Aktuell - Audita Treuhand und Wirtschaftsprüfung AG

Transcription

2017 I1
–2
EXPERT FOCUS
Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsprüfung,
Steuern, Rechnungswesen und Wirtschaftsberatung
Revue suisse pour l’audit, la fiscalité,
la comptabilité et le conseil économique
Sonstige Informationen als neuer Teil
der Berichterstattung
«Risk Sharing» – Schweizer Vorsorgepläne
gemäss IAS 19
La responsabilité pénale des entreprises
Entwurf zur Revision des Aktienrechts
Comment sont évaluées les cibles d’OPA
en Suisse et en France?
Banken und Effektenhändler – hohe Kadenz
bei den Änderungen
Banques et négociants – la cadence
des modifications reste élevée
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Immer auf dem aktuellsten Stand im Steuerrecht.
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Steuerrecht 2017
DBG, StHG, VStG, StG, MWSTG,
OECD-MA, StG ZH
Textausgabe mit Verordnungen,
Kreisschreiben, Merkblättern,
Rundschreiben und diversen
Service-Seiten.
Pascal Hinny
Januar 2017
Buch
ca. 2200 Seiten, gebunden
ISBN 978-3-7255-7503-9
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ca. 2200 Seiten
ISBN 978-3-7255-7504-6
CHF 96.00 anstelle CHF 128.00
Steuerrecht 2017 ist die bewährte, kompakte Sammlung aller im Schweizer
Steuerrecht relevanten Gesetze, Abkommen, Auszüge aus weiteren Bundes
erlassen sowie den 100 wichtigsten Kreisschreiben, Rundschreiben und
Merkblättern. Auf mehr als 100 Service-Seiten finden Sie ausserdem diverse
aktuelle und von den Kantonen geprüfte Übersichten zu verschiedenen
Steuersätzen in allen Kantonen (Einkommen, Vermögen, Gewinn, Kapital,
Erbschaft, Schenkungs, Grundstückgewinn, Handänderungssteuer, Milde
rung wirtschaftlicher Doppelbelastung, Kapitalleistungen aus Vorsorge und
verschiedene Quellensteuersätze für VR, Künstler und Sportler, Übersichten
zu Doppelbesteuerungsabkommen etc.). Nützliche Adressen und ein umfas
sendes Stichwortregister ergänzen das Werk. Steuerrecht 2017 unterscheidet sich von anderen Gesetzessammlungen durch die zahlreichen, jährlich
angepassten Querverweise zu weiteren relevanten Gesetzesbestimmungen
sowie anwendbaren Verordnungen und Kreisschreiben.
Sämtliche Neuerungen per 1.1.2017 wurden nachgeführt und die für
spätere Zeitpunkte beschlossenen Änderungen angezeigt. Die PrintPlu§Ausgabe von Steuerrecht 2017 beinhaltet im Buch einen Code zum Downloa
den des EBooks.
Um von diesen Vorzugspreisen zu profitieren, richten Sie Ihre Bestellung bitte wie folgt an [email protected]:
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E D ITOR IAL / É D ITOR IAL
«ALLES FLIESST» – BEI DER STEUERGESETZG E
BUNG, DIGITALISIERUNG UND BEIM AKTIENRECHT!
Traditionsgemäss wage ich als Präsident der Redaktionskommission einen
Blick in die Kristallkugel und darauf,
was die Branche im kommenden Jahr
beschäftigen wird.
Dank an die Autorenschaft. Ich danke
allen herzlich, die Beiträge für diese
Zeitschrift liefern. Sie sind es, welche
die hohe Qualität dieser Publikation ermöglichen. Dass die
Inhalte in bester Form zur Verfügung stehen, dafür sorgen
die Mitarbeiterinnen der Redaktion sowie die Lektoren.
Ihnen gelingt es, wertvolle Beiträge zu organisieren und
diese auch bei knappen Zeitverhältnissen ins beste Licht zu
rücken. Auch ihnen sei an dieser Stelle herzlich gedankt.
Ausblick auf die Themen 2017. Einen Schwerpunkt werden – unabhängig vom Abstimmungsresultat am 12. Februar – die Steuern bilden. Falls das Paket der USR III angenommen wird, werden sich sehr viele Fragen der konkreten
Umsetzung stellen. Sollte das Paket abgelehnt werden, was
für den Wirtschaftsstandort Schweiz eine schlechte Nachricht wäre, ginge die Suche nach möglichen Auswegen aus
der Sackgasse los. Auch die Veränderungen unter dem Obertitel «Digitalisierung» werden Spuren hinterlassen. Was bedeutet es für die Wirtschaftsprüfung, wenn ganze Datensätze in Sekundenbruchteilen elektronisch analysiert werden können, und wie bewertet man Krypto-Währungen?
Wie muss sich das Zusammenspiel des IT-Revisors mit dem
Wirtschaftsprüfer entwickeln und welche Hilfsmittel sind in
diesem Umfeld hilfreich? Auch die Datenerfassung und die
Datenaufbewahrung verändern sich rasant. Das ist der Bereich, in dem vor allem die Treuhänder gefordert sind. Sie
müssen die Art der Zusammenarbeit mit den Kunden überdenken und neu gestalten, sie müssen aber auch die Kunden
kompetent in Fragen der Digitalisierung des eigenen Geschäfts begleiten können. Und dann wäre da noch die laufende Revision des Aktienrechts, die erhebliche Auswirkungen auf den Berufsstand und unsere Kunden haben wird.
Expert Focus: Auch 2017 Pflichtlektüre. Zu all diesen
Themen werden wir auch in diesem Jahr wertvolle Beiträge,
aber auch pointierte Meinungen publizieren. Sie dürfen sich
auf zehn spannende, informative und relevante Publikationen freuen.
Werner Schiesser, Präsident der Redaktionskommission
«TOUT COULE» – POUR LA LÉGISLATION FISCALE,
LA DIGITALISATION ET LE DROIT DE LA SA
Selon la tradition et en ma qualité de Président de la Commission de rédaction, j’ose jeter un coup d’œil sur la boule de
cristal et sur ce qui attend notre branche dans les années à
venir. En règle générale, il s’agit des thèmes faisant l’objet
d’articles dans notre revue.
Merci à nos auteurs. Je remercie chaleureusement tous ceux
qui nous envoient leurs articles et qui nous permettent de
maintenir le haut niveau de qualité de notre publication. Il
appartient ensuite aux collaboratrices de la Rédaction et
aux relecteurs de veiller à la mise en forme définitive des
textes. C’est à eux que revient le mérite de trouver des articles
importants et de les mettre en valeur même sous la pression
du temps. A eux aussi, j’adresse mes vifs remerciements.
Aperçu des thèmes 2017. Cette année, l’accent sera mis sur
la fiscalité, indépendamment des résultats de la votation du
12 février. Si le paquet de mesures de la RIE III est accepté,
de nombreuses questions quant à l’application concrète se
poseront. Dans le cas contraire, ce qui serait une mauvaise
nouvelle pour la place économique suisse, il s’agira de trouver des voies possibles pour sortir de l’impasse. Les change-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
ments s’opérant sous l’appellation «umérisation» laisseront
des traces. Quelle est la signification pour l’audit d’une analyse numérique de jeux complets de données en une fraction
de seconde et comment évaluer des crypto-monnaies? Comment l’interaction entre le réviseur IT et l’expert-comptable doit-elle évoluer et quels sont les outils utiles dans ce
contexte? La saisie et le stockage de données sont eux-aussi
soumis à des changements très rapides. Il s’agit là du domaine impliquant notamment les fiduciaires. Ces dernières
doivent à la fois repenser et réorganiser la collaboration avec
leurs clients, mais aussi accompagner ces derniers tout au
long du processus de numérisation de leur entreprise. Il ne
faudrait pas oublier non plus la révision en cours du droit
de la société anonyme qui aura des répercussions considérables sur notre profession et sur nos clients.
Expert Focus: lecture obligatoire en 2017 aussi. Cette
année, tous ces thèmes feront l’objet de précieuses contributions et de positions tranchées. Attendez-vous à dix numéros passionnants.
Werner Schiesser, Président de la Commission de rédaction
1
J A N U A R – F E B R U A R / J A N V I E R – F É V R I E R   2017
K U R Z U N D K L A R / E N B R E F
Werner Schiesser
1 Editorial: «Alles fliesst» – bei der Steuergesetz
gebung, Digitalisierung und beim Aktienrecht!
1 Editorial: «Tout coule» – pour la législation
fiscale, la digitalisation et le droit de la SA
Marius Klauser
4 Standpunkt: Digitalisierung als Chance –
richtiges Beurteilen und Handeln vorausgesetzt
5 Le point sur … : La digitalisation, une chance –
à condition de bien réfléchir avant d’agir
Stefan Wüest
6 Neue FinfraG-Prüfungspflicht bei Unternehmen
ausserhalb der Finanzindustrie
7 Nouvelle obligation d’audit pour les entreprises
hors du secteur financier
Géraldine Badel Poitras
8 Entreprise fiduciaire: quelle responsabilité?
(suite)
9 Handlungspflichten des Treuhänders
bei Geldwäscherei (Fortsetzung)
Pierluca Degni
F Ü R D I E P R A X I S / E N P R AT I Q U E
OR D E NTLI CH E R EVI S I ON / CONTR ÔLE OR D I NAI R E
Reto Zemp
10 Sonstige Informationen als neuer Teil
der Berichterstattung
Mit der Inkraftsetzung des ISA 701 Communicating Key
Audit Matters in the Independent Auditor’s Report gelten neue Anforderungen an die Berichterstattung der
Revisionsstelle für Abschlussperioden, welche am oder
nach dem 15. Dezember 2016 enden. Gleichzeitig (und
bisher fast unbemerkt) entfaltet ISA 720 (revised) seine
Wirkung. Der Artikel beleuchtet zentrale Aspekte dieses Prüfungsstandards und die diesbezügliche Bericht
erstattung.
Daniel Suter
14 Zusammenarbeit Audit Committee
und Revisionsstelle
Welche Kräfte sind im Spiel? Was benötigt der Prüfungsausschuss für eine effiziente Arbeit? Wie kann die Revisionsstelle das Audit Committee effektiv unterstützen?
Im Artikel werden Aspekte vor allem im Zusammenhang mit der externen Revision beleuchtet.
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
S O M MAI R E / I N HALT
R E CH N U N G SWE S E N / PRATI QU E COM PTAB LE
Elisa Alfieri, Matthias Jeger
18 «Risk Sharing»-Eigenschaften Schweizer
Vorsorgepläne im IFRS-Abschluss
Die Kommission für True and Fair View Rechnungslegung von Expertsuisse und deren Arbeitsgruppe IAS 19
gelangen nach Erörterungen mit Abschlusserstellern
zum Schluss, dass die zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern bestehende Pflicht zur gemeinsamen Ausfinanzierung der Vorsorgeverpflichtungen unter bestimmten Umständen im Sinne einer Risikoaufteilung
(«Risk Sharing») bei der Bewertung der Vorsorgeverpflichtungen nach IAS 19 zu berücksichtigen ist.
20 “Risk sharing features” of Swiss pension plans
under IAS 19
Low returns on capital markets and improving longevity
jeopardize the sustainability of pension funds. After discussion with preparers, the True and Fair Accounting
Commission of Expertsuisse and the IAS 19 Working
Group consider that, under IAS 19, the shared funding
obligation between employers and employees (“risksharing”) can, in some circumstances, be factored into
the measurement of the pension obligation.
22 Caractéristiques du «risk sharing» des
PP suisses dans le cadre d’IAS 19
Après discussion avec des préparateurs de comptes, la
Commission de présentation des comptes true and fair
view d’Expertsuisse et son groupe de travail IAS 19 sont
arrivés à la conclusion que l’obligation de financement
partagée entre l’employeur et les employés peut, dans
certains cas, être prise en considération dans le sens
d’un partage des risques (risk sharing) lors de l’évaluation des engagements de prévoyance selon IAS 19.
