Alert: Le nouvel acte OHADA

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MARCH 2016
LE NOUVEL ACTE OHADA: L'ÉMERGENCE DE LA SAS SUR LE CONTINENT
AFRICAIN
A.
Introduction
Le changement de régime de l'OHADA (l’Organisation sur l'harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique a attiré beaucoup de commentaires des praticiens.
Le délai pour le changement des statuts qui expire le 4 mai 2016 nous amène à une appréciation du nouveau régime. Nous
commençons par un rappel des changements et donnerons ensuite notre point de vue sur les implications pratiques de ces
changements qui nous amène à la conclusion que la SAS sera la forme de société la plus utilisée dans l'espace OHADA.
B.
Rappel Historique
Le nouvel Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique a été adopté le 30 janvier
2014. Il a été publié dans le journal officiel de l'OHADA le 4 février et entra en vigueur le 5 mai 2014.
Le nouvel Acte a apporté plusieurs modifications attendues des praticiens comme, par exemple, la reconnaissance des pactes
d’actionnaires et des nouvelles catégories d'actions. Le texte a aussi introduit une nouvelle forme de société, la société par actions
simplifiée.
C.
La reconnaissance du pacte d'actionnaires
Le nouvel Acte accorde la possibilité de prévoir dans le pacte d'actionnaires certaines clauses, dont la validité est expressément
reconnue. Ces clauses comprennent des clauses prévoyant l'inaliénabilité, l'agrément préalable, la préemption, la cession forcée ou
même l'exclusion. La reconnaissance de telles clauses dans l'espace OHADA ne peut que promouvoir les investissements par les
fonds de capitaux-risques qui font souvent recours à de telles clauses pour protéger leurs investissements et motiver les managers.
D.
La création de nouvelles actions de préférence
La souplesse accordée par l'Article 778-1 de créer des actions de préférence ou de l'Article 822 d'émettre des valeurs mobilières
composées est une autre innovation du nouvel Acte OHADA. Ce changement apporte aussi des avantages importants pour la
structuration des deals dans le domaine du capital-risque ou la faculté d'accorder des privilèges spéciaux, y compris des droits de
partage des bénéfices et plus-values ("ratchets"), à certaines catégories d'actions revêt une importance capitale. Avec l'essor du
private equity à travers le continent africain, il est certain que les catégories d'actions, assorti du pacte d'actionnaires, constituent un
outil important permettant de contribuer au développement de ce marché.
Un autre aspect non-négligeable dans le secteur des ressources naturelles est qu'une catégorie d'action spéciale peut pourra entériner
au niveau statuaire les droits et prérogatives afférents à la part sociale non-contributive de l'État. S'il est vrai que plusieurs codes
miniers prévoient l'attribution à un État des actions non-contributives, la mise en œuvre de ce dispositif a été laisse à la créativité des
avocats. Par exemple, concernant les actions "non-diluables" dans la pratique le pacte d'actionnaires mettent en place des
mécanismes lourds qui aboutissent à un transfert à titre gratuit d'actions nouvelles avec des effets fiscaux incertains et une mise en
œuvre aléatoire.
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E.
Les limites aux actions de préférence
Toutefois, quant aux sociétés anonymes, il paraitrait que le nouvel acte OHADA maintient le principe de proportionnalité du droit de
vote (v. Articles 543 et 751) , à l'exception des droits de vote double. En effet, la faculté d'émettre des actions de préférence accordé
par l'Article 778-1 est expressément soumis au principe de proportionnalité des Articles 543 et 751. Ce renvoi et remet en cause
l'efficacité de l'Article 778-1 et crée donc une incertitude juridique incitant à une réflexion sur l'utilisation d'autres formes de société,
notamment la Société par Actions Simplifiée (SAS).
F.
L'émergence de la SAS
L'article 853-3 prévoit que tous les articles relatifs à la société anonyme s'appliquent aux SAS à l'exception, entre d'autres, des articles
543 et 751. Il s'ensuit que le principe de proportionnalité ne s'impose pas aux SAS et les SAS sont donc libres de profiter de la
souplesse de créer des actions de préférence.
Si la souplesse accordée par les actions de préférence privilégie l'utilisation de la SAS, il n'en demeure pas moins que les SAS
présentent bien d'autres avantages importants par rapport aux SAS. Cette attractivité fait qu'en France, ou les dispositions sur les
SAS sont similaires à celles de l'OHADA, les SAS représentent actuellement plus de 30% des nouvelles immatriculations de sociétés.
Ces avantages comprennent:
aucun capital minimum
aucune obligation de désigner des Commissaires aux Comptes en dessous de certains seuils.
nul besoin d'un Conseil d’Administration (contrairement aux SA de plus de trois actionnaires)
grande souplesse pour les statuts de définir les conditions dans lesquelles la société est dirigée
Les SA existantes qui le souhaitent pourront également bénéficier de ces avantages en se transformant en SAS par un vote à
l’unanimité des actionnaires.
G.
Conclusion
Pour les investisseurs étrangers, il est fort probable que la SAS sera leur véhicule de préférence. Elle confère une flexibilité très large
pour structurer les investissements pour correspondre aux besoins des parties. Il en est de même pour la structuration des deals ou on
procède à un partage des bénéfices et risques selon un schéma préétabli.
La liberté contractuelle, même si elle est facilitatrice des deals, peut cependant donner lieu à des abus et l'absence de protection
juridique peut laisser les parties moins expérimentées sans aucun remède. La bonne rédaction des statuts et des pactes
d'actionnaires deviendra donc de mise.
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