colloque des 4 et 5 février 2004 - La SAS comme forme

Transcription

Les petites et moyennes entreprises
Et les réformes du droit des sociétés dans l’Union européenne
Madrid - 4 et 5 février 2004
LES PME DANS LES RÉFORMES DES
LÉGISLATIONS EUROPÉENNES
La société par actions simplifiée comme forme alternative entre
la société anonyme et la société à responsabilité limitée
Alain COURET,
Professeur à l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne),
Avocat (CMS - Bureau Francis LEFEBVRE)
1.- En 1994 ( 1 ) lorsque est apparue en France la société par actions simplifiée (SAS), le
sujet de ce jour aurait pu apparaître pour le moins étrange, tout au moins dans le contexte
d'une réflexion sur la structure juridique des petites et moyennes entreprises. Certes la formule
nouvelle avait déjà reçu dans son berceau ces dons qui allaient la rendre si séduisante pour
beaucoup. Voilà que naissait une société par actions qui pouvait se suffire de deux
associés ( 2 ) ; son objet était ouvert quasiment à toutes les activités ; son capital était faible
(250 000 F = 37 000 €) et de plus, il pouvait être variable ( 3 ) ; ajoutons encore qu'un président
actionnaire ou non, personne physique ou morale, était le seul dirigeant imposé. Mais surtout,
cette société était caractérisée par une liberté statutaire extraordinaire : la SAS disposait du
charme des sociétés par actions sans avoir les contraintes normalement attachées à la
responsabilité limitée puisque la liberté contractuelle était donnée sans contrepartie aucune ( 4 ).
2.- Néanmoins, tous ces avantages n'étaient pas offerts à tous, bien au contraire. La SAS
de l'époque était conçue selon un modèle censitaire. Si aucun capital minimum autre que le
capital de 250 000 F (37 000 €) n'était exigé d'elle, la SAS devait avoir des associés
relativement fortunés dotés chacun d'un capital minimum de 1 500 000 F (222 000 €). Cette
logique censitaire ( 5 ) était dictée par deux séries de considérations. Tout d'abord, la nouvelle
structure se voulait un mode d'organisation de la coopération inter-entreprises : elle devait
être le vêtement juridique usuel des filiales communes ( 6 ) ; ensuite, la liberté octroyée pour
l'aménagement de cette société n'était acceptable que parce qu'elle était consentie à des
acteurs dotés d'une capacité suffisante pour apprécier les risques encourus et les prévenir.
3.- Assez rapidement, la pratique devait faire de cette société un usage tout à fait différent
de celui qui avait été envisagé par le législateur. Conçue comme un instrument de
(1) Loi n° 94-1 du 3 janvier 1994.
(2) La loi parle d'associés s'agissant des titulaires d'actions de SAS.
(3) La doctrine a discuté sur cette variabilité, contestée par les uns, admise par les autres. La majorité des auteurs se
prononce aujourd'hui en faveur de cette variabilité dont la pratique n'a jamais véritablement douté.
(4) « La SAS réunit la réconciliation, en droit français, de la société de capitaux, à responsabilité limitée, et de la
liberté d'organisation interne », Pierre-Louis Perin, La société par actions simplifiée, Éditions Joly 2000, n° 17.
(5) J.-B. Thomas et O. Ortega, La société par actions simplifiée ou Le droit saisi par la pratique, Cahiers de droit de
l'entreprise 2/1994, p. 4 ; J. Paillussseau, Enfin un statut juridique moderne et adapté pour les PME-PMI ! in La
Modernisation du droit des sociétés- Éditions Joly 1996 n° 23, p. 24.
(6) La France était pauvre en structures de concentration horizontale. Cette considération a donné l'essentiel de sa
légitimité au projet.
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concentration horizontale la SAS devait être utilisée comme un instrument au service de
l'intégration verticale : les groupes de sociétés sollicitaient cette formule juridique pour faciliter
la gestion de leurs filiales ( 7 ). Ils profitaient de trois avantages évidents dans la formule. Il leur
suffisait de deux associés seulement pour constituer ce type de société ; le Président de la
société pouvait être une personne morale, ce qui permettait une gestion directe de la filiale par
une entité de l'organigramme du groupe ; il n'était plus nécessaire de « prêter » des actions à
des salariés pour qu'ils demeurant administrateurs : aucun conseil d 'administration n'était en
effet nécessaire. La formule avait donc de quoi séduire et elle avait séduit beaucoup de
groupes de sociétés, petits ou grands. Mais elle avait séduit pour des raisons autres que celles
qui avaient présidé à sa conception.
