les risques dans les contrats projet

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« SOIREE MANAGEMENT DE
PROJET »
LES RISQUES DANS LES CONTRATS PROJET
AFITEP - 27 mars 2003
http://www.afitep.fr/
[email protected]
Maître Gavina GALLIER
Cabinet Denton Sales Vincent & Thomas
David FELDMAN – Directeur juridique
Lemaire Consultants & Associés (LCA)
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Lemaire Consultants &
Associés (LCA)
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SOMMAIRE
1. Le contexte
1.1 Les principaux contrats projet (Définition)
1.2 Les parties au contrat
2. L’avant contrat
2.1 Les phases préliminaires
2.1.1 L’appel d’offres
2.1.2 Les relations pré-contractuelles – Typologie des documents.
2.1.3 Transfert de savoir-faire et technologie : quid en cas de rupture ?
2.1.4 L’exercice difficile de la définition des besoins du client.
2.2 La conclusion du contrat
2.2.1 De l’utilité du préambule
2.2.2 Les clauses clefs (pour mémoire)
2.2.3 Les annexes
3. L’exécution du contrat
3.1 Les principales causes de dérives
3.2 La gestion des changements et évolutions (les avenants)
3.3 La sortie du contrat
• Sortie négociée.
• Le contentieux – L’expertise judiciaire.
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1. LE CONTEXTE
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1.1 Les principaux contrats projets
•
•
•
•
Contrat au forfait : …
Contrat Régie : …
Contrat Clé en main : …
Etc.
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1. LE CONTEXTE
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1.2 Les parties au contrat
•
La transversalité des projets entraîne proportionnellement une
multiplication des intervenants.
Multitude d’intervenants = RISQUE.
•
C’est un risque souvent incontournable.
Exemple dans le cadre d’un projet d’intégration d’ERP : le client se trouve
généralement entouré de l’intégrateur, l’éditeur, le ou les constructeurs de
matériel et éventuellement l’infogérant afin de mener tous les aspects du
projet à bien.
•
Quelles sont les (premières) précautions à prendre : qui gère qui ?
– Déterminer précisément qui est Maître d’œuvre du projet et les obligations
qui en découlent (cf. Guide MOA/MOE du SYNTHEC : gestion et cohérence
des sous-traitant, organisation des comités projet, etc.) afin d’assurer la
collaboration et la communication entre tous les intervenants.
– Répartir de manière exhaustive et précise les obligations de chacun.
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2. LE PROCESSUS CONTRACTUEL
2.1 Les Phases préliminaires
Plus l’opération envisagée est complexe et coûteuse, ce qui sera
fréquemment le cas des contrats informatiques, plus la négociation
contractuelle sera déterminante. La qualité de la période précontractuelle est un gage de sécurité de la transaction future et de
réduction du contentieux qui pourrait naître une fois le contrat définitif
signé.
Le contrat peut être conclu de gré à gré, sans mise en concurrence,
voire même sans négociation, essentiellement pour de petits contrats.
Si le prospecteur décide de recourir à la mise en concurrence par le
biais d’un appel d’offres, il doit en connaître et respecter les
différentes étapes.
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2.1.1 L’APPEL D’OFFRES
ETAPES DU PROCESSUS D’ARRET DE LA SOLUTION (1)
1. Rédaction d’un cahier des charges
Le cahier des charges peut être défini comme « le document de travail
qui, précisant les besoins de l’utilisateur dans le cadre d’objectifs
datés et quantifiés, permet à d’éventuels fournisseurs de proposer une
ou plusieurs solutions chiffrées qui seront réalisées suivant les
dispositions contractuelles retenues » (2)
2. Etude préalable
L’étude préalable ou d’opportunité a pour but de déterminer ce qui
va être informatisé, et ce, avec une première estimation des coûts et des
délais, qui peut conduire à une mise à jour du cahier des charges. Elle
définit notamment le plan projet et la démarche de mise en œuvre de la
solution. Cette étude est essentielle, dans la mesure où tous les acteurs
du prestataire y sont mentionnés, en charge de travail et
"séquencement" des opérations (homme/jour).
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ETAPES DU PROCESSUS D’ARRET DE LA SOLUTION (2)
3. Choix des composants essentiels (progiciels, machines)
La validation des livrables issus de l’ étude préalable permet :
-
d’établir le référentiel de conformité
de vérifier leur adéquation à la mise en œuvre
Intègre la procédure décisionnelle du « go/no go »
4. Etude de faisabilité
L’étude de faisabilité technique a pour but de déterminer à quels coûts, à
quels délais, à quelles contraintes, à quelle organisation (objectifs et
moyens à prévoir) du projet celui-ci est faisable.
