Art. 22 Baubewilligung Art. 22 Autorisation de construire - vlp

Transcription

Ruch
Art. 22
Art. 22 Baubewilligung
1 Bauten und Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden.
2 Voraussetzung
einer Bewilligung ist, dass
a. die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und
b. das Land erschlossen ist.
3 Die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts bleiben vorbehalten.
Art. 22 Autorisation de construire
1 Aucune
construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l’autorité compétente.
2 L’autorisation est délivrée si:
a. La construction ou l’installation est conforme à l’affectation de la zone;
b. Le terrain est équipé.
3 Le droit fédéral et le droit cantonal peuvent poser d’autres conditions.
Art. 22 Autorizzazione edilizia
1 Edifici o impianti possono essere costruiti o trasformati solo con l’autorizzazione
dell’autorità.
2 L’autorizzazione è rilasciata solo se:
a. gli edifici o gli impianti sono conformi alla funzione prevista per la zona
d’utilizzazione e
b. il fondo è urbanizzato.
3 Sono riservate le altre condizioni previste dal diritto federale e cantonale.
Table des matières
I.
En général 1. Historique et importance de l’article
2. Fonction de l’autorisation de construire
3. Notion et nature juridique de l’autorisation de construire
4. Objet et domaine de l’autorisation de construire
5. Clauses accessoires
a. Conditions
b. Charges
c. Réversal ou revers
d. Limitation dans le temps
6. Durée de validité de l’autorisation de construire
1–22
1– 5
6– 8
9–10
11–14
15–21
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II.
III.
IV.
V.
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Assujettissement à l’autorisation de construire et procédure (al. 1)
23– 69
1. Assujettissement à l’autorisation de construire
23– 40
a. Constructions et installations
24– 28
b. Création et transformation
29– 36
c. Relation avec d’autres types d’autorisations
37– 40
aa. Autorisations préalables ou couplées
38
39
bb. Autorisations supplantant l’autorisation cantonale de construire
40
cc. L’autorisation de construire intègre d’autres autorisations
2. Procédure d’autorisation
41– 56
a. Procédure ordinaire d’autorisation
41– 52
b. Procédures accélérées d’autorisation de construire
53– 55
c. Décision préalable
56
3. Contrôle et révocation
57– 69
a. Contrôle
57– 58
b. Sanctions
59– 63
c. Révocation d’une autorisation de construire
64– 69
Conformité à l’affectation de la zone et équipement (al. 2)
70– 85
1. Conformité à l’affectation de la zone (lit. a)
70– 82
a. Zone d’habitation
71– 75
b. Zone artisanale
76
c. Zones industrielles
77
d. Zone centre
78
e. Zone réservée aux constructions publiques
79– 80
f. Zone agricole
81
g. Autres zones
82
2. Equipement (lit. b)
83– 85
Autres conditions (al. 3)
86–117
1. Droit fédéral
86–107
a. Loi fédérale sur la protection de l’environnement
87– 95
b. Loi fédérale sur la protection des eaux
96– 98
c. Protection de la nature
99–101
d. Protection des monuments et des sites
102
e. Législation sur l’énergie
103
f. Législation sur l’industrie
104
g. Protection civile
105
h. Législation sur les denrées alimentaires
106
i. Constructions et installations particulières
107
2. Droit cantonal et communal
108–113
a. Dispositions de police
108
b. Dispositions en matière d’esthétique (Gestaltungsvorschriften)
109–113
3. Clauses générales et renvoi
114–117
a. Clauses générales
114–115
b. Renvoi
116–117
Responsabilité de l’Etat en raison des autorisations de construire délivrées
118–124
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Art. 22
I. En général
1.
Historique et importance de l’article
La LAT de 1974 réglait à son art. 32, l’obligation pour les cantons de prescrire «que
les constructions et installations ne peuvent pas être édifiées sans un permis de l’autorité compétente». Les exigences liées à l’octroi de l’autorisation de construire étaient
fixées dans une disposition distincte, à l’art. 33.
1
Le projet de la LAT mis alors en consultation, formulait clairement l’obligation d’obtenir un permis de construire telle qu’elle figure actuellement à l’art. 22 al. 1 LAT.
Dans le projet présenté par le Conseil fédéral, l’article en question – qui portait alors
le numéro 23 – ne comptait que les al. 1 et 2 de l’actuel art. 22; ce n’est que lors des
débats de la commission du Conseil national chargée d’examiner l’avant-projet que
l’al. 3 fût ajouté.
2
Le Tribunal fédéral se réfère régulièrement au concept de base d’aménagement du territoire de la LAT, notamment lorsqu’il doit opérer un choix
entre l’obligation de planifier et l’autorisation exceptionnelle de construire
hors zone à bâtir. En effet, même si l’ensemble des étapes de planification
forme un tout, chacune d’elles remplit une fonction précise. Il convient
ainsi de distinguer les plans directeurs, des plans d’affectation et de la procédure d’octroi d’un permis de construire (ordinaire ou exceptionnel; N. 5).
Le législateur fédéral a estimé nécessaire d’inclure dans son concept du
droit de l’aménagement du territoire la dernière «étape» qui concrétise les
projets de construction. Grâce à la réglementation dont cette dernière a
expressément fait l’objet, l’obligation d’obtenir un permis de construire ou
de transformer des constructions et des installations est réglée de manière
uniforme pour toute la Suisse. Il s’agit d’une prescription purement fonctionnelle. Peu importe alors quel est le terme utilisé (permis de construire,
autorisation de bâtir, permis de démolition, autorisation de changement
d’affectation, etc.) et quel est le type d’acte législatif qui en règle les détails.
3
Sous l’angle de la systématique légale, un certain nombre de reproches peuvent être
adressés au législateur, notamment le fait que pas plus que la force obligatoire et
l’adaptation (art. 21), le permis de construire n’est un «effet» des plans d’affectation.
Compte tenu de l’importance du permis de construire, il aurait mieux valu qu’un titre
ou même un chapitre lui soit entièrement consacré.
L’art. 22 est une norme directement applicable. Les lois cantonales précisent et spécifient les al. 1 et 2; ces normes constituent alors des «disposi
Voir ATF 120 Ib 207 c. 5 p. 212 (Wangen SZ) = JT 1996 I 504 = Pra 1995 n° 66.
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tions d’exécution» au sens de l’art. 33 al. 2. L’art. 22 réglemente de manière globale l’obligation d’un permis de construire ou de transformer
pour toute construction ou installation. Certains travaux de construction
n’y sont toutefois pas soumis. La distinction entre ce qui est soumis à autorisation et ce qui ne l’est pas découle de l’art. 22 et relève donc du ressort
du droit fédéral; les cantons ne sauraient soustraire à l’obligation d’obtenir
une autorisation des cas où, en vertu de l’art. 22, une autorisation est nécessaire. Il faut toutefois relever que l’exigence posée par l’art. 22 est une
exigence minimale; les lois cantonales peuvent donc décider d’un régime
plus sévère et soumettre à l’obligation du permis de construire des projets
qui en seraient dispensés selon l’art. 22. Généralement, le droit cantonal
établit une liste des projets soumis à autorisation; plus rarement, il cite
ceux qui en sont exemptés.
5
Par rapport aux art. 23 et 24, l’art. 22 est une disposition de base. Une
autorisation de construire est nécessaire chaque fois qu’une construction
ou une installation doit être créée ou modifiée. Ce n’est que lorsqu’il apparaît que le projet nécessitant une autorisation ne correspond pas aux exigences légales auxquelles il est soumis, ou en d’autres termes, qu’il ne peut
en principe pas être autorisé, que la question se pose de savoir si une autorisation exceptionnelle peut être octroyée. L’obligation d’obtenir une autorisation selon l’art. 22 est toujours à la base de l’octroi d’une autorisation
dérogatoire. L’autorisation de construire inclut donc l’autorisation exceptionnelle.
2.
6
Fonction de l’autorisation de construire
Bien que ce ne soit pas l’unique instrument permettant la mise en œuvre
des plans d’affectation, et par là même des buts visés par l’aménagement du
territoire, l’autorisation de construire n’en constitue pas moins l’instrument principal. Parmi les autres moyens ponctuels de mise en œuvre du
droit de l’aménagement du territoire, il convient de citer les concessions,
les interdictions directes, mais aussi les réglementations adoptées contrac-
Voir ATF 118 Ib 26 d. 4b p. 30 (Herisau) = JT 1994 I 456, avec des exemples tirés
d’autres normes de droit cantonal revêtant, ou non, le caractère de dispositions d’exécution au sens de la LAT.
Voir Michel, Droit de la construction, N. 1397.
Par exemple § 309 PBG-ZH; § 6 0C-VS.
Voir par exemple art. 1 al. 3b /bb LC-BE, avec renvoi à l’art. 5 DPC-BE.
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tuellement pour régler un cas particulier. L’autorisation de construire devrait permettre à l’autorité – et non à un quelconque particulier – de constater qu’aucun obstacle provenant du droit applicable en l’espèce ne s’oppose
au projet de construction. Cette définition classique, reprise du droit de
police et conçue initialement pour les mesures de police (N. 10), ne correspond pas entièrement à l’art. 22 al. 2 lit. a qui exige le respect d’un critère
positif, soit la conformité à l’affectation de la zone. On trouve d’ailleurs des
lois cantonales qui stipulent expressément que les projets doivent être
conformes aux dispositions légales. Il convient d’opérer la distinction suivante: le critère positif de la conformité doit être respecté par rapport à
l’affectation de la zone. En revanche, par rapport aux exigences découlant
de l’alinéa 3 de l’art. 22, le critère positif de la conformité ne peut pas être
appliqué; on pense en particulier ici aux dispositions relevant de la technique ou de l’esthétique.
En ce qui concerne son contenu, l’autorisation constate une situation de
droit, elle ne la crée pas. Le fait que la loi accorde aux autorités de nombreuses libertés d’appréciation n’y change rien (voir N. 114ss). Par l’adoption de termes indéterminés (par exemple, interdiction de préjudice, principe de l’isolation suffisante, protection contre les risques), le législateur
entend ne pas prendre une décision préalable, mais permettre à l’administration de juger «en fonction des problèmes qui se posent». L’autorisation
de construire n’ayant qu’une fonction purement déclaratoire, elle ne saurait
conférer de nouveau droit à son destinataire; les droits dont ce dernier jouit
découlent de la loi.
7
D’un point de vue formel, les choses se présentent sous un jour tout différent. En Suisse, le droit de la construction se fonde sur l’autorisation constitutive d’un droit et le contrôle préventif: les autorités doivent vérifier avant
le début des travaux si les normes applicables sont respectées; un contrôle
a posteriori serait inadéquat, tant pour des motifs économiques que pour
des motifs tirés du droit public et de la sécurité du droit. En somme, il
existe un principe de base qui est celui de l’interdiction de construire, sauf
obtention d’une autorisation. D’un point de vue formel, l’autorisation de
8
Voir art. 24sexies al. 3 Cst., § 40 al. 3 lit. c BauG-AG: protection contractuelle d’un objet. Waldmann, Moore und Moorlandschaften, 193s.
Haller/Karlen, N. 537, Schürmann/Hänni, 254; Zimmerlin, Kommentar BauG,
§ 152 N. 5.
Voir art. 2 LC-BE; Zaugg, Kommentar BauG, art. 2 N. 2, et de manière générale les
remarques liminaires aux art. 32–44 N. 1.
Voir Häfelin/Müller, Verwaltungsrecht, N. 1960.
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construire est donc une condition de légalité de tous travaux de construction et a, en ce sens, un caractère constitutif 10. L’aspect formel étant détaché de l’aspect matériel, il reste néanmoins possible d’accorder une autorisation de construire après coup, c’est-à-dire après que la construction ait
vu le jour (voir également N. 58). Mais en construisant sans disposer d’une
autorisation – même si d’un point de vue matériel, la construction est
conforme à la loi –, le maître de l’ouvrage viole le principe de l’interdiction
de construire; d’un point de vue formel, son comportement est contraire à
la loi. En admettant que l’ouvrage soit conforme à la loi sur les constructions, la sanction d’un tel comportement consiste cependant non pas dans
le refus de l’autorisation, mais dans des mesures de droit administratif
général, principalement des peines administratives fondées sur le droit
cantonal. Il s’agira en premier lieu des dites amendes d’ordre (voir N. 63).
3.
Notion et nature juridique de l’autorisation de construire
9
L’autorisation de construire est un acte souverain revêtant la forme d’une
décision. Dans l’organisation des voies de recours, l’art. 33 al. 2 y fait expressément référence. Il ressort clairement du droit fédéral que des autorisations de construire ne peuvent pas être accordées sous la forme d’un
contrat de droit administratif. En effet, le principe est l’autorisation étatique avec – en complément – la possibilité offerte à des tiers de participer à
la procédure (N. 46). Cela n’empêche pas que certaines questions relatives
à l’organisation du territoire – telles que droits de superficie directs, droits
de passage, servitude – puissent être résolues par contrat, et même par
contrat de droit privé. Mais même dans les cas où le contenu de certaines
parties de l’autorisation de construire a été réglé par le biais de négociations et d’accords contractuels, il appartient à l’autorité compétente seule
de prendre la décision finale; dans une certaine mesure, celle-ci constitue
alors le sceau final apposé à la réglementation convenue entre les parties.
De cette manière, une bonne partie de l’autorisation de construire aura été
le fruit d’une concertation et d’un accord préalable.
10
Généralement, le permis de construire est conçu comme une autorisation
de police11: celle-ci admet une activité pouvant mettre en danger l’ordre
public, et qui est dès lors interdite sauf autorisation (voir également N. 8).
Le permis de construire est accordé lorsque les conditions prévues en l’es10
11
Voir Haller/Karlen, N. 537; Häfelin/Müller, Verwaltungsrecht, N. 1961.
Voir Haller/Karlen, N. 540; Schürmann/Hänni, 254.
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pèce par le droit sur les constructions sont remplies. Le requérant a alors
un droit à ce qu’elle lui soit accordée, même en tenant compte du fait, déjà
évoqué (N. 7), que les autorités disposent souvent d’une liberté d’appréciation relativement vaste12. Par exemple, la clause d’esthétique était à l’origine considérée comme une interdiction de police; le fait qu’elle soit désormais devenue un élément d’aménagement ne lui a pas fait perdre pour
autant son caractère de police. Les nombreux critères indéterminés du
droit de la construction et laissés à l’appréciation de l’autorité ont néanmoins quelque peu modifié la nature de l’autorisation de construire. Celleci peut désormais être considérée comme une autorisation relevant de l’organisation du territoire et incluant les aspects de police13.
4.
Objet et domaine de l’autorisation de construire
L’objet de l’autorisation de construire est un projet auquel s’applique le
«droit de la construction», c’est-à-dire le droit public en matière de
constructions. L’autorité ne peut pas inclure dans l’autorisation, l’obligation pour le maître de l’ouvrage de conclure avec son voisin un contrat
portant sur une servitude de droit privé, même si la loi sur les constructions permet de telles conventions (concernant par exemple les distances
aux limites)14. En relation avec l’évolution de la perception du droit (voir
N. 10), la question se pose de savoir jusqu’à quel point l’autorisation de
construire doit être concrète et détaillée, ou autrement dit, dans quelle mesure la décision d’octroi d’un permis de construire doit-elle être précise?
L’autorisation de construire est une décision prenant des mesures concrètes (Massnahmeakt); dans ce cadre-là, il est donc interdit à l’autorité de se
contenter de renvoyer à la loi. En d’autres termes, elle ne peut se restreindre à prescrire le respect général des buts légaux ou encore le non dépassement des valeurs limites; puisque le requérant doit établir comment il
entend respecter la loi, l’autorisation doit aussi contenir des données
concrètes à propos des mesures qu’elle ordonne15. La responsabilité propre
qui incombe au requérant, au maître de l’ouvrage ou à l’exploitant16 ne
Voir Schürmann/Hänni, 254.
Selon Gygi (Verwaltungsrecht, 168) elle est devenue «une autorisation mixte de police
et du droit de l’aménagement»; voir également Haller/Karlen, N. 540s.
14 Voir RNRF 1997 308s n° 51.
15 Voir Zürcher, Emissionsbegrenzung, 333.
16 Voir Trösch, Kommentar USG, art. 10 N. 28.
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l ibère en principe pas les autorités de leur propre obligation de procéder
aux contrôles requis et d’ordonner les mesures nécessaires17.
