L`ACTION EN COMBLEMENT DE PASSIF

L’ACTION EN COMBLEMENT
DE PASSIF
I. Introduction
1. L’action en comblement de passif est un instrument d’inspiration française imaginé par le
législateur afin d’atténuer les effets de la séparation des patrimoines et de limitation de la
responsabilité induits par la technique de la personnalité morale. Elle permet aux créanciers
de mettre directement en cause la responsabilité des dirigeants sur une base extra contractuelle
lorsqu’ils ont commis une faute qualifiée de grave et caractérisée et ayant contribué à la
faillite de la société. Le législateur a ainsi voulu combattre « ceux qui laissent les sociétés
dont ils sont dirigeants de droit ou de fait tomber en faillite sans conséquences dommageables
pour leur patrimoine personnel »1.
Elle est régie par l’article 530 du Code des sociétés, libellé comme suit :
« En cas de faillite de la société et d'insuffisance de l'actif et s'il est établi qu'une faute
grave et caractérisée dans leur chef a contribué à la faillite, tout administrateur ou ancien
administrateur, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer
la société, peuvent être déclares personnellement obligés, avec ou sans solidarité, de tout ou
partie des dettes sociales a concurrence de l'insuffisance d'actif. »
La même disposition existe pour les gérants de SPRL (art. 265, al. 1) et administrateurs de
SCRL (art. 409, al. 1).
2. Cette action s’inscrit dans le paysage particulier qu’est celui de la responsabilité des
dirigeants de sociétés à l’égard des tiers. Il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour
de cassation que l’administrateur est assimilé à un mandataire, et que les tiers, en dehors des
hypothèses d’infractions pénales ou de violations du Code des sociétés ou des statuts, ne
peuvent engager la responsabilité des dirigeants que pour autant qu’on soit en dehors du
champ contractuel, ce qui implique selon la Cour de cassation que le dommage du tiers soit
étranger à l’exécution du contrat2. Il faut, en d’autres termes, que le tiers prouve l’existence
d’un dommage distinct du dommage qui résulte de l’inexécution du contrat. Cette règle
conduit à une immunité presque totale des administrateurs à l’égard des tiers.
Conçue comme une aggravation nécessaire de la responsabilité des dirigeants, l’action en
comblement de passif s’inscrit dans ce paysage comme une brèche à cette immunité
puisqu’elle permet aux créanciers de mettre directement en cause la responsabilité des
dirigeants en cas de faillite sur une base extra contractuelle.
1
Exposé des motifs, Doc. parl., Sénat, n° 415-1, p. 47.
Conditions du cumul de responsabilité, Cass. 7 novembre 1997, R.G.D.C., 1998, p. 153; R.C.J.B. 1999, p. 730
et note V. SIMONART ; J.D.S.C., 2000, p. 5 et note M. COIPEL.
2
1
3. Cette disposition a été insérée dans notre droit en 19783. La règle n’a pas changé depuis,
mais des modifications importantes sont intervenues. Une évolution remarquable est le fait
pour les créanciers de pouvoir intenter cette action individuellement, alors qu’elle était
auparavant de la compétence exclusive du curateur. Nous reviendrons sur cette modification
qui fait l’objet de vives discussions.
II. Les conditions
4. L’action présente des particularités importantes qui la distinguent des actions en
responsabilité classiques, tant du point de vue de la faute (grave et caractérisée), du dommage
(présumé), que du lien de causalité entre la faute et le dommage (qui ne doit pas être prouvé,
au contraire du lien de causalité entre la faute et la faillite, d’ailleurs atténué).
A. Auteurs de la faute : dirigeants de droit ou de fait
5. L’action peut viser l’administrateur de la société mais également « toute autre personne
qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société ». L’article 530 étend ainsi la
responsabilité pour faute grave et caractérisée à ceux qui, sans en avoir la qualité, ont
effectivement et concrètement exercé les pouvoirs de gestion de la société. Cette assimilation
est courante en droit des sociétés et la disposition ne fait ici que répéter un principe acquis4.
L’administrateur de fait peut être défini comme celui qui, sans avoir été régulièrement investi
à cette fin, s’est effectivement comporté comme un administrateur, en prenant, seul ou avec
d’autres, des décisions ressortissant à l’administration de la société et que seul l’organe
d’administration aurait pu prendre5.