Conrad Meyer, Ursina Hüppin
24 Earnouts
Earnouts sind ein Instrument, um Unsicherheiten und
Informationsasymmetrien bei Unternehmenstrans
aktionen abzubauen. Die verschärften Offenlegungspflichten von Earnouts nach dem IFRS 3 bieten die Möglichkeit, Einblicke in die vertragliche Ausgestaltung von
Earnout-Klauseln zu erhalten.
U NTE R N E H M E N S B E RATU N G / CON S E I L D’E NTR E PR I S E S
Erwin Hoffmann
34 Mandantenakquisition als unternehmerische
und persönliche Herausforderung
Um sich im Markt behaupten zu können, müssen sich
Wirtschaftsprüfergesellschaften mit Marketing und Akquisition auseinandersetzen. Dazu bedarf es eines geplanten Kulturwandels, der entsprechend Zeit benötigt.
Durch gezielte Schulung und Förderung werden Mit
arbeiter auf die neuen Anforderungen vorbereitet.
5
I N HALT / S O M MAI R E
2017  J A N V I E R – F É V R I E R / J A N U A R – F E B R U A R
R E CHT / D R OIT
Ludovic Tirelli
39 Responsabilité pénale des personnes morales:
précisions du TF
Jean-Marc Morier
41 Planifier sa retraite grâce au 3e pilier –
une gageur aujourd’hui?
STE U E R N / FI S CALITÉ
Markus Weber, Robin King, Andreas Rohrer
43 Finalisierung der Rechtsgrundlagen für die
Umsetzung des AIA in der Schweiz
Am 1. Januar 2017 ist der AIA in der Schweiz in Kraft getreten. Für die Umsetzung massgebend sind neben dem
AIA-Gesetz insbesondere auch die vom Bundesrat am
23. November 2016 verabschiedete finale AIA-Verordnung, die Wegleitung der ESTV und die AIA-Abkommen
mit den mittlerweile über 50 Partnerstaaten.
Matteo Gamboni, Paolo Pamini, Samuel Cornu
51 Das Tessin geht steuerlich weit über
die Alpen hinaus
Der Tessiner Bollo ist eine langjährige kantonale Stempelabgabe über schriftliche Verträge. Obwohl sie ausserhalb des südlichen Kantons wenig bekannt ist, betrifft
sie unter Umständen sogar ausserkantonale Subjekte
ohne direkten physischen Bezug zum Tessin.
55 Le Tessin a des répercussions fiscales bien
au-delà des Alpes
Le bollo tessinois est un droit de timbre cantonal de
longue date sur les contrats écrits. Bien qu’il soit peu
connu en dehors du canton méridional, il peut dans certains cas, toucher des sujets hors canton et sans aucun
lien physique direct avec le canton du Tessin.
Jean-Marie Hainaut, Markus Koch
59 Placements collectifs de capitaux étrangers
et remboursement de l’impôt anticipé
Le droit au remboursement de l’impôt anticipé d’un investisseur suisse ayant investi dans des valeurs mobilières suisses par l’entremise d’un placement collectif de
capitaux (PCC) étranger pâtissait des atermoiements de
l’Administration fédérale des contributions. En tranchant la question, le TF rend une décision importante
dont les conséquences ne pourront qu’être positives
pour les investisseurs suisses.

passungen der Regulierung führen. Die Umsetzung
des AIA fordert die Banken, beim FIDLEG/FINIG haben
die parlamentarischen Beratungen begonnen und die
nächste Herausforderung steht vor der Tür.
73 Banques et négociants – la cadence
des modifications reste élevée
La mise en œuvre de Bâle III n’est pas encore achevée,
d’autres adaptations de la réglementation sont à prévoir
sous peu et celle de l’EAR s’avère exigeante. Les délibérations parlementaires concernant la LSFin et la LEFin
ont commencé et le défi suivant est imminent.
WI RTS CHAFTS PR Ü FU N G ALLG E M E I N / AU D IT E N GÉ NÉ RAL
Alain Schatt, Cédric Poretti
82 Comment sont évaluées les cibles d’OPA
en Suisse et en France?
L’article se focalise sur les pratiques actuelles d’évaluation, en Suisse et en France, dans le contexte des offres
publiques d’achat. Les auteurs exposent successivement
leur méthodologie, leurs principaux résultats et quel
ques enjeux pratiques et académiques.
COR P ORATE G OVE R NAN CE / COR P ORATE G OVE R NAN CE
Thomas Romer, Yousuf Khan
88 Die Finma definiert Corporate-GovernanceRichtlinien für Banken
Die Finanzmarktaufsicht (Finma) reagiert mit dem
neuen Rundschreiben 17/1 «Corporate Governance –
Banken» auf die internationalen Entwicklungen. Entsprechend fällt ein besonderes Gewicht auf die Implementierung und Überwachung der «Risk Governance».
R E CHT / D R OIT
Karin Poggio, Florian Zihler
91 Entwurf zur Revision des Aktienrechts
als dritter Meilenstein
Am 23. November 2016 hat der Bundesrat den Entwurf
zur Revision des Aktienrechts verabschiedet. Planungsgemäss erreichte er den dritten Meilenstein. Nach einem
dreieinhalbjährigen Unterbruch ist nun das Parlament
wieder am Zug.
STE U E R N / FI S CALITÉ
I N D E R T I E F E / E N P R O F O N D E U R
PR Ü FU N G FI NAN Z MAR KT / CONTR ÔLE MAR CHÉ FI NAN CI E R
Pascal Portmann, Philippe Bochud
63 Banken und Effektenhändler – hohe Kadenz
bei den aufsichtsrechtlichen Änderungen
Die Umsetzung von Basel III ist noch nicht abgeschlossen und wird auch in naher Zukunft zu weiteren An-
6
Susanne Schreiber, Cyrill Diefenbacher
104 Bedeutung der USR III für
Schweizer Holdinggesellschaften
Der Wegfall des Holdingprivilegs mit der USR III wird
die Steuerlandschaft in der Schweiz verändern. Der Artikel behandelt die Möglichkeiten eines Step-up bei Statuswechsel vor oder im Rahmen der USR III sowie weitere Planungsüberlegungen für Schweizer Holdinggesellschaften.
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
STAN D PU N KT
DIGITALISIERUNG ALS CHANCE – RICHTIGES
BEURTEILEN UND HANDELN VORAUSGESETZT
Digitalisierung lässt sich als Gefahr
oder als Chance sehen. Um unternehmerisch als Gewinner aus den aktuellen
Entwicklungen hervorzugehen, helfen
Floskeln wenig – klares Denken hingegen viel. Ob es gefällt oder nicht, man
sollte für seine strategischen Überlegun
gen von der Grundannahme ausgehen,
dass alles, was nutzbringend digitalisiert, automatisiert und vernetzt werden kann, auch tatsächlich digitalisiert, automatisiert und vernetzt werden wird.
Unternehmen verschwinden, wenn sie sich nicht mindestens
gleich schnell verändern können wie ihr Umfeld (Technologie, Wirtschaft, Gesellschaft usw.).
Auf einmal reden viele darüber. Vor fünf Jahren durfte
man nur im kleinen Kreis auf die sich abzeichnenden Entwicklungen hinweisen. Noch letztes Jahr haben Branchenangehörige verlauten lassen, dass sich Expertsuisse nicht um
das Thema Digitalisierung kümmern müsse. Wir taten es
trotzdem; bereits seit Jahren. 2016 haben wir auch öffentlich
darüber berichtet und u. a. mit der Jahrestagung eine breite
Diskussion zum Thema angestossen. Mittlerweile hat man
den Eindruck, dass viele über Digitalisierung reden und nur
wenige etwas davon verstehen. Denken Sie tatsächlich, dass
die Digitalisierung noch viele Jahre keinen wesentlichen Einfluss auf die Prüfungs- und Beratungsbranche haben wird?
Oder gehören Sie etwa zu jenen, die auf Studien verweisen,
wonach in den nächsten 10–20 Jahren über 90% der Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Treuhänder ohne Arbeit
sein werden?
Differenzierte Betrachtung tut not. Experten in Wirtschaftsprüfung, Steuern und Treuhand werden von Routinearbeiten entlastet werden und in ihrer Karriere schneller
an die wirklich interessanten, komplexen Fragestellungen
gelangen. Die Zahl der komplexen Fragestellungen wird in
der Unternehmenswelt weiter zunehmen. Zur Bewältigung
der Komplexität wird es Berufsleute brauchen, welche die
Zusammenhänge erkennen, Expertensysteme einsetzen,
Verantwortung für Beurteilungen übernehmen und wirksam mit Menschen interagieren. Während die Anzahl Personen in Routinetätigkeiten abnimmt, nimmt potenziell die
Attraktivität der Expertenberufsbilder zu.
4
Unternehmen brauchen neu drei Strategien. Auch für
Prüfungs- und Beratungsunternehmen reicht es nicht mehr,
einfach eine Strategie zu haben. Es braucht eine erste Strategie, wie man das bisherige Geschäft noch bestmöglich ausschöpft. Eine zweite Strategie, wie man das notwendige neue
Geschäft etabliert, und eine dritte Strategie, wie man den
Übergang von der einen zur anderen Geschäftslogik schafft.
Es versteht sich von selbst, dass hierzu ein ebenso durchdachtes wie proaktives Vorgehen notwendig ist. Abzuwarten ist
keine Option. Sofort alles umzustellen auch nicht. Mit einer
klaren «Dreifach-Strategie» gilt es, schrittweise – d. h. explorativ-evolutiv – eine erfolgreiche Zukunft zu gestalten.
Strategische Weichen sind bei Expertsuisse gestellt. In
einem Strategieprojekt in eigener Sache hat Expertsuisse
2013 wichtige Erkenntnisse gewonnen, welche zu Entscheiden führten wie z. B. der Qualitäts-/Expertenpositionierung,
dem Namenswechsel und der Wiederaufnahme der Treuhandexperten als Mitglieder. Diese Entscheide wurden bereits mit Blick auf die zukünftigen Entwicklungen einschliesslich der Digitalisierung getroffen und sichern die
nachhaltige Relevanz und Reputation unseres Verbands
und seiner Mitglieder ab. Komplexe Generalisten- und Spezialistenfragen, welche nicht alleine vom Computer gelöst
werden können, wird es auch in Zukunft geben. Qualifizierte Experten wird es immer brauchen – allerdings in veränderten Rollen und mit erweiterten Kompetenzen.
Konkrete Massnahmen sind am Laufen. Damit die Mitglieder von Expertsuisse aus den digitalen Entwicklungen
als Gewinner hervorgehen, hat Expertsuisse u. a. neu die
Geschäftsleitung um einen Leiter Geschäftsentwicklung ergänzt, eine Digitalisierungskommission mit Vertretern aus
Mitgliedunternehmen aller Grössengruppen geschaffen und
konkrete Projekte wie z. B. «Wirtschaftsprüfer der Zukunft –
WP 4.0» oder «Modernes Arbeitsgesetz – Arbeiten 4.0» gestartet. An der diesjährigen Expertsuisse-Jahrestagung vom
6. September 2017 werden wir vertieft darüber berichten und
das Thema «Zukunftsfähige Geschäftsmodelle» adressieren.
Wenn Sie bereits vorab ein Anliegen haben, dann kommen
Sie auf uns zu – gemeinsam werden wir erfolgreich die Zukunft der Prüfungs- und Beratungsbranche gestalten.
Marius Klauser, Dr. oec. HSG, Direktor & CEO, Expertsuisse, Zürich
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
LE P OI NT S U R …
LA DIGITALISATION, UNE CHANCE – À CONDITION
DE BIEN RÉFLÉCHIR AVANT D’AGIR
La digitalisation est perçue comme un
danger ou comme une chance. Pour
sortir son entreprise gagnante des évolutions actuelles, les idées toutes faites
ne sont pas d’un grand secours, contrairement à celles qui ont été mûrement
réfléchies. Que cela plaise ou non, tout
stratège devrait appuyer sa réflexion
sur le fait que ce qui peut être numérisé,
automatisé et interconnecté dans le but de créer un impact
bénéfique, sera en effet numérisé, automatisé et interconnecté. Les entreprises disparaîtront faute de pouvoir évoluer au moins aussi rapidement que leur environnement
(technologies, économie, société, etc.).