12
Le projet concret détermine le droit applicable. Il incombe au droit cantonal de clarifier quels domaines juridiques seront jugés par le biais de l’autorisation de construire, et lesquels requièrent des décisions relevant d’une
autre procédure. Si les cantons sont compétents en matière d’application
du droit, ils ont néanmoins l’obligation de respecter les règles de droit
fédéral. Or, le droit fédéral reste souvent muet à propos justement des
questions de procédure cantonale. On peut cependant relever que les décisions rendues dans les domaines de droit fédéral suivants font généralement partie de l’autorisation de construire: protection de l’environnement18,
énergie19 et canalisations20, de même que protection des travailleurs dans
le secteur de la construction21 ou encore droit de la construction de la protection civile22. Au niveau cantonal, les décisions relevant des domaines
juridiques suivants sont généralement intégrées dans l’autorisation de
construire: la police du feu – dont une partie des normes est d’ailleurs
contenue dans des actes législatifs distincts-, l’économie d’énergie, la sécurité routière, la protection de la nature, du paysage et des monuments.
Quant aux éléments de contrôle qui ne sont pas décisifs pour la décision de
construire, ils sont fréquemment traités dans une procédure indépendante,
souvent ultérieure23. A cet égard, on veillera à ne pas restreindre les droits
des tiers de participer à la procédure (voir N. 46 et 53). La coordination
entre les procédures et le droit matériel fait l’objet de l’art. 25a (voir son
commentaire y relatif).
13
Parmi les domaines de droit cantonal sur lesquels l’autorisation de construire ne porte en général pas figurent par exemple certaines exigences spéci-
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A propos des relations entre la responsabilité du particulier et le contrôle des autorités,
voir Gerhard Schmid, Selbstverantwortung und behördliche Kontrolle im Umweltrecht, Festchrift für Ulrich Häfelin, Zurich 1989, 562ss.
Par exemple, autorisation de mise en décharge selon l’art. 30e al. 2 LPE.
Par exemple, chauffages électriques fixes selon l’art. 5 LEn.
Exécution de l’obligation de raccordement prescrite par le droit fédéral, art. 17 LEaux.
Voir art. 7 LTr (approbation des plans).
Voir LF sur les constructions de protection civile (Loi sur les abris, LCPCi), du 4 octobre 1963 (RS 520.2).
Voir art. 25 de l’ordonnance du 6 septembre 1989 sur les installations élecriques à
basse tension (RS 734.27): obligation d’annonce des installations domestiques (voir
également N. 55); art. 44 LC-BE: installations techniques intérieures.
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fiques régissant l’hôtellerie et les divertissements24. De même, l’autorisation de construire ne saurait porter sur des exigences de droit privé, pas
plus que sur des critères qui ne sont pas fixés par la loi, comme par exemple la clause du besoin ou des aspects sociaux, économiques et financiers.
L’autorisation de construire porte sur un bien-fonds déterminé (le «bienfonds à construire», la «parcelle à bâtir»). Ce dernier représente, d’un côté,
la limite du projet (principe parcellaire négatif), et de l’autre, l’étendue de
la validité des dispositions applicables à un projet (principe parcellaire positif). C’est ainsi par exemple que les indices d’utilisation du sol dépendent
de la taille de l’entier du bien-fonds, respectivement de sa partie constructible (voir N. 70); seul le terrain frappé d’une interdiction de construire
(zone verte, terrain le long d’une rivière, zones de sécurité par exemple) ne
peut pas être inclus dans le calcul25.
5.
14
Clauses accessoires
Dans un cas d’espèce, la simple autorisation d’un projet donné ne permet
souvent pas d’atteindre, ou en tout cas pas de manière satisfaisante, les buts
visés par le droit sur les constructions et l’aménagement du territoire.
L’autorité doit avoir la faculté d’ajouter à l’autorisation des clauses accessoires, qui accompagnent ou renforcent les conclusions principales. Ces
clauses se caractérisent par le fait qu’elles font partie intégrante de la décision, et par là même qu’elles peuvent faire l’objet d’un recours. Celui qui
entend contester uniquement une clause accessoire devra s’opposer à
l’autorisation de construire en tant que telle. Seules des mesures secondaires peuvent faire l’objet de clauses accessoires; en effet, lorsqu’une demande de permis de construire omet de préciser un élément essentiel ou
une condition de base (voir N. 21) à l’octroi de l’autorisation, celle-ci doit
être rejetée26. Un permis de construire dont le fondement légal serait relégué au rang de clause accessoire est contraire au principe de la légalité27.
Les autorisations séparées dépendent juridiquement l’une de l’autre; voir § 47 de l’ordonnance cantonale zurichoise «zum Gastgewerbegesetz vom 20. November 1985»
(LS 935.12): une réserve concernant l’autorisation d’exploiter un établissement public
figure dans l’autorisation de construire.
25 Voir ATF 109 Ia 30 c. 6a p. 31 (Birsfelden) = JT 1985 I 496 = Pra 1983 n° 199; ATF 110
Ia 91 c. 2d p. 93 (Davos) = JT 1986 I 530 = Pra 1985 n° 31.
26 Voir arrêt TA NE in RDAF 1997 105: accès à un parking.
27 Voir arrêt CE AG in ZBl 185: il n’est pas permis d’accorder une autorisation de construire à la condition qu’entre en vigueur la réglementation du plan d’affectation, déjà adoptée par l’assemblée communale, mais pas encore approuvée par le Grand Conseil.
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Les clauses accessoires sont soumises aux mêmes exigences de droit public que les décisions; elles doivent notamment reposer sur une base légale,
bien que la pratique n’exige pas de norme juridique expresse. Une clause
accessoire peut, cas échéant, également être justifiée par le but poursuivi
de la loi applicable. Une clause accessoire ordonnée dans le cadre du pouvoir d’appréciation que la loi octroie à l’autorité pourra être légale28. Il n’est
en outre pas nécessaire de disposer d’une base légale expresse pour ordonner une clause accessoire lorsque, à la lumière des dispositions légales
applicables, l’autorisation de construire aurait tout aussi bien pu être refusée. En adoptant des clauses accessoires raisonnables et idoines, on tient
ainsi compte du principe de proportionnalité29. Le cas échéant, la clause
accessoire devra elle-même être proportionnelle30. L’intérêt public doit résulter d’une relation matérielle étroite avec les conclusions principales31.
Les clauses accessoires qui ne sont pas de nature personnelle sont transmises au successeur du bénéficiaire de l’autorisation32. En tant que restrictions de droit public de la propriété, elles ne sont pas touchées par une
réalisation forcée selon la LP33.
On distingue les types suivants de clauses accessoires:
a.
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Conditions
Les effets de l’autorisation, une fois celle-ci entrée en vigueur, sont liés à
un événement futur, dont la survenance est incertaine. La réalisation de cet
événement peut dépendre du requérant (condition potestative), ou être indépendante de sa volonté (condition casuelle).
Types de conditions:
• Conditions qui doivent être remplies afin que soit effective l’autorisation
de construire (conditions suspensives): octroi de l’autorisation de cons
truire à condition que les rectifications des limites soient réalisées (voir
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Voir Grisel, Droit administratif, 409; Michel, Droit de la construction, N. 1495.
Voir Rhinow/Krähenmann, N. 39B. III.b; Zaugg, Kommentar BauG, Art. 38/39
N. 15c; Zimmerlin, Kommentar BauG, § 152 N. 5a.
Voir arrêt TA NE in RDAF 1997 105: autorisation de construire un parking, assortie de
la charge complémentaire (disproportionnée car sans relation avec le but poursuivi)
d’organiser l’accès à partir d’un tronçon de rue déterminé du réseau urbain.
Voir arrêt TF in ZBl 1996 322; Zaugg, Kommentar BauG, Art. 38/39 N. 15d.
Voir arrêt TF in ZBl 1993 76 (Uitikon), suppression d’un jeu de pétanques (Boccia
bahn) dans la forêt.
Voir RNRF 1997 357 N. 63.
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cependant N. 21) par exemple. L’autorisation est entrée en vigueur, mais
elle ne déploie pas d’effet tant que l’événement n’est pas réalisé.
• Réserves dont la survenance a pour conséquence l’annulation de l’autorisation (conditions résolutoires): octroi par exemple d’une autorisation
de construire une place de parc, tant que le besoin en chargement des
marchandises demeure. La survenance de l’événement provoque la fin
de la validité de l’autorisation, sans qu’un nouvel acte de l’autorité ne
soit pour cela nécessaire.
b.
Charges
Les charges sont des obligations ou des exigences de faire, laisser-faire ou
ne pas faire, que l’autorité impose au requérant en relation avec l’autorisation de construire. Contrairement à la condition (suspensive), l’inexécution
de la charge n’entraîne pas de soi la caducité de la décision. Le respect de
la charge peut être exigé de manière indépendante, et au moyen de contraintes administratives (essentiellement par des mesures de substitution et
l’amende).
Exemple de charge contenant une obligation de faire: autorisation de
construire assortie de la charge de créer des places de jeux pour enfants,
ou de n’utiliser les constructions qu’à certaines fins.
Exemple de charge contenant une obligation de ne pas faire: autorisation de
construire des locaux d’habitation hors zone à bâtir avec interdiction de
scinder le bien-fonds en plusieurs parcelles34; autorisation de construire
avec interdiction de planter une haie qui ne s’accorde pas avec le paysage35.
En revanche, il n’y a pas de relation matérielle suffisamment étroite entre
l’autorisation de construire et les frais d’équipement; ceux-ci ne sauraient
être mis à la charge du débiteur par le biais d’une clause accessoire dans la
décision d’octroi du permis de construire36.
c.
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Réversal ou revers
Le réversal est une déclaration par laquelle le maître de l’ouvrage renonce
sous certaines conditions à l’exercice d’un droit qui lui a été accordé par
l’entremise d’une exception37.
Voir ATF 121 II 307 c. 5g p. 316 (Arni) = JT 1996 I 463.
Voir Michel, Droit de la construction, N. 1499.
36 Rapport de gestion du tribunal administratif du canton de Zurich 1993 n° 47.
37 Voir Rhinow/Krähenmann, n° 37 B V.
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Réversal d’élimination: engagement du propriétaire, en lien avec une autorisation de construire – qui aurait aussi bien pu être refusée-, d’éliminer la
construction ou une partie de celle-ci, à ses frais et sans indemnité, si un
événement déterminé survient (élargissement par exemple de la route, déjà
prévu par le tracé routier, mais dont la réalisation n’est pas d’intérêt public
au moment où l’autorisation de construire est accordée)38.
Réversal de plus-value: dans le cadre de l’octroi d’une autorisation de
construire, le propriétaire renonce à une indemnité de plus-value dans
l’hypothèse d’une future expropriation. Dans ce cas également, l’autorisation de construire aurait pu être refusée.
Lorsque le droit applicable le prévoit, le réversal peut faire l’objet d’une
annotation au registre foncier.
d.
Limitation dans le temps
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Limitation de la durée de validité d’une autorisation de construire:
• Limitation par acte individuel: essentiellement définie par l’autorisation
de construire elle-même (autorisation de construire provisoire ou autorisation ordinaire limitée dans le temps39). Une fois le délai écoulé, la
construction sera illégale40 et devra être éliminée. L’ordre de démolition
réside déjà dans la limitation.
• Limitation légale de la durée de validité de l’autorisation (N. 22). Est
controversée la question de savoir si la limitation légale de la durée de
validité de l’autorisation doit être considérée comme une limitation au
sens des règles régissant les clauses accessoires.
21
Dans chaque cas particulier, l’autorité devra décider quel type de clause
accessoire elle entend choisir. La décision doit dépendre de la loi applicable en l’espèce et se fonder sur une appréciation objective des buts poursuivis par la clause accessoire. La condition suspensive concernant la rectification des limites, citée à titre d’exemple ci-dessus (N. 17), est parfois
exclue par le droit cantonal, notamment lorsque la mesure prendrait l’ampleur d’un remaniement parcellaire et serait alors conçue comme une
condition préalable à l’octroi d’une autorisation. Il serait, en outre, contraire à l’art. 22 d’octroyer une autorisation à la condition que le terrain soit
Haller/Karlen (N. 563) considèrent le réversal ou revers d’élimination comme un
cas de condition résolutoire.
39 Pour la distinction, voir arrêt TA ZH in ZBl 1992 187 c. 5a.
40 Voir Schürmann/Hänni, 264.
38
12
Ruch
Art. 22
équipé; l’équipement est en effet une condition préalable à l’octroi d’une
autorisation (N. 83ss). En revanche, l’exécution du raccordement de l’immeuble peut être conçue comme une charge, dans le sens où le raccordement doit alors être réalisé avant que le bâtiment ne puisse être mis en
service. Mais on pourrait également concevoir cela comme une condition
suspensive du permis d’habiter. Il est important de garder à l’esprit les
caractéristiques propres à la condition et à la charge: la condition diffère,
mais ne contraint pas; la charge contraint, mais ne diffère pas41.
6.
Durée de validité de l’autorisation de construire
Une fois l’autorisation de construire devenue définitive et exécutoire, les
travaux de réalisation de la construction ou de l’installation devraient rapidement être menés à leur terme. Passé un certain délai, si les constructions
n’ont pas été érigées, le principe de la prépondérance du droit applicable
exige que la légalité des projets de construction soit à nouveau examinée;
il se pourrait en effet que dans l’intervalle, les bases légales de l’autorisation aient été modifiées. Si les travaux ne commencent pas dans le délai
fixé par la loi, l’autorisation de construire expire. Généralement, le délai
varie de un42 à trois43 ans. De même, en cas d’interruption des travaux de
construction, ceux-ci doivent reprendre dans un délai donné; celui-ci peut
être fixé soit par la loi44, soit par une décision45. Lorsqu’une norme juridique le prévoit, la durée de validité de l’autorisation peut être prolongée46.
L’autorité chargée de se prononcer sur une demande de prolongation est
tenue d’examiner la légalité du projet et de rendre une décision indépendante, établissant si les circonstances justifient une prolongation47.
41
42
43
44
45
46
47
D’après Karl von Savigny, cité par Hans J. Wolff/Otto Bachof, Verwaltungsrecht I,
9e éd. Munich 1974, 410.
§ 22 al. 1 BauV-BS.
§ 322 PBG-ZH.
Par exemple, art. 40 al. 1 DPC-BE; § 22 al. 1 BauV-BS.
§ 328 al. 1 PBG-ZH; § 201 al. 1 lit. b PBG-LU.
Voir § 22 al. 1 BauV-BS.
Arrêt TC BS in RDAF 1997 128/131.
13
22
Art. 22
Ruch
II. Assujettissement à l’autorisation de construire et
procédure (al. 1)
1.
23
L’obligation d’obtenir une autorisation de construire est une restriction de
droit public de la propriété, au sens de l’art. 22ter al. 2 aCst. (art. 26 et 36
nCst.). Elle doit donc reposer sur une base légale d’une part, et être d’intérêt public et proportionnelle d’autre part. La base légale a été créée pour
l’ensemble de la Suisse par l’art. 22 al. 1. L’intérêt public consiste dans le
contrôle de la conformité du projet de construction avec le droit applicable.
La proportionnalité résulte du fait que l’on considère un contrôle préalable
plus adéquat que la démolition de constructions dont l’illégalité est constatée après coup. En effet, des contrôles d’états de fait illégaux compliquent
la tâche des autorités et on ne saurait attendre de la collectivité qu’elle accepte que les constructions illégales ne soient pas démolies48 (voir également N. 6ss). Mais il est aussi dans l’intérêt du maître de l’ouvrage luimême que l’autorité confirme la légalité de son projet.
L’art. 22 al. 1 s’applique indépendamment du fait que le maître de l’ouvrage
soit un particulier ou une collectivité (Confédération, canton, commune),
et sans égard non plus au fait que la construction soit régie par le droit
cantonal ou fédéral – sous réserve de dispositions contraires de droit fédéral (voir principalement N. 39). Lorsque l’autorité compétente soumet un
projet de construction à autorisation, ou au contraire l’en exempt, il s’agit
d’une décision qui lie également les tiers49. L’art. 22 précise quels sont les
ouvrages soumis à permis de construire (constructions et installations)
d’une part, et les travaux visés (leur création et leur transformation) d’autre
part.
a.