4.- La réforme intervenue en 1999 ( 8 ) devait modifier profondément les choses. Il est
nécessaire de rappeler ici le contexte dans lequel la réforme est intervenue. Le ministre en
charge du dossier était ministre de la recherche et de l'innovation. L'époque voyait fleurir les
start-up et la volonté politique était forte d'accompagner ce mouvement de création
d'entreprises. Scientifique de renommée internationale, le ministre était plus sensible à
l'inventivité dont la SAS pouvait être le support qu'aux réserves que les juristes accumulent
souvent à l'envie. Avec une assez remarquable économie de moyens, le régime juridique de la
SAS allait être refondu en profondeur par la simple suppression de deux exigences sans qu'il
soit réfléchi davantage à la pertinence de certaines dispositions du régime antérieur dans un
contexte nouveau. L’exigence d'un capital minimum pour les sociétés mères disparaissait de
manière à permettre à des créateurs d'entreprise peu fortunés de recourir à cette formule.
Demeurait simplement l'exigence pour la SAS elle-même d'un capital minimum de 250 00 F
(37 000 €) que certains avaient espéré faire supprimer mais sans y parvenir. La SAS se voyait
par ailleurs accorder le droit d'être unipersonnelle, comme la SARL. La société par actions
simplifiée unipersonnelle (SASU) prenait place aux côtés de l'EURL, les critères d'arbitrage
entre les deux formules pouvant apparaître au demeurant passablement délicats.
5.- À partir de cette réforme, la problématique qu'il m'est imparti de traiter aujourd'hui
devant vous retrouve un sens qu'elle ne pouvait avoir précédemment : la société par actions
simplifiée peut-elle constituer pour les PME une forme alternative entre la société anonyme et
la société à responsabilité limitée ?
La réponse est bien entendu positive même si l'utilisation passée de la SAS ne concerne
guère que les grandes entreprises. Au demeurant il n'y a rien d'extraordinaire à ce qu'un moule
sociétaire satisfasse à la fois les intérêts des plus grands et ceux des plus petits. L'exemple de
la société en nom collectif est de ce point de vue topique : structure originelle des petits
commerçants, elle coiffe parfois les organigrammes des plus grands groupes sensibles à son
caractère fermé et surtout à la transparence fiscale qui est attachée à ce type de structure ( 9 ).
Mais jusqu'à quel point la SAS est-elle une alternative crédible ? S'agit-il du vêtement le mieux
adapté aux besoins des PME ? Faut-il voir dans cette formule la société fermée de droit
commun ( 10 ) ?
(7) J.-L. Reumont, La société par actions simplifiée, premières expériences et premières difficultés in Questions
pratiques du droit des sociétés : Petites Affiches 20 novembre 1996 n° 140, p. 14 sq.
(8) Loi n° 99-587 du 12 juillet 1999.
e
(9) V. ici M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 16 éd., Litec 2003, n° 1441 sq.
(10) L. Rouzeau, art. préc., p. 1263.
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6.- Les prédictions des uns et des autres au lendemain du vote de la loi ne semblent guère
avoir été confirmées par les faits. Certains voyaient avec la réforme la disparition prochaine de
la SARL ( 11 ) : elle ne s'est jamais si bien portée ( 12 ). D'autres doutaient que la société anonyme
puisse résister à l'épreuve : il se crée moins de sociétés anonymes il est vrai, mais les
statistiques sont loin de la condamner. Les chiffres de progression de la SAS ( 13 ) sont difficiles
à interpréter : nombre de SAS proviennent de transformations de sociétés anonymes suite à
l'introduction de contraintes nouvelles pour les SA par la loi NRE. Or certaines de ces
contraintes viennent d'être supprimées par la loi « Sécurité financière » ( 14 ).
7.- À vrai dire, il est peu évident que la SAS offre aux PME un avantage comparatif décisif
par rapport à des formes sociétaires concurrentes. Il ne faut pas se laisser emporter en ces
matières par les apparences. L'observateur avisé peut douter que le succès rencontré par la
formule dans les groupes de sociétés augure heureusement de son destin dans les PME. Un
groupe est un espace intégré animé par la volonté d'un intérêt dominant. Le droit des sociétés y
devient purement formel, détaché de ses racines fondamentales : peut-on parler d'affectio
societatis dans une filiale ? l'intérêt des minoritaires dans une filiale n'est-il pas le plus souvent
que l'intérêt de cadres à qui l'on a confié provisoirement la qualité d'actionnaires pour satisfaire
aux exigences légales ? Dans une PME, le respect du droit des sociétés est souvent tout aussi
formel. Mais les intérêts en cause affectent davantage la personne humaine, celle des associés
d'aujourd'hui et peut-être celle demain, de leurs héritiers ou de leurs conjoints. Un droit des
sociétés réduit à une dimension formelle est susceptible d'affecter des intérêts respectables,
d'autant que ces intérêts sont parfois ceux de personnes fragiles et parfois même
d'incapables au sens juridique du terme.