Trois conditions ont été mises en évidence par la doctrine et la jurisprudence pour qu’une
personne puisse être considérée comme un administrateur de fait6 :
•
•
•
La personne visée doit avoir agi sans que son intervention ne repose sur une base
légale ou contractuelle, en toute indépendance et liberté7.
La personne en cause doit avoir accompli des actes positifs de gestion. Des abstentions
ou des négligences ne sont donc pas suffisantes.
Les actes posés doivent être des actes de gestion au sens de l’article 522 du Code des
sociétés8.
La frontière entre le simple avis ou observation et la véritable prise de décision est souvent
difficile à établir. La jurisprudence se montre néanmoins généralement assez sévère dans
l’appréciation de ces conditions. Ainsi, par exemple, les contraintes que fait peser une banque
ayant consenti d’importants prêts sur la direction d’une société n’en fait pas un dirigeant de
3
Loi du 4 août 1978, M. B., 17 août 1978.
Voy. notamment Cass. 11 décembre 1961, Pas., 1962, I. P. 445 ; Cass., 29 novembre 1971, R.P.S., 1973, p. 24.
5
P. VAN OMMESLAGHE ET X. DIEUX, « Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence (1979-1990) »,
R.C.J.B., 1993, p. 791, n° 130.
6
J. TIMP, « De feitelijke bestuurder », Jura Falc., 1995, p. 198 et s.
7
Bruxelles, 14 novembre 1998, T.R.V., 1998, p. 49.
8
P. VAN OMMESLAGHE et X. DIEUX, « Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence (1979-1990) »,
R.C.J.B., 1993, p. 791, n° 130. Contra : J. TIMP, op.cit., Jura Falc., 1995, p. 199, selon lequel les termes « toute
autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société » recouvre une notion plus large
pouvant englober d’autres actes que ceux visés par la disposition.
4
2
fait lorsqu’il se limite à exercer un contrôle strict des crédits9 ; le fait pour l’Etat belge de
subordonner son soutien à la nomination d’un manager de crise ne le rend pas administrateur
de fait10 ; la franchise suppose une nécessaire ingérence du franchiseur dans les affaires du
franchisé et le fait pour le franchiseur de mettre à disposition du franchisé un savoir-faire, une
assistance, des conseils de gestion et de production n’en fait pas pour autant un dirigeant de
fait11.
Notons qu’une éventuelle décharge accordée au gérant est inopérante dans le cadre de cette
action. Il ne s’agit en effet pas d’une actio mandati puisqu’elle met en œuvre la responsabilité
aquilienne du gérant, mais d’un droit propre des créanciers12.
B. La faillite et l’insuffisance d’actif
6. Puisque l’action tend à combler le passif d’une faillite, une condition sine qua non de
l’action est, cela va de soi, qu’elle soit exercée à l’encontre de dirigeants d’une société
déclarée en faillite.
Il fallait également auparavant que la faillite n’ait pas été clôturée puisque l’action ne pouvait
être intentée que par le curateur pendant l’exercice de sa mission. La loi du 2 septembre a
implicitement modifié cette exigence puisque les créanciers peuvent désormais intenter euxmêmes cette action, dans le délai requis par l’article 198 du Code des sociétés, à savoir un
délai de 5 ans à dater des fautes ou de leur découverte si elles ont été volontairement
dissimulées13.
7. Il faut par ailleurs une insuffisance d’actif, qu’il y ait un passif à combler. L’insuffisance
d’actif est définie dans le cadre de l’article 530 comme « la différence entre l’actif et le passif,
non pas comme elle ressort du bilan au jour de la déclaration de faillite, mais étant le solde
négatif tel qu’il existera après les frais de liquidation de la faillite, après les indemnité de
préavis et autres dettes de la masse »14. L’insuffisance d’actif ne doit donc exister que dans
son principe au moment de l’introduction de l’action : il suffit qu’il apparaisse que les
créanciers sociaux ne seront pas intégralement payés. Son montant exact sera déterminé
progressivement aux cours des opérations de liquidation et fixé par le juge à la clôture de la
faillite. Il servira de base pour la fixation du montant de l’indemnité due par le dirigeant fautif
(voy. infra, n° 17). Le juge peut néanmoins condamner le dirigeant à un montant provisionnel
en attendant une évaluation définitive du montant de l’insuffisance d’actif.
9
Bruxelles, 1er février 1992, R.P.S., 1993, p. 256.
Gand, 26 mars 1993, R.D.C., 1993, p. 935.
11
Mons, 13 janvier 2003, J.D.S.C., 2004, p. 264.