Soudain, tout le monde en parle. Il y a encore cinq ans, on
osait à peine effleurer le sujet, sauf en petit comité. Pas plus
tard que l’an dernier, des membres de la branche laissaient
entendre qu’Expertsuisse n’avait pas besoin de se préoccuper de la question de la digitalisation. Nous l’avons fait
quand même et cela ne date pas d’hier. En 2016, nous en
avons même rendu compte publiquement, lançant un vaste
débat lors de notre Congrès annuel. L’impression qui subsiste
est que beaucoup parlent de digitalisation, mais que peu y
comprennent quoi que ce soit. Pensez-vous vraiment que la
digitalisation n’aura, pour plusieurs années encore, aucun
impact important sur la branche de l’audit et du conseil? Ou
bien faites-vous partie de ceux qui se réfèrent à des études
selon lesquelles, ces 10 à 20 prochaines années, plus de 90%
des experts-comptables, conseillers fiscaux et agents fiduciaires se retrouveront sans emploi?
Sachons différencier. Les experts de l’audit, de la fiscalité
et du conseil fiduciaire seront déchargés de travaux de routine et, durant leur carrière, accéderont plus vite aux questions complexes vraiment intéressantes. Le nombre de questions complexes continuera d’augmenter dans le monde de
l’entreprise. Pour venir à bout de leur complexité, il faudra
s’entourer de professionnels capables de saisir les liens de
causalité, de recourir à des systèmes experts, d’assumer la
responsabilité de leurs jugements et d’interagir efficacement
avec d’autres personnes. Alors que le nombre des personnes
exerçant des activités routinières diminuera, l’attrait potentiel des profils professionnels d’expertise ira croissant.
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
Les entreprises sont désormais tributaires d’une triple
stratégie. Pour les sociétés d’audit et de conseil, il ne suffit
plus de poursuivre une stratégie unique. Il faut une première
stratégie pour exploiter au mieux les activités jusque-là exercées, une deuxième pour établir les activités nouvelles nécessaires et une troisième pour assurer la transition de l’une à
l’autre logique commerciale. Il va de soi qu’une démarche
aussi réfléchie que proactive s’impose. L’attentisme n’est pas
une option, ni la solution consistant à tout bouleverser d’un
coup. Cette «triple stratégie» doit permettre, pas à pas, de façonner l’avenir de façon exploratoire et évolutive.
Les jalons stratégiques sont posés chez Expertsuisse. A
la faveur d’un projet stratégique interne, Expertsuisse a tiré
en 2013 des enseignements importants qui ont débouché
sur des décisions telles que son positionnement en matière
de qualité et d’expertise, son changement de nom et la réadmission des experts fiduciaires parmi ses membres. Ces dé
cisions, prises dans la perspective même des évolutions à
venir, dont celle de la digitalisation, assurent la pertinence
et la réputation à long terme de notre Association ainsi que
de ses membres. Des questions complexes – de généralistes
et spécialistes – impossibles à résoudre à l’aide des seuls ordinateurs, subsisteront. Il faudra toujours des experts qualifiés,
mais affectés à des rôles modifiés et dotés de compétences
élargies.
Des mesures concrètes sont en cours. Afin que les
membres d’Expertsuisse sortent gagnants du développement digital, Expertsuisse a complété la Direction d’un responsable du développement commercial, créé une commission Digitalisation, constituée de représentants des entreprises affiliées de toutes tailles et lancé des projets concrets,
à l’image de «L’auditeur de demain – auditeur 4.0» ou de «Loi
moderne sur le travail – emploi 4.0». Nous y reviendrons à
l’occasion du prochain Congrès annuel d’Expertsuisse, le
6 septembre 2017, consacré aux «modèles commerciaux durables». Si vous avez déjà des souhaits à nous soumettre,
n’hésitez pas à venir vers nous – ensemble, nous façonnerons avec succès l’avenir de la branche de l’audit et du conseil.
Marius Klauser, Dr. oec. HSG, Directeur & CEO, Expertsuisse, Zurich
5
W I RTS C HAFTS P R Ü F U N G ALLG E M E I N
S T E FA N W Ü E S T
NEUE FINFRAG-PRÜFUNGSPFLICHT BEI UNTERNEHMEN AUSSERHALB DER FINANZINDUSTRIE
Die neuen Bestimmungen zum Handel mit derivativen
Finanzinstrumenten (Art. 93 bis Art. 117 FinfraG) ent
halten eine explizite Prüfpflicht für den Abschlussprü
fer. Ein Überblick über die wichtigsten Bestimmungen
und ihre Relevanz für die Abschlussprüfung, basierend
auf den Q&A* von Expertsuisse vom 19. Oktober 2016.
Die Finanzkrise liess weltweit den Ruf nach mehr Regulierung der Over-The-Counter-(OTC-)Derivatemärkte laut werden. Kernforderungen waren die Reduktion von Gegenparteirisiken und eine verbesserte Markttransparenz. EMIR
(European Market Infrastructure Regulation) und Dodd
Frank Act waren die europäische bzw. amerikanische Reaktion auf diese Forderung. Um den Zugang der Schweiz zu
den internationalen Märkten zu bewahren, hat der Bundesrat per 1. Januar 2016 das Finanzmarktinfrastrukturgesetz
(FinfraG) in Kraft gesetzt. Dieses reguliert unter anderem
den Handel mit derivativen Finanzinstrumenten. Zentrale
Elemente der Regulierung hinsichtlich Derivatehandel sind
die zentrale Abrechnung von OTC-Derivatgeschäften (Clearing), das Reporting von börsengehandelten und OTC-Derivaten an zentrale Stellen sowie Massnahmen zur Risikominderung von OTC-Derivatgeschäften.
Befreiung einer NFG möglich. Grundsätzlich betrifft das
FinfraG alle in der Schweiz im Handelsregister eingetragenen Unternehmen. Unternehmen ausserhalb der Finanzindustrie (sog. Nichtfinanzielle Gegenparteien, NFG), die keine
Transaktionen mit derivativen Finanzinstrumenten tätigen
wollen, können dies mittels Beschluss des obersten Leitungsbzw. Verwaltungsorgans dokumentieren und sich damit
von den Pflichten des FinfraG befreien. Alle anderen Unternehmen haben die Umsetzung der Bestimmungen zum
Handel mit Derivaten des FinfraG zu dokumentieren (Art. 113
FinfraV) und die für das Unternehmen relevanten Pflichten
einzuhalten. Dabei reicht bereits ein einzelnes derivatives
Finanzinstrument, um diesen Pflichten nachkommen zu
müssen. Unter das Gesetz fallen gängige derivative Finanz-
STEFAN WÜEST,
DIPL. WIRTSCHAFTSPRÜFER,
DIPL. FINANZANALYST (CIIA),
MITGLIED DER
ARBEITSGRUPPE
«Q&A FINFRAG» VON
EXPERTSUISSE,
LEITER TREASURY AUDIT
SCHWEIZ, PWC, BASEL
6
instrumente wie z. B. Fremdwährungstermingeschäfte, -optionen oder Zinsswaps. Gewisse Ausnahmen bestehen u. a.
für physisch gelieferte Strom- und Gasverträge.
Nur wenig grosse NFG. Die Pflichten für eine NFG hängen
von der Art und dem Ausmass des Einsatzes von derivativen
Finanzinstrumenten ab. Das Gesetz unterscheidet NFG
und «kleine» NFG (sog. NFG–, sprich NFG minus). Erstere
haben dabei deutlich mehr Pflichten wahrzunehmen als
Letztere. Es ist davon auszugehen, dass es nur sehr wenige
der grösseren NFG gibt.
Eine NFG– hat neben der Dokumentationspflicht insbesondere die Reporting-Pflichten an ein zentrales Transaktionsregister und die Bestimmungen zur operationellen Risikominimierung zu beachten. Zudem ist die Einhaltung der
Kriterien für die Kategorisierung als NFG– regelmässig zu
überprüfen. Elemente wie das zentrale Abrechnen von OTCDerivatgeschäften oder der zwingende Austausch von Sicherheiten entfallen für NFG–.
Art. 116 und Art. 117 FinfraG verlangen für NFG und NFG–
die Prüfung der Einhaltung sowie die Meldung von Verstössen gegen die Bestimmungen zum Handel mit Derivaten
durch die obligationenrechtliche Revisionsstelle (Prüfpflicht:
Geschäftsjahre beginnend ab dem 1. Januar 2017). Für ordentliche Revisionen ist dabei eine positive Prüfungsaussage
und bei eingeschränkten Revisionen eine negative Prüfungsaussage vorgesehen. Die Berichterstattung über das Ergebnis der Prüfung erfolgt an das oberste Leitungs- bzw. Verwaltungsorgan. Nur bei wesentlichen oder nicht behobenen Verstössen ist eine Berichterstattung an die Generalversammlung
oder ggf. an das Eidg. Finanzdepartement notwendig.
Q&A von Expertsuisse. Die Q&A von Expertsuisse erläutern die Prüfpflicht von Prüfern von Unternehmen ausserhalb der Finanzindustrie. Sie geben Antworten auf allgemeine Fragen zum Handel mit Derivaten gemäss FinfraG
und befassen sich mit den Aspekten der Planung, Durchführung und Berichterstattung der Prüfung.
Im Hinblick auf die Abschlussprüfungen für Geschäftsjahre beginnend am 1. Januar 2017 empfiehlt sich eine rechtzeitige und differenzierte Auseinandersetzung mit diesem
Thema. Einerseits sollte sich der Prüfer hinsichtlich der Anforderungen des Gesetzes und der Prüfpflichten Klarheit
verschaffen, andererseits sollte mit Prüfkunden rechtzeitig
das Gespräch gesucht werden, um deren Betroffenheit und
Handlungsbedarf zu verstehen.
n
*Ausgewählte Fragen und Antworten zur Prüfung von kleinen Nichtfinanziellen Gegenparteien nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG),
abrufbar unter www.expertsuisse.ch, veröffentlicht am 19. Oktober 2016.
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
AU D IT E N GÉ NÉ RAL
S T E FA N W Ü E S T
NOUVELLE OBLIGATION D’AUDIT POUR LES
ENTREPRISES HORS DU SECTEUR FINANCIER
Les nouvelles dispositions relatives à la négociation
d’instruments financiers dérivés (art. 93 à 117 LIMF)
font état d’une obligation d’audit explicite pour l’or
gane de révision. Voici un aperçu des principales dis
positions et de leur pertinence pour l’audit des états
financiers, fondé sur le Q&A* d’Expertsuisse daté du
19 octobre 2016.
La crise financière a donné lieu à un appel général à une réglementation plus rigoureuse des marchés des dérivés OTC,
et tout spécialement à la réduction des risques de contrepartie ainsi qu’à une meilleure transparence des transactions.
L’EMIR (European Market Infrastructure Regulation) et le Dodd
Frank Act ont été les réponses respectives de l’Europe et des
Etats-Unis à cette exigence. Afin de préserver l’accès de la
Suisse aux marchés internationaux, le Conseil fédéral a mis
en vigueur la loi fédérale sur l’infrastructure des marchés financiers
(LIMF) le 1er janvier 2016. Elle régit notamment la négociation d’instruments financiers dérivés. Les principaux dispositifs de la nouvelle réglementation en matière de dérivés sont
la compensation par l’intermédiaire d’une contrepartie centrale (clearing) des opérations sur dérivés OTC, l’obligation
de déclarer à un référentiel central ainsi que des mesures
destinées à réduire les risques liés à ces opérations.