24
Assujettissement à l’autorisation de construire
Constructions et installations
Dans l’arrêt Unterägeri ZG souvent cité, le Tribunal fédéral a défini quelles
sont les installations ou constructions soumises au minimum à permis de
construire. Il s’agit de «tous les aménagements durables, créés de la main
de l’homme, qui sont fixés au sol et qui ont une incidence sur son affectation, soit qu’elles modifient sensiblement l’espace extérieur, qu’elles aient
48
49
14
Voir Imboden/Rhinow, n° 132 B VII b.
Voir arrêt TA GR in PVG 1996 n° 31.
Ruch
Art. 22
un effet sur l’équipement ou qu’elles soient susceptibles de porter atteinte à
l’environnement»50. Les éléments essentiels sont donc:
• aménagements créés de la main de l’homme, fixés au sol et installés de
manière durable au même endroit;
• facultés de ces aménagements d’avoir une influence sur l’affectation du
sol par (alternatif):
– une modification sensible de l’espace extérieur,
– un effet sur l’équipement,
– une atteinte à l’environnement.
Sont assimilés à des constructions, tous les bâtiments en surface ou souterrains, de même que les constructions analogues ou mobilières51, y compris
les abris mobiles52 installés pour un temps non négligeable en un lieu fixe.
Par conséquent, l’exigence de la relation fixe avec le sol n’exclut pas la
prise en compte de constructions mobilières, non ancrées de manière durable au sol et qui sont, cas échéant, facilement démontables. Celles-ci
peuvent être assujetties à l’obligation d’obtenir une autorisation53.
Récemment, la pratique a eu l’occasion de se prononcer sur des projets qui
peuvent être considérés comme des cas limites ou comme des cas posant
un problème spécifique (choix non exhaustif). L’obligation d’obtenir une
autorisation a été confirmée dans les cas suivants:
• installation de production de béton, qui n’est pas ancrée de manière fixe
dans le sol, mais vissée sur un socle de béton54;
• exploitation d’une gravière55;
• constructions mobilières56;
• installation d’éléments permettant de cuisiner dans des chambres d’hôtel, créant des possibilités supplémentaires d’utilisation57;
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54
55
56
57
ATF 113 Ib 314 c. 2b p. 315 (Unterägeri) = JT 1989 I 455 = Pra 1988 n° 134. Voir en
outre ATF 120 Ib 379 c. 3c p. 384, avec d’autres renvois (Bâle-Ville) = JT 1996 I 449 =
Pra 1995 n° 219; ATF 123 II 256 c. 3 p. 259 (Hergiswil).
ATF 118 Ib c. 2c p. 9 (Curciusa, constructions pour des forages exploratoires) = JT
1994 I 453.
Arrêt CE SZ in ZBl 1990 420 (Schwyz, logement de requérants d’asile).
Voir ATF 123 II 256 c. 3 p. 259 (Hergiswil, projecteur destiné à illuminer le sommet
du Mont Pilate) = JT 1998 I 449
ATF 113 Ib 314 c. 2b p. 315 (Unterägeri) = JT 1989 I 455 = Pra 1988 n° 134.
ATF 116 Ib 321 c. 4d p. 330 (Niederlenz) = JT 1992 I 491 = Pra 1991 n° 133.
ATF 113 Ib 314 c. 2b p. 316 (Unterägeri) = JT 1989 I 455 = Pra 1988 n° 134.
Arrêt TA GR in PVG 1992 n° 12.
15
25
Art. 22
Ruch
• clôture métallique de deux mètres de haut58;
• installation de ski nautique comprenant un tremplin59. L’autorisation n’a
pas seulement porté sur les installations en tant que telles, mais aussi
sur la zone aquatique touchée par l’activité;
• installation de récupération du verre, avec conteneur pour bouteilles60.
L’autorisation a été considérée comme obligatoire en raison de l’examen
nécessaire des immissions: notion d’installation en relation avec l’art. 7
al. 7 LPE;
• tonneau en bois comme objet de jeu dans le jardin d’un centre pour
jeunes61;
• route d’exploitation forestière62;
• place d’atterrissage pour parapentes63;
• projecteurs destinés à illuminer le sommet du Mont Pilate, simplement
vissés à des parois et à des câbles64;
• forages d’exploration, sondages, lorsqu’ils revêtent une importance
considérable pour la planification locale ou régionale65:
• constructions hydrauliques lorsqu’elles ont pour effet de modifier le profil longitudinal ou transversal des cours d’eau66;
• réaménagement des rives67.
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16
ATF 118 Ib 49 c. 2a p. 52 (überstorf) = JT 1994 I 434.
ATF 114 Ib 81 c. 3 p. 87 (Cham) = JT 1990 I 517 = Pra 1988 n° 273.
Cité par Robert Wolf, Umstrittenes Lärmschutzrecht: Alltagslärm – kantonale Lärmschutzvorschriften – Bestimmung von Empfindlichkeitsstufen im Einzellfall, DEP
1994 98s. note 7.
ATF 118 Ib 590 (Wallisellen) = JT 1994 I 485. A ce sujet, voir les remarques de Markus
Neff, URP 1993 369s.; Monika Kölz, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen
Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten,
URP 1993 377ss.
ATF 117 Ib 42 c. 3b p. 48 (Zermatt) = JT 1993 I 498 = Pra 1992 n° 156; ATF 116 Ib 309
c. 3a p. 314 (Bollodingen) = JT 1992 I 488 = Pra 1991 n° 66.
ATF 119 Ib 222 c. 3 p. 226 (Ingenbohl) = JT 1995 I 441 = Pra 1994 n°188; à ce sujet,
voir Sergio Giacomini, Nutzungs- statt Baubewilligung, PJA 1994 1405ss, ainsi que
les remarques de Pierre Tschannen in PJA 1994 86ss.
ATF 123 II 256 c. 3 p. 259 (Hergiswil) = JT 1998 I 449
ATF 111 Ib 102 c. 6 p. 109 (Siblingen) = Pra 1985 n° 221; ATF 118 Ib c. 2c p. 9 (Curciusa) = JT 1994 I 453.
Arrêt CE AG in ZBl 1996 141.
Ruch
Art. 22
L’autorité a considéré que dans les cas suivants, une autorisation n’était pas
obligatoire:
• installation pour une courte durée d’un circuit pneumatique de course
pour du Bungy-Jumping68:
• mur antibruit de moins de deux mètres de haut, qui n’est pas érigé le
long d’une route ouverte à la circulation publique69;
• travaux d’entretien d’ampleur modeste à l’intérieur d’un bâtiment70;
• travaux d’entretien dans le lit d’un ruisseau71;
• travaux d’entretien des rives d’un ruisseau72.
26
Dans les cas limites, la pratique privilégie souvent un point de vue fonctionnel:
• les automates à marchandises nécessitent une autorisation lorsqu’on
juge leur présence marquante dans le paysage des rues et de la localité;
• il en va de même pour les décorations de murs «pignons»;
• les haies ne sont en principe pas soumises à autorisation, puisque ce
sont des plantes; leur élimination ou leur rabaissement peuvent toutefois
relever des mesures de police dans la mesure où ceux-ci garantissent
une meilleure visibilité pour la circulation routière73.
27
Les exemples de l’installation de ski nautique, du tonneau de bois et de la 28
place d’atterrissage pour parapentes mettent en évidence le fait que l’élément déterminant pour l’assujettissement à l’autorisation n’est pas tant
l’installation en que telle que l’utilisation organisée qui en sera faite74. Ce
constat n’est toutefois pas totalement nouveau; l’élément «utilisation» ou
«exploitation» de la construction a en effet toujours fait partie intégrante
du droit de la construction.
Sous cet angle, il peut donc arriver que des installations qui ne sont en
principe pas soumises à autorisation – voir notamment le dernier exemple
cité au N. 27 concernant des plantations en bordure de route – puissent
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69
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73
74
Arrêt TA GR in PVG 1993 n° 20.
Arrêt TA NE in DC 1994 19 n° 28. En droit bernois, les murs de moins de 1.20 m de
haut ne sont pas soumis à autorisation lorsqu’ils ne sont pas érigés dans une zone de
protection de la nature: art. 5 al. 1 lit. e DPC-BE; arrêt TA BE in JAB 1997 453ss.
Arrêt TA VD in DC 1993 74 n° 148.
Voir § 56 HBG-BS.
Voir Pierre Tschannen, Bemerkungen zum Bundesgerichtsurteil betr. Hängegleiterlandeplatz in PJA 1994 87.
17
Art. 22
Ruch
devenir l’objet d’une décision administrative lorsqu’elles ont des conséquences importantes du point de vue des règles de police. Il peut s’avérer
nécessaire d’ordonner leur suppression ou leur adaptation.
b.
Création et transformation
29
Le deuxième élément légal de l’obligation d’obtenir une autorisation porte
sur les travaux visés. La loi utilise ici les notions de «créer» et «transformer» comme des éléments indépendants75. Même si elle se réfère toujours
à des «constructions et installations», elle entend stipuler par ces termes la
nécessité d’examiner à chaque fois si le projet a pour but de créer ou modifier une construction ou une installation soumise à autorisation.
30
La création comprend la reconstruction de fond en comble d’une construction, l’édification de constructions annexes indépendantes, la reconstruction, respectivement le remplacement d’une construction ou d’une installation démolie volontairement ou par un événement de force majeure (par
exemple un incendie). Tous les travaux qui, à l’origine, étaient assujettis à
autorisation, nécessitent à nouveau une autorisation, même s’il s’agit d’une
remise en état. Il faut distinguer ce principe de la question de savoir si la
reconstruction doit être acceptée pour des motifs tels que la garantie de la
propriété ou la protection de la bonne foi, alors même qu’elle viole le droit
de la construction en vigueur, tout comme c’était déjà le cas de la construction précédente.
31
La transformation englobe diverses circonstances qui peuvent se recouper
ou se cumuler:
• modifications notables de l’aspect extérieur d’un immeuble existant
dont l’affectation n’est cependant pas remise en question (agrandissement, extension);
• modifications techniques importantes à l’intérieur d’un immeuble existant dont l’affectation n’est cependant pas remise en question (transformation, Umbau);
• rénovations et assainissement d’un immeuble existant, dépassant la
mesure d’une rénovation usuelle. L’autorisation obligatoire des travaux
de rénovation ne doit pas être confondue avec la question de savoir si,
lorsque les constructions sont illégales, les travaux de rénovation soumis à autorisation doivent être autorisés sous l’angle de la garantie de
l’état existant, respectivement de la garantie de la situation acquise, ou
32
75
18
Ruch
Art. 22
s’ils doivent être interdits parce qu’ils accentuent la violation existante
du droit de la construction. En pratique, les travaux destinés à moderniser un immeuble, et donc à maintenir – et non pas accroître – sa valeur,
sont qualifiés de simple rénovation au sens du droit de la construction;
ils bénéficient de la garantie de la situation acquise76. C’est pourquoi la
Constitution fédérale n’exige pas que le droit cantonal prévoie des exceptions spécifiques pour la rénovation de constructions et d’installations hors zones à bâtir (art. 24 al. 2)77;
• la démolition de constructions et d’installations ne fait pas l’objet d’une
mention expresse dans la loi. Dans la mesure où généralement elle revêt
de l’importance sous l’angle de la police des constructions, de l’urbanisme et de l’esthétique, elle doit cependant être considérée comme une
modification. Ce n’est que lorsque la démolition est en relation directe
(y compris quant au moment déterminant) avec une nouvelle construction, que l’on peut renoncer à exiger une autorisation de démolition distincte;
• changement d’affectation (modification du but de l’utilisation) même
lorsqu’il ne nécessite pas de travaux de construction qui pourraient
avoir une incidence manifeste sur l’affectation du sol78.
Les simples travaux d’entretien, rénovations, petites réparations79ou changements d’affectation de moindre importance ne sont pas soumis à autorisation. En revanche, il apparaît problématique de considérer de manière
générale qu’une «modification s’avérant particulièrement modeste vue
sous l’angle de ses effets sur l’environnement et la planification»80 n’est pas
soumise à permis de construire. En effet, on n’aboutit généralement à cette
conviction qu’au moment de l’examen concret du projet. On peut par
ailleurs relever que les projets relevant de la compétence fédérale et pour
lesquels le droit fédéral exclut l’autorisation cantonale ne sont en général
pas soumis à permis de construire (voir principalement N. 39); il en va de
même pour ceux dont l’examen et l’admissibilité dépendent de textes cantonaux particuliers (plans d’affectation spéciaux, concessions). Dans les
cas où les plans d’affectation sont élaborés en vue d’un projet particulier, la
76
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79
80
Voir Zimmerlin, Kommentar BauG, § 224 N. 3ss. Le droit cantonal est déterminant;
voir art. 3 LC-BE; Zaugg, Kommentar BauG, art. 3 N. 1.
Réglé ainsi au § 70 BauG-AG. A propos de la notion de rénovation à l’art. 24 al. 2 LAT,
voir Schürmann/Hänni, 168.
Voir ATF 113 Ib 219 c. 4d p. 223 (Hundwil) = JT 1989 I 461 = Pra 1987 n° 265.
Arrêt CE AG in ZBl 1996 141 (entretien de constructions hydrauliques).
ATF 113 Ib 219 c. 4d p. 223 (Hundwil) = JT 1989 I 461 = Pra 1987 n° 265.
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Ruch
pratique veut que l’autorisation de construire n’ait alors pas besoin de reprendre les dispositions du plan d’affectation lorsqu’elles ont un degré de
précision équivalant à celui exigé pour une décision (selon le droit de la
construction)81.
36
En réglementant de manière expresse les travaux soumis à permis de
construire, notamment ceux en relation avec la démolition et la rénovation
d’un immeuble, la plupart des cantons précisent ainsi les notions de création et de transformation.
c.
37
Relation avec d’autres types d’autorisations
L’art. 22 règle l’obligation d’obtenir une autorisation dans le domaine des
constructions. Il est essentiel que la disposition concernant la création et la
modification de constructions ou d’installations prévoie la mise en œuvre
d’une procédure et l’adoption d’une décision venant la clore. Peu importe
quels sont les termes utilisés par les cantons pour désigner la procédure, la
décision ou encore l’objet de la construction; qu’il s’agisse de voies de circulation, d’installations, de machines, et autres qualifications semblables,
elles remplissent toutes le but visé à l’art. 22 et tombent dans son champ
d’application lorsque les conditions de l’al. 1 sont remplies. Si tel n’est pas
le cas, il faut examiner si d’autres procédures d’autorisation entrent en ligne de compte. L’autorisation de construire peut être liée de différentes
manières aux catégories d’autorisation suivantes:
aa. Autorisations préalables ou couplées
38
• examen technique (examen sur échantillons) d’appareils fabriqués en
série82 qui seront installés dans des bâtiments. L’examen technique permet uniquement d’obtenir une autorisation de mise en circulation (admission); il convient de déterminer séparément si l’installation des appareils ainsi autorisés est soumise à autorisation (selon le droit de la
construction);
• les entreprises actives dans l’hôtellerie et les loisirs sont soumises,
dans certains domaines, à une législation particulière qui connaît ses
propres autorisations et procédures. Cette législation spécifique contient
par exemple des indications sur la tenue de l’exploitation en relation
Voir le résumé de la jurisprudence in ATF 119 Ia 285 c. 3c p. 290s. (Winterthour) = JT
1995 I 421= Pra 1994 n° 222.
82 Par exemple, réservoirs d’eau chaude, annexe 1 à l’OEn: expertise énergétique.
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Art. 22
avec les immissions qu’elle engendre83 ou encore des indications de
type architectural concernant l’aménagement des locaux de l’exploitation84;
la construction de logements sociaux est souvent régie, au niveau cantonal, par une législation spécifique concernant la démolition et le changement d’affectation des locaux d’habitation. Cette législation tient
compte en premier lieu des aspects sociaux en cause et non de ceux liés
à l’organisation du territoire. Elle est, en outre, souvent soumise à une
procédure distincte de celle des permis de construire85. Il ne faut cependant pas négliger l’importance de telles autorisations par rapport aux
questions d’aménagement du territoire;
la législation cantonale sur la protection des arbres prévoit souvent une
procédure distincte pour se prononcer sur l’abattage d’arbres protégés
en vue de la réalisation d’un projet de construction86;
les concessions (concessions de monopole ou d’usage accru) octroient
au maître de l’ouvrage le droit d’utiliser des biens publics (sol, cours
d’eau) et d’exercer certaines activités pour lesquelles il doit ériger des
constructions et des installations; une autorisation de construire reste
néanmoins nécessaire;
la construction d’installations de transport à câbles (téléphériques, funiculaires, funiluges, ascenseurs87, etc.) requiert une autorisation (approbation des plans) de l’Office fédéral des transports88, ainsi qu’une
autorisation de construire cantonale ou communale89. Les téléphériques
sans transport professionnel de personnes, les petits téléphériques, les
téléphériques d’exposition et les téléskis ne nécessitent en revanche
qu’une autorisation cantonale de construire90;
Voir § 30ss Gastgewerbegesetz du canton de Zurich du 9 juin 1985 (LS 935.11), § 13
Unterhaltungsgewerbegesetz du canton de Zurich, du 27 septembre 1981 (LS 935.32).