12
W. DERIJCKE, « Action en comblement de passif et atrophie de l’actif net : chrestomathie », R.P.S., 1999, p.
163, n° 11 ; D. GOL, op. cit., D.A.O.R., 2005, p. 149, n° 7.
13
J. VANANROYE, « Curator, individuele schuldeiser en bestuuraansprakelijkheid », in Curatoren en
vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Anvers, Intersentia, 2006, p. 278, n° 14.
14
J. RONSE, « La responsabilité fautive des administrateurs et gérants en cas de faillite et d’insuffisance d’actif »,
R.P.S., 1979, p. 296 ; J. WINDEY, « Incidence du concordat et de la faillite sur la responsabilité des
administrateurs et fondateurs »., R.D.C., 2001, p. 327, n° 108.
10
3
C. Une faute grave et caractérisée
1. Définition
8. L’action en comblement de passif requiert l’existence d’une faute grave et caractérisée
dans le chef du dirigeant. Le type de faute importe peu : il peut s’agir d’une faute de gestion,
d’un délit, d’une faute contractuelle, ou de tout autre manquement, pourvu qu’il soit grave et
caractérisé15.
La notion de faute grave et caractérisée n’est définie ni dans la loi ni dans les travaux
préparatoires. Ces derniers indiquent seulement qu’elle a un « caractère exceptionnel »16. La
doctrine et la jurisprudence ont donc été amenées à en expliciter le contenu, qui reste vague et
laisse peu de place à l’anticipation17.
9. Une définition de la faute grave, fréquemment reprise par la jurisprudence, a été donnée
par I. VEROUGSTRAETE, selon lequel il s’agit de « celle qu’un dirigeant raisonnablement
prudent et diligent n’aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles de la vie en
société »18. J. RONSE la définit comme « la légèreté ou l’insouciance impardonnable, c'est-àdire l’acte ou l’omission où l’auteur est conscient ou ne pouvait ne pas l’être de ce que son
comportement contribuera au dommage, ce qui, dans notre matière, signifie qu’il contribuera
à la faillite de la société »19. L’appréciation de la faute grave se fait donc par référence au
standard de comportement du dirigeant raisonnablement prudent et diligent et ne requiert pas
que celui-ci ait eu conscience des conséquences dommageables de son acte20.
10. La faute caractérisée vise l’acte qui doit être considéré comme « gravement fautif par tout
homme raisonnable »21, la faute « incontestable », « nettement marquée », et dans
l’appréciation de laquelle le juge ne peut, « faisant preuve d’une sagacité que lui a donné
l’écoulement du temps depuis qu’a été commis le manquement, ignorer les difficultés
d’appréciation de fait que devait connaître le dirigeant au moment où il accomplissait l’acte
prétendument fautif » 22. Ce dernier élément illustre le principe de l’appréciation marginale
qui doit animer le juge lorsqu’il apprécie la responsabilité d’un dirigeant pour les décisions
qu’il a prises23.
La combinaison des deux critères conduit à qualifier de grave et caractérisé l’acte qui doit être
perçu par tous comme une faute que n’aurait pas commise le dirigeant raisonnable et prudent,
et qui heurte les normes essentielles de la vie en société24.
15
I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 628, n° 1062 ; J.
RONSE, op.cit., R.P.S., 1979, p. 301.
16
Rapport au Sénat, Doc. parl., Sénat, 1977-1978, n° 415/2, p. 150.
17
X. DIEUX, « La responsabilité des dirigeants », in Actualités en droit des sociétés, Bruxelles, Bruylant, 2006, p.
140.
18
I. VEROUGSTRAETE, « L’action en comblement de passif », in Les créanciers et le droit de la faillite,
Bruxelles, Bruylant, 1983, p. 8 ; Gand, 21 décembre 2000, R.D.C., 2001, p. 739 ; Liège, 13 janvier 2004,
D.A.O.R., 2005, p. 144.
19
J. RONSE, op. cit., R.P.S., 1979, p. 300 ; Charleroi, 8 septembre 1992, R.P.S., 1993, p. 329.
20
J. WINDEY, op. cit., R.D.C., 2001, p. 325, n° 99; F. PINTE, « Commentaire de l’article 530 du Code des
sociétés », in Commentaire systématique du Code des sociétés, Bruxelles, Kluwer, 2001.
21
O. RALET, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Bruxelles, Larcier, 1996, p. 184.
22
I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 628, n° 1062.