8.- À la réflexion, on peut écarter l'hypothèse que la SAS serait un instrument adapté pour
le plus grand nombre de PME car elle nous semble marquée par une évidente ambiguïté (I)
que l'on essaiera tout d'abord d'expliciter. Cette adaptabilité limitée a conduit à repenser le rôle
des deux structures concurrentes, la SA et la SARL (II) et l'on exposera les termes de cette
réflexion dans un deuxième temps.
I - L'ambiguïté fondamentale de la SAS
9.- La SAS est animée par un principe de liberté. Le thème a été décliné souvent avec dans
bien des cas des formules inexactes. On a ainsi évoqué une société qui ne serait en fait rien
d'autre qu'un pacte d'actionnaires enserré dans un cadre sociétaire. Certes, le droit des
sociétés a été en l'espèce largement subverti par le droit des obligations ; certes la SAS est
plus proche d'un pacte d'actionnaires que d'une figure institutionnelle ( 15 ) ; mais il est
sans doute inexact de ramener la société par actions simplifiée à un simple contrat.
10.- Reste que cette société bénéficie plus que d'autres des avantages de la liberté et que
pour le chef d'entreprise, partageant la conviction affirmée par le philosophe français Fouillee,
(11) J.-J. Daigre, Faut-il banaliser la société par actions simplifiée ?, JCP ed. E 1999, Actualités, p. 977.
(12) Les statistiques française ne concordent pas. Certaines d'entre elles font référence à 1,2 millions de SARL.
(13) Cf. L. Rouzeau, Évolutions statistiques de la société par actions simplifiée, Bull. Joly Sociétés 2002, p. 1263 sq.
(14) Et notamment la transparence des rémunérations des mandataires sociaux.
(15) A. Charveriat et A. Couret, Société par actions simplifiée, Dossiers pratiques Francis Lefebvre 2001, n° 35, p. 12.
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« ce qui dit contractuel dit juste » ( 16 ). Mais le juriste ne songe pas à la SAS sans avoir aussi en
mémoire ce que disait Lacordaire « Entre le fort et le faible, c'est la loi qui libère et la liberté qui
opprime ». Une société qui obéit à un principe de liberté (1.) est nécessairement une société
dangereuse pour les plus faibles, l'occurrence de cette faiblesse étant sans doute plus vive
dans le monde des PME qu'ailleurs (2.).
1. UNE SOCIÉTÉ ANIMÉE PAR UN PRINCIPE DE LIBERTÉ
11.- Le responsable de PME percevra volontiers trois dimensions de la liberté : la première
participe d'une approche positive de la « chose » juridique : la SAS offre une liberté de
rédaction statutaire tout à fait remarquable. Les deux autres participent d'une approche plutôt
négative : la SAS permet une mise à l'écart des contraintes multiples accumulées par le droit
des sociétés anonymes, et surtout permet la mise à l'écart partielle des contraintes du droit du
travail.
12.- La liberté statutaire constitue une source positive de motivation pour cette formule. On
a souvent parlé avec la SAS d'un nouveau lieu de savoir-faire contractuel ( 17 ). La porte est
largement ouverte à l'imagination des fondateurs. Les statuts déterminent librement ( 18 ) la
nature et les fonctions des organes de direction ; ils déterminent librement les conditions et les
formes dans lesquelles sont prises les décisions collectives. Organisation et fonctionnement
sont régulés par la volonté exprimée dans les statuts. Ainsi l'attribution d'un parachute doré à
un ancien dirigeant ne semble pas susciter de difficultés. Les conditions de révocation d'un
dirigeant semblent moins marquées par le respect du principe du contradictoire ( 19 ).
13.- La mise à l'écart des contraintes accumulées dans la SA constitue, mais de façon peut
être plus négative, une deuxième motivation. La SA est une société contraignante et ces
contraintes sont plus mal vécues dans les PME que dans les grandes entreprises. De ces
contraintes dissuasives, donnons quelques exemples : la réglementation des cumuls entre
mandat social et contrat de travail ; la réglementation des cumuls de mandats, si complexe en
France qu'elle est devenue quasiment incompréhensible ; la réglementation rigide du pouvoir
qui ne laisse que peu de place à l'inventivité ; le coût de fonctionnement d'une structure dont la
gestion administrative est lourde. Ces diverses contraintes sont mises à l'écart dans la SAS :
les cumuls n'obéissent à aucune règle contraignante ; l'organisation du pouvoir dépend de la
volonté des associés ; la procédure d'approbation des conventions est beaucoup moins
contraignante, même si elle n'est pas absente. L'absence de nécessité de réunir des
assemblées générales réduit les coûts de fonctionnement.