5. Contrats de mise en oeuvre
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ETAPES DU PROCESSUS DE CHOIX DU FOURNISSEUR (1)
1. Appel d’offres du client
Le dossier de consultation présente la société, la solution existante, les
procédures et règles de gestion à implémenter, l’environnement
technique et fonctionnel à intégrer, la structure de la réponse des
soumissionnaires. L’avenir du projet se joue ici, car les litiges naissent
plus de la conception de la solution que de son exécution : un projet bien
défini vaut souvent mieux qu’un bon contrat.
2. Propositions des fournisseurs
Les réponses des soumissionnaires sont des documents émis par eux,
constituant leur proposition en réponse au dossier de consultation.
Les réunions avec les soumissionnaires, qui ont pour objet de présenter
des propositions et constituent des phases de négociation contractuelle,
font l’objet de comptes rendus.
Les courriers des soumissionnaires permettent d’enrichir les propositions
originaires.
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ETAPES DU PROCESSUS DE CHOIX DU FOURNISSEUR (2)
3. Établissement de la « short list » par le client
4. Proposition détaillées des fournisseurs
Les propositions des présélectionnés sont mises à jour sur la
base de tous les apports antérieurs à la présélection.
5. Choix du fournisseur par le client
La sélection est l’aboutissement de l’étude préalable et de
présélection.
6. Contrats client-fournisseur
Le contrat de mise en œuvre est l’issue positive des étapes
précédentes. Il décrit la solution à obtenir, avec ses coûts et
ses délais.
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2.1.2 Les relations pré-contractuelles
Typologie des documents
Ces documents ont pour objet de définir, au plus près, les
objectifs poursuivis par les négociations.
L’accord de principe (1)
Il peut être défini comme « l’accord par lequel deux parties s’engagent,
l’une envers l’autre, non pas à conclure mais à négocier un second contrat
dont elles ne précisent ni les clauses accessoires, ni les clauses
essentielles »(3)
Il doit être succinct afin de préserver au mieux la liberté des parties et,
surtout, de leur permettre de prendre en compte des données nouvelles qui
surgiraient en cours de route.
La Cour de cassation a consacré sa force obligatoire(4). Il fait naître une
obligation contractuelle de négocier qui doit s’exécuter de bonne foi (5), et
dont la sanction ne peut être qu’une condamnation à des dommagesintérêts(6), en aucun cas à conclure le contrat(7)
(3) J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, Mélanges Jauffret, p. 513 s, in H. BITAN, op. cit.
(4) Cass. Civ. 1, 8 oct. 1963, Bul., n° 419, à propos d’un contrat de société
(5) Paris, 23ème ch. A, 19 mai 1992
(6) Cass. Civ. 1, 8 oct. 1963, précit., pour un cas de rupture
(7) Cass. Soc., 24 mars 1958, Bul., n° 452
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L’accord de principe (2)
La seule obligation qui en résulte est la reprise des pourparlers,
sans engagement d’aboutir, de telle sorte qu’une partie peut
finalement traiter avec un tiers, sous réserve de l’existence d’une
clause d’exclusivité.
Exemples d’inexécution de l’obligation de moyens d’un accord de
principe :
• Rupture des discussions sans raison sérieuse
• Absence totale de proposition
Sanction de l’inexécution :
• Résolution(8)
• Allocation de dommages-intérêts de nature contractuelle
incluant la réparation de la perte d’une chance de conclure le
contrat.
La responsabilité de chaque partie peut être engagée dès lors
qu’elle n’a pas pris dans les délais indiqués les initiatives prévues.
(8) Cass. Com., 5 nov. 1991, RTD civ. 1992, p. 753, obs. MESTRE
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La lettre d’intention
Elle peut n’être qu’un pur engagement moral, ou assimilée à un
véritable contrat de cautionnement.
L’obligation contractuelle qu’elle fait naître s’analyse en une
obligation de garantie.
Il s’agit d’un contrat synallagmatique ayant force obligatoire,
pouvant être invoqué en justice(9).
Il est important d’y décrire ce qu’il advient en cas d’échec,
notamment concernant l’affectation de tous les travaux qui auront
pu être réalisés entre la signature du protocole d’accord et l’échec
intervenu.
(9) Cass. Soc., 24 mars 1958, JCP 1958, 10 868, note J. CARBONNIER.
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Le contrat d’étude de faisabilité et/ou d’étude
préalable
Ce type de contrat permet de diminuer les risques qui pourraient résulter
d’études trop lacunaires et superficielles.