23
J. RONSE, op. cit., p. 299.
24
I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 629, n° 1062.
4
11. Ont ainsi, par exemple, été qualifiées de fautes graves et caractérisées :
- des prélèvements massifs dans les avoirs sociaux atteignant près du double du capital
social25,
- le fait d’engager des dépenses inconsidérées sans proportion avec les capacités financières
de la société26,
- l’exercice d’une activité en suivant une politique aventureuse devant nécessairement
mener à la faillite27,
- la poursuite d’une activité gravement déficitaire au mépris des intérêts des créanciers28,
- la tenue d’une comptabilité fragmentaire29,
- la tenue d’une comptabilité fausse et la poursuite d’une exploitation pendant deux années
alors que le capital était perdu30,
- le fait pour une gérante d’avoir laissé son mari gérant de fait user et abuser de la société31.
Un intéressant arrêt de la Cour d’appel de Gand souligne qu’il n’y a logiquement pas lieu à
application de l’article 530 lorsque la société était déjà en état de faillite virtuelle au moment
de la faute32.
2. La présomption en matière de fraude fiscale
12. Le législateur a en outre institué une présomption irréfragable de faute grave et
caractérisée.
Ainsi, toute « fraude fiscale grave et organisée au sens de l’article 3, §2, de la loi du 11
janvier 1993 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de
blanchiment d’argent », est considérée, irréfragablement, comme une fraude grave et
caractérisée (art. 530, §2)33. Cette modification issue de la loi du 2 septembre 2002 a été jugée
nécessaire par le législateur afin d’empêcher que des criminels ne recourent à la faillite pour
se débarrasser de sociétés écran et pour permettre au fisc de poursuivre les dirigeants de fait
de pareilles sociétés34.
13. Cette présomption facilite la tâche du demandeur, puisqu’elle dispense d’apporter la
preuve du caractère grave et caractérisé de la faute et qu’elle n’admet pas la preuve contraire.
Il ne reste dès lors plus, en présence d’une telle fraude, qu’à prouver le lien de causalité entre
la fraude et la faillite (voir infra, n° 14).
Mais qu’entend-on par « fraude fiscale grave et organisée » ? Les travaux parlementaires
renvoient à l’exposé des motifs de la loi du 7 avril 1995, qui la définissent comme celle qui
met en œuvre des mécanismes « complexes ou qui use de procédés à dimension
25
Comm. Bruxelles, 17 mai 1983, R.D.C., 1984, p. 55.
Comm. Bruxelles, 11 décembre 1984, R.D.C., 1985, p. 491.
27
Mons, 22 mars 1993, R.P.S., 1993, p. 323.
28
Comm. Charleroi, 8 septembre 1992, R.P.S., 1993, p. 329.
29
Comm. Charleroi, 7 janvier 1997, J.D.S.C., 1999, p. 243.
30
Comm. Bruxelles, 8 décembre 1981, B.R.H., 1982, p. 393.
31
Comm. Dendermonde, 6 décembre 1999, T.R.V., 2000, p. 40.
32
Gand, 21 décembre 2000, R.D.C., 2001, p. 739.
33
Loi du 4 septembre 2002 modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le Code judiciaire et le Code des
sociétés.
34
Rapport au Sénat, Doc. parl., Sénat, 2001-2002, n° 2-877/8, II.B.1.
26
5
internationale »35. Sont cités en exemple les infractions aux articles 73 et 73bis du Code de
TVA et en particulier les délits communément dénommés carrousels.
Cette formule vague risque néanmoins de retirer à la disposition toute son efficacité, puisqu’à
la preuve du caractère grave et caractérisé de la faute se substitue celle du caractère complexe
ou international du procédé utilisé36.
D. La faute doit avoir contribué à la faillite
14. Il faut enfin, pour donner lieu à l’action en comblement de passif, apporter la preuve d’un
lien de causalité entre la faute et la faillite. L’action présente à nouveau une particularité sur
ce point puisque les termes « contribué à la faillite » n’exigent qu’un lien de causalité partiel.
Il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause décisive et immédiate de l’insuffisance d’actif,
il suffit qu’elle en constitue l’une des causes, qu’elle ait contribué, parmi d’autres éléments, à
la faillite37.
Il n’est par contre pas nécessaire de démontrer un lien entre la faute et l’insuffisance d’actif.