14.- Dans le prolongement de ce souci d'évacuer les contraintes, la mise à l'écart partielle
des contraintes du droit social constitue une autre motivation. Dans une société anonyme de
type classique, deux représentants du comité d'entreprise assistent aux travaux du Conseil
d'administration. Cette règle du jeu parfaitement intégrée par les grandes entreprises demeure
e
(16) Science sociale 2 éd., p. 410.
(17) P. Le Cannu, Un nouveau lieu de savoir-faire contractuel : la société par actions simplifiée, Defrénois 1994,
p. 1345, article 35933.
(18) C. Delarue, Rêverie d'un notaire sur la société par actions simplifiée, Revue Lamy Droit des affaires Avril 2001
n° 37, p. 5.
e
(19) CA Versailles 5 juin 2003, n° 01-1923, 12 ch., Section 2 - BRDA 20/03 n° 2.
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une contrainte difficile à accepter par beaucoup de chefs de PME. Dans la SAS, il appartient
aux statuts de préciser l'organe social auprès duquel les délégués du comité d'entreprise
exercent les droits qui leur sont reconnus par l'article L. 432-6 du Code du travail. Dans une
société anonyme de type classique, le comité d'entreprise peut demander l'inscription à l'ordre
du jour de l'assemblée générale de projets de résolution qui n'y figuraient pas : le projet de
résolution peut être la révocation des dirigeants . Dans la SAS, il n'est jamais nécessaire de
réunir les associés dans le cadre formel d'une assemblée générale. On échappe ici encore à la
menace de résolution de ce type. Voici là bien des arguments de séduction qui ne doivent pas
faire oublier combien cette société peut être dangereuse pour un certain nombre d'acteurs.
2. UNE SOCIÉTÉ DANGEREUSE
15.- Dans sa version de 1994, la SAS était un espace de liberté pour des gens parfaitement
armés et dûment conseillés. Abandonnée à des petits entrepreneurs, la SAS devient
dangereuse. Car la société simplifiée peut devenir paradoxalement une société complexe et
cela pour trois raisons au moins : en raison d'abord de la nécessité d'anticiper à bon escient sur
des risques futurs ; en raison des atteintes possibles à l'égalité entre associés ; en raison enfin,
de certaines clauses spécifiques aux SAS et auxquelles la loi attache une force radicale.
16.- La nécessité d'anticiper des situations à risque est une première contrainte susceptible
d'en limiter l'usage. La loi permet, interdit, autorise, écrivait Portalis. Les interdits législatifs sont
le fruit d'une culture dominante mais aussi des expériences négatives qui contribuent à la
formation de l'opinion dominante. Le droit de la SARL et celui de la société anonyme sont dans
leur pointillisme souvent dénoncés le fruit de cette dualité. Ces droits sont largement dominés
par un souci de protection de certains intérêts particuliers dignes d'être pris en considération :
– la protection de la dignité de la personne (prohibition de l'exclusion)
– la protection de la famille contre le jeu des clauses d'agrément
– la primauté donnée à la fraternité (prohibition des clauses d'agrément entre associés)
– la prohibition des droits de vote multiples suite à diverses expériences malheureuses
– la réglementation précise du système de pouvoir déterminé à prévenir certains abus.
Ces garde-fous disparaissent dans la SAS. À chacun d'anticiper les risques à venir. Pour
beaucoup d'associés il sera difficile de prévoir les limites et les inconvénients d'un système.
Ainsi il peut être décidé que les organes dirigeants ne seront désignés que par un associé et ne
pourront être révoqués que par lui. À l'heure où l'on a accepté cette règle, était-on bien en
mesure d'en anticiper toutes les conséquences ? Ce qui était vrai avec certains partenaires le
sera-t-il encore avec de nouveaux associés ?
17.- Les atteintes possibles, souhaitées ou simplement acceptées à l'égalité entre associés
sont un deuxième facteur de prudence. Les associés sont unis par un intérêt commun ( 20 ). Le
Code civil français fait de cet intérêt commun la base de la société, quelle qu'elle soit. Pour la
constitution d'une société, il est d'usage de ne recourir qu'à un seul conseil juridique, avocat ou
notaire. S'agissant de la SAS, les avocats se demandent toujours si dans un certain nombre
d'hypothèses les associés ne doivent pas être assistés par des conseils différents compte tenu
(20) Article 1833 du Code civil.
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des conflits potentiels d'intérêts. Ces conflits peuvent naître de la possibilité offerte par la loi
d'abandonner l'idée d'égalité par la création de droits de vote multiples ou encore par la
création d'inégalités de rémunération.
18.- Quels sont les limites acceptables de l'inégalité ? D'abord bien sûr, les articles
fondamentaux du Code civil :
– L'article 1833 : nécessité d'un objet licite et d'une constitution dans l'intérêt commun
– L'article 1836 : l'interdiction d'augmenter les engagements des associés sans leur
consentement
– L'article 1844 :le droit pour tout associé a le droit de participer aux décisions collectives
– L'article 1844-1 : la prohibition de la stipulation de clauses léonines.