Voir § 14 al. 1 Unterhaltungsgewerbegesetz ZH.
Voir arrêt TF in ZBl 1983 375ss (Bâle-Ville).
Voir arrêt TA VD in RDAF 1997 234ss.
Les ascenseurs d’immeubles (lifts) ne sont pas touchés par ces dispositions.
Art. 27 O sur les installations de transport à câbles. Les propositions présentées par les
cantons, sur la base de leur législation, seront retenues dans la mesure notamment où
elles seront compatibles avec les exigences posées par la construction et l’exploitation
des installations de transport à câbles, art. 28 al. 4 O sur les installations de transport
à câbles.
Art. 29 O sur les installations de transport à câbles. Schürmann/Hänni, 398.
O sur les téléphériques servant au transport de personnes sans concession fédérale et
sur les téléskis, du 22 mars 1972 (RS 743.21).
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Art. 22
Ruch
• autorisations relevant des dispositions sur l’énergie atomique pour la
création et l’exploitation d’installations nucléaires (essentiellement les
centrales nucléaires et les dépôts pour les déchets radioactifs), de même
que pour leur modification selon l’art. 1 LEA (autorisation cadre) et
l’art. 4 al. 1 lit. a LEA (autorisation de construction et d’exploitation
nucléaire). Le Conseil fédéral avait proposé de retirer toute compétence
aux cantons en matière d’autorisation pour les dépôts de déchets radioactifs et de rassembler sous une seule et même autorité fédérale, les
décisions à prendre en la matière91; cette proposition n’a toutefois pas
été retenue. Les cantons continuent donc à être compétents pour les
décisions relevant des règles de l’aménagement du territoire et du droit
de la construction, dans la mesure où celles-ci ne touchent pas au domaine de la technique nucléaire92.
bb. Autorisations supplantant l’autorisation cantonale de construire
39
• Les autorisations relevant du droit militaire, selon l’art. 126 LAAM, ne
requièrent ni autorisation, ni plan relevant du droit cantonal. Ce dernier
est pris en compte dans la mesure où il n’entrave pas de manière disproportionnée l’accomplissement des tâches de la défense nationale (art. 126
al. 3 LAAM).
• Certaines compétences cantonales sont également supplantées dans le
domaine des transports: pour les constructions et installations de chemin de fer servant exclusivement ou principalement à la construction et
à l’exploitation d’un chemin de fer, les plans du projet doivent avoir été
approuvés par une autorité fédérale (art. 18 LCdF); les considérations
de droit cantonal sont prises en compte dans la mesure où elles n’entravent pas de manière disproportionnée l’accomplissement des tâches de
l’entreprise ferroviaire (art. 18 al. 3 LCdF). Pour la création (et l’exploitation) d’aérodromes publics également, aucune autorisation reposant
sur la LAT et le droit cantonal n’est requise, en dehors des concessions
de droit fédéral (art. 37 LA); les considérations fondées sur le droit cantonal doivent toutefois être prises en compte dans la mesure où le droit
cantonal n’entrave pas de manière disproportionnée la construction et
l’exploitation de l’aérodrome (art. 37 al. 4 LA).
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92
22
Message LEA, FF 1994 I 1341.
Voir ATF 103 Ia 329 c. 4b p. 339 (Verbois); ATF 111 Ia 303 c. 5b p. 308 = JT 1987 I 262;
ATF 111 Ib 102 c. 6 p. 109 (Siblingen) = Pra1985 n° 221.
Ruch
Art. 22
• Les conduites destinées au transport de combustibles ou de carburants
liquides ou gazeux requièrent une concession fédérale dès qu’elles excèdent une taille et une pression d’exploitation données (art. 1s. LITC et
art. 5 OITC). Les installations de conduites qui ne sont pas soumises au
droit fédéral nécessitent une autorisation cantonale (de construire)
(art. 42 LITC).
cc. L’autorisation de construire intègre d’autres autorisations
• L’autorisation de décharges contrôlées selon l’art. 30e al. 2 LPE peut
être intégrée dans l’autorisation de construire, dans la mesure où un
plan d’affectation n’a pas déjà été adopté à cette fin (art. 17 OTD).
• Les autorisations selon les dispositions en matière de pêche93 et de protection des cours d’eau94 peuvent être inclues dans l’autorisation de
construire, dans la mesure où la décision n’a pas été prise dans le cadre
d’un d’autre acte administratif, notamment d’une concession.
• Des injonctions dans le domaine du droit sur la protection des travailleurs, fondées sur la LTr95, peuvent être intégrées dans l’autorisation
de construire. La loi sur le travail réserve expressément les prescriptions fédérales, cantonales et communales concernant la police des
constructions (art. 71 lit. c LTr).
2.
Procédure d’autorisation
a.
Procédure ordinaire d’autorisation
40
La procédure ordinaire d’autorisation est une procédure complète qui per- 41
met d’examiner des demandes de permis de construire. Par rapport à d’autres
types de procédures, elle se caractérise par sa publicité. Les procédures
d’autorisation de droit fédéral sont également conçues comme des procédu-
Art. 8 LPê: autorisation cantonale prévue. Les prélèvements d’eau selon l’art. 29 LEaux
sont dispensés d’autorisation selon la LPê (art. 8 al 4 LPê).
94 Art. 29 LEaux: prélèvements dans un cours d’eau, dans des lacs et des nappes d’eaux
souterraines, dépassant le simple usage courant.
95 Disposition générale: art. 7 LT, approbation cantonale des plans pour les entreprises
industrielles.
93
23
Art. 22
Ruch
res ordinaires96. Certaines phases de la procédure exposée ci-après peuvent
être omises lors de l’application de procédures simplifiées (N. 53ss).
42
La procédure débute lorsque la personne responsable (le maître d’ouvrage
ou son représentant, par exemple l’architecte) présente une demande de
permis de construire. Souvent, la demande a été précédée de contacts informels avec les autorités; les renseignements que ces dernières ont fournis à cette occasion ne les lient toutefois que si elles ont donné des garanties qui remplissent les exigences de la protection de la bonne foi, selon
l’art. 4 al. 1 aCst. (art. 9 nCst.) Une décision préalable formelle (N. 56) lie
également les autorités pour la suite de la procédure définitive d’autorisation, lorsque les conditions légales sont respectées.
43
Les exigences formelles de la demande consistent dans la signature de la
demande de permis de construire par le maître d’ouvrage et par le propriétaire foncier, lorsqu’il n’y a pas identité de personnes; il convient également de présenter les plans et calculs nécessaires suivant le projet concerné, et enfin, cas échéant, de mettre en place des gabarits dans le terrain. Il
incombe au droit cantonal de régler les détails. D’un point de vue matériel,
la demande de permis doit justifier du pouvoir de disposer du bien-fonds et
ce, au moyen d’un extrait du registre foncier. Les autorités sont tenues
d’acquérir la certitude que le requérant dispose bien de ce pouvoir.
44
Dans la mesure où les normes de procédure applicables sont muettes sur le
sujet, il y a controverse sur la question de savoir si les autorités sont tenues
de soumettre la demande de permis de construire à un examen matériel
préalable. On doit admettre l’obligation de procéder à un examen préalable
sommaire, limité aux illégalités évidentes97.
45
La demande de permis est publiée. Le but visé étant l’information des milieux intéressés, il n’est pas permis de ne publier l’autorisation qu’une fois
celle-ci accordée. La demande de permis de construire telle qu’elle a été
formulée faisant foi, les autorités doivent par conséquent calquer le texte
Voir par exemple art. 20 lit. b et art. 22ss OPC (constructions de chemins de fer); art. 32
OITC (construction de conduites); art. 14 LAAM (constructions et installations militaires); art. 5 AF concernant la loi sur l’énergie atomique, et art. 3 de l’ordonnance réglant la procédure s’appliquant à l’autorisation générale d’installations atomiques au
bénéfice d’une autorisation de site, du 11 juillet 1979 (RS 732.011) (autorisation générale pour les installations atomiques); art. 10 de l’ordonnance sur les mesures prises en
prévision de l’aménagement d’un dépôt de déchets radioactifs, du 27 novembre 1989
(RS 732.012).
96
24
Ruch
Art. 22
de la publication sur celui de la demande; si le texte de la publication devait
s’écarter de celui de la demande, il ne serait pas déterminant pour les
tiers98. L’autorité doit veiller à ce que toutes les pièces du dossier de requête soient réunies et inclues dans la mise à l’enquête publique (art. 25a
N. 30ss). La publication s’opère dans les feuilles officielles, les quotidiens
ou bien, dans certaines petites communes au pilier public, etc. La mise en
place notamment de profil ou de gabarits dans le terrain, ne suffit pas à elle
seule, pas plus que l’information communiquée personnellement aux voisins. L’administration ne saurait d’avance restreindre le cercle des personnes qui seront informée par la publication officielle.
La publication de la requête est une condition pour que les tiers puissent
exercer leur droit de participer à la procédure. En règle générale, le délai
pour exercer celui-ci est identique au délai de publication et de mise à l’enquête. L’inobservation du délai dans la procédure d’opposition doit être
traitée de la même manière que celle commise lors d’une procédure de
recours. Le moyen pour faire valoir son droit de participer à la procédure
est «l’opposition». Cette expression, reprise par de nombreuses lois cantonales, ne doit pas être confondue avec la voie de recours intitulée parfois
de la même manière, mais qui n’est ouverte qu’une fois la décision rendue.
Afin de distinguer les deux concepts, les auteurs alémaniques recourent
quelques fois au terme de «Einwendung» (objection) pour qualifier le
moyen permettant aux tiers de participer à la procédure d’autorisation de
construire, réservant celui de «Einsprache» (opposition) à la voie de recours99.
46
En notifiant leur opposition, les personnes concernées acquièrent la qualité de partie à la procédure. Il est important de savoir comment le droit
cantonal définit cette participation. Pour cette première étape, il est usuel
d’admettre que chacun peut faire opposition et de permettre en d’autres
termes l’opposition populaire. Mais il est également possible de soumettre
la qualité pour faire opposition aux mêmes conditions que la qualité pour
recourir100 (voir également art. 33 N. 38ss). Cette solution oblige l’autorité
chargée des permis de construire à examiner dans chaque cas la qualité
pour recourir, quand bien même elle est souvent assez peu expérimentée
d’un point de vue juridique. Souvent, l’utilisation des voies de recours
47
Voir ATF 105 Ia 285 c. 6 p. 286 (Téléverbier SA) = Pra 1980 n° 167.
100 Voir les indications concernant certains cantons chez Schürmann/Hänni, 262.
98
99
25
Art. 22
Ruch
ouvertes dans la procédure en question présuppose que l’on ait aussi formé
opposition au projet auparavant101.
48
Une fois le délai de mise à l’enquête écoulé, intervient la procédure d’examen. Afin que les autorités administratives compétentes – communales,
cantonales et fédérales – puissent prendre une décision coordonnée, il est
important qu’elles soient en possession de toutes les pièces du dossier présenté par le requérant et les opposants. Lors de cette procédure de coordination entre les différentes instances impliquées, celles-ci peuvent, cas
échéant, s’adjoindre les compétences d’experts externes. Tant que la procédure de coordination n’est pas terminée, les tiers ne peuvent en principe
faire valoir aucun droit de participer ou d’être entendus. Les rapports des
instances administratives doivent faire ressortir les avis circonstanciés
quant à la demande de permis de construire, ainsi que quant aux oppositions. Le requérant doit pouvoir prendre position aussi bien à l’égard des
rapports officiels et des expertises demandées d’office, que des oppositions
soulevées par les tiers. Afin d’aboutir à une décision cohérente, l’art. 25a
règle la coordination des divers avis et décisions (voir art. 25a N. 33s.).
49
La décision portant sur la demande de permis de construire revêt la forme
d’une décision formelle. L’art. 22 exclut la forme du contrat de droit administratif (N. 9). Le chiffre I/5 concerne les clauses accessoires à la décision
de construction (N. 15ss). Outre l’autorisation de construire proprement
dite, la décision règle également la répartition des frais administratifs (décision concernant les émoluments). La LPE dans son article 48 stipule
expressément le principe de prélèvement d’émoluments pour les activités
administratives. Les cantons restent cependant compétents pour fixer le
montant et la répartition des émoluments perçus sur le plan cantonal. Généralement, les montants sont calculés forfaitairement, de telle sorte qu’ils
ne reflètent pas le travail fourni en l’espèce par l’administration. Les critères retenus doivent cependant pouvoir être mis en relation avec la complexité du projet. On se fondera par exemple sur les frais de construction102
ou sur la taille du local rénové103. Des émoluments complémentaires sont
perçus pour des recherches particulières ou pour des expertises externes.
101 Ainsi
prévu, par exemple, expressément en droit fédéral à l’art. 12a al. 2 LPN et à
l’art. 55 al. 5 LPE.
102 Canton de Berne, voir arrêt DTTE BE in JAB 1997 273.
103 Canton de Bâle-Ville, V über die Gebühren des Bauinspektorates, du 2 février 1982.
26
Ruch
Art. 22
De façon générale, les lois cantonales prévoient que la décision doit indiquer les voies de recours, principalement celle du recours ordinaire104.
La décision sur opposition relative au projet de construction doit être notifiée au requérant et aux tiers parties; la notification s’opère par voie postale
ou, notamment dans le cas du maître de l’ouvrage, en venant la retirer
auprès de l’administration. Plus rarement, on prévoit aussi la possibilité de
notifier la décision par la voie d’une publication dans une feuille officielle,
notamment lorsque la procédure compte de nombreuses parties105. Pour
des raisons de preuve, il est toutefois recommandé de faire notifier la décision par le biais d’une Lettre Signature (LSI; l’équivalent de l’ancien «recommandé»). Dans le cas où le destinataire de la décision ne peut pas être
joint et que le droit cantonal ne règle pas cette question, le Tribunal fédéral
a développé la jurisprudence suivante (qui ne confère aucun droit constitutionnel)106: lorsqu’une invitation à retirer l’envoi a été déposée dans la
boîte aux lettres ou la case postale du destinataire, la décision est considérée comme notifiée au moment où elle est retirée à la poste; si elle n’est pas
retirée dans le délai de garde, qui est de sept jours107, la décision est réputée notifiée le dernier jour de ce délai. On attend donc du destinataire de la
décision qu’il fasse preuve d’une certaine vigilance. Cela vaut tant pour le
requérant que pour les opposants; en devenant parties à la procédure, ces
derniers sont tenus de veiller, conformément aux règles de la bonne foi, à
ce que les décisions concernant la procédure puissent leur être notifiées.
Lorsque le destinataire de la décision a désigné un représentant, l’administration est liée par cette désignation. Si elle omet de notifier la décision au
représentant, la notification est alors entachée d’un vice de forme, et le
destinataire ne saurait subir aucun préjudice de ce fait108.
50
Le commentaire de l’art. 33 (notamment les N. 25ss) porte sur le recours
contre les décisions en matière de permis de construire. A propos de la
durée de validité d’une autorisation de construire, voir N. 22.
51
Dans des cas particuliers, comme par exemple celui où l’on a procédé à
une étude d’impact sur l’environnement, la loi prévoit que le public puisse
consulter l’autorisation de construire (art. 9 al. 8 LPE et art. 20 OEIE).
52
104 A
propos de la notion de voie de recours, v. art. 33 N. 18ss.
§ 21 al. 3 BauV-BS; pour la Confédération, art. 36 lit. c PA.
106 Voir ATF 115 Ia 12 c. 3a p. 15 (Vaz/Obervaz) = JT 1991 I 105 = Pra 1989 n° 156.
107 Art. 169 al. 1 lit. d et e de l’Ordonnance (1) sur la loi sur le service des postes, du
1er septembre 1967, OSP (RS 783.01).
108 Voir ATF 113 Ib 296 c. 2 p. 298 = Pra 1988 n° 132.
105 Voir
27
Art. 22
b.
53
54
55
Ruch
Procédures accélérées d’autorisation de construire
Le droit cantonal prévoit souvent des procédures d’autorisation accélérées
pour les projets de constructions qui ne lèsent pas (ou qui ne peuvent pas
léser) la position de tiers109. L’exigence qu’aucun tiers n’est ou ne sera lésé
par le projet de construction est objective; elle ne saurait être contournée,
selon l’intime conviction de l’auteur, par une signature donnée préalablement par le tiers et par laquelle il déclare ne pas s’opposer à la construction. L’objectif d’une publication, va, en effet, au-delà du droit accordé à
des tiers à se prononcer (voir N. 45). L’accélération de la procédure d’autorisation implique que l’on renonce à la publication (mise à l’enquête, gabarits, procédure d’opposition). En revanche, l’obligation d’obtenir une autorisation n’est pas touchée en tant que telle. Subsiste également la procédure
de coordination au sein des autorités administratives compétentes
(N. 48).
On trouve principalement deux modèles de procédures accélérées:
• la procédure simplifiée: une autorisation de construire doit être obtenue
avant que les travaux ne puissent commencer, comme c’est le cas dans
le cadre de la procédure ordinaire. Cette procédure est envisageable
pour de petites constructions ou «transformations intérieures minimales»110. Le droit fédéral connaît aussi ce type de procédures111. Une
autre terminologie est parfois utilisée, celle de «petite autorisation de
construire»112. La loi peut également prévoir que les voisins soient informés de l’autorisation113.
• La procédure d’annonce. La construction ou l’installation n’est annoncée à l’autorité qu’après avoir été érigée; l’autorité accepte alors formellement l’installation. En règle générale, l’autorisation doit être donnée
avant que ne puisse débuter l’exploitation. Cette procédure peut être
envisagée dans les cas suivants: échafaudages, grues pour la construction, commerces ambulants, poêle soumis au contrôle technique114. –
Une procédure pour laquelle une autorisation formelle subséquente
109 ATF 120
Ib 379 c. 3 e p. 385 (Bâle) = JT 1996 I 449 = Pra 1995 n° 219.
Ib 379 c. 3 e p. 384 (Bâle) = JT 1996 I 449 = Pra 1995 n° 219.
111 Voir Art. 20 lit. a et art. 21 OPC; art. 20 OPCM, on trouve un exemple d’application in
BBl (pas traduit dans les FF) 1997 IV 1181: «petite autorisation de construire» pour la
création d’un réservoir destiné à recueillir les eaux usées sur le terrain de l’entreprise
suisse de munition SM Wimmis.
112 Art. 32 al. 3 LC-BE et art. 27 DPC-BE; art. 20 OPCM (voir note précédente).
113 § 61 BauG-AG («voisins directs»).
114 Voir § 7a BauV-BS.
110 ATF 120
28
Ruch
Art. 22
n’est pas nécessaire, constitue également une sorte de procédure d’annonce. Pour certains projets déterminés et de moindre importance, les
documents nécessaires doivent être transmis avant le début des travaux
à l’autorité chargée de l’octroi de la décision; si l’autorité n’informe pas
dans les 30 jours le requérant qu’il doit soumettre son projet à la procédure ordinaire ou à la procédure accélérée, ou si elle ne lui notifie pas
un refus du permis de construire, le projet est alors réputé autorisé115.
Pour les installations électriques à basse tension, le droit fédéral prévoit
une double obligation d’annonce: les personnes concernées doivent remettre un avis d’installation avant le commencement des travaux, puis
annoncer la fin des travaux et déposer un rapport de contrôle final116.
c.
Décision préalable
Il est parfois judicieux, pour des questions d’une importance fondamentale,
de ne suivre qu’une partie de la procédure d’autorisation de construire. Diverses variantes du projet peuvent alors être soumises à cette procédure dite
de la décision préalable117. Celle-ci est une décision indépendante, qui doit
en principe permettre d’examiner aussi tôt que possible et de manière générale, si une autorisation pourra être accordée118. Elle règle néanmoins de
manière définitive les questions traitées; celles-ci ne seront donc plus remises en question au cours de la procédure d’autorisation ordinaire. Pour cela,
il est en règle générale nécessaire que la procédure d’autorisation ordinaire
suive la décision préalable dans un certain délai. Il convient par exemple
d’exiger que la demande de permis de construire119 soit présentée pendant
la durée de validité de la décision préalable, respectivement de l’autorisation de construire (N. 22). La décision préalable n’est toutefois valable que
si la demande de permis de construire ne comporte aucune modification
quant à son contenu. La décision préalable n’est pas un simple renseignement, mais lie l’autorité, tout comme une autorisation de construire; elle
déploie des effets obligatoires et peut être attaquée comme n’importe quelle
BauverfahrensV-ZH, du 3 décembre 1997; art. 82ter BauG-SG.
25 de l’ordonnance sur les installations électriques à basse tension du 6 septembre
1989 (RS 743.27)..
117 Demande générale de construire selon l’art. 32 al. 4 LC-BE.
118 Voir également Michel, Droit de la construction, N. 1478 et 1480ss, avec renvois à la
pratique du Tribunal fédéral, qui ne considère comme des décisions finales au sens de
l’art. 87 OJ que les décisions préalables négatives.
119 Dans le canton de Berne, demande d’exécution, art. 32 al. 4 LC-BE; voir Zaugg, Kommentar BauG, art. 32 N. 10.
115 § 13
116 Art.
29
56
Art. 22
Ruch
autre décision. Si la décision préalable doit également être obligatoire pour
des tiers, elle doit alors avoir été prise conformément à la procédure ordinaire publique120.
3.
Contrôle et révocation
a.
Contrôle
57
L’art. 22 exige – implicitement, mais nécessairement compte tenu de son
but – qu’une fois les travaux de construction achevés, l’autorité procède à
un contrôle des constructions et des installations. Il faut alors vérifier si
l’ouvrage correspond à la loi et à l’autorisation entrée en vigueur. Pour que
le contrôle puisse avoir lieu, le maître de l’ouvrage est tenu d’annoncer à
l’autorité la fin des travaux. Le contrôle est conçu comme une réception de
la construction, et son résultat doit être positif pour que l’ouvrage puisse
ensuite être utilisé; le contrôle équivaut donc également à une autorisation
d’exploitation.
58
Enfin, sur la base également de l’art. 22, les autorités chargées de la police
des constructions sont tenues de procéder régulièrement à des contrôles
afin de pouvoir repérer les modifications non autorisées dans des constructions, et pouvoir, cas échéant, mettre en route une procédure d’autorisation
rétroactive. Une telle procédure est conseillée lorsque les constructions ou
parties de construction contraires à l’autorisation ne paraissent pas d’emblée illégales, et semblent pouvoir faire l’objet d’une autorisation (éventuellement sur la base d’une autorisation exceptionnelle) (voir également
N. 8).
b.
59
Sanctions
Le droit sur l’aménagement du territoire et le droit de la construction ont
développé un système spécifique de sanctions, dont nous nous contenterons de présenter un aperçu. En première ligne, on trouve l’idée de l’établissement – ou d’un rétablissement – d’une situation conforme au droit
120 Arrêt
TF in ZBl 1994 70 (Zurich); à ce sujet, voir les critiques de Rudolf Kappeler, Die
Problematik des baurechtlichen Vorentscheids ohne vorherige Ausschreibung, ZBl
1994 72ss, et de Alain Griffel, Baurechtliche Vorentscheide ohne Drittverbindlichkeit, insbesondere nach zürcherischem Recht, ZBl 1996 260ss; voir en outre Robert
Zimmermann, Le Tribunal fédéral et l’autorisation préalable de construire, RDAF
1996 281ss.
30
Ruch
Art. 22
(N. 60–62). Les lois applicables contiennent en outre des normes visant un
but pénal (N. 63).
• Ordre de démolition: en principe, il existe un intérêt (général) prépondérant à ce que le droit objectif soit correctement exécuté; on peut s’abstenir d’exiger l’élimination d’une construction uniquement dans le cas
où la dérogation aux normes autorisées n’est que de peu d’importance,
ou lorsque, compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce,
il n’y a qu’un faible intérêt public au respect des dispositions du droit de
la construction121. Mais il y a un intérêt public indiscutable à créer des
situations légales et éviter que la violation de dispositions légales ne soit
récompensée. Le maître de l’ouvrage de mauvaise foi a certes droit, lui
aussi, à la pesée des intérêts décrite ci-dessus; mais les motifs financiers
qu’il invoque généralement pour éviter la démolition des constructions
n’auront guère de poids. Et même lorsque la preuve de sa bonne foi est
apportée, le critère financier personnel du maître de l’ouvrage n’aura
d’importance que si l’intérêt public à l’élimination est faible. Compte
tenu des principes issus de notre état de droit, il se peut, dans certains
cas exceptionnels, qu’il faille renoncer à exiger la démolition de
constructions illégales: un tel cas peut se présenter pour des motifs de
sécurité du droit, lorsque les constructions ou les installations sont demeurées longtemps incontestées122. Une situation peut aussi, en raison
de la bonne foi du responsable être considérée comme acquise. Mais la
construction demeure illégale, si bien qu’une autorisation rétroactive
est exclue123.
• Mesure de substitution: la mesure que devrait prendre l’administré sera
exécutée d’office lorsque la personne concernée est en demeure; les
frais engendrés par la mesure de substitution sont alors à la charge de
cette dernière. L’administration peut exécuter elle-même la mesure, ou
en charger un tiers. Il n’est pas nécessaire que la loi prévoie la mesure
de substitution en tant que telle, le droit matériel applicable et la compétence d’exécution de l’administration sont des bases légales suffisantes.
La personne concernée doit être avertie à l’avance et un délai suffisant
doit lui être accordée afin qu’elle puisse agir par elle-même. L’adoption
d’une mesure de substitution ne peut pas faire l’objet, en tant que telle,
d’un recours, dans la mesure où elle contribue simplement à la mise en
121 Voir
ATF 111 Ib 213 c. 6 p. 221 (Gontenschwil) = JT 1987 I 564 = Pra 1986 n° 39.
ans: ATF 105 Ib 265 c. 6b p. 271 (Untersiggenthal) = JT 1981 I 250 = Pra 1980 n° 40;
ATF 107 Ia 121 c. 1b p. 124 (Zurich) = JT 1983 I 299 = Pra 1982 n° 40.
123 Voir arrêt TA BE in JAV 1997 452.
122 30
31
60
61
Art. 22
62
63
œuvre d’une décision entrée en vigueur. En revanche, la décision relative aux frais peut faire l’objet d’un recours; la répartition des frais doit
donc être notifiée par une décision individuelle.
• Exécution directe: l’administration agit directement à l’encontre d’un
particulier; il incombera toutefois à ce dernier de supporter les frais de
l’action dirigée contre lui. Les mesures de substitution anticipées appartiennent à cette catégorie: elles se caractérisent par le fait que l’administré n’a d’emblée pas la capacité pour agir (c’est pourquoi on ne
devrait pas parler, en principe, de mesures de «substitution»124). La faculté d’agir appartient au contraire dès le départ à l’Etat – même si le
«perturbateur» est un particulier. Le particulier devra toutefois supporter les frais des mesures étatiques125. La fermeture d’une entreprise non
autorisée sera par exemple considérée comme une mesure d’exécution
directe.
• Enfin, le droit de l’aménagement du territoire et le droit de la construction connaissent des sanctions de droit pénal:
– Tout comme la loi, l’autorisation de construire peut exiger le respect
des règles de l’art de construire communément admises. L’art. 229
CP punit leur violation de l’amende et de l’emprisonnement.
– Les art. 227, 228, 230 CP énumèrent d’autres actes pénalement répréhensibles concernant le droit de la construction.
– Le droit pénal spécial prévoit souvent une peine en cas d’accomplissement d’un acte non autorisé, pour lequel une autorisation était nécessaire, par exemple art. 60 al. 1 lit. m LPE (création ou exploitation
d’une décharge sans autorisation).
– Insoumission à une décision de l’autorité, selon l’art. 292 CP: ne pas
se conformer à une décision signifiée sous la menace de la peine
prévue à l’art. 292 CP126.
– Droit cantonal sur les contraventions: amendes d’ordre et peines administratives.
c.
64
Ruch
Révocation d’une autorisation de construire
Lorsqu’une autorisation de construire formellement en vigueur – c’est-àdire ne pouvant plus être attaquée par aucune voie de droit ordinaire – est
124 Voir
Häfelin/Müller, Verwaltungsrecht, N. 935.
par exemple art. 54 LEaux.
126 Voir ATF 98 IV 106 c. 3 p. 108: examen préjudiciel de la légalité d’une décision par le
juge pénal.
125 Voir
32
Ruch
Art. 22
à l’origine entachée d’un vice – le vice existait déjà au moment de son
adoption –, l’autorité peut la révoquer si certaines conditions sont remplies.
En l’absence de voie de recours, elle ne devient pour autant pas matériellement définitive (une récente doctrine suisse-allemande définit la décision
comme n’étant alors pas «rechtsbeständig»). En ce qui concerne les termes
utilisés, la pratique suisse n’est pas uniforme. Afin de distinguer la révocation d’une décision viciée dès son adoption, de l’adaptation des autorisations de construire à l’origine correctes, mais devenues viciées suite à une
modification légale, le terme de retrait (Rücknahme) est parfois choisi127.
Les dispositions légales qui règlent la révocation utilisent en partie cette
notion, et en partie celles de réexamen ou de révision.
• Par réexamen128, on entend une procédure qui doit déterminer si une décision
comportant une charge en matière de droit de la construction doit être remplacée
par une décision moins grave. Si la décision s’avère effectivement incorrecte, son
réexamen est cependant exclu lorsque la modification aurait pu être demandée en
exerçant un recours. L’autorité ne peut procéder à un réexamen que sur requête, et
uniquement contre les autorisations accordées en première instance. La requête de
réexamen n’a pas besoin d’être présentée dans un délai déterminé; elle est même
possible avant que l’autorisation de construire ne soit formellement entrée en vigueur. La requête doit être adressée à l’autorité qui a accordé l’autorisation. Elle
n’est pas un moyen de recours, mais une simple aide juridique qui ne donne à son
titulaire aucun droit à ce que sa demande soit matériellement traitée. Sur la base
de l’art. 4 al. 1 aCst. (art. 9 nCst.), le réexamen acquiert toutefois le caractère d’un
principe général de droit administratif lorsque les circonstances se sont considérablement modifiées depuis l’octroi de l’autorisation de construire, ou que le requérant fait valoir des faits et des moyens de preuves importants dont il n’avait pas
connaissance au cours de la procédure d’autorisation de construire ou qu’il ne
pouvait juridiquement ou matériellement pas invoquer à l’époque ou encore qu’il
n’a pas eu l’occasion de faire valoir129; une modification du droit applicable, entrée
en vigueur dans l’intervalle, est également considérée comme un motif de réexamen 130.
• Par révision131, on entend un moyen de recours extraordinaire, permettant de corriger des décisions sur recours entrées en force.
127 Voir
Imboden/Rhinow, N. 41; réflexion développée dans le tome complémentaire
Rhinow/Krähenmann, N. 41 B I a.
128 A ce sujet, voir Rhinow/Koller/Kiss, Prozessrecht, N. 595ss; Rhinow/Krähenmann, N. 41 B VIII.
129 Voir ATF 113 Ia 146 c. 3a p. 152 = JT 1989 I 209 = Pra 1987 n° 202.
130 Voir ATF 109 Ia 252 c. 4a p. 253 = JT 1985 I 622 = Pra 1984 n° 29.
131 A ce sujet, voir Rhinow/Koller/Kiss, Prozessrecht, N. 634ss, 1426ss; Imboden/Rhinow/Krähenmann, N. 43; Andreas Kley-Struller, Der richterliche Rechtsschutz
gegen die öffentliche Verwaltung, Zurich 1995, § 7 N. 20.
33
65
66
Art. 22
Ruch
67
La révocation (pénalisant la personne concernée) d’une autorisation de
construire est possible, à condition que l’on procède à une pesée générale
des intérêts. Il convient de trouver le juste équilibre entre l’intérêt à la correcte application du droit objectif et l’intérêt à la sécurité du droit132. Le
premier critère fait pencher la balance en faveur du réexamen, le second,
en faveur du maintien de l’autorisation, pour lequel, outre la sécurité du
droit, on peut aussi invoquer le principe constitutionnel de la bonne foi,
sous la forme du principe de protection de la confiance133. Les intérêts en
cause ne sont, par ailleurs, pas clairement publics ou privés; la protection
de la confiance peut ainsi, par exemple, être aussi un intérêt public d’importance considérable. Dans le cadre de la pesée des intérêts, deux éléments revêtent une importance prépondérante: l’ampleur avec laquelle
l’autorisation déroge à ce qu’exige le droit applicable, et le facteur temps
par rapport à la mise en œuvre qui a déjà été faite de l’autorisation. Les
conditions posées à la révocation valent tout autant pour l’autorité de surveillance chargée de se prononcer sur celle-ci134.
68
Les règles généralement applicables en droit administratif, et qui peuvent
exclure une révocation, sont les suivantes135:
• La révocation porterait atteinte à des droits acquis. Cela ne vaut toutefois pas pour l’autorisation de construire, car celle-ci, contrairement à
une concession, ne fonde en principe pas de droit acquis.
• Au cours de la procédure ayant conduit à l’octroi de l’autorisation, tous
les intérêts en jeu ont été invoqués et examinés de manière exhaustive:
c’est le cas dans une procédure ordinaire d’autorisation qui comprend
également une procédure d’opposition. Cependant, une révocation sera
tout de même considérée comme possible, lorsque l’on est en présence
d’une grave violation d’un intérêt public prépondérant136.
• La cause a été jugée par un tribunal administratif. Cette condition est
indépendante de la qualité de la procédure d’autorisation qui s’est déroulée.
• Il a déjà été fait usage de la faculté octroyée par l’autorisation, des investissements considérables ont en particulier été déjà consentis, et la
révocation anéantirait des valeurs constituées de bonne foi137.
132 A
propos de cette formule, voir ATF 115 Ib 152 c. 3a p. 155 = JT 1990 I 665.
ATF 107 Ib 43 c. 3 p. 48s. = JT 1984 I 29.
134 ATF 107 Ib 35 c. 4a p. 37 = JT 1983 558 = Pra 1981 n° 191.
135 Voir Häfelin/Müller, Verwaltungsrecht, N. 815ss.
136 Voir ATF 107 Ib 35 c. 4c p. 39s. = JT 1983 I 558 = Pra 1981 n° 191.
137 Voir ATF 107 Ib 318 c. 2 p. 321.
133 Voir
34
Ruch
Art. 22
En fin de compte, la question de la révocation d’une autorisation de cons
truire entrée en force est une question de pesée des intérêts. L’autorisation
peut être révoquée lorsque, en dépit de son entrée en force, l’intérêt à une
correcte exécution du droit objectif l’emporte sur l’intérêt du particulier à
la sécurité du droit. La pratique exige qu’il y ait une grave violation d’un
intérêt public prépondérant138. La révocation peut alors impliquer, pour la
collectivité qui la prononce, l’obligation d’indemniser la personne touchée.
69
III. Conformité à l’affectation de la zone et équipement (al. 2)
1.
Conformité à l’affectation de la zone (lit. a)
La première condition pour qu’une autorisation de construire puisse être
délivrée est que les constructions et installations soient conformes à l’affectation de la zone dans laquelle elles se situent. Il incombe au droit cantonal
et communal de définir les utilisations permises dans chacune des zones.
Ainsi, les règlements devront préciser quelles sont les mesures applicables
à la zone en question (indices d’utilisation, d’occupation au sol, de surface
à laisser libre, de densité de construction, de volumes, etc.). De plus, la zone
à bâtir est souvent subdivisée en différentes affectations spécifiques; il est
également important d’en fixer dès lors clairement le type d’utilisation
autorisé. Les degrés de sensibilité au bruit (art. 43 OPB) attribués à chaque
zone d’affectation fournissent les valeurs limites d’exposition au bruit, notamment les valeurs limites d’immissions. La conformité (d’une entreprise)
à l’affectation de la zone se détermine donc tant d’après la valeur (abstraite)
des immissions, que d’après l’activité de l’entreprise139.
Les quatre degrés de sensibilité au bruit de l’OPB ont été définis sur la base
des distinctions traditionnellement opérées par les lois cantonales. La réglementation de l’OPB permet toutefois d’adapter, cas échéant, ces définitions à la situation concrète (art. 43 al. 2 OPB)140; c’est ainsi, par exemple,
que les zones agricoles peuvent être classées en degré de sensibilité II (au
lieu du degré III), et que certains zones d’habitation, telles les zones de
maisons de vacances, peuvent être classées en degré de sensibilité I (au
138 Voir
ATF 107 Ib 35 c. 4c p. 39s. = JT 1983 I 558 = Pra 1981 n° 191.
arrêt TA OW in ZBl 1983 456s.: une sous-station d’une usine électrique est
contraire à l’affectation d’une zone d’habitation.
140 Voir ATF 120 Ib 256 c. 4b p. 460 (Hägendorf) = JT 1996 I 478.
139 Voir
35
70
Art. 22
Ruch
lieu du degré II). Tant que les règlements sur les constructions ou les plans
d’affectations ne définissent pas les degrés de sensibilité au bruit des zones
d’affectation, ceux-ci doivent être fixés par les cantons dans chaque cas
particulier, c’est-à-dire dans le cadre de la procédure d’autorisation de
construire (art. 44 al. 3 OPB).
a.
Zone d’habitation
71
La zone d’habitation est destinée au séjour (à la résidence) durable ou temporaire des hommes. Deux éléments jouent un rôle particulier dans la
question de savoir si un usage est compatible avec le but d’une zone d’habitation:
• la protection qualitative des nuisances résultant du bruit, de la pollution
de l’air, etc.;
• la protection quantitative des surfaces en faveur de l’habitat.
Dans un premier temps, il convient d’examiner si, dans la zone d’habitation concernée, les dispositions applicables autorisent uniquement l’habitation, ou si en même temps, d’autres usages sont possibles à condition
d’être compatibles avec le caractère de la zone.
72
La notion d’habitat recouvre deux dimensions:
• Quel usage peut être considéré comme de l’habitat? Des problèmes
d’interprétation peuvent par exemple surgir dans le cas d’hôtels ou
d’autres logements exploités à des fins commerciales;
• Quelles activités liées à l’habitat sont autorisées, respectivement quelles
activités doivent être tolérées? Dans ce cadre, la discussion porte en
première ligne sur les activités de loisirs («hobby»): stalles pour la garde
de chevaux à titre de loisirs141, volières pour oiseaux142, antenne de radio amateur143, plantation de vigne144. Le bruit causé par des musiciens
n’est cependant pas considéré par exemple comme une question relevant du droit de la construction145.
73
Les exigences découlant du droit de voisinage sont réglées par le droit
privé; elles sont indépendantes du droit de la construction – aussi bien du
141 Arrêt
TC SH in ZBl 1989 77: stalles pour deux chevaux de loisirs considérées comme
conformes à la zone.
142 Non conforme à la zone d’habitation: arrêt TF du 6.6.1985 in RJ ASPAN n° 1591.
143 Voir chez Michel, Droit de la construction, N. 293: conforme à la zone.
144 Voir chez Michel, Droit de la construction, N. 287: conforme à la zone.
145 Arrêt TA AG in ZBl 1985 216: cor des Alpes et trompette.
36
Ruch
Art. 22
point de vue matériel que de la procédure (art. 685 CC). Elles peuvent toutefois toucher le domaine du droit de la construction, comme dans le fait
par exemple de jouer de la musique dans un lieu fermé146, d’installer une
sculpture sur une terrasse, attirant ainsi les regards des passants sur le logement appartenant à un propriétaire voisin147.
Une autre question est de savoir quels autres usages que l’habitat ou liés à
celui-ci l’on souhaite admettre en zone d’habitation.
Cette question ne se pose que lorsque la réglementation de la zone en question n’exclut d’emblée pas tout usage autre que l’habitat. Il s’agit de régler
au préalable les éventuels problèmes d’immissions matérielles, notamment
dans les domaines de la protection de l’air et de la protection contre le
bruit. Dans ce dernier cas, on peut en tenir compte dans le cadre des degrés à attribuer aux zones. Les réglementations cantonales et communales
connaissent parfois des zones d’habitation où, en plus de l’affectation à
l’habitat, des exploitations artisanales sont également autorisées lorsqu’elles ne dérangent pas la population résidente. L’ordonnance sur la protection contre le bruit reprend cette exigence sous une formule générale: les
zones d’habitation «où aucune entreprise gênante n’est autorisée» (art. 43
al. 1 lit. b OPB); pour ces zones, le degré de sensibilité au bruit II «s’applique», avec une valeur limite d’immissions de 60 dB(A) de jour, et 50 dB(A)
de nuit (appendice 6 à l’OPB, ch. 2). Des entreprises considérées comme
«non gênantes», tels des cabinets médicaux, des études d’avocats, des bureaux d’architectes, sont en principe admissibles. Néanmoins, le trafic engendré par celles-ci dans une zone d’habitation peut poser des problèmes;
par exemple si, dans un cas concret, la charge de trafic induite n’est pas
compatible avec la zone d’habitation (concrète), l’entreprise sera considérée comme non conforme à la zone. Outre les immissions matérielles, il
faut également tenir compte, en droit de l’aménagement du territoire, des
immissions morales (ideelle Immissionen), c’est-à-dire lorsque les bonnes
mœurs sont touchées. Peut ainsi être considérée comme gênante par la réglementation cantonale ou communale, l’immission émanant d’un salon de
massage148. Le facteur temps ne joue par ailleurs aucun rôle. Une entreprise peut s’avérer non conforme à la zone, quand bien même elle y existe
depuis des décennies149.
146 Voir
note 145.
TF in ZBl 1993 88; obligation de déplacer la statue.
148 Voir arrêt TA SO in SOG 1996 n° 20; Zaugg, Kommentar BauG, art. 24 N. 31.
149 Arrêt TA AG in ZBl 1989 175: exploitation d’élevage de porcs.
147 Arrêt
37
74
Art. 22
75
Indépendamment des normes fédérales sur la protection contre le bruit, les
cantons et les communes peuvent, pour des raisons de planification locale,
considérer ou pas certaines entreprises non gênantes comme étant conformes à la zone d’habitation. Les raisons alors avancées sont notamment
liées au principe de la couverture des besoins ou dues à des considérations
de caractère du quartier. Ainsi, une entreprise fournissant des biens de
consommation courante à la population résidente sera en règle générale
considérée comme conforme à la zone: restaurants, commerces de denrées
alimentaires, cordonnier etc; ce qui ne sera en revanche pas le cas d’une
carrosserie automobile150, d’une place destinée à la vente de voitures d’occasion151, ou encore d’un dancing152 . La question du caractère d’un quartier n’a plus de pertinence lorsque la réglementation de la zone autorise les
entreprises «moyennement gênantes» dans la zone d’habitation153.
b.
76
Ruch
Zone artisanale
En règle générale, la notion d’artisanat n’est pas définie dans la réglementation concernant la zone. On ne saurait rien tirer non plus du contenu de
la liberté de commerce et d’industrie qui vise la protection en tant que
telle d’une activité économique ayant pour but l’acquisition d’un revenu.
En effet, le droit de l’aménagement du territoire et de la construction se
fonde sur des éléments au contraire techniques et spatiaux154. De manière
générale, la pratique suisse considère comme entreprise artisanale, la réunion dans un but économique, de moyens personnels et matériels155. Sous
l’angle de l’aménagement du territoire, on ne distingue pas les entreprises
de fabrication et de transformation (définies comme des entreprises industrielles et artisanales) des entreprises de distribution et de services (définies comme des entreprises commerciales). La caractéristique servant à
opérer la distinction consiste plutôt dans le potentiel abstrait de nuisances
que peut engendrer le type d’entreprise156. D’autre part, l’activité d’une
entreprise est également un critère important pour définir sa conformité à
150 Arrêt
CCR VD in RDAF 1984 163 et DC 1984 76.
Ib 147 c. 4/5 p. 153 (Opfikon) = JT 1993 I 474 = Pra 1992 n° 182.
152 ATF 116 Ia 491 c. 2a p. 493 (Crissier) = JT 1992 I 468.
153 Selon le tribunal administratif zurichois, les salons de jeu sont considérés comme
conforme à l’affectation d’une zone d’habitation où des entreprises moyennement gênantes sont autorisées, arrêt TA ZH in ZBl 1988 72.
154 Voir arrêt TA ZH in ZBl 1989 211.
155 Voir ATF 101 Ia 205 c. 3b p. 206 (Pfeffingen) = JT 1977 I 83.
156 Arrêt TA ZH in ZBl 1989 212 c. 3a.
151 ATF 117
38
Ruch
Art. 22
une zone. Des entreprises qui n’ont pas clairement un caractère industriel
ou artisanal peuvent néanmoins y trouver leur place si leur activité ne paraît pas davantage conforme à d’autres zones157.
Sous l’angle de la protection contre le bruit, l’OPB prévoit que dans les
zones mixtes où sont admises aussi bien des maisons d’habitation que des
entreprises moyennement gênantes, les valeurs limites d’immissions sont
de 65 dB(A) de jour, et de 55 dB(A) de nuit (art. 43 al. 1 lit. c OPB, appendice 6 à l’OPB).
c.
Zones industrielles
Dans une zone industrielle, apparaît tout d’abord comme conforme à la
zone une entreprise industrielle respectant les valeurs limites d’immissions selon le degré de sensibilité au bruit IV: 70 dB(A) de jour, 60 dB(A)
de nuit (art. 43 al. 1 lit. d OPB, appendice 6 à l’OPB, ch. 2). En règle générale, les dispositions applicables à la zone excluent toute utilisation à des
fins d’habitation, à moins que le logement ne soit destiné au personnel nécessaire pour la surveillance de l’entreprise. L’exclusion de l’utilisation à
des fins d’habitation dépend du droit cantonal, et non de la législation fédérale sur la protection contre le bruit158.
77
d.
78
Zone centre
Des dispositions particulières concernant la préservation des bâtiments
s’appliquent dans les zones centre, qui englobent les parties de localité
ayant une valeur particulière du point de vue architectonique et urbanistique159. Elles revêtent en partie le caractère de zones de protection, qui
entendent préserver l’aspect (uniquement) extérieur, ou alors de zones de
ménagement (Schonzonen), qui visent à protéger un ensemble. Généralement, des transformations ne sont possibles qu’à condition de maintenir et
de préserver le caractère existant et l’apparence des immeubles. Le traitement des façades, le choix des couleurs ainsi que les matériaux de construction sont notamment soumis à autorisation. La réglementation en la matière peut aussi contenir des dispositions protégeant des surfaces non
157 Voir
arrêt TA ZH in ZBl 1989 212 c. 3b: studio de télévision.
arrêt TF in DEP 1992 621 (Sils im Domleschg).
159 § 15 BauG-BL, bientôt § 22 al. 1 RBG-BL.
158 Voir
39
Art. 22
Ruch
bâties160. Une zone de protection permet donc aussi de protéger les environs d’objets ou d’ensembles dignes de protection. Une localité comprenant un centre urbain dépourvu de substance bâtie ayant valeur historique,
peut néanmoins décider de le classer en zone centre dans le but de favoriser et de renforcer le rôle central du quartier161.
e.
Zone réservée aux constructions publiques
79
Seules sont admises dans ce type de zone, les constructions et installations
servant des buts d’intérêt public. En règle générale, il est indifférent que le
maître de l’ouvrage soit une collectivité publique ou un particulier. La
construction de logements n’est pas considérée comme un but d’intérêt public162, à la différence de celle de maisons de retraite163. Seront par exemple
considérés comme conformes à la zone, les immeubles administratifs, les
constructions scolaires et hospitalières, les constructions ecclésiales, les cimetières, les installations des entreprises de transport et d’équipement, les
surfaces destinées au parcage, les installations de jeu et sportives, de même
que les parcs et installations de détente.
80
Lorsqu’un terrain appartenant à un particulier est classé en zone destinée
aux constructions et installations publiques, une procédure d’expropriation est souvent mise en route. En règle générale, l’expropriation s’opère en
deux étapes: l’expropriation matérielle intervient au moment du classement dans la zone concernée, puis l’expropriation formelle, lorsque la collectivité acquiert le terrain (voir art. 5 N. 208ss).
f.
81
Zone agricole
Une pratique abondante permet de concrétiser le principe de conformité à
la zone agricole. Il y a lieu de souligner que les constructions et installations servant à des buts agricoles sont conformes à la zone selon l’art. 22
al. 2 lit. a, dans la mesure où elles apparaissent nécessaires à l’exploitation
en cause. Même si elles doivent être érigées en dehors de la zone à bâtir,
elles n’ont pas besoin d’une autorisation exceptionnelle. La question de la
160 En
revanche, une «brèche dans le tissu bâti» (Baulücke) ne fait pas partie de l’apparence de la zone, et peut donc être remplie par une construction.
162 Voir § 4 al. 2 Zonenvorschriften zum HBG-BS (annexe).
163 § 60 al. 2 PBG-ZH.
40
Ruch
Art. 22
conformité à la zone dépend dans une large mesure de la définition de la
zone agricole adoptée par la loi et la pratique; c’est pourquoi on renverra au
commentaire de l’art. 16.
g.
Autres zones
Le droit cantonal peut prévoir d’autres zones d’affectation, dont la définition sera déterminante lors de l’examen de la conformité des constructions
et installations à la zone (art. 18 N. 14ss). Eu égard aux buts et aux principes d’aménagement de la LAT, une zone spécifique peut très bien remplir
les fonctions de plusieurs types de zones. C’est ainsi, par exemple, que la
zone libre de constructions (Freihaltezone) du droit zurichois sert en même
temps de zone de protection et de zone réservée aux constructions et installations d’utilité publique dont le but est de permettre à la population de
se délasser; les installations sportives et les places de parc qui leur sont
liées apparaissent donc conformes à une telle zone164.
2.
82
Equipement (lit. b)
Une autorisation de construire ne peut être délivrée que si le terrain est 83
équipé. Il s’agit là d’une exigence de droit fédéral, et le droit cantonal ne
saurait y porter atteinte. La notion d’équipement figurant à l’art. 22 al. 2 lit.
b est reprise de l’art. 19 al. 1165. Pour que l’autorisation puisse être délivrée
au sens de l’art. 22 al. 2 lit. b, il faut que l’équipement général (Grober
schliessung) et l’équipement de raccordement (Feinerschliessung), tels que
définis à l’art. 4 LCAP, soient réalisés (voir art. 19 N. 15)166. En fin de
compte, pour qu’une autorisation de construire puisse être délivrée, il est
nécessaire que le bien-fonds à construire soit équipé. Mais quel degré juridique ou matériel l’équipement doit-il avoir atteint? Pour qu’un bienfonds soit équipé au sens de l’art. 22 al. 2 lit. b, il ne suffit pas que les plans
d’équipement soient simplement entrés en vigueur, encore faut-il que les
164 Voir
ATF 118 Ib 503 c. 5b p. 506 (Thalwil) = JT 1994 I 425 concernant l’extension
d’une plage.
165 Voir ATF 118 Ib 66 c. 2a p. 73 (Lommiswil) = JT 1994 I 463.
166 Voir également DFJP/OFAT, Etude LAT, art. 19 N. 5.
41
Art. 22
Ruch
installations d’équipement soient réalisées167. Il convient, à ce stade, de
relever une distinction importante entre d’une part l’équipement du bienfonds, et d’autre part l’équipement individuel (ou raccordement individuel,
Hausanschluss), ce dernier n’étant pas visé par l’art. 22 al. 2 lit. b. Le droit
cantonal peut adopter à ce sujet ses propres dispositions. Généralement, les
autorités se satisfont du fait que ce raccordement soit installé en même
temps que la réalisation des constructions, respectivement qu’il soit utilisable lors de l’achèvement des constructions.
84
Ce sont, dans une large mesure, des motifs de police qui justifient l’exigence d’équiper les biens-fonds: les voies d’accès servent à la santé publique, dans la mesure où les bâtiments doivent être accessibles aux véhicules
de secours; les conduites servent à l’approvisionnement sûr en biens essentiels que sont l’eau et l’énergie, et à l’élimination hygiénique des eaux usées.
C’est pourquoi, ni l’autorisation ordinaire, ni l’autorisation exceptionnelle
ne peuvent dispenser de l’obligation d’équiper168. Les installations d’équipement doivent en outre être dans chaque cas dimensionnées en fonction
de l’usage auquel le bien-fonds est destiné.
85
Selon la conception suisse des droits fondamentaux, l’art. 22ter aCst.
(art. 26 nCst.) ne donne au propriétaire foncier aucun droit à l’équipement
de son bien-fonds qu’il pourrait opposer à la collectivité chargée d’exécuter
l’équipement (art. 19 N. 51ss). Lorsque l’autorité chargée de délivrer l’autorisation refuse un permis de construire faute d’équipement, le propriétaire
concerné ne pourra pas faire valoir, dans le cadre d’un recours contre la
décision de rejet, que la collectivité n’a pas rempli son obligation de procéder à l’équipement169. L’équipement est, en vertu de l’art. 22 al. 2, une
condition d’octroi de l’autorisation, qui ne peut pas être exigée au préalable
(voir également N. 21).
167 D’un
autre avis, DFJP/OFAT, Etude LAT, art. 22 N. 32, où l’on considère comme suffisant que le terrain soit équipé au plus tard lors de l’achèvement des travaux de construction. Cet avis se fonde sur la réglementation du canton de Berne (art. 7 al. 1 LC-BE),
dont la conformité au droit fédéral paraît dès lors douteuse. Le texte de la loi et le commentaire qu’en donne Zaugg donnent toutefois l’impression que l’art. 7 LC-BE entend
(aussi) par équipement, le raccordement individuel du bien-fonds (à ce sujet, voir cidessus, la suite du texte principal).
168 Voir Michel, Droit de la construction, N. 332.
169 Le recours contre le refus de l’autorisation de construire ne serait pas le moyen de
procédure proposé par René A. Rhinow (Grundrechtstheorie, Grundrechtspolitik und
Freiheitspolitik, Festschrift für Hans Huber, Berne 1981, 427, 437 et note 32) pour
contraindre à des prestations d’équipement conformes à la loi.
42
Ruch
Art. 22
IV. Autres conditions (al. 3)
1.
Droit fédéral
Chaque projet de construction implique également l’application de réglementations particulières du droit fédéral, le projet concret déterminant
quelles réglementations, en l’espèce, s’applique d’office. L’art. 22 al. 3 prévoit dans ce but une réserve générale du droit fédéral et cantonal. Il entend
par là que, en dehors des dispositions relatives à la zone d’affectation et à
l’équipement, toutes les normes juridiques de la Confédération (et du canton) applicables à un projet donné doivent être transcrites dans l’autorisation. Un commentaire comme celui-ci ne pouvant énumérer tous les actes
législatifs qui peuvent entrer en considération, nous nous contenterons
donc d’opérer un choix.
a.
86
Loi fédérale sur la protection de l’environnement
La loi sur la protection de l’environnement et certaines de ses ordonnances
d’application contiennent des dispositions en matière de constructions proprement dites.
• Compétence donnée aux autorités d’exécution d’édicter des dispositions
limitant les émissions en matière de construction, d’équipement, d’exploitation, ainsi que, de manière expresse et spécifique, des prescriptions sur l’isolation thermique des immeubles (art. 12 al. 1 LPE), afin de
respecter les valeurs limites d’émissions fixées par la loi (annexes 1–3
OPAir et art. 7 et 8 OPB).
• Isolation acoustique des immeubles existants et des nouveaux immeubles contre le bruit intérieur et extérieur (art. 20 et 21 LPE, art. 32 OPB),
isolation acoustique des fenêtres des bâtiments existants exposés au
bruit (art. 10 et 15 OPB), obligation de disposer les locaux à usage sensible au bruit sur le côté du bâtiment opposé au bruit (art. 31 al. 1 lit. a
OPB).
• Distances minimales des zones d’habitation pour les installations d’élevage; normes techniques pour les installations de ventilation dans
l’agriculture, prescriptions techniques pour les installations de fumoirs
à viande et pour les installations d’équarrissage (annexe 2 ch. 5 OPAir).
• Mesures de protection en cas de construction ou d’exploitation d’entreprises ou d’entreposages de matières qui, en cas d’événements extraordinaires, peuvent causer de graves dommages à l’homme ou à l’envi-
43
87
88
89
90
Art. 22
Ruch
ronnement (art. 10 LPE: emplacement adéquat, distances de sécurité,
mesures techniques; détails dans l’ordonnance sur les accidents et dans
les directives de l’OFEFP).
Hauteur minimum pour les hautes cheminées (art. 6 OPAir).
Obligation d’assainissement, aussi en cas de transformations ou d’agrandissement de bâtiments existants (art. 16–18 LPE).
Elimination des déchets: collecte, récupération, entreposage (art. 30b30e LPE), autorisation pour installation de traitement des déchets
(art. 19f OTD), autorisation de décharges (art. 21ss OTD).
Réalisation d’études d’impact sur l’environnement (art. 9 LPE, OEIE);
important notamment pour les parkings: obligation d’une étude d’impact sur l’environnement (EIE) dès 300 places de parc pour des véhicules à moteur (annexe OEIE CH. 11.4).
92
•
•
93
•
94
•
95
Les mesures visant à conserver à long terme la fertilité des sols ne concernent pas les terrains destinés à la construction (art. 33 al. 2 LPE); il faut
entendre par là l’utilisation concrète à des fins de construction, et non pas
de manière absolue l’intégralité de la zone à bâtir.
91
b.
Loi fédérale sur la protection des eaux
96
La loi sur la protection des eaux oblige les cantons à créer des égouts publics et des stations centrales d’épuration des eaux (art. 10 LEaux). A cette
obligation des cantons est liée celle du propriétaire foncier de raccorder
son bien-fonds aux égouts (art. 11 et 17 LEaux); cette obligation fait en
règle générale l’objet de l’autorisation de construire ou, cas échéant, d’une
procédure d’autorisation de raccordement aux égouts, coordonnée à l’autorisation de construire. Le raccordement aux égouts doit être garanti lorsque l’autorisation de construire est délivrée (art. 17 LEaux). L’ordonnance
sur la protection des eaux (OEaux), du 28 octobre 1998, RS 814.201, est
également importante.
97
La législation en matière de protection des eaux contient également des
prescriptions concernant les constructions et installations, applicables aux
réservoirs dans lesquels sont entreposés des liquides dangereux pour les
eaux (essence, mazout, etc.), ainsi qu’aux conduites servant au transport de
tels liquides. Le texte légal principal est l’ordonnance sur la protection des
eaux contre les liquides pouvant les polluer (OPEL) du 1er juillet 1998, RS
814.202.
44
Ruch
Art. 22
Celui qui entend effectuer des prélèvements dans un cours d’eau sortant
des limites de l’usage commun, doit obtenir une autorisation fondée sur la
législation en matière de protection des eaux fixant le débit résiduel minimum (art. 29ss LEaux). Dans la mesure où cette autorisation ne fait pas
partie intégrante d’une concession octroyée préalablement, elle sera liée à
l’autorisation de construire.
c.
98
Protection de la nature
Les projets portant atteinte à la végétation des rives ou à la forêt doivent
obtenir une autorisation de défrichement (art. 22 LPN pour la végétation
des rives, art. 5 LFo pour les forêts). Lorsque les autorités compétentes
pour l’octroi, en première instance, de l’autorisation sont différentes pour
chacune des législations applicables, l’autorisation peut être liée à l’autorisation de construire; de toute manière, les deux procédures doivent être
coordonnées170.
99
Les atteintes à l’espace vital des poissons sont soumises à une autorisation
particulière relevant du droit de la pêche, selon l’art. 8 LPê.
100
Enfin, la LPN a également pour objet la protection des biotopes et des marais, ainsi que des sites marécageux d’une beauté particulière et présentant
un intérêt national; à ce sujet, l’art. 24sexies al. 5 aCst. (art. 78 al. 5 nCst.) est
une disposition sur la construction de droit constitutionnel (unique en tant
que telle). Il convient de tenir compte des diverses ordonnances du Conseil
fédéral et des inventaires des objets protégés. Pour le surplus, la protection
de la nature est l’affaire des cantons.
101
d.
Protection des monuments et des sites
La Confédération est également compétente pour la protection des objets
et des sites d’importance nationale (art. 5 al. 1 LPN). Il faut par exemple
tenir compte de l’ordonnance concernant l’inventaire fédéral des sites
construits à protéger en Suisse (OISOS), du 9 septembre 1981, RS 451.12.
Pour le surplus toutefois, la protection des monuments et des sites incombe
aux cantons.
170 Voir
ATF 116 Ib 50 c. 4 p. 56ss (Chrüzlen Egg et Oetwil a.S.) = JT 1992 I 469 = Pra
1990 n° 158; ATF 116 Ib 321 c. 4 p. 327ss (Niederlenz) = JT 1992 I 491 = Pra 1991 n° 133.
45
102
Art. 22
e.
103
Législation sur l’industrie
La protection des travailleurs par des mesures de construction (et d’exploitation) est contenue dans la loi sur le travail (LTr), du 13 mars 1964, RS
822.11. Les autorisations exceptionnelles à délivrer dans le cadre de cette
loi sont de la compétence des cantons. Leur délivrance peut donc être incluse, cas échéant, dans la procédure d’autorisation de construire.
g.
105
Législation sur l’énergie
La loi sur l’énergie du 26 juin 1998, RS 730.0, ainsi que son ordonnance
d’exécution du 7 décembre 1998, RS 730.01, contiennent des dispositions
sur les constructions en matière d’énergie. La loi fédérale concernant les
installations électriques à faible et à fort courant (loi sur les installations
électriques, LIE), du 24 juin 1902, RS 734.0, et ses nombreuses ordonnances détaillées, règlent l’équipement électrotechnique des bâtiments et des
installations.
f.
104
Ruch
Protection civile
L’obligation faite aux particuliers de construire des abris de protection civile est contenue dans la loi fédérale sur les constructions de protection
civile (loi sur les abris, LCPCi), du 4 octobre 1963, RS 520.2. La loi a pour
but de protéger aussi largement que possible la population; elle n’exige pas
que tous les ouvrages de protection civile soient adaptés aux nouvelles
normes. En revanche, il est interdit de changer leur affectation; seule une
installation devenue totalement inutilisable pour la protection civile peut
être supprimée171. En cas de transformation importante d’un bâtiment
existant, il y a obligation de créer des abris172. L’installation d’une douche
ou l’adjonction d’une salle de bains, ou encore la construction de balcons
ne crée pas d’obligation de construire des abris de protection civile173; ce
sera en revanche le cas si l’on crée des volumes habitables supplémentaires
relativement importants174. L’obligation de construire est alors calculée
171 Voir
ATF 119 Ib 216 c. 2 p. 218 (Genève) = Pra 1994 n° 107.
2 LCPCi, voir ATF 112 Ib 358 c. 3b p. 361 (Zurich) = JT 1988 I 598 = Pra 1987
n° 96; ATF 112 Ib 371 c. 4c/bb p. 375 (Hertenstein) = Pra 1987 n° 152.
173 Voir ATF 112 Ib 358 c. 3b p. 361 (Zurich) = JT 1988 I 598 = Pra 1987 n° 96.
174 Voir ATF 112 Ib 358 c. 3c p. 362 (Zurich) = JT 1988 I 598 = Pra 1987 n° 96.
172 Art.
46
Ruch
Art. 22
uniquement à partir des nouveaux volumes construits175, ce que l’on pourrait définir comme un «principe net».
h.
Législation sur les denrées alimentaires
La législation fédérale sur les denrées alimentaires contient diverses prescriptions en matière de droit de la construction, dont par exemple: art. 17
de la loi sur les denrées alimentaires, du 9 octobre 1992, RS 817.0, avec des
dispositions matérielles et de procédure concernant la création d’abattoirs;
art. 276 de l’ordonnance sur les denrées alimentaires, concernant la création d’installations pour l’approvisionnement en eau.
i.