Le dirigeant est en effet présumé responsable, si sa faute a contribué à la faillite, de
l’ensemble de l’insuffisance d’actif38. Autre particularité de l’action par rapport aux actions en
responsabilité classiques, puisque aucun lien de causalité n’est requis entre la faute et le
dommage.
E. L’exception pour les petites SPRL et SCRL
15. L’article 265, § 1er, alinéa 2 du Code des sociétés dispose, pour les SPRL, que :
« L'alinéa 1er n'est toutefois pas applicable lorsque la société en faillite a réalisé, au cours
des trois exercices qui précèdent la faillite, un chiffre d'affaires moyen inférieur à 620 000
euros, hors taxe sur la valeur ajoutée, et lorsque le total du bilan au terme du dernier
exercice n'a pas dépassé 370 000 euros ».
La même disposition existe pour les SCRL (art. 409, §1er, alinéa 2).
Il revient au dirigeant de prouver que la société ne dépasse pas les seuils fixés39.
16. Les seuils applicables l’étant sur base des résultats des trois exercices qui précèdent la
faillite, des discussions existent sur le point de savoir si l’exception peut s’appliquer lorsque la
société du dirigeant dont la responsabilité est poursuivie n’a pas trois années d’existence.
Certains juges soutiennent que l’exception doit dans ce cas d’office s’appliquer40. Cette
interprétation, minoritaire, retire toute efficacité à la disposition41, et ne respecte pas le texte
35
Exposé des motifs, Doc. parl., Sénat, 1994-1995, n° 1323/1, p. 3.
I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 630, n° 1063.
37
J. WINDEY, op. cit., R.D.C., 2001, p. 326, n° 101.
38
D. GOL, « Action en comblement de passif et appréciation de la faute », D.A.O.R., 2005, p. 149, n° 7.
39
Comm. Charleroi, 7 janvier 1997, R.D.C., 1997, p. 643 ; M. A. DELVAUX, « L’exclusion de l’action en
comblement de passif instaurée en faveur des petites SPRL et SCRL : qui prouve quoi ? », J.D.S.C., 2005, p.
191.
40
Voy. par exemple Comm. Bruxelles, 14 février 1999, J.D.S.C., 1999, p. 241.
41
La majorité des faillites des SPRL surviennent en effet moins de trois années après la faillite de la société.
Dans ce sens : I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 628, n°
1061 ; F. T’KINT, « Les responsabilités en cas de faillite et de liquidation volontaire »., D.A.O.R., 1996, p. 18.
36
6
légal, puisqu’il s’agit d’une exception à une règle générale qui doit, comme toute exception,
s’interpréter strictement. Il est donc généralement soutenu que le dirigeant ne peut, dans ce
cas, invoquer cette exception42. Une alternative a néanmoins été trouvée par certains juges,
qui consiste à procéder à une projection dans le temps sur base des résultats déjà réalisés par
la société et d’anticiper les résultats qu’elle aurait du obtenir entre la déclaration de faillite et
le terme des trois années43. Cette méthode est néanmoins aléatoire car elle ne tient pas compte
des nombreuses circonstances qui peuvent bouleverser les prévisions de la vie de la société
d’une année à l’autre44.
III.
Le montant de l’indemnité
17. Le texte laisse au juge une liberté presque totale pour la fixation du montant de
l’indemnité. Il peut condamner le dirigeant fautif à tout ou partie de l’insuffisance d’actif,
avec ou sans solidarité. La disposition s’écarte, à nouveau, des principes classiques du droit
commun de la responsabilité puisque l’indemnité peut, en théorie, excéder le dommage causé
par la faute45. Même si cela a et est encore contesté46, le texte est clair et l’interpréter comme
limitant l’indemnité au dommage causé par la faute serait y ajouter une condition qu’il ne
contient pas. Le juge dispose donc d’un pouvoir discrétionnaire pour fixer le montant de
l’indemnité, mais modèrera sa condamnation en tenant compte des circonstances, de la gravité
de la faute, et de la répartition des taches entre les administrateurs47.
18. Lorsque l’action est introduite par le curateur, le montant de l’indemnité est réparti en ne
tenant compte que des causes de préférences dont sont titulaires les créanciers privilégiés
généraux, la masse des créanciers chirographaires et des créanciers hypothécaires et
privilégiés spéciaux pour le solde de leur créance formant une masse commune. Il semble en
effet qu’il faille considérer l’indemnité comme tout montant qui se serait trouvé en espèces au
jour de le faillite48.