Ensuite, la jurisprudence dispose aujourd'hui d'instruments d'appréciation de l'inégalité
comme par exemple la notion d'équilibre du contrat ou encore la notion d 'économie du
contrat. La société appartient en effet à la sphère de la justice distributive ( 21 ). Il appartient au
juge saisi d'un litige sur ce point de vérifier le respect de la règle fondamentale « suum jus
cuique tribuere ». Comme l'a remarquablement écrit le professeur Dominique Schmidt, « toute
société est fondamentalement une structure de partage du pouvoir et du profit ». La SAS
permet d'organiser une inégalité dans le partage ce qui ne veut pas dire qu'elle ignore l'intérêt
commun de ses membres ( 22 ). Toutefois, il n'est pas évident que la solution que le juge pourra
donner est parfaitement prévisible. L'issue des contestations portant sur l'atteinte à l'égalité
paraît particulièrement incertaine aujourd'hui.
19.- Les clauses spécifiques à la SAS et dont la loi a validé l'efficacité doivent être une
dernière source de réflexion. Diverses clauses ont droit de cité dans la SAS qui peuvent
s'avérer dangereuses à l'usage pour certains actionnaires. Ainsi d'abord la clause
d'inaliénabilité : Les statuts peuvent prévoir l'inaliénabilité des actions pour une durée
n'excédant pas dix ans. Cette disposition qui permet aux associés de s'engager à demeurer
ensemble pendant une certaine durée donne la possibilité de souder l'actionnariat d'une SAS.
Aucun texte n'autorisait expressément jusqu'à la loi de 1994 l'insertion d'une telle clause dans
les statuts d'une société, la jurisprudence n'en ayant admis l'insertion qu'à la double condition
d'une limitation dans le temps et de l'existence d'un intérêt légitime. Cette clause se comprenait
parfaitement dans la logique du législateur de 1994. La SAS devait être le vêtement privilégié
des filiales communes : il apparaissait utile de permettre une stabilisation durable de ces filiales
communes. Dans la logique de 1999 qui avait en arrière-plan le financement de l'innovation par
le capital-risque, il était logique que chacun puisse s'assurer de la permanence de
l'engagement de l'autre sur longue période. Sorti de ces cas de figure, l'inaliénabilité sur une
durée aussi considérable que dix années ne risque-t-elle pas de devenir source d'oppression ?
20.- Ainsi encore la clause d'agrément : Les statuts peuvent soumettre toute cession
d'actions à l'agrément préalable de la société et non les seules cessions à des tiers. Ils doivent
préciser les conditions dans lesquelles il est procédé à l'agrément et les conséquences du refus
d'agrément. S'agissant du prix de cession des actions, en cas de mise en œuvre de cette
(21) M. Didier, Le consentement sans l'échange : contrat de société RJ Com. N° spécial, novembre 1995, p. 75 ;
B. Raynaud, La prévention des conflits d'intérêt dans les sociétés par actions JCP ed. E 2003 Étude n° 354, p. 402 sq.
(22) D. Schmidt, Les conflits d'intérêt dans la société anonyme, Éditions Joly 1999, p. 22, § 8.
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clause, les statuts en déterminent librement les modalités de calcul. Dans le silence des statuts
et en cas de désaccord entre les parties, les règles de droit commun (C. civ. art. 1843-4)
doivent être appliquées. Les statuts priment ici la loi s'agissant du calcul de l'indemnisation.
Certains associés n'ont-ils pas trop facilement souscrit à des modalités d'indemnisation
injustes ? Ici encore, s'agissant d'associés de filiales communes ou de sociétés de capitalrisque, l'abandon de certaines garanties est un abandon conscient. Peut-on toujours dire la
même chose pour des personnes physiques associées de SAS ?
21.- La clause d'exclusion enfin est sans doute la plus dangereuse : un associé peu être
tenu dans les conditions prévues par les statuts de céder ses actions. En dehors des SAS,
cette possibilité n'est prévue par la loi que pour certaines catégories de sociétés (coopératives,
sociétés à capital variable) ou pour les sociétés civiles en cas de redressement ou de
liquidation judiciaire d'un associé (C. civ. art. 1860).