Possibilité d’exemption pour une CNF. Par principe, la
LIMF s’applique à toute entreprise inscrite au registre du
commerce en Suisse. Les entreprises opérant hors du secteur
financier (dites contreparties non financières, CNF), qui ne
veulent pas négocier des dérivés peuvent faire consigner cette
décision par leur organe supérieur de direction ou d’administration et s’affranchir ainsi des obligations énoncées dans
la LIMF. Toutes les autres sont tenues de documenter la mise
en œuvre des dispositions de la LIMF relatives à la négociation de dérivés (art. 113 OIMF) et de respecter les obligations
qui leur incombent. Un unique instrument financier dérivé
suffit à fonder ces obligations.
STEFAN WÜEST, EXPERTCOMPTABLE DIPL., ANALYSTE
FINANCIER DIPL. (CIIA),
MEMBRE DU GROUPE DE
TRAVAIL «Q&A LIMF»
Les instruments financiers dérivés courants tels que les opérations à terme et options sur devises ou les swaps de taux
d’intérêt tombent sous le coup de la loi. Un certain nombre
d’exceptions s’appliquent entre autres aux contrats de fourniture physique de gaz et d’électricité.
Uniquement les CNF de petite taille. Les obligations qui
incombent à une CNF dépendent de la nature et de l’étendue
d’utilisation des dérivés. La loi distingue les CNF et les «petites» CNF. Les premières sont soumises à des obligations
nettement plus nombreuses que les secondes. Il est permis
de penser que les «grosses» CNF sont rares.
Outre l’obligation de documentation, une petite CNF est
astreinte à des déclarations envers un référentiel central et
au respect des dispositions relatives à la réduction des
risques opérationnels. Il lui appartient en outre de s’assurer
régulièrement de l’observation des critères liés à son statut
de petite CNF: la compensation centrale des opérations sur
dérivés OTC ou l’échange obligatoire de garanties, par
exemple, ne s’appliquent pas à elle.
Les art. 116 et 117 LIMF disposent que les organes de révision régis par le CO doivent, pour les exercices commençant
le 1er janvier 2017, vérifier que les CNF et les petites CNF respectent les dispositions relatives à la négociation de dérivés
et déclarer les infractions commises. Pour l’opinion d’audit,
il est prévu une assurance positive en cas de contrôle ordinaire et une assurance négative en cas de contrôle restreint.
Le rapport consignant le résultat de l’audit est destiné à l’organe supérieur de direction ou d’administration. Ce n’est
qu’en présence d’infractions graves ou non réparées que le
rapport est adressé à l’assemblée générale, voire au Département fédéral des finances.
Q&A d’Expertsuisse. Les Q&A d’Expertsuisse expliquent
les obligations incombant à l’auditeur d’entreprises opérant
hors du secteur financier. Ils répondent aux questions
d’ordre général sur la négociation de dérivés au sens de la
LIMF et abordent les aspects de la planification, de la réalisation de l’audit et du rapport de l’auditeur.
Dans la perspective des audits portant sur les exercices qui
commencent le 1er janvier 2017, il est recommandé de se pencher en temps utile sur le sujet. D’une part, l’auditeur devrait
clarifier ses obligations au regard de la loi et, d’autre part, rechercher le contact avec ses clients afin de savoir à quel point
ils sont concernés et quels sont leurs besoins d’agir.
n
D’EXPERTSUISSE,
RESPONSABLE TREASURY
AUDIT SUISSE, PWC, BÂLE
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
*Questions et réponses sélectionnées sur l’audit des petites contreparties non
financières selon la LIMF, publié le 19 octobre 2016, sous www.expertsuisse.ch.
Traduction de l’allemand.
7
D R O IT
GÉRALDINE BADEL
POITRAS
ENTREPRISE FIDUCIAIRE:
QUELLE RESPONSABILITÉ? (SUITE)
L’arrêt du Tribunal fédéral 6B_503/2015 du 24 mai 2015
représente l’occasion de revenir sur une précédente
contribution (cf. Expert Focus 2015/12, p. 958–959). En
effet, cette jurisprudence a confirmé l’arrêt du Tribunal
pénal fédéral (TPF) SK.2014.14 du 18 mars 2015, concer
nant la responsabilité d’une société fiduciaire en cas
de soupçon de blanchiment d’argent.
Pour mémoire, le TPF avait retenu les indices de blanchiment
suivants:
1. Les clauses contractuelles étaient formulées de manière
très générale et la réalité des prestations n’était pas évidente,
le recourant (la société fiduciaire) n’ayant même pas vérifié si
elles étaient bel et bien fournies. En outre, la disproportion
entre les prestations et les sommes versées était injustifiée.
2. Le cas d’espèce présentait une incohérence manifeste: une
entreprise d’une importance considérable mandate une autre
entreprise inexpérimentée et dépourvue des compétences
nécessaires à la bonne exécution du contrat. A ce titre, le recou
rant ne prenait pas le soin de lire toute la documentation, qui
était au demeurant rédigée en langue étrangère.
3. La structure pour recourir au service de consultants était
pour le moins complexe, voire incompréhensible.
4. Enfin, la fréquence et le volume des versements étaient manifestement douteux. Le recourant aurait dû envisager l’existence d’une structure complexe avec de simples comptes de
passage en Suisse.
L’obligation de communiquer (au MROS) persiste-t-elle
au-delà de la fin des rapports contractuels? Notre Haute
Cour a confirmé que l’autorité précédente avait considéré les
indices ci-dessus avec raison, et qu’elle n’avait pas constaté les
faits de manière inexacte (cf. consid. 2.5.2 et 2.6.2 de l’arrêt
6B_503/2015). En d’autres termes, tous les indices exposés auraient dû conduire le recourant (la fiduciaire) à clarifier l’arrière-plan économique des transactions ainsi qu’à informer
le MROS.
En outre, tant l’arrêt du TPF que celui TF soulèvent une
question débattue en doctrine: l’obligation de communiquer
GÉRALDINE
BADEL POITRAS *,
ASSOCIÉE DE L’ÉTUDE
VECCHIO AVOCATS,
AVOCATE AU BARREAU DE
GENÈVE, GENÈVE
(au MROS) persiste-t-elle au-delà de la fin des rapports
contractuels?
Alors que la doctrine majoritaire répond par la négative, en
l’occurrence que ladite obligation s’éteint en même temps
que cessent les relations d’affaires, nos juges fédéraux semblent
s’appuyer sur le courant minoritaire soutenant que l’obligation persisterait au-delà de la fin des rapports entre l’in
termédiaire financier et son client (cf. consid. 5 de l’arrêt
6B_503/2015). Cette position, qui à première vue peut sembler
trop stricte, se traduit dans cette phrase des juges fédéraux:
«[il] serait choquant que l’intermédiaire financier, qui a un soupçon fondé, puisse se délier de toute obligation, en mettant un terme
à la relation d’affaires».
La portée pratique de cette jurisprudence risque toutefois de
poser problème, car si cette «règle» semble désormais gravée
dans la roche, elle suscitera davantage de questions qu’elle
n’en résout; en particulier: l’obligation de communiquer
d’une fiduciaire persiste-t-elle systématiquement au-delà de
ses relations avec ses clients? Le cas échéant, pour combien de
temps? Quels critères en déterminent la durée?
Interpréter cette jurisprudence restrictivement. C’est du
moins la conclusion à laquelle arrivent Macaluso et Garbarski,
deux auteurs qui ont commenté l’arrêt du TF, sous la forme
d’une contribution très approfondie, à laquelle nous renvoyons le lecteur intéressé (AJP/PJA 2016, p. 1318–1326). En
particulier, ces derniers, précautionneux à juste titre, con
cluent que cette jurisprudence soit interprétée restrictivement, voire qu’une modification législative intervienne aux
fins d’apaiser les nombreuses incertitudes, pour ne pas dire
l’insécurité juridique que cet arrêt «de principe» fait germer.
En conclusion, bien que les indices retenus par le TF ne
soient que le reflet des principes constamment exposés par
les autorités judiciaires ainsi que des critères mentionnés
dans la loi, les juges de Mon-Repos vont plus loin en prolongeant la durée de vie de l’obligation de communiquer.
Or, s’il est clair qu’en cas de soupçon d’existence de valeurs
patrimoniales liées à une infraction, les intermédiaires financiers se doivent d’effectuer les clarifications nécessaires,
et au besoin informer le MROS jusqu’où respectivement
jusqu’à quand ils doivent collaborer avec les autorités. Malgré les incertitudes, le message des juges fédéraux est somme
toute assez limpide: la responsabilisation des sociétés fiduciaires est amenée à s’accroître non seulement sur le principe,
mais également dans la durée.
n
*Conjointement avec l’auteur Pierluca Degni (cf. version allemande).
8
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
R E C HT
PI E R LUCA DEG N I
HANDLUNGSPFLICHTEN DES TREUHÄNDERS
BEI GELDWÄSCHEREI (FORTSETZUNG)
Das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 6B_503/
2015 vom 24. Mai 2015 bietet Gelegenheit, um auf den
Beitrag im Expert Focus 2015/12, S. 958–959 zurückzu
kommen. Die Rechtsprechung hat den Entscheid des
Bundesstrafgerichts (BStGer) SK.2014.14 vom 18. März
2015 bezüglich Haftung einer Treuhandgesellschaft im
Fall eines Verdachts der Geldwäscherei bestätigt.
Zur Erinnerung: Das BStGer hatte folgende Verdachtsmomente für eine potenzielle Geldwäscherei festgehalten:
1. Vage formulierte Vertragsklauseln, tatsächlich erbrachte
Leistungen nicht offensichtlich. Beschwerdeführer (Treuhandgesellschaft) hatte nicht einmal überprüft, ob die Leistungen tatsächlich erbracht wurden. Ein Missverhältnis zwischen Dienstleistungen und gezahlten Beträgen.
2. Ein krasser Widerspruch: Ein Unternehmen von erheblicher Grösse beauftragt ein anderes unerfahrenes Unternehmen, das nicht über die erforderlichen Kompetenzen für eine
ordnungsgemässe Vertragsdurchführung verfügt. Der Beschwerdeführer hatte sich nicht einmal die Mühe gemacht,
die gesamten Unterlagen zu lesen, die in einer Fremdsprache
verfasst waren.
3. Bedingungen für Inanspruchnahme von Beratungsdienstleistungen komplex, wenn nicht sogar unverständlich.
4. Frequenz und Volumen der Zahlungen offensichtlich fragwürdig. Der Beschwerdeführer hätte die Existenz einer komplexen Struktur mit einfachen Durchlaufkonten in der
Schweiz in Betracht ziehen müssen.
Meldepflicht über Beendigung der vertraglichen Beziehungen hinaus? Das Bundesgericht hat bestätigt, dass die
Vorinstanz die oben genannten Verdachtsmomente zu Recht
berücksichtigt und die Tatsachen nicht falsch dargestellt hat
(siehe E. 2.5.2 und 2.6.2 des Urteils 6B_503/2015). Sämtliche
vorgetragenen Verdachtsmomente hätten den Beschwerdeführer (den Treuhänder) dazu veranlassen müssen, den wirtschaftlichen Hintergrund der Transaktionen zu klären sowie
die Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) zu informieren.
PIERLUCA DEGNI*,
LL.M., RECHTSANWALT,
MITGLIED DER GENFER
ANWALTSKAMMER,
PARTNER, VECCHIO
AVOCATS, GENF
Sowohl der Entscheid des BStGer als auch des Bundesgerichts wirft eine umstrittene Frage auf: Bleibt die Meldepflicht (an die MROS) auch nach Beendigung der vertrag
lichen Beziehungen bestehen?
Während die vorherrschende Lehre dies verneint (die Pflicht
erlischt gleichzeitig mit der Geschäftsbeziehung), scheinen
unsere Bundesrichter der Minderheitsmeinung zu folgen:
Die Pflicht bleibt auch nach Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen dem Finanzintermediär und seinem Kunden bestehen (siehe E. 5 des Urteils 6B_503/2015). Diese Haltung, die auf den ersten Blick zu restriktiv erscheint, kommt
durch folgenden Satz der Bundesrichter zum Ausdruck:
«[Es] wäre schockierend, wenn sich der Finanzintermediär, der
einen begründeten Verdacht hat, von sämtlichen Verpflichtungen
freimachen könnte, indem er die Geschäftsbeziehung beendet».