En cas de difficulté lors de l’exécution du contrat ou de l’exploitation de la
solution, il sera possible d’imputer une responsabilité à l’auteur de ou des
étude(s), et davantage lorsque ce même auteur est un cocontractant du
client lors de la phase de mise en œuvre. Dans ce dernier cas, il sera
possible de demander des dommages-intérêts pour l’ensemble des
contrats, voire même de faire application de la théorie de l’indivisibilité des
contrats pour demander la résolution de l’ensemble contractuel.
La clause de confidentialité
Cette clause est très utile lorsque se négocie un contrat qui a pour objet la
communication d’un certain savoir-faire, ce qui est le cas des contrats
informatique, particulièrement lorsque le projet est innovant, à tel point
que le secret qui doit entourer sa mise en œuvre conditionne sa réussite.
Dans ce dernier cas, il est nécessaire de prévoir une clause d’exclusivité
et/ou de distribution sélective.
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De manière générale…
•
Attention à la portée des documents échangés au cours de la période
pré-contractuelle.
•
Quel document rentrera, à terme, dans le champs des documents dits
« contractuels » ?
De la réponse dépend l’importance du contenu des documents. Ainsi
si les documents de l’appel d’offres ainsi que la réponse des candidats
font parties intégrante des documents contractuels alors il faut
particulièrement « soigner leur contenu ».
•
Attention également aux documents marketing qui peuvent êtres en
contradiction avec la réalité technique (exemple : un ERP n’a aucun
impact sur l’organisation interne de l’entreprise).
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En l’absence de rapports contractuels
La période pré-contractuelle est placée sous le double signe de la
liberté et de la bonne foi.
a. Principe : liberté de ne pas contracter
Chacun peut mettre fin librement aux pourparlers, en mener
parallèlement, et choisir la proposition la plus intéressante.
b. Exception : manquement au devoir de confidentialité et
rupture abusive des relations
L’auteur de la rupture peut agir avec l’intention de nuire, légèreté, de
mauvaise foi ou de façon blâmable.
La confiance que l’auteur de la rupture fait naître chez son partenaire
est d’autant plus grande que les pourparlers seront plus avancés ou qu’il
s’agit d’un professionnel.
La mise en œuvre de la responsabilité est subordonnée à l’existence
d’une faute indiscutable et patente de la part de l’auteur de la rupture
des négociations. Ex : manquement à un devoir de confidentialité par
l’usage de documents du cocontractant.
Rappel : une réparation en nature prenant la forme d’une conclusion
forcée du contrat envisagé ne serait être retenue.
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2.1.3 Transfert de savoir-faire et technologie: quid
en cas de rupture ?
Tous les éléments fournis par une partie à l'autre à l'occasion de la négociation et
de la contractualisation des rapports entre les partenaires sont l'objet de droits de
propriété intellectuelle.
Nonobstant leur protection ab initio, il apparaît nécessaire de délimiter leur
périmètre, afin de savoir qui les récupérera en cas de sortie du projet.
A titre d'exemple, le cahier des charges appartient à la partie qui l'a rédigé, non pas
à celle qui en a la possession au jour de la sortie, même si ce document est rédigé à
l'aide d'informations fournies par l'autre partie. Tout comme le discours est la
propriété de son auteur, mais un article de presse ayant pour objet ce discours
appartient au journaliste qui l'a rédigé.
Avec une acuité particulière, il faudra aussi prévoir le devenir des codes rédigés en
vue de la conception d'un logiciel.
Par ailleurs, outre la question de la propriété de ces documents, il est indispensable
de déterminer leur caractère confidentiel en amont.
Aussi, lors de la période post-contractuelle, l'obligation de confidentialité
doit perdurer.
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2.1.4 L’exercice difficile de la définition des besoins
du client
•C’est LE risque à l’origine de la majorité des dérives et des échecs des
projets.
Solution : prévoir des mécanismes d’évolution
Ecarts : comités de gestion des écart. Tout est identifié
et partie intégrante de la RIP la revue interne de projet
(gestion des points de co^ntrpole préalablement établisc carré)
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2. LE PROCESSUS CONTRACTUEL
2.2 La conclusion du contrat
2.2.1 L’utilité du préambule
Le préambule est l'ensemble des dispositions liminaires d'une convention. Outre
l'exposé du but et des motifs qui ont conduit à la conclusion de la convention, la
rédaction du préambule revêt un caractère stratégique, dans la mesure où il permet
d'insérer certaines dispositions qui peuvent avoir un rôle primordial dans
l'interprétation de la convention en cas de litige. Il en va ainsi de la qualification des
obligations des parties, de moyens ou de résultat. Il peut être le support de
dispositions qu'une partie ne souhaitait pas voir stipulée dans le dispositif du
contrat. Mais son insertion dans le seul préambule ne lui ôte en rien sa valeur
contractuelle.