*
* *
22.- Ces dangers ne peuvent être prévenus que par l'intervention de professionnels du droit
qualifiés et auxquels on ne fera pas volontiers appel dans les petites entreprises. Il faut ici
rappeler que le système français, à la différence du système espagnol, ne repose pas sur un
système de contrôle préalable de la constitution. Le contrôle d'un notaire n'est pas requis. Au
demeurant, le notaire pourrait-il se porter garant de la validité de formules parfois hasardeuses
dont on ne sait pas véritablement si elles sont valides tant qu'un juge ne l'a pas dit
expressément ? Bien évidemment, le contrôle exercé en France par le greffe est totalement
inopérant s'agissant de l'appréciation de la validité des mêmes formules. Reste la procédure de
contrôle des avantages particuliers qui apporte un regard extérieur sans pour autant permettre
véritablement la prévention des risques. Reste encore l'éventuelle action en responsabilité
contre le conseil, à supposer qu'il y en ait eu un, qui n'aura guère de chance d'aboutir car le
conseil aura moins commis une faute qu'anticipé insuffisamment sur un avenir peu prévisible.
23.- Ces divers dangers peuvent trouver leur aboutissement dans deux types de risques :
– Un risque judiciaire, la SAS portant les germes de forts contentieux ( 23 ).
– Le risque de graves dysfonctionnements dus à une volonté trop marquée d'étouffer un
fonctionnement démocratique des institutions.
La prise de conscience de ces risques doit inciter à une réflexion sur le renouvellement des
structures concurrentes.
II - La reconfiguration des structures concurrentes
24.- Le droit français, à l'instar d'autres droits européens, tend à privilégier la diversification
des formes juridiques. L'évolution est allée dans le sens d'un accroissement de l'offre de
structures alors qu'elle allait ailleurs et notamment au Royaume-Uni dans le sens d'une certaine
unification. En dépit de ce que l'on a pu penser parfois, personne ne songe véritablement
(23) La jeunesse de la SAS et le fait qu'elle se soit peu développée entre 1994 et 1999 explique sans doute la rareté
actuelle des contentieux nés du fonctionnement de ces sociétés.
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aujourd'hui à faire de la SAS une structure ayant vocation à se substituer au plus grand nombre
d'autres formes sociales en raison des limites qui lui sont consubstantielles.
25.- La prise de conscience des limites de la SAS est nécessaire dès lors qu'il s'agit de
l'envisager comme une structure d'accompagnement des PME. Cette prise de conscience est
manifeste de la part du législateur qui s'est efforcé et s'efforce d'améliorer le fonctionnement
des deux structures concurrentes de la SAS (1.). Elle est également très sensible pour les
groupes d'influence qui réfléchissent aujourd'hui sur une meilleure adaptation de la SA au
fonctionnement des PME (2.).
1. L'ŒUVRE DU LÉGISLATEUR
26.- L'intervention du législateur a été considérable, s'agissant de la SARL, beaucoup plus
modeste en ce qui concerne la SA. La chose est assez logique. La SARL a été depuis son
introduction en France en 1925 une forme de société très populaire. Elle est de loin la forme la
plus répandue : le « stock » de SARL et cinq ou six fois plus volumineux que celui des sociétés
anonymes. Les demandes de la pratique se portent d'abord vers la SARL. Le législateur est
d'autant plus incité à répondre à ces demandes que l'expérience passée a montré les effets
pervers des réglementations inadaptées : ainsi la législation fiscale qui traquait autrefois les
gérants majoritaires a bloqué pendant de longues années le développement des sociétés à
responsabilité limitée.
A) La SARL
27.- La SARL a des vertus évidentes, indéniables, qui font de ce type de société un
instrument irremplaçable pour la pratique des petites et moyennes entreprises.
Traditionnellement lui sont reconnues trois vertus essentielles : de faibles exigences s'agissant
du capital ; l'absence de principe d'une obligation de contrôle légal des comptes ; un
fonctionnement simple parfaitement maîtrisé par leur conseil habituel qui est le plus souvent un
professionnel du chiffre. Il est aussi des vertus accessoires que l'on ne saurait négliger et
notamment la possibilité de figer efficacement la géographie du capital. Mais à vrai dire cet
argument est rarement décisif. Des défauts bien connus lui sont également attachés : un accès
difficile au marché de l'argent car elle n'offre pas la garantie de la responsabilité limitée de ses
membres, elle ne peut pas faire appel public à l'épargne, elle ne peut pas émettre des
obligations ; les conditions de cession de ses titres sont lourdes et contraignantes.
Le législateur français a considéré qu'il fallait donner plus d'intensité encore aux qualités de
cette société tout en cherchant à tempérer ses inconvénients.
28.- Approfondir les qualités tout d'abord. La qualité première de la SARL est sans doute
son faible coût de constitution. À la veille de mai 2001, le capital minimum était de 50 000 F
(7 500 €). La loi NRE du 15 mai 2001 a autorisé une libération sur cinq ans de ce capital,
autorisant ainsi la création de la société avec un versement initial de seulement 10 000 F
(1 500 €). Avec la loi sur le Développement de l'initiative économique du 1er août 2003 ( 24 ),
(24) Loi n° 2003-721.