Die praktische Relevanz dieser Rechtsprechung kann dennoch Probleme aufwerfen, denn wenn diese «Regel» künftig
in Stein gemeisselt wäre, wirft sie doch mehr Fragen auf, als sie
löst. Insbesondere die Frage, ob die Meldepflicht eines Treuhänders auch nach Auflösung der Geschäftsbeziehungen mit
seinen Kunden systematisch bestehen bleibt. Wenn ja, für
wie lange? Nach welchen Kriterien richtet sich die Dauer?
Restriktive Interpretation der Rechtsprechung. Dies ist
zumindest die Schlussfolgerung der Autoren Macaluso und
Garbarski, die das Urteil des Bundesgerichts in einem ausführlichen Beitrag kommentiert haben (AJP/PJA 2016, S. 1318–
1326). Die beiden folgern m. E. zu Recht, dass diese Rechtsprechung restriktiv zu interpretieren ist, dass sogar das
Gesetz geändert werden muss, um die zahlreichen Unsicherheiten oder gar die Rechtsunsicherheit, die dieser «Grundsatzentscheid» hervorruft, zu beseitigen.
Fazit: Obwohl die durch das Bundesgericht angeführten
Verdachtsmomente nur das Spiegelbild der durch die Justizbehörden ständig aufgestellten Grundsätze und der im Gesetz erwähnten Kriterien sind, gehen die Richter des Bundesgerichts einen Schritt weiter, indem sie die Dauer der Meldepflicht verlängern.
Wenn der Verdacht auf einen Verstoss mit Vermögenswerten besteht, müssen Finanzintermediäre die erforderlichen
Abklärungen durchführen und gegebenenfalls die MROS
darüber informieren, wie weit bzw. bis wann sie mit den Behörden zusammenarbeiten. Trotz Unsicherheiten ist die Botschaft der Bundesrichter relativ klar: Die Rechenschaftspflicht von Treuhandgesellschaften wird steigen, nicht nur
allgemein, sondern auch betreffend Dauer.
n
*Zusammen mit Co-Autorin Géraldine Badel Poitras (siehe französische Fassung). Übersetzung aus dem Französischen.
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
9
O R D E NTLI C H E R EVI S I O N
R E TO Z E M P
SONSTIGE INFORMATIONEN ALS NEUER TEIL
DER BERICHTERSTATTUNG
Berichterstattung der Revisionsstelle
an die Generalversammlung
Mit der Inkraftsetzung des ISA 701 Communicating Key Audit Matters in the Inde
pendent Auditor’s Report gelten neue Anforderungen an die Berichterstattung der
Revisionsstelle für Abschlussperioden, welche am oder nach dem 15. Dezember
2016 enden. Gleichzeitig (und bisher fast unbemerkt) entfaltet ISA 720 (revised)
seine Wirkung. Der Artikel beleuchtet zentrale Aspekte dieses Prüfungsstandards
und die diesbezügliche Berichterstattung.
1. EINLEITUNG
Das International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB)
hat am 8. April 2015 den finalen Standard ISA 720 (revised)
The Auditor’s Responsibilities Relating to Other Information zur
Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers in Bezug auf sonstige Informationen, die zusammen mit dem Jahresabschluss
veröffentlicht werden, herausgegeben. ISA 720 (revised) ist
als Teil des Massnahmenpakets des IAASB zu verstehen,
welches die Erhöhung der Aussagekraft der Berichterstattung des Abschlussprüfers zum Ziel hat. Dessen Kernstück
bildet der ISA 701 [1], welcher neu die Beschreibung von bedeutsamen Sachverhalten der Prüfung (Key Audit Matters,
KAM) vorsieht. Eine Folge von ISA 720 (revised) ist ein neuer
Abschnitt im Bericht der Revisionsstelle, der je nach den Umständen am Berichtsdatum zu formulieren ist.
2. WELCHE GESELLSCHAFTEN IN DER SCHWEIZ
SIND VON ISA 720 (REVISED) BETROFFEN?
Mit Publikation des Rundschreibens 1/2015 [2] hat die Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) eine vorzeitige Anwendung zur
Berichterstattung von bedeutsamen Sachverhalten im Revisionsbericht an die Generalversammlung verpflichtend eingeführt. Damit werden Revisionsunternehmen von Gesellschaften, deren Beteiligungspapiere oder Anleihensobli
gationen an einer Börse kotiert sind, verpflichtet, im Revisionsbericht an die Generalversammlung bedeutsame PrüRETO ZEMP,
MITGLIED DER KOMMISSION
FÜR WIRTSCHAFTSPRÜFUNG VON EXPERTSUISSE, PARTNER,
DEPARTMENT OF
PROFESSIONAL PRACTICE
(DPP), KPMG AG, ZÜRICH
10
fungssachverhalte, sogenannte KAMs, näher zu erläutern
(gilt für die Prüfung von Abschlüssen, welche nach dem
21. Dezember 2016 enden). Dies bedeutet konkret, dass
nicht nur Gesellschaften, welche IFRS anwenden und nach
internationalen Prüfungsstandards (ISA) revidiert werden,
davon betroffen sind, sondern auch Emittenten, welche ihre
Abschlüsse in Übereinstimmung mit Swiss GAAP FER oder
US GAAP erstellen und nach Schweizer Prüfungsstandards (PS)
bzw. United States Generally Accepted Auditing Standards (US GAAS)
geprüft werden.
Demgegenüber gilt ISA 720 (revised) nur für Revisionsberichte, welche die Einhaltung der ISA bestätigen, d. h. für
Gesellschaften, welche ihren Abschluss in Übereinstimmung mit International Financial Reporting Standards (IFRS)
erstellen [3]. Im Umkehrschluss ist der – unter Kapitel 6
näher beschriebene – neue separate Abschnitt im Bericht
des Abschlussprüfers für Abschlüsse 2016, die nach PS oder
US GAAS geprüft werden, nicht anzubringen.
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die RAB im
Rahmen ihrer Überprüfung 2017 von staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmen die Berichterstattung nach
ISA 701 als Schwerpunkt definiert hat [4], empfiehlt sich
eine detaillierte Auseinandersetzung auch mit den Bestimmungen des ISA 720 (revised).
3. WAS BEINHALTEN DIE SONSTIGEN
INFORMATIONEN?
ISA 720 (revised) definiert die sonstigen Informationen
(«other information») als finanzielle und nicht-finanzielle
Informationen, die nicht Bestandteil des Jahresabschlusses
sind, aber normalerweise in einem Dokument (beispielsweise in einem Geschäftsbericht) enthalten sind, das den
geprüften Abschluss und den dazu erteilten Bericht des Abschlussprüfers enthält [5]. In der Schweiz besteht der Geschäftsbericht gemäss Art. 958 und 961 des Obligationenrechts (OR) aus der Jahresrechnung (Einzelabschluss), der
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
S onstige I nformationen als neuer Teil der B erichterstattung
Abbildung: GEGENÜBERSTELLUNG WESENTLICHER NEUERUNGEN
PS 720 und ISA 720 (revised)
PS 720
ISA 720 (revised)
Lesen der sonstigen Informationen
Lesen und explizite Pflicht zur Abstimmung
ausgewählter Beiträge und sonstiger Angaben mit der
geprüften Jahresrechnung
Feststellen von wesentlichen Unstimmigkeiten
zwischen den sonstigen Informationen und der
Jahresrechnung
Feststellen von wesentlichen Unstimmigkeiten
zwischen den sonstigen Informationen und der Jahresrechnung und/oder erhaltener Kenntnisse aus der Prüfung
Keine expliziten Vorgaben zur Dokumentation
Dokumentation der durchgeführten (Prüfungs-)
Handlungen und Ablage der finalen Version der sonstigen
Informationen in der Prüfungsdokumentation
Keine weiterführenden Angaben zu den sonstigen
Informationen im zusammenfassenden Bericht
des Abschlussprüfers
Neuer Abschnitt «Übrige Informationen im
Geschäftsbericht» im zusammenfassenden Bericht
des Abschlussprüfers
konsolidierten Jahresrechnung (sofern anwendbar) und
dem Lagebericht. In der Praxis beinhalten die Geschäftsberichte kotierter Unternehmen meist noch weitere Elemente
(beispielsweise Vergütungsbericht usw.).
Bei sonstigen Informationen handelt es sich nach ISA 720
(revised) Tz. A3 beispielsweise um:
 Den Lagebericht, Berichte des Verwaltungsrats bzw. der
Geschäftsleitung über die Geschäftstätigkeit;  Finanzübersichten und -kennzahlen, Mehrjahresübersichten;  Berichte über die Corporate Governance;  Berichte über die
Verlässlichkeit des internen Kontrollsystems oder zum Ri
sikomanagement.
Normalerweise nicht zu den sonstigen Informationen ge
hören nach ISA 720 (revised) Tz. A5 u. a.:
 Branchenspezifische oder regulatorische Berichte (u. a. in
der Bank- und Versicherungswirtschaft);  Berichte über die
Corporate Social Responsibility;  Umweltberichte (Sustainability Reports);  Berichte zur Einhaltung von Bestimmungen der Arbeitssicherheit;  Investoren-Präsentationen.
Ebenso gehören Medienmitteilungen sowie Emissionsprospekte [6] nicht zu den sonstigen Informationen. Um allfällige Missverständnisse und unliebsame Überraschungen
zu vermeiden, empfiehlt sich für den Prüfer eine frühzeitige und klare Identifikation der sonstigen Informationen in
Absprache mit der geprüften Gesellschaft bzw. deren Investor Relations Department.
4. WELCHE PRÜFUNGSHANDLUNGEN
SIND DURCHZUFÜHREN?
Generell gilt es zu verhindern, dass aufgrund möglicher Unstimmigkeiten zwischen den sonstigen Informationen und
dem geprüften Abschluss die Glaubwürdigkeit des Abschlusses – und damit verbunden die Glaubwürdigkeit des
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
Berichts des Abschlussprüfers – beeinträchtigt wird. Deshalb hat der Abschlussprüfer die sonstigen Informationen
zu lesen und sich mit ihrem Inhalt auseinanderzusetzen [7],
um wesentliche Unstimmigkeiten gegenüber dem geprüften
Abschluss festzustellen. Es besteht jedoch keine Pflicht,
sämtliche Angaben in den sonstigen Informationen mit entsprechenden Prüfungshandlungen zu verifizieren. Insofern gilt wie im Rahmen der Abschlussprüfung, dass professionelles Ermessen anzuwenden ist [8].
Die Herausforderung des Abschlussprüfers besteht heute
schon darin, die durchgeführten Arbeiten in Bezug auf die
sonstigen Informationen angemessen zu dokumentieren.
Erschwerend sind in der Praxis je nach Arbeitsfortschritt
meist mehrere Entwürfe zu lesen, oder die sonstigen Informationen werden im Abschlussprozess dem Prüfer erst spät
zur Verfügung gestellt. Da die zusätzliche Berichterstattung
des Prüfers sämtliche sonstigen Informationen umfasst,
werden bei Nichtvorliegen von Dokumenten sowohl jene
Bestandteile im Revisionsbericht erwähnt, die der Prüfer
vor dem Berichtsdatum erhalten hat, als auch die Bestandteile, die dem Prüfer zu einem späteren Zeitpunkt zur Ver
fügung gestellt werden [9]. Aus diesem Grund enthält
ISA 720 (revised) explizite Vorgaben für den Prüfer in Bezug
auf die Planung und den frühzeitigen Erhalt der sonstigen
Informationen von der geprüften Gesellschaft [10]. Andernfalls ist die Vollständigkeitserklärung entsprechend zu ergänzen. Dies entbindet den Abschlussprüfer jedoch nicht
von der Pflicht, diejenigen Informationen zu lesen und zu
beurteilen, die erst später verfügbar werden.