Lorsque l’action est intentée par un créancier individuellement, il va de soi que la
condamnation ne pourra excéder le montant de son préjudice. Nous verrons plus loin
comment ce préjudice doit être évalué (voir n°21).
IV.
Titulaires de l’action
A. Situation antérieure
19. La jurisprudence et la doctrine étaient auparavant unanimes : l’action en comblement de
passif relevait du monopole du curateur. La Cour de cassation considère en effet que sont
42
O. RALET, op.cit., p. 180, n° 125 ; M. A. DELVAUX, « L’exclusion de l’action en comblement de passif
instaurée en faveur des petites SPRL et SCRL : qui prouve quoi ? », J.D.S.C., 2005, p. 191 ; I. VEROUGSTRAETE,
Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 628, n° 1061 ; CL. PARMENTIER, « La
responsabilité des dirigeants d’entreprise en cas de faillite », R.D.C., 1986, n° 57.
43
Gand, 16 juin 2003, NjW, 2004, p. 380.
44
Qualifiée même de fantaisiste par M. A. DELVAUX, « L’exclusion de l’action en comblement de passif
instaurée en faveur des petites SPRL et SCRL : qui prouve quoi ? », J.D.S.C., 2005, p. 191.
45
J. RONSE, op. cit., R.P.S., 1979, p. 304 ;
46
F. T’KINT, op. cit., D.A.O.R., 1996, p. 21, n° 35.
47
Comm. Charleroi, 16 décembre 1998, R.D.C., 2000, p. 642 ; Comm. Termonde, 6 décembre 1999, R.D.C.,
2000, p. 59.
48
I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 633, n° 1069.
7
communs à l’ensemble des créanciers, et relèvent du monopole du curateur, les droits
résultant de dommages causés par la faute de toute personne qui a pour effet de diminuer
l’actif ou d’aggraver le passif de la faillite49. S’agissant d’une action tendant à combler le
passif d’une faillite, elle relevait donc logiquement de la compétence exclusive du curateur.
Les cas d’application restaient néanmoins relativement rares50. Les curateurs étaient en effet
peu enclins à poursuivre les dirigeants pour faute grave et caractérisée dans la mesure où cette
procédure est complexe et est de nature à retarder la liquidation de la faillite, au préjudice
parfois des créanciers eux-mêmes.
B. La loi du 2 septembre 2002
20. Pour pallier à cette insuffisance, la loi du 2 septembre 2002 a modifié substantiellement le
régime de l’action en comblement de passif en conférant au créancier un droit individuel
d’initiative et de poursuite. Cette disposition est une petite révolution en la matière puisqu’il
s’agit d’une action tendant à la réparation d’un dommage par définition collectif, qui devrait,
selon la jurisprudence de la Cour de cassation, être de la compétence exclusive du curateur.
L’article 530, §1, alinéa 2, dispose que « L'action est recevable de la part tant des curateurs
que des créanciers lésés. Le créancier lésé qui intente une action en informe le curateur.
Dans ce dernier cas, le montant alloué par le juge est limité au préjudice subi par les
créanciers agissants et leur revient exclusivement, indépendamment de l'action éventuelle des
curateurs dans l'intérêt de la masse ».
La ratio legis a clairement été exprimée dans les travaux préparatoires : « Les curateurs ne
sont pas très enclins à établir ce genre de responsabilités, notamment parce que le tribunal
les presse, à juste titre selon le commissaire du gouvernement, de clôturer les faillites qu’ils
administrent. Pareilles actions débouchent en effet souvent sur des procédures complexes et
très longues, pendant lesquelles la faillite ne peut être clôturée, qui peut porter préjudice aux
créanciers »51. Le législateur entend ainsi encourager ce type d’action, jugé trop rare.
21. Avant cette modification, l’action ne pouvait être intentée que par le curateur. Son profit
tombait donc nécessairement dans la masse et était réparti en tenant compte des causes de
préférence des créanciers. L’ordre de répartition en matière de faillite était donc respecté.
Qu’en est-il actuellement lorsqu’un créancier intente cette action individuellement ?
Comment le montant de son indemnité va-t-il être déterminé ? On touche là à la
problématique centrale de cette modification, relevée lors des travaux préparatoires52, et
relative à la manière dont doit être évalué le dommage du créancier demandeur. Est-ce qu’il
correspond au montant total de sa créance ? Doit-on faire une règle de trois en tenant compte
de la part du créancier poursuivant dans le passif de la faillite ? Voire mettre le créancier dans
la même situation que celle dans laquelle il se trouverait si l’action avait été introduite par le
curateur (et donc prendre en compte son rang au sein de la masse) ?
Prenons un exemple : imaginons que l’insuffisance d’actif s’élève à un montant de
10.000.000, que les dirigeants sont reconnus responsables pour faute grave et caractérisée à
49
Cass., 2 mars 1995, Pas., 1995, I, p. 127 ; Cass., 5 décembre 1997, R.D.C., 1998, p. 523.
P. COPPENS et F. T’KINT, « Examen de jurisprudence. Les faillites et les concordats », R.C.J.B., 1984, n° 81, p.
519 et 1991, n° 89, p. 487.
51
Rapport à la chambre, Doc. parl. Chambre, 2001-2002, n° 1132/13, p. 129.
52
Doc. parl., Sénat, 2001-2002, 2-877/4, p. 12.
50
8
concurrence d’un montant de 2.000.000, et qu’un créancier a une créance de 2.000.000. Celuici introduit une action en comblement de passif afin de voir condamner les dirigeants fautifs à
indemniser son préjudice. Quel sera le montant attribué au créancier ? Dans la première
hypothèse (si l’on considère que son préjudice correspond au montant de sa créance), il
pourrait se voir attribuer les 2.000.000 pouvant être mis à charge des dirigeants. Dans ce cas,
l’action aura véritablement l’effet d’un privilège en faveur du premier créancier agissant
puisque les créanciers introduisant une action ultérieurement ne pourront plus rien obtenir.
Dans la seconde hypothèse (règle de trois en tenant compte de la part du créancier dans le
passif de la faillite), il ne pourrait toucher tout au plus qu’un cinquième du montant pouvant
être mis à charge des dirigeants (400.000) dans la mesure où la part du montant de sa créance
correspond à un cinquième du passif de la faillite. Enfin, dans la dernière hypothèse, il
faudrait non seulement tenir compte de sa part dans le passif de la faillite, mais également de
son rang. S’il s’agit d’un créancier chirographaire, la condamnation pourrait se réduire à un
euro symbolique, et s’il s’agit d’un créancier privilégié, l’indemnité pourrait au contraire être
augmentée pour tenir compte de ses causes de préférence. On voit donc que les montants
peuvent varier du tout au tout en fonction de la méthode choisie.
La solution la plus logique consiste, à mon sens, à retenir la deuxième méthode53. La première
est excessive. Comment justifier en effet qu’un créancier soit indemnisé de la totalité de sa
créance individuelle par le biais d’une condamnation censée réparer un dommage collectif
causé à l’ensemble de la masse ? Quant à la troisième méthode, elle retire tout intérêt à la
disposition puisque si le créancier peut diligenter lui-même l’action et en retirer un profit
exclusif, ce n’est pas pour qu’on le replace dans la même situation que celle qui aurait été la
sienne si le curateur avait agi.
22. Il reste que le régime instauré confère une véritable « prime à la rapidité » en cas
d’insolvabilité du dirigeant puisque le créancier qui obtient en premier un jugement
exécutoire pourra le faire exécuter et prélever ce qui peut l’être dans le patrimoine du
dirigeant avant les autres. Dans notre exemple, si le dirigeant n’a que 400.000 et que notre
créancier obtient un jugement exécutoire en premier, il pourra les prélever, laissant les autres
créanciers et le curateur sans possibilité de prélever quoi que ce soit ultérieurement.
Cette conséquence a
reconnaissant le droit
privilège en faveur du
premier créancier qui
responsable »54.
d’ailleurs été identifiée dans les travaux préparatoires : « En
d’action individuelle au créancier lésé, on crée dans les faits un
créancier le plus rapide, le mieux informé et le plus fortuné car le
aboutira dans son action sera payé sur le patrimoine du dirigeant
Elle est néanmoins tempérée par l’obligation pour le créancier qui intente l’action d’en
informer le curateur55. Ainsi informé, le curateur aura la possibilité d’intervenir
volontairement ou d’intenter une procédure parallèle. En cas d’insolvabilité du dirigeant, la
53
Dans le même sens : J. VANANROYE, « Curator, individuele schuldeiser en bestuuraansprakelijkheid », in
Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Anvers, Intersentia, 2006, p. 280, n° 17.
54
Doc. parl., Sénat, 2001-2002, n° 2-877/8, p. 21 ; Voy. également Rapport à la chambre, Doc. parl. Chambre,
2001-2002, n° 1132/13, p. 133.