8
l'idée a prévalu qu'il fallait donner toute liberté aux créateurs de SARL, aucun minimum n'était
requis désormais. La SARL peut donc être désormais une société à capital zéro ( 25 ).
29.- Tempérer les inconvénients ensuite une loi dite de simplification en date du 2 juillet
2003 ( 26 ) a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnances diverses mesures dont
certaines concernent les SARL. Ainsi, les SARL devraient recevoir la possibilité d'émettre des
obligations sans appel public à l'épargne : le législateur répondrait alors à une vieille
revendication ( 27 ). De même, la cession des parts de SARL devrait être facilitée, peut être pour
améliorer le financement de ces sociétés. Il sera encore donné aux associés plus de liberté
statutaire notamment pour l'organisation de la gérance de ces sociétés.
B) La société anonyme
30.- L'intervention du législateur a été beaucoup plus limitée car les pouvoirs publics n'ont
pas tant s'en faut s'agissant de la SA une volonté de promotion aussi claire que pour les SARL.
Toutefois le législateur n'est pas muet et il a souhaité, de manière il est vrai désordonnée,
prendre en compte la spécificité des SA qui ne font pas publiquement appel à l'épargne. La loi
du 1er août 2003 dite loi « Sécurité financière » est venue supprimer l'obligation de publicité
quant à la transparence des rémunérations des mandataires sociaux ( 28 ). Il n'est plus
nécessaire d'indiquer dans le rapport annuel de gestion le montant des rémunérations de toute
nature reçues par le Président et les membres du conseil d 'administration. Or cette obligation
créée par la loi NRE du 15 mai 2001 était sans doute à l'origine de beaucoup de
transformations de SA en SAS. Le législateur envisage, mais la chose n'est pas acquise, de
supprimer la nominativité obligatoire des actions des sociétés anonymes non cotées pour
faciliter leur placement auprès de certains investisseurs.
Le bilan demeure mince pour l'instant et on peut sans aucun doute le regretter car la
société anonyme est indubitablement un instrument utile pour les PME, et elle le sera plus
encore si certaines propositions viennent à aboutir.
2. LES PROPOSITIONS EN FAVEUR D'UNE SOCIÉTÉ ANONYME SIMPLIFIÉE
31.- La question que l'on aborde ici a sa part d'éternité. la doctrine s'est interrogée depuis
longtemps sur le problème du critère de la dimension ( 29 ) dans les sociétés anonymes. Faut-il
permettre à tous les acteurs qui le souhaitent de créer des sociétés anonymes ? Faut-il
réserver cette forme sociale à des entités d'un poids économique exceptionnel ? L'Allemagne a
imposé un critère de dimension ; la France s'en est abstenue. Aujourd'hui, le débat s'oriente
vers d'autres perspectives : il s'agit moins de réserver la SA à certaines entreprises que
(25) Voir sur ce point : Y. Reinhard, Simplification de la création d'entreprise, in Le droit des sociétés pour 2004,
Éditions Dalloz 2004, p. 5 sq. ; A. Pietrancosta, Capital zéro ou zéro capital in Quel avenir pour le capital social,
ouvrage à paraître aux Éditions Dalloz en 2004 ; L. Nurit-Pontier, La détermination statutaire du capital social : enjeux et
conséquences, Dalloz, Cahier droit des affaires 2003, n° 24, p. 1612 ; P. Le Cannu, La loi pour l'initiative économique et
le droit des sociétés, Revue des sociétés 2003, p. 409 sq. ; O. Pecqueur, Variations autour du nouvel article L. 223-2 du
Code de commerce relatif à la fixation du capital social des SARL, JCP ed. N 2003, p. 1645.
(26) Loi n° 2003-591 du 2 juillet 1003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (JO 3 juillet 2003).
(27) A. Couret et B. Thion, Emprunt obligataire et PME, Banque n° 445, p. 1273 à 1281.
(28) Article 138 de la loi modifiant l'article L. 225-102-1 du Code de commerce.
(29) P. Nocquet.
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d'envisager une différenciation au sein de la catégorie générique des sociétés anonymes.
L'idée de société anonyme simplifiée participe de cette logique ( 30 ).
32.- La société anonyme simplifiée comme alternative à la société par actions simplifiée. …
Le lecteur peut avoir le sentiment que l'on joue sur les mots. Il n'en est rien. Les mots ne sont
pas neutres ici et on ne peut les utiliser à mauvais escient. La SAS est une société par
actions simplifiée ; elle n'est pas une société anonyme simplifiée. Au demeurant la loi
semble avoir préféré qualifier les porteurs d'actions de SAS d'associés plutôt que
d'actionnaires. Il n'est donc pas aberrant de réfléchir à une société anonyme simplifiée qui
pourrait se positionner comme une structure concurrente de la SAS. La chose est d'autant
moins aberrante que la simplification de la société anonyme a été pratiquée par certains de nos
voisins : le Professeur Diego Corapi nous en parlera s'agissant de l'Italie ( 31 ).