5. WORIN BESTEHEN DIE WESENTLICHSTEN
ÄNDERUNGEN ZWISCHEN PS 720 [11] UND ISA 720
(REVISED)?
Nach der Überarbeitung verfügt ISA 720 (revised) neu über
25 Textziffern und 59 Anwendungshinweise. Im Vergleich
11
S onstige I nformationen als neuer Teil der B erichterstattung
dazu weist der PS 720 (Ausgabe 2013) noch bescheidene
16 Textziffern und 11 Anwendungshinweise auf. Auch wenn
ausser der in Kapitel 6 beschriebenen zusätzlichen Berichterstattung inhaltlich keine massiven Änderungen zu verzeichnen sind, enthält ISA 720 (revised) Präzisierungen und
weitere Erläuterungen zur Anwendung des Standards. Wesentliche Neuerungen sind in der Abbildung dargestellt.
Die Abbildung gibt nur einen groben Überblick und entbindet den Prüfer nicht davon, sich mit dem Standard im Detail auseinanderzusetzen, insbesondere in Bezug auf die Berichterstattung.
Es ist davon auszugehen, dass im Rahmen der nächsten
Überarbeitung der PS die Bestimmungen des ISA 720 (revised) Eingang in die PS finden. Momentan ist der Anwendungszeitpunkt aufgrund laufender Übersetzungsprojekte
noch nicht definitiv bestimmt.
6. WIE SIEHT DIE BERICHTERSTATTUNG
DES ABSCHLUSSPRÜFERS AUS?
Berichte des Prüfers zu IFRS-Abschlüssen für Perioden endend am oder nach dem 15. Dezember 2016, die nach den ISA
geprüft werden, haben im zusammenfassenden Revisionsbericht an die Generalversammlung folgenden Wortlaut
aufzuweisen:
Übrige Informationen im Geschäftsbericht
Der Verwaltungsrat ist für die übrigen Informationen im
Geschäftsbericht verantwortlich. Die übrigen Informationen umfassen alle im Geschäftsbericht dargestellten
Informationen, mit Ausnahme der Konzernrechnung,
der Jahresrechnung, des Vergütungsberichtes und unserer dazugehörigen Berichte.
Die übrigen Informationen im Geschäftsbericht sind
nicht Gegenstand unseres Prüfungsurteils zur Konzernrechnung und wir machen keine Prüfungsaussage
zu diesen Informationen.
Im Rahmen unserer Prüfung der Konzernrechnung
ist es unsere Aufgabe, die übrigen Informationen zu
lesen und zu beurteilen, ob wesentliche Unstimmigkeiten zur Konzernrechnung oder zu unseren Erkenntnissen aus der Prüfung bestehen oder ob die übrigen Informationen anderweitig wesentlich falsch dargestellt erscheinen. Falls wir auf der Basis unserer Arbeiten zu dem
Schluss gelangen, dass eine wesentliche falsche Darstellung der übrigen Informationen vorliegt, haben wir darüber zu berichten. Wir haben in diesem Zusammenhang keine Bemerkungen anzubringen.
Voraussetzung für diesen Wortlaut ist, dass die Gesamtheit der sonstigen Informationen dem Abschlussprüfer im
Anmerkungen: 1) ISA 701 Communicating Key
Audit Matters in the Independent Auditor’s Report.
2) Rundschreiben 1/2015 über die Angaben zu den
für die Prüfung bedeutsamen Sachverhalten im
Revisionsbericht an die Generalversammlung
(RS 1/2015), Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB),
publiziert am 21. Dezember 2015. 3) ISA 720 (re-
12
Zeitpunkt der Berichtsunterzeichnung vorliegt und keine
wesentlichen Unstimmigkeiten festgestellt wurden. Sofern
Unstimmigkeiten vorliegen, hat der Abschlussprüfer festzustellen, ob der geprüfte Abschluss oder die sonstigen Informationen zu berichtigen sind. Daraus ergeben sich verschiedene Konsequenzen für die Berichterstattung:
 Sofern der Abschluss nach Ansicht des Prüfers zu korrigieren ist, jedoch seitens der Gesellschaft keine Korrektur vorgenommen wird, ist eine Modifizierung des Berichts zur Jahresrechnung gemäss ISA/PS 705 [12] in Betracht zu ziehen [13];
 bei fehlender Anpassung der sonstigen Informationen
richten sich die Berichterstattung und die entsprechende
Modifizierung im Bericht nach den Vorgaben des ISA 720
(revised) [14].
In Frage 3.3 des Dokuments Ausgewählte Fragen und Antworten zur Berichterstattung über «Key Audit Matters» in der Schweiz
von Expertsuisse werden verschiedene Fallkonstellationen in
Bezug auf die Berichterstattung nach ISA 720 (revised) thematisiert und es sind entsprechende Berichtsbeispiele bei
Abweichungen vom Standardwortlaut aufgeführt. So ist in
der Praxis durchaus zu erwarten, dass im Zeitpunkt der Berichterstattung der Geschäftsbericht lediglich unvollständig oder noch gar nicht zur Verfügung steht. In diesen Fällen ist es die Aufgabe des Abschlussprüfers, die übrigen Informationen zu lesen und zu beurteilen, sobald sie verfügbar
sind. Weitere Beispiele verdeutlichen die Berichterstattung,
wenn der Geschäftsbericht eine wesentliche falsche Darstellung enthält oder der Prüfer nicht in der Lage ist, zu den sonstigen Informationen Stellung zu nehmen. Bei wesentlicher
falscher Darstellung, welche von der Gesellschaft nicht korrigiert wird, resultiert eine Modifizierung der Berichterstattung zu den sonstigen Informationen.
7. FAZIT
Als wichtigste Neuerung enthält der Revisionsbericht einen
separaten Abschnitt des Abschlussprüfers zu den sonstigen
Informationen. Da der Standardwortlaut nur zur Anwendung gelangt, wenn sämtliche sonstigen Informationen im
Zeitpunkt der Berichtsunterzeichnung und keine wesentlichen Unstimmigkeiten mit der geprüften Jahresrechnung
vorliegen, empfiehlt sich eine frühzeitige Information der
geprüften Gesellschaft, um sicherzustellen, dass diesem
Umstand insbesondere in zeitlicher Hinsicht gebührend Beachtung geschenkt wird. Der Standard enthält zudem diverse Präzisierungen und weitergehende Anwendungshinweise. Hervorzuheben für den Prüfer sind sicherlich die
geltenden Vorgaben zur Dokumentation der mit sonstigen
Informationen im Zusammenhang stehenden Prüfungshandlungen.
n
vised) gilt für die Prüfung von Abschlüssen für
Zeiträume, welche am oder nach dem 15. Dezember
2016 enden. 4) RAB Newsletter 2/2016. 5) ISA 720
(revised) Tz. 12 (a). 6) ISA 720 (revised) Tz. 7.
7) ISA 720 (revised) Tz. 14 «read and consider».
8) ISA 720 (revised) Tz. A27 und A28. 9) ISA 720 (revised) Tz. 22. 10) ISA 720 (revised) Tz. 13. 11) PS 720
Die Pflichten des Abschlussprüfers im Zusammenhang mit sonstigen Informationen in Dokumenten,
die den geprüften Abschluss enthalten, Ausgabe
2013. 12) ISA 705 Modifizierungen des Prüfungsurteils im Vermerk des unabhängigen Abschlussprüfers. 13) ISA 720 (revised) Tz. 20. 14) ISA 720 (revised) Tz. 17 ff.
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
helbing lich
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Stand der Gesetzgebung 1. Januar 2016
DAN I E L SUTE R
ZUSAMMENARBEIT AUDIT COMMITTEE
UND REVISIONSSTELLE
Aufgaben, Organisation und unterschiedliche Sichtweisen
Welche Kräfte sind im Spiel? Was benötigt der Prüfungsausschuss für eine effizi
ente Arbeit? Wie kann die Revisionsstelle das Audit Committee effektiv unterstüt
zen? Im Artikel werden Aspekte vor allem im Zusammenhang mit der externen Revi
sion beleuchtet.
1. EINLEITUNG
Bei börsenkotierten Gesellschaften arbeitet der Verwaltungsrat meistens mit Ausschüssen, deren Bestehen für die
Schweiz ursprünglich dem Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance (Swiss Code) entsprungen ist [1]. Die Aufgaben
des Prüfungsausschusses sind somit durch den Gesamtverwaltungsrat zu bestimmen. Gemäss Swiss Code bildet sich
der Prüfungsausschuss ein eigenständiges Urteil über die
Arbeit der externen und internen Revision, das interne Kontrollsystem (IKS) und den Jahresabschluss [2]. Gemäss der «Richtlinie betr. Informationen zur Corporate Governance» (RLCG) der
Schweizer Börse SIX Swiss Exchange sind die personelle Zusammensetzung der Verwaltungsratsausschüsse, deren Aufgaben und Kompetenzabgrenzung sowie die Arbeitsweise
des Verwaltungsrats und seiner Ausschüsse im CorporateGovernance-Bericht als Teil des Geschäftsberichts darzustellen [3]. Dabei gilt jeweils der Grundsatz des «comply or explain»: Demnach sind Informationen offenzulegen, oder es
ist substanziell zu erläutern, weshalb eine Abweichung von
den im Anhang der RLCG verlangten Angaben besteht.
Faktisch sind börsenkotierte Gesellschaften damit verpflichtet, ein Audit Committee zu bilden. Angesichts der
Vielzahl der im Verwaltungsrat zu besprechenden Themen,
ist es in der Praxis auch sinnvoll, Ausschüsse für spezifische
Fragestellungen zu bilden. Nur so besteht die Möglichkeit,
Einzelthemen vertieft zu diskutieren und darüber zu entscheiden.
Auch die Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) hat sich mit
dem Thema Audit Committee befasst und einen «Leitfaden
DANIEL SUTER,
DR. OEC. PUBL.,
LEITER PRÜFUNGS
für Prüfungsausschüsse von Gesellschaften des öffentlichen
Interesses zur Zusammenarbeit mit der externen Revisionsstelle» herausgegeben [4]. Gemäss gesetzlichem Auftrag der
RAB ist sie zuständig für die Zulassung und Beaufsichtigung
von Revisorinnen und Revisoren [5]. Die RAB betont das gemeinsame Interesse an qualitativ hochstehenden Revisionsdienstleistungen und möchte so die Mitglieder der Audit
Committees unterstützen. Der Begriff «Gesellschaften des
öffentlichen Interesses» findet sich im Bundesgesetz über
die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und
Revisoren und umfasst die Publikumsgesellschaften (wobei
sich die RAB insbesondere auf die kotierten Gesellschaften
bezieht) und die von der Finanzmarktaufsicht (Finma) Beaufsichtigten (wobei sich die RAB insbesondere auf Banken
und Versicherungen bezieht) [6].
Für die Arbeit des Audit Committee dient das Schweizer
Obligationenrecht als Basis, weil sich darin die Bestimmungen bezüglich der Anforderungen an die Revisionsstelle und
deren Unabhängigkeit sowie deren Aufgaben finden [7]. Danach geht es auch bei den börsenkotierten Gesellschaften
primär um die Prüfung der Jahres- und Konzernrechnung
sowie um die Prüfung der Existenz des IKS.
2. AUFGABEN DES PRÜFUNGSAUSSCHUSSES
Im Zusammenhang mit der ordentlich geprüften Jahresund Konzernrechnung beurteilt der Prüfungsausschuss
 die Wirksamkeit der Revisionsstelle und – gegebenenfalls – der internen Revision;  die Funktionsfähigkeit des
IKS mit Einbezug des Risikomanagements;  den Stand der
Einhaltung von Normen (Compliance);  die Jahres- und
Konzernrechnung bzw. die Zwischenabschlüsse;  die Leistung und Honorierung sowie Unabhängigkeit der Revisionsstelle, inklusive Beurteilung der Vereinbarkeit von Nichtprüfungsleistungen, die von der Revisionsstelle erbracht
werden [8].