Aussi, le préambule permet de rendre certaines obligations substantielles,
ayant déterminé le consentement d'une des parties à s'engager contractuellement.
Par exemple, il peut s'agir des mérites d'une solution logicielle vantés par son
concepteur, reconnue par la presse spécialisée, et qui en ont donc fait un partenaire
de choix pour le client.
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2.2.2 Les clauses « clefs » (pour mémoire)
•
Les clauses compromissoires
•
Les clauses de règlement amiable
•
Les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité
•
Les clauses pénales
•
•
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Les clauses
intellectuelle
de
cession
des
droits
de
propriété
Spécificité des contrats à forfait
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2.2.3 Les annexes
•Le contrat ne se limite pas qu’au contrat !
•Le contrat proprement dit et souvent un contrat cadre
(quasiment des conditions générales de ventes).
•Les annexes techniques précisent les aspects opérationnels et
qualités du projet : PAQ (Plan Assurance qualité définition),
annexe financière, précision du périmètre des prestations,
convention de services (TMA-niveaux de service), etc.
•Les annexes techniques sont trop souvent bâclées et in fine
oublié au cours du projet. Il est important d’en faire des
documents opérationnels.
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3.1 Les principales causes de dérives
Projets arrêtés :
Retards (causes:difficultés techniques, défaillance
management du projet et défaillance suivi du projet
par le client = la confiance n’exclue pas le contrôle).
Dépassements financiers.
L’évolution incontrôlée des besoins.
Les difficultés sur des projets qui aboutissent :
Retards.
Performances insuffisantes : Solution en place mais
non opérationnelle et non déployable.
Dépassements financiers.
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Les différents moyens de recadrer un projet qui dérive :
•L’Obligation d’alerter le client.
•Audit ; Médiation.
•Plus offensive et novatrice : l’intervention d’une société
tierce qui met en place une cellule de veille et de pilotage
capable à court terme de gérer la ou les crises en conseillant
les intervenants, en arbitrant les différents (médiation
continue) et si nécessaire en intervenant opérationnellement
avec les parties (Ex. Task Force) afin de mettre à plat les
difficultés.
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3.2 La gestion des changements et des
évolutions (les avenants)
les modifications substantielles devront être formalisées
sous forme d'avenant au contrat, document qui doit
recevoir lui aussi une qualification contractuelle.
Il est alors utile de prévoir dans le contrat principal que
tout avenant sera partie intégrante au contrat, afin d'éviter
toute contestation au litige.
La gestion des écarts : prévoir des mécanismes
d’évolution = comités de gestion des écart.
Tout est identifié et partie intégrante de la « RIP » la revue
interne de projet (gestion des points de contrôle
préalablement établis).
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3.3 La sortie du contrat
Sortie négociée
• La confiance est brisée mais le dialogue existe encore : une
solution négociée est envisageable. La médiation ne peux
fonctionner que si certaines conditions sont remplies :
l’autorité du médiateur, la bonne foi des parties et de leurs
conseils, la volonté de trouver rapidement un arrangement qui
nécessitera certaines concessions.
• La confiance est brisée plus aucun dialogue n’est possible. Par
ailleurs les préjudices se chiffrent en plusieurs milliers d’Euros
(enjeux considérables). L’assignation se traduire souvent en
matière informatique par la désignation d’un Expert judiciaire.
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L’Expertise judiciaire
• Les missions :
– recherche des éléments permettant au Tribunal de fixer les
responsabilités;
– comptes entre les parties;
– préjudices …
• Les particularités et/ou difficultés.
–
–
–
–
–
–
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engagements évolutifs, contrat, comités de pilotage ...;
l’expression des besoins, le changement;
l’absence fréquente de recette;
l’informatique : le monde de l’immatériel;
plus le temps passe, plus les tests sont difficiles à réaliser;
un grief, une anomalie : référentiel, démonstration,
information préalable.
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• Une expertise :
– entre 12 et 18 mois;
– honoraires de l’expert entre 5 K€ et 50 K€.
• Les avocats ont une place importante à tenir.
• De nombreux litiges se terminent par des transactions.
Sinon l’Expert dépose son rapport. Il est alors déchargé
de l’affaire, le demandeur assigne ses adversaires et le
juge tranche sur la base du rapport d’expertise.
• Les assureurs sont très présents.
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