33.- Le MEDEF, la Chambre de commerce de Paris sont porteurs de propositions. Pour
avoir participé aux travaux de la CCIP de Paris sur le sujet ( 32 ), il me semble m'être moi-même
convaincu de la réalité de l'intérêt spécifique de la SA pour les PME. La société anonyme a
cette vertu de protéger les plus faibles : les clauses d'agrément sont exclues entre associés ;
les clauses d'agrément sont exclues des rapports familiaux ; l'associé est protégé contre le
risque d'exclusion. En ce sens, cette société est proche des réalités de beaucoup de PME dans
lesquelles les données familiales sont nombreuses et où la personnalisation des rapports peut
alimenter la tentation de l'exclusion. Ces sociétés familiale atteignent parfois des tailles
considérables peu compatibles avec la logique de la SAS. Une société comme Auchan est une
société familiale qui gère des activités considérables dans le secteur de la grande distribution :
elle ne fait pas publiquement appel à l'épargne et n'est pas cotée en bourse.
Il n'est pas toujours heureux de renoncer à l'avance à de telles protections : dans la SA
toute renonciation est exclue. La SA, rappelons-le également, obéit au principe d'égalité entre
associés, principe confortable pour tous et dont le commissaire aux comptes doit se montrer le
gardien vigilant.
34.- Que manque-t-il alors à la SA pour être un instrument plus séduisant encore ?
Essentiellement ( 33 ), l'option pour un caractère unipersonnel qui mettrait sur un pied d'égalité
les trois formules. L'unipersonnalité devrait pouvoir s'introduire dans notre droit à un horizon
proche. En effet, le règlement européen relatif à la « societas europea » dispose que cette
société pourra être une société unipersonnelle. Dès lors qu'il sera procédé à la transposition en
droit interne, il sera nécessaire d'admettre l'aptitude de la société anonyme à fonctionner avec
un seul associé. Accessoirement quelques mesures de détail :
– la suppression de l'exigence de 7 actionnaires, le nombre était ramené à 3 (sauf option
unipersonnelle)
(30) Comme en Allemagne la Kleine Aktiengesellschaft.
(31) Cf. également A.-M. Gaillet, Le nouveau droit des sociétés de capitaux en Italie, JCP ed. E 2004 n° 200, p. 214
sq.
(32) Pour une réforme du droit des sociétés par actions fermées, Document CCIP - Octobre 2003.
(33) Dans certaines situations, le liquidateur a créé des distorsions de concurrence entre formes juridiques au profit
de la SAS. Ainsi la loi de finances pour 2004 a créé la SUIR (Société unipersonnelle d'investissement à risque). Cette
société qui bénéficie d'avantages fiscaux substantiels est obligatoirement constituée sous la forme d'une société par
actions à associé unique : elle ne peut donc être qu'une SAS (cf. Société unipersonnelle d'investissement à risque, JCP
ed. E 2004 Étude n° 2001, p. 221 sq.).
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– l'admission des apports en industrie qui peuvent être effectués dans le cadre d'une SARL.
Ainsi améliorée, la société anonyme pouvait devenir une société anonyme simplifiée, assez
différente de la société par actions simplifiée.
Conclusion
35.- En définitive, quelques vérités s'évincent de l'examen des choses. Pour les petites
entreprises, la SAS souffre de l'importance du capital social exigé et de la nécessité de faire
réaliser un contrôle légal des comptes. Sur ce double terrain, la SARL conserve des avantages
évidents. Pour les moyennes entreprises, la SAS est plus directement en concurrence avec la
SA compte tenu de la souplesse offerte par elle. Mais les dangers qu'elle présente doivent faire
réfléchir le créateur.
36.- Le législateur de 1999 avait en fait un modèle sous-jacent. Œuvrant dans le cadre
d'une loi sur l'innovation, il songeait aux réalités du capital-risque : un créateur amené à
solliciter l'aide d'investisseurs professionnels. Ces derniers ont des exigences spécifiques. La
présence concomitante de ces deux types d'acteurs trouvait dans la SAS un mode
d'encadrement adapté : droits de vote et droits financiers peuvent y faire l'objet de
combinaisons subtiles.
La formule est cependant moins généralisable qu'il y peut paraître. Sorti de l'épure, le
modèle appelle la discussion. Nous somme loin de l'idée que la SAS serait aujourd'hui la
société fermée de droit commun.
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colloque des 4 et 5 février 2004 - La SAS comme forme

Transcription

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