106
Constructions et installations particulières
Outre celles relatives aux constructions et installations mentionnées aux
N. 38–40, il existe également des réglementations fédérales dans les domaines par exemple suivants:
• Usines hydrauliques: loi fédérale sur l’utilisation des forces hydrauliques LFH, du 22 décembre 1916, RS 721.80; ordonnance sur la sécurité
des ouvrages d’accumulation OSOA, du 7 décembre 1998, RS 721.102.
• Constructions au fil de l’eau: loi fédérale sur l’aménagement des cours
d’eau du 21 juin 1991, RS 721.110; ordonnance sur l’aménagement des
cours d’eau OACE, du 2 novembre 1994, RS 721.100.1176.
• Explosifs: loi sur les explosifs, du 25 mars 1977 (RS 941.41), ordonnance sur les explosifs, du 26 mars 1980 (RS 941.411.).
• Protection contre les radiations: loi sur la radioprotection, du 22 mars
1991 (RS 814.50); ordonnance sur la radioprotection, du 22 juin 1994
(RS 814.501), ordonnance sur l’utilisation des sources radioactives non
scellées, du 21 novembre 1997 (RS 814.554).
2.
Droit cantonal et communal
a.
Dispositions de police
A l’origine, le droit cantonal et communal en matière de constructions est
uniquement un droit de police; les buts qu’il poursuit sont d’éviter et d’éliminer les dangers. Il consiste principalement en des dispositions techni175 Voir
176 Voir
ATF 112 Ib 358 c. 4 p. 362 (Zurich) = JT 1988 I 598 = Pra 1987 n° 96.
arrêt TF in ZBl 1997 320 remise en surface d’un cours d’eau
47
107
108
Art. 22
Ruch
ques en matière de sécurité et d’hygiène. L’ensemble du domaine est particulièrement varié, et la manière dont sont fondées ces règles change d’un
canton à l’autre. C’est ainsi, par exemple, que si les dispositions relatives
aux distances entre les immeubles sont à l’origine justifiées par la police du
feu, elles poursuivent également des buts de police sanitaire et de préoccupations esthétiques. Les prescriptions en matière d’aménagement et de
constructions concernent la statique (fondation, façon de construire les
bâtiments), la police du feu (matériaux: normes de résistance au feu – issues de secours, coupe-feu) et la police sanitaire (surface et hauteur minimum des locaux, normes en matière d’illumination, installations sanitaires). Les règles de la police des constructions sont souvent conçues comme
un droit de renvoi (Verweisungsrecht) (N. 116s.).
b.
Dispositions en matière d’esthétique (Gestaltungsvorschriften)
109
Les dispositions d’esthétique étaient à l’origine considérées comme des
règles appartenant à la police des constructions, car elles contribuaient à
éviter des effets négatifs. Aujourd’hui, leur fonction est plus vaste. Ainsi,
on peut distinguer177:
• la clause d’esthétique de portée négative: interdiction de transformer ou
d’enlaidir des bâtiments existants ou des sites et
• la clause d’esthétique de portée positive: ordre d’adaptation ou d’ajustement.
Les clauses d’esthétique concernent tant le projet de construction luimême, que ses environs. Dans la pratique, la distinction susmentionnée est
rarement opérée à ce point. Quoiqu’il en soit, les autorités disposent d’un
pouvoir d’appréciation relativement vaste. En règle générale, les autorités
chargées de l’application du droit de la construction sont invitées à collaborer au projet dès le début; leur activité de conseil a une influence considérable sur l’issue favorable, pour le maître de l’ouvrage, de la procédure
d’autorisation de construire. Les exigences esthétiques font aussi souvent
l’objet de décisions préalables en droit de la construction (voir N. 56).
110
Les antennes extérieures posent un problème particulier quant à l’aspect
des bâtiments. Leur interdiction absolue se heurte à la liberté d’information, garantie par la Constitution. L’art. 53 LRTV permet néanmoins d’in177 A
ce sujet, voir Michel, Droit de la construction, N. 1579ss, Peter von Arx, Der ästhetikparagraph (§ 238) im zürcherischen Planungs- und Baugesetz, thèse Zurich 1983;
Marcel Steiner, Die ästhetikgeneralklauseln, DC 1994 117s.
48
Ruch
Art. 22
terdire les antennes extérieures «si la protection du paysage, des monuments et des sites historiques ou naturels l’exige» (énumération exhau
stive178), de même que si «des possibilités de réception des programmes
équivalentes à celles qui seraient assurées par une antenne individuelle
d’un prix et d’une dimension raisonnables sont garanties à des conditions
acceptables». L’intérêt de l’entreprise de diffusion par câble à avoir une
densité élevée d’abonnés ne constitue pas un motif suffisant179. L’admissibilité d’une antenne extérieure doit toujours être jugée au cas par cas; une
interdiction valable pour l’ensemble d’un territoire est exclue180.
La protection des monuments incombe en première ligne aux cantons (à
propos de la compétence fédérale: N. 102). Par rapport à la protection de
biens culturels grâce aux prescriptions d’une zone d’affectation, la protection des monuments se caractérise par le fait qu’elle porte sur des objets
pris individuellement; les autorités compétentes peuvent alors régler tous
les détails relatifs à la protection de ces objets, aussi bien en ce qui concerne l’aspect extérieur et son influence sur la rue et la localité, qu’en ce qui
concerne l’intérieur du bâtiment181. Les atteintes à la substance bâtie doivent alors tenir compte des mesures de protection.
111
L’aménagement des environs des bâtiments fait l’objet de dispositions particulières du droit de la construction cantonal et communal: aménagement
de surfaces libres, protection des arbres (réglée en partie dans des textes
indépendants), places de jeux.
112
L’obligation de créer des places de parc dépend du nombre d’appartements
qui sera réalisé; dans les législations les plus récentes, cette obligation dépend également de la qualité de la desserte par les transports publics.
113
3.
Clauses générales et renvoi
a.
Clauses générales
Dans le domaine des normes techniques de sécurité – outre les réglemen- 114
tations détaillées sur la construction et l’équipement des bâtiments et des
178 Voir
Message LRTV, FF 1987 III 743.
ATF 114 IV 112 c. 2d p. 115 = JT 1989 IV 66 = Pra 1989 n° 43. Message LRTV, FF
1987 III 743.
180 Message LRTV, FF 1987 III 743.
181 Voir ATF 118 Ia 384 c. 3a p. 386 (Bâle) = JT 1994 I 508; ATF 120 Ia 270 c. 3b p. 275
(Bâle) = JT 1996 I 523 = Pra 1995 n° 246.
179 Voir
49
Art. 22
Ruch
installations (techniques) – tant le droit fédéral que le droit cantonal recourent à des clauses générales et à des renvois. Les clauses générales traditionnelles sont, par exemple, les prescriptions selon lesquelles les constructions et installations «ne doivent pas mettre en danger182» les personnes et
les biens, les bâtiments doivent être «suffisamment» isolés183, ou encore
que les constructions doivent être exécutées avec la «sécurité nécessaire»
pour le but auquel elles sont destinées184.
115
En l’absence de disposition d’exécution au niveau de l’ordonnance, le maître de l’ouvrage et les autorités pourront fonder leur appréciation sur les
normes édictées par des organisations professionnelles privées (par exemple SIA); le cas échéant, ces normes seront directement applicables. La
base légale est constituée par la norme légale ouverte, que l’autorité est
chargée de concrétiser en réglant les cas particuliers.
b.
116
Renvoi
Lorsqu’il exige un standard technique, le législateur recourt souvent au
renvoi. C’est ainsi, par exemple, que l’on rencontre les renvois suivants185:
• «les règles techniques reconnues»; sont alors déterminantes, les con
naissances spécialisées dans le domaine concerné, défendues par les
spécialistes et mises en pratique par eux;
• «l’état de la technique»: est alors déterminant «l’ensemble des connaissances actuelles disponibles et objectivement accessibles en matière de
mesures de technique et de sécurité déjà appliquées ou expérimentées
avec succès dans d’autres entreprises similaires, en Suisse ou à l’étranger, et applicables à d’autres entreprises»186. La notion «actuelles» indique que l’on doit se fonder sur les connaissances les plus récentes. Dans
le cadre du droit sur la protection de l’environnement, la notion de mesures réalisables sur le plan de la technique et de l’exploitation (art. 11 al. 2 LPE) est également importante. Cette notion est précisée à l’art. 4
al. 2 de l’ordonnance sur la protection de l’air; il s’agit des mesures «qui
a) ont fait leurs preuves sur des installations comparables en Suisse ou
182 Voir
§ 239 al. 1 PBG-ZH; § 52 al. 1 BauG-AG.
§ 239 al. 3 PBG-ZH.
184 Voir art. 60 al. 1 BauG St-Moritz, du 8 avril 1984.
185 A ce sujet, voir Hansjörg Seiler, Recht und technische Risiken. Grundzüge des technischen Sicherheitsrechts, Zurich 1997, 160s.
186 Manuel I de l’OFEFP concernant l’ordonnance sur les accidents de juin 1991, annexe
B 6; également manuel III de décembre 1992, annexe B 2.
183 Voir
50
Ruch
Art. 22
à l’étranger ou b) ont été appliquées avec succès lors d’essais et que la
technique permet de transposer à d’autres installations».
• «l’état des connaissances techniques et scientifiques»: à l’état de la
technique, il faut encore ajouter que l’on doit tenir compte des connaissances acquises par la recherche scientifique. Ces dernières doivent être
prises en considération. On s’attend dès lors à ce que des installations
correspondant à l’état de la technique soient modifiées, ou même déclarées irrégulières, sur la base de nouveaux résultats scientifiques.
Souvent, le législateur choisit de se référer directement à des normes techniques:
• On renverra par exemple de manière générale aux normes d’associations professionnelles (par exemple aux normes de la CEI187), ou à une
norme précise d’une association professionnelle (par exemple à la norme SIA 181188).
Il s’agit là de ce que l’on pourrait appeler un renvoi directif, ou dynamique, dont la caractéristique est que la version déterminante du corpus
des normes privées est celle actuellement en vigueur. Jusqu’à très récemment, le Tribunal fédéral considérait que ce transfert de compétence
législative était contraire au droit constitutionnel189. Dans un récent arrêt, il est revenu sur cette opinion, en interprétant la norme de renvoi
dynamique comme une indication d’un standard reflété simplement dans
les normes professionnelles190; il abolit ainsi la distinction avec le renvoi
indirect (N. 115). Le Tribunal fédéral exige toutefois que la norme professionnelle ait été publiée et qu’elle soit accessible à chacun.
• D’un autre côté, on peut renvoyer, par exemple, à une version déterminée d’une norme technique privée, en vigueur au moment de l’entrée en
vigueur de la norme de renvoi191; c’est ce que l’on nomme un renvoi
statique, ou fixe. Même si la norme finalement applicable ne satisfait
pas aux exigences de publication, tant la pratique que la doctrine considèrent que ce mode de renvoi est inévitable192.
187 Art.
4 al. 2 O sur le courant fort et O sur le courant faible, toutes deux du 30 mars 1994.
32 al. 1 OPB: isolation acoustique des bâtiments.
189 Voir Dieter Grauer, Die Verweisung im Bundesrecht, insbesondere auf technische
Verbandsnormen, Zurich 1980, 192, 194.
190 ATF 123 I 112 c. 7c/dd p. 130 (Himmelberger/Genève).
191 Voir art. 9 O générale sur l’énergie (OGE) BE (RSB 741.111): renvoi à la norme SIA
1980, édition 1988.
192 Voir Fleiner-Gerster, Verwaltungsrecht, 497; Rudolf Heinrich Roth, Technische
Normung im Recht, Wesen, Struktur, Kooperation zwischen Fachverbänden und Staat,
Zurich 1983, 67s.
188 Art.
51
117
Art. 22
Ruch
• Le droit fédéral technique reprend de plus en plus le droit international,
notamment le droit européen. Il renvoie alors à des normes techniques
internationales193.
V. Responsabilité de l’Etat en raison des autorisations
de construire délivrées
118
La responsabilité de la collectivité peut-elle être engagée lorsqu’elle a délivré une autorisation de construire pour un projet défectueux, et que les
constructions ou les installations construites d’après les plans défectueux
ont provoqué un dommage? La première condition pour que la responsabilité de l’Etat puisse être engagée est qu’une loi le prévoie. A l’exception
d’Appenzell Rhodes intérieures194, tous les cantons ont une ou des lois sur
la responsabilité de l’Etat ou des autorités195 qui disposent que le canton et
les communes répondent des dommages causés illégalement par leurs
fonctionnaires ou les membres des autorités dans l’exercice de leurs fonctions officielles; l’examen de requêtes et l’octroi d’autorisations de construire en font partie. Les concepts de responsabilité sont nombreux; aujourd’hui,
on pense surtout à la responsabilité de l’Etat, permettant au lésé de demander réparation à l’Etat, et non au fonctionnaire; lorsque les conditions
légales sont remplies, l’Etat qui a dû indemniser le lésé pourra alors faire
valoir des droits de recours contre le fonctionnaire196.
119
Lorsque l’on se demande si la collectivité répond des dommages survenus
«à cause» de l’octroi d’une autorisation de construire, l’originalité de la
question consiste en ce que le dommage n’a pas été causé directement,
mais qu’il est survenu parce que le fonctionnaire ne l’a pas empêché – en
assortissant l’autorisation de construire d’interdictions ou de charges, respectivement en refusant de la délivrer. Selon la pratique en vigueur, il en
résulte que le lésé doit prouver – sous l’angle de l’illégalité – que lors de la
délivrance du permis de construire, il y a eu violation d’une norme juridi193 Voir
Theodor Bühler, Technische Normen, technische Vorschriften und Konformitätsnachweis nach EG-Recht, Zurich 1993. Le Conseil fédéral envisage d’éliminer les
obstacles techniques au commerce, en adoptant une LF sur les produits destinés à la
construction; voir avant-projet du 25.2.1998.
194 Voir Weber-Dürler, Staatshaftung, 395.
195 Dans quelques cantons, les bases légales sont intégrées à la loi sur la fonction publique.
196 Voir Jost Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Berne 1995, 51ss.
52
Ruch
Art. 22
que visant à la protection du bien lésé (norme de protection); cette exigence demeure, même lorsque ce sont des biens juridiques jouissant d’une
protection absolue qui sont touchés, telle l’intégrité corporelle des êtres
humains. Les dispositions en matière de sécurité contenues dans les lois
sur les constructions remplissent cette exigence, dans la mesure où elles
visent à éloigner tout dommage des personnes et des biens; la responsabilité de la collectivité peut donc en principe se fonder sur de telles prescriptions197.
De manière générale, la responsabilité de l’Etat est conçue indépendamment de toute faute, comme une responsabilité causale; l’intention ou la
négligence du fonctionnaire n’a donc pas à être prouvées. Il y a rapport de
causalité adéquate lorsque le dommage aurait pu être évité si l’autorisation
avait été refusée, ou si des mesures de sécurité avaient été ordonnées, ou
encore si l’on avait respecté des avertissements à propos de situations dangereuses198.
120
Dans les cas suivants, la responsabilité de la collectivité peut être exclue:
• La loi cantonale applicable peut exclure la responsabilité199. La HBGBS exclut uniquement la responsabilité pour les autorisation délivrées,
mais pas pour les charges imposées par l’administration en sus de la
requête de permis de construire et qui ont causé le dommage.
• Lorsque le maître de l’ouvrage est lésé, on peut en règle générale lui
opposer sa propre faute puisqu’il porte la responsabilité primaire de
l’ouvrage en construction; la propre faute du lésé exclut la responsabilité de la collectivité200.
• Le fait d’avoir omis de s’opposer à l’autorisation de construire peut également être considéré comme une faute propre du lésé (ayant eu le droit
de s’opposer), car en ne faisant pas opposition, il n’a pas permis à la
collectivité de vérifier l’autorisation201.
• L’Etat n’a pas à répondre des inconvénients patrimoniaux que la norme
violée n’a pas pour but d’éviter, comme par exemple les frais pour les
mesures de substitution.
121
197 Voir
Weber-Dürler, Staatshaftung, 399.
Weber-Dürler, Staatshaftung, 410.
199 Voir BauG de BS, BL et UR; chez Weber-Dürler, Staatshaftung, 394 note 35.
200Voir Weber-Dürler, Staatshaftung, 399 et 402.
201 Voir Weber-Dürler, Staatshaftung, 402.
198 Voir
53
122
123
124

Art. 22 Baubewilligung Art. 22 Autorisation de construire - vlp

Transcription

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