AUSSCHUSS UND MITGLIED
DES VERWALTUNGSRATS,
HOCHDORF HOLDING AG,
BOTTMINGEN/BL
14
Er nimmt die Feststellungen der Revisionsstelle entgegen
und entscheidet letztlich, ggf. auch gegen die Überzeugung
der Geschäftsleitung, über umzusetzende Massnahmen.
Über seine Arbeit und deren Ergebnisse berichtet der Prü-
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Z usammenarbeit Audit C ommittee und R evisionsstelle
fungsausschuss dem Gesamtverwaltungsrat und beantragt,
dass Letzterer die Jahres- und Konzernrechnung der Generalversammlung zur Genehmigung empfiehlt [9].
Neben diesen Aufgaben befasst sich der Prüfungsausschuss ggf. noch mit weiteren Themen wie IT-Fragen, Steuer
themen, Risikobeurteilung und -steuerung, Erwerb oder
Veräusserung von Unternehmensteilen, Due-Diligence-Berichten und Bewertungen von zu erwerbenden oder zu ver
äussernden Unternehmensteilen, Systematik und Wirksamkeit interner Kontrollen, Planung der Liquidität, Budgetierung, Corporate-Governance- bzw. generell nichtfinanzielle
Berichterstattung und schliesslich auch mit Weiterbildung
und Selbstbeurteilung seiner Mitglieder sowie der regel
mässigen Überprüfung seiner Aufgaben [10].
3. ORGANISATION DES
PRÜFUNGSAUSSCHUSSES
Der Prüfungsausschuss muss aus nicht exekutiven und unabhängigen Mitgliedern des Verwaltungsrats zusammengesetzt sein [11]. Das heisst, sie haben der Geschäftsührung nie
oder vor mehr als drei Jahren angehört und stehen mit der
Gesellschaft in keinen oder nur verhältnismässig geringfügigen geschäftlichen Beziehungen [12]. Damit ist – im Vergleich zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle – lediglich
die Unabhängigkeit dem Anschein nach («independence in
appearance») angesprochen. Im Gegensatz zur Revisionsstelle darf aber ein Verwaltungsrat finanziell an der Gesellschaft, bei welcher er im Verwaltungsrat sitzt, beteiligt sein;
gemäss Kriterienkatalog der zRating zur Beurteilung der
Corporate Governance von börsenkotierten Unternehmen
muss ein Verwaltungsrat (zusammen mit der Geschäftsleitung) im Durchschnitt mindestens CHF 150 000 Aktienbesitz aufweisen, um das langfristige Interesse an der Gesell-
schaft zu dokumentieren [13]. ZRating spricht bezüglich der
Unabhängigkeit von Mitgliedern des Verwaltungsrats von
«objektiv abhängig», «subjektiv abhängig» oder «unabhängig» [14]. Der Kriterienkatalog ist gegenüber dem Swiss Code
ausgeweitet und umfasst z. B. die Anforderung, nicht mehr
als 10% des Kapitals zu besitzen, keine Verwandtschaft mit
einem Mitglied der Geschäftsleitung bzw. keinen Interessenkonflikt mit einem anderen Mandat zu haben. Die von
Revisionsstellen verlangte innere oder tatsächliche Unabhängigkeit («independence of mind»), also die innere Einstellung, die ein Urteil erlaubt, ohne dabei von Einflüssen beeinträchtigt zu sein, spielt in den Überlegungen für Verwaltungsräte keine Rolle [15].
Um seine Aufgaben im Zusammenhang mit der Revisionsstelle gut strukturiert zu erledigen, sollte sich der Prüfungsausschuss mindestens vier Mal pro Jahr treffen. Der Jahresrhythmus startet nach Abhalten der Generalversammlung
mit der Prüfungs- und Honorarplanung durch die Revisionsstelle und der entsprechenden Genehmigung durch den Prüfungsausschuss. Dabei sind auch die Sitzungen des Prüfungsausschusses und die zu liefernden Unterlagen einzuplanen. In dieser Planungsphase empfiehlt es sich, dass sich
die Revisionsstelle mit dem Leiter des Prüfungsausschusses
abspricht bzw. dass gegenseitig Rückmeldungen zur abgelaufenen Prüfung abgegeben werden können. Eine Aussprache kann auch anlässlich der Planungssitzung unter allen
Teilnehmern erfolgen.
Bei Abschlüssen zum 31. Dezember wird im Spätsommer
die halbjährliche Zwischenberichterstattung auch mit der
Revisionsstelle diskutiert und dem Verwaltungsrat zur Veröffentlichung empfohlen – ob der Revisionsstelle in diesem
Zusammenhang Prüfungs- oder Review-Aufgaben erteilt
werden, ist fallweise zu entscheiden. Anschliessend an die
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15
Zwischenprüfungen im Herbst sind die entsprechenden Ergebnisse und wichtige Fragen bezüglich des Jahresabschlusses zu besprechen; Letzteres auch zur Vermeidung von Überraschungen. Nach erfolgter Prüfung der Jahres- und Konzernrechnung werden die gesetzlichen Revisionsberichte
(umfassender und zusammenfassende Berichte) und zu treffende Massnahmen besprochen. Die Bestimmungen zum
umfassenden Bericht finden sich sowohl in der Gesetzgebung als auch in einem Rundschreiben der RAB [16].
Die Besprechungspunkte der Sitzungen werden vom Leiter des Prüfungsausschusses (gemäss der mit der Revisionsstelle abgesprochenen Prüfungsplanung bzw. allenfalls
nach einem fixen Rhythmus) vorbereitet und die notwendigen Unterlagen eingefordert. Letztere sind rechtzeitig zur
Verfügung zu stellen, damit anlässlich der Sitzungen die Inhalte fundiert diskutiert werden können. Sofern die Revi
sionsstelle Feststellungen hat, sind möglichst mit der Geschäftsleitung abgestimmte Empfehlungen abzugeben.
4. UNTERSCHIEDLICHE SICHTWEISEN
Die Mitglieder des Prüfungsausschusses haben bei der Beurteilung der Berichterstattung der Revisionsstelle v. a. ihre
Verantwortung gegenüber der Gesellschaft im Blick, währenddessen die Geschäftsleitung v. a. die Machbarkeit bzw.
die Kosten von Massnahmen beurteilt. Grundsätzlich hat
also der Prüfungsausschuss denselben Betrachtungswinkel
wie die Revisionsstelle, nämlich die Verantwortung als
Organ der Gesellschaft; die Geschäftsleitung als direktbetroffenes ausführendes Gremium hingegen sieht sich eher in
der Defensive. Es lohnt sich deshalb, einen Blick auf unterschiedliche mögliche Sachverhalte zu werfen:
4.1 IKS. Es handelt sich um die Prüfung der Existenz der internen Kontrollen, der generellen Kontrollen der Informationstechnologie («IT General Controls», ITGC) oder der Wirksamkeit der internen Kontrollen in jenen Prozessen, auf die
sich die Revisionsstelle stützen will. Das Ausgestalten, Implementieren und Aufrechterhalten des IKS ist eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats [17].
Das Umsetzen der entsprechenden Massnahmen ist jedoch
im Sinne des «Three Lines of Defence-Modells» klar im Aufgabengebiet der Geschäftsleitung angesiedelt [18]. Die Revisionsstelle ordnet jeder Feststellung eine bestimmte Priorität zu. Feststellungen mit Priorität «hoch» werden dem Prüfungsausschuss auf jeden Fall rapportiert und müssen von
der Gesellschaft abgearbeitet werden. Feststellungen mit
Priorität «mittel» und «tief» sind im «Management Letter»
enthalten und werden – mindestens – fallweise dem Prüfungsausschuss berichtet.
Bei den IKS-Fragen handelt es sich um systematische und
wiederkehrende Prozessbestandteile, die, sofern Mängel bestehen, grosse Auswirkungen mit sich bringen können. Deshalb ist die Einschätzung der Revisionsstelle bezüglich der
Priorität einer Prüfungsfeststellung auch für den Prüfungsausschuss von grosser Bedeutung. Die Revisionsstelle kennt
die Prozesse und Kontrollen durch ihre Prüfungstätigkeit
besser als die Mitglieder des Prüfungsausschusses, die sich
zwar regelmässig und vertieft, aber lediglich punktuell mit
16
dem Unternehmen befassen. Zudem hat die Revisionsstelle
aufgrund der breiten Erfahrung auch in anderen Mandaten
eine gute Übersicht über mögliche Problemstellungen und
Lösungsansätze im IKS. In diesem Bereich dürfte sich in der
Regel der Blickwinkel der Revisionsstelle und jener des Prüfungsausschusses decken. Die Dokumentation der Prozesse
und Kontrollen sind Aufgaben der Geschäftsleitung, die
kostenbewusst aus ihrer Sicht unnötige oder zu viele Einzelmassnahmen ablehnt.
4.2 Bewertungsfragen. Fragen im Zusammenhang mit der
Bewertung von Vermögensgegenständen (z. B. Forderungen
aus Lieferungen und Leistungen, Sachanlagen, Goodwill,
Beteiligungen) und Schulden (hier v. a. Rückstellungen) hängen nicht nur von vergangenen Ereignissen (z. B. Konkurs
eines Kunden), sondern v. a. von zukünftigen Ereignissen
(z. B. tiefer Leerstand von Mietwohnungen oder gute Auslastung von Produktionsmaschinen) und dem verwendeten
Rechnungslegungsstandard ab und können grosse Auswirkungen auf die Jahres- und Konzernrechnung haben. Es ist
die Pflicht der Geschäftsleitung, den Bewertungsfragen
durch eine genügende Dokumentation ausreichend Rechnung zu tragen. Aufgrund ihrer Prüfung beurteilt die Re
visionsstelle die von der Geschäftsleitung angestellten Zukunftsüberlegungen und muss daraus einen eigenständigen
Schluss ziehen und schriftlich Bericht erstatten.
In verschiedenen Teilbereichen dürften die Mitglieder des
Prüfungsausschusses (mindestens teilweise) Kenntnis von
Bewertungsfragen aus den Diskussionen in Verwaltungsratssitzungen haben. Wenn sich z. B. die Geschäfte eines
jüngst erworbenen Unternehmensteils nicht wunschgemäss
entwickeln, könnte das Auswirkungen auf die Bewertung
des Goodwill oder der Beteiligungen haben. Das heisst, bei
Bewertungsfragen ist der Blickwinkel des Prüfungsausschusses eher ähnlich wie jener der Geschäftsleitung. Die Revisionsstelle muss also gute Argumente zusammentragen,
um sowohl Geschäftsleitung als auch Prüfungsausschuss
von einem Anpassungsbedarf zu überzeugen.
In diesem Zusammenhang könnte es für die Revisionsstelle von Vorteil sein, rechtzeitig vor der entscheidenden
Sitzung des Prüfungsausschusses mit dessen Leiter zu sprechen.
4.3 Fortführungsfähigkeit und -wille. Unternehmen,
deren Geschäftstätigkeit gut verläuft, müssen wie jedes Unternehmen die Möglichkeit und den Willen zur Fortführung
auch bestätigen, dürften dabei aber nicht auf grosse Hindernisse stossen [19]. Sofern Abweichungen davon auftreten wie
z. B. Absicht zur Veräusserung eines Teils der Geschäftstätigkeit oder Unsicherheit bei der Refinanzierung grosser Kredite, muss die Gesellschaft im Anhang der Jahresrechnung
Stellung nehmen. Sollte die Fortführungsfähigkeit verunmöglicht bzw. der Fortführungswille nicht gegeben sein,
müsste für die entsprechenden Teile bzw. für die Gesellschaft als Ganzes von den Fortführungs- auf Veräusserungswerte umgestellt werden. Entsprechend sind die Bestimmungen zum Kapitalverlust bzw. der Überschuldung zu beachten [20].