55
Cette obligation n’est soumise à aucune forme, délai, ni sanction particulière. Elle devra à tout le moins se
faire à un moment où le curateur peut encore introduire l’action.
9
répartition du montant récupéré se fera alors selon les règles du droit commun, au pro rata de
la créance de chacun56 57.
Cette obligation n’existe cependant pas entre créanciers. Le créancier qui agit ne doit pas en
avertir les autres créanciers. Si le curateur reste inactif, les autres créanciers, qui n’ont pas été
informés de l’existence de la procédure, risquent de ne plus rien pouvoir récupérer si le
dirigeant est insolvable. La responsabilité du curateur pourra néanmoins être mise en cause
pour ne pas avoir agi58.
23. D’un point de vue procédural, le concours d’actions individuelles et collective peut être
résolu de deux manières. Soit les actions sont jointes pour cause de connexité59 et le montant
aux différents demandeurs sera calculé afin de ne pas excéder l’insuffisance d’actif. Soit les
actions ne sont pas jointes, et il semble, dans ce cas, que l’action du créancier devra être
suspendue afin d’attendre le résultat de l’action collective60.
V.
Conclusion
24. Le système en vigueur auparavant avait le mérite d’être cohérent. Puisque l’action en
comblement de passif tendait à la réparation d’un dommage par définition collectif, elle
relevait du monopole du curateur et son profit était réparti entre les créanciers en tenant
compte de leurs causes de préférence.
Le législateur a modifié en profondeur ce système en permettant aux créanciers de l’intenter
individuellement et d’être indemnisés sans que les causes de préférence des autres créanciers
ne soient respectées. Le montant perçu par le créancier individuel est ainsi soustrait au
concours des créanciers et attribué sans tenir compte de l’ordre de répartition en matière de
faillite.
La motivation du législateur est avant tout pragmatique. Les actions en comblement de passif
étaient autrefois rares, les curateurs étant peu enclins à les intenter, ce qui mettait les
dirigeants à l’abri de poursuites sur base de l’article 530 C. Soc.
Cette modification encouragera certains créanciers qui détiennent des informations
particulières en raison de leurs fonctions ou de leur participation dans la société (créanciers
institutionnels, membres du personnel, actionnaires, cocontractant…) à introduire eux-mêmes
56
E. HUPIN, « Les nouvelles responsabilités des dirigeants de sociétés », in Faillites et concordats. Les
nouveautés introduites par la loi du 4 septembre 2002. Le bilan de la réforme et les perspectives., Bruxelles,
Vanham & Vanham, 2003, p. 15/20, n° 24.
57
Dans notre exemple, si le curateur obtient la condamnation du dirigeant pour les 1.600.000 restants et que le
dirigeant n’a que 500.000, notre créancier touchera un cinquième du montant (100.000) et le curateur 400.000, à
répartir entre les autres créanciers.
58
Elle le pourra d’autant plus aisément que dans l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation, toute
diminution d’actif et tout accroissement du passif, démontrent la faute du curateur. Voir E. HUPIN, « Les
nouvelles responsabilités des dirigeants de sociétés », in Faillites et concordats. Les nouveautés introduites par
la loi du 4 septembre 2002. Le bilan de la réforme et les perspectives., Bruxelles, Vanham & Vanham, 2003,
p.14/20.
59
Ce qui sera probablement toujours le cas en vertu de l’article 30 du Code judiciaire.
60
I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 632, n° 1068.
10
l’action et à en retirer un profit exclusif, alors qu’ils n’avaient parfois auparavant aucun intérêt
à communiquer ces informations au curateur en raison de leur rang61.
Les actions vont donc vraisemblablement se multiplier et donner lieu à des condamnations qui
n’auraient autrefois jamais eu lieu. Le but du législateur sera probablement atteint, au
détriment certes des principes62.
Julien Carette
61
E. HUPIN, « Les nouvelles responsabilités des dirigeants de sociétés », in Faillites et concordats. Les
nouveautés introduites par la loi du 4 septembre 2002. Le bilan de la réforme et les perspectives., Bruxelles,
Vanham & Vanham, 2003, p.15/20.
62
A. ZENNER relève à cet égard à juste titre que ce n’est pas la première règle qui porte atteinte au principe
d’égalité entre les créanciers. Les causes de préférence et les procédures permettant aux créanciers de le
contourner sont en effet nombreuses.
11
VI.
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12