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Da es sich bei diesen Fragen auch um den möglichen Verlust von Arbeitsplätzen handeln kann, besteht die Möglichkeit, dass vonseiten der Vertreter des Unternehmens auch
Emotionen im Spiel sind. Damit zusammenhängend könnten sowohl von der Geschäftsleitung als auch vom Prüfungsausschuss Hoffnungen bezüglich einer positiven weiteren
Entwicklung des Unternehmens bestehen. Die Revisionsstelle dürfte in der Regel in der Lage bleiben, die Sachlage
nüchtern zu betrachten und daraus angemessene Schlüsse
zu ziehen. Natürlich besteht immer das Risiko, dass die Revisionsstelle eine eher (zu) kritische Sichtweise und das Unternehmen eher eine (zu) positive Sichtweise hat. Umso höher
ist der Stellenwert der Kommunikation der Revisionsstelle
gegenüber allen Betroffenen einzuschätzen.
4.4 Gesetzes- oder Statutenverstösse. Es handelt sich
dabei um Verstösse gegen Bestimmungen des Gesetzes oder
der Statuten wie z. B. das Nichtimplementieren eines IKS
oder die Nichtbenachrichtigung des Richters im Falle einer
Überschuldung. Das heisst, es geht um Fragen, die mit der
Rechnungslegung nicht direkt zusammenhängen. Da es sich
eindeutig um Aufgaben des Verwaltungsrats handelt, dürfte
der Blickwinkel der Revisionsstelle und des Prüfungsausschusses unterschiedlich sein. Bezüglich der Nichtbenachrichtigung des Richters werden die Überlegungen hinsichtlich Fortführungsfähigkeit und -wille gültig sein. Sind die
Verstösse wesentlich und unternimmt der Verwaltungsrat
keine angemessenen Massnahmen, sind die Verstösse durch
die Revisionsstelle auch der Generalversammlung zu melden [21]. Damit könnten Emotionen verbunden sein, und es
ist wieder auf den Abschnitt über die Fortführungsfähigkeit
zu verweisen. Mit Ausnahme des Themas «Fortführungsfähigkeit und -wille» dürfte der Bereich Gesetzes- oder Statutenverstösse für börsenkotierte Unternehmen in den meisten Fällen von untergeordneter Bedeutung sein.
Anmerkungen: 1) Vgl. Economiesuisse (2016),
Ziff. 22. 2) Vgl. Economiesuisse (2016), Ziff. 24. 3) Vgl.
SIX Exchange Regulation (2016): Art. 16 bezüglich
des Geschäftsberichts und Anhang Ziff. 3.5.2
und 3.5.3. 4) Vgl. Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde
RAB (undatiert). 5) Vgl. Schweizerische Eidgenossenschaft (SR 221.302). 6) Vgl. Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde RAB (undatiert), Einleitung und
Art. 2 Abs. c, Schweizerische Eidgenossenschaft
(SR 221.302). 7) Vgl. Schweizerische Eidgenossenschaft (SR 220), Art. 727, 727b, 728–728c. 8) Vgl.
Economiesuisse (2016), Ziff. 24. 9) Vgl. Economiesuisse (2016), Ziff. 22 und 24. 10) Vgl. PricewaterhouseCoopers (2014), Seite 16. 11) Vgl. Economie
suisse (2016), Ziff. 23. 12) Vgl. Economiesuisse
(2016), Ziff. 14. 13) Vgl. zRating AG (2016), Kriterium 4.8. 14) Vgl. zRating AG (2016) Kriterium 3.7.
15) Vgl. Art. 1, Expertsuisse (2014); weder der Swiss
Code noch die RLCG oder das OR nehmen Bezug auf diese Art der Unabhängigkeit. 16) Vgl.
Art. 728b Abs. 1, Schweizerische Eidgenossenschaft
(SR 220) und Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde RAB
(2015 A). 17) Vgl. Art. 716a, Schweizerische Eidgenossenschaft (SR 220). 18) Vgl. European Confederation of Institutes of Internal Auditing ECCIIA/
Federation of European Risk Management Associations FERMA (2010), Seiten 9–10. 19) Vgl.
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
4.5 Besonders wichtige Prüfungssachverhalte. Neu sind
bei börsenkotierten Gesellschaften mit Beginn der Berichterstattung zu den Jahres- und Konzernrechnungen 2016 die
besonders wichtigen Prüfungssachverhalte als Teil des zusammenfassenden Revisionsberichts darzustellen [22]. Der
entsprechende Prüfungsstandard liegt zwar vor, würde
aber lediglich für Gesellschaften, die nach den International
Standards on Auditing (ISA) der internationalen Wirtschaftsprüfungsvereinigung geprüft werden, gelten [23]. Die RAB
verlangt allerdings ungeachtet des verwendeten Prüfungsstandards die Berichterstattung über besonders wichtige
Prüfungssachverhalte bei den Jahres- und Konzernrechnungen börsenkotierter Gesellschaften [24].
Bei der Beschreibung dieser besonders wichtigen Prüfungssachverhalte wird neu ein Teil der im umfassenden Bericht an den Prüfungsausschuss bzw. Verwaltungsrat bisher
berichteten Themen im zusammenfassenden Bericht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Damit wird u. a. beabsichtigt, die Aussagekraft der Revisionsberichte zu erhöhen
und die Aussagen auf die Gesellschaft masszuschneidern.
Damit verbunden können anlässlich der Generalversammlung börsenkotierter Gesellschaften auch Fragen zu diesen
Prüfungssachverhalten gestellt werden. Darauf sollten sich
sowohl die Prüfungsausschüsse als auch die Revisionsstellen
sorgfältig vorbereiten.
5. FAZIT
Jede der drei Parteien, Prüfungsausschuss, Geschäftsleitung
und Revisionsstelle, sieht sich zwei verschiedenen Kräften
gegenüber, die denselben oder den entgegengesetzten Blickwinkel vertreten. Diese Konstellation kann sich je nach Fragestellung bzw. Prüfungsfeststellung verändern. Aus diesem
Grund ist eine offene und zeitgerechte Kommunikations
kultur die Basis für eine gute und effiziente Zusammen
arbeit.
n
Art. 
958a, Schweizerische Eidgenossenschaft
(SR 220). 20) Vgl. Art. 725, Schweizerische Eidgenossenschaft (SR 220). 21) Vgl. Art. 728c, Schweizerische Eidgenossenschaft (SR 220). 22) Vgl. Eidg.
Revisionsaufsichtsbehörde RAB (2015 B). 23) Vgl.
International Auditing and Assurance Standards
Board (2015). 24) Vgl. Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde RAB (2015 B).
Literatur:  Economiesuisse, Verband der Schweizer Unternehmen (2016): Swiss Code of Best Practice
for Corporate Governance, Herausgabe Juli 2002,
aktualisiert 2007, 2014 und 2016.  Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde RAB (2015 A): Rundschreiben
1/2009 über den umfassenden Revisionsbericht an
den Verwaltungsrat (RS 1/2009) vom 19. Juni 2009
(Stand am 21. Dezember 2015).  Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde RAB (2015 B): Rundschreiben
1/2015 über die Angaben zu den für die Prüfung
bedeutsamen Sachverhalten im Revisionsbericht
an die Generalversammlung (RS 1/2015) vom 21. Dezember 2015.  Eidg. Revisionsaufsichtsbehörde
RAB (undatiert): Leitfaden für Prüfungsausschüsse
von Gesellschaften des öffentlichen Interesses zur
Zusammenarbeit mit der externen Revisionsstelle,
wurde mittels Newsletter 2/2015 angekündigt.
 European Confederation of Institutes of Internal
Auditing ECCIIA/Federation of European Risk Ma-
nagement Associations FERMA (2010): Guidance of
the 8th EU Company Law Directive Art. 41. Guidance
for Boards and Audit Committee.  Expertsuisse
(2014): Richtlinien zur Unabhängigkeit 2007, zuletzt geändert: 1. Dezember 2014.  International
Auditing and Assurance Standards Board (2015):
International Standard on Auditing 701, Communicating Key Audit Matters in the Independent
Auditor’s Report (ISA 701).  PricewaterhouseCoopers AG (2014): Das Audit Committee (abrufbar:
www.pwc.ch/boardroom).  Schweizerische Eidgenossenschaft (SR 220): Bundesgesetz betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs
(Fünfter Teil: Obligationenrecht), vom 30. März
1911 (Stand 1. Juli 2016).  Schweizerische Eidgenossenschaft (SR 221.302): Bundesgesetz über die
Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen
und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG)
vom 16. Dezember 2005 (Stand 1. Januar 2016).
 SIX Exchange Regulation (2016): Richtlinie betr.
Informationen zur Corporate Governance (Richt
linie Corporate Governance, RLCG), 04/16.  zRating AG (2016): zRating-Studie 2016, Corporate
Governance in Schweizer Publikumsgesellschaften,
im September 2016.
17
R E C H N U N G SW E S E N
ELISA ALFIERI
M AT T H I A S J E G E R
«RISK SHARING»-EIGENSCHAFTEN SCHWEIZER
VORSORGEPLÄNE IM IFRS-ABSCHLUSS
Tiefe Anlageerträge und steigende Lebenserwartung
lancieren die Debatte um die Risikoaufteilung neu
Die Kommission für True and Fair View Rechnungslegung von Expertsuisse und deren
Arbeitsgruppe IAS 19 gelangen nach Erörterungen mit Abschlusserstellern zum
Schluss, dass die zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern bestehende Pflicht zur
gemeinsamen Ausfinanzierung der Vorsorgeverpflichtungen unter bestimmten Um
ständen im Sinne einer Risikoaufteilung («Risk Sharing») bei der Bewertung der Vor
sorgeverpflichtungen nach IAS 19 zu berücksichtigen ist.
1. WORIN BESTEHEN DIE «RISK SHARING»EIGENSCHAFTEN SCHWEIZER
VORSORGEPLÄNE?
Arbeitgeber in der Schweiz haben ihren Mitarbeitenden gemäss Gesetz Mindestleistungen für die Altersvorsorge zu gewähren. Die im Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinter
lassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) festgeschriebenen Garantien sollen unter anderem auch die nachhaltige Finanzierung
von Vorsorgeeinrichtungen sicherstellen. Aufgrund dieser
gesetzlichen Garantien besteht für das Unternehmen unter
Umständen das Risiko zur Leistung von Zusatzbeiträgen. Insoweit sind Schweizer Vorsorgepläne grundsätzlich als leistungsorientierte Vorsorgepläne nach IAS 19 zu klassifizieren.
Die «Risk Sharing»-Eigenschaften erlauben es Schweizer
Vorsorgeeinrichtungen, bei bestehender oder drohender
Unterdeckung ihre zukünftigen (Alters-)Leistungen und
deren Finanzierung anzupassen. Das Gesetz verpflichtet das
oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung, geeignete Massnahmen zu ergreifen, um eine Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben. Solche Massnahmen können
umfassen: 1) Änderungen des Vorsorgereglements zur Reduktion von Vorsorgeleistungen für aktive Versicherte, jedoch nicht unter das gesetzliche Minimum (z. B. durch Reduktion des Umwandlungssatzes, Anhebung des Renteneintrittsalters); 2) Minderverzinsung der Altersguthaben oder
3) Erhebung von Sanierungsbeiträgen von Arbeitgebern und
Arbeitnehmern.
Die Massnahmen 1) und 2) haben eine Reduktion der Vor
sorgeleistungen für die aktiven Versicherten zur Folge und
werden ausschliesslich von diesen getragen, während Massnahme 3) die Last der Zusatzfinanzierung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufteilt. Das BVG schreibt vor, dass
der Arbeitgeber mindestens 50% dieser (Zusatz-)Beiträge an
die Vorsorgeeinrichtung leistet. Bisher wurde in der bilanziellen Abbildung nach IAS 19 davon ausgegangen, dass die
im Fall einer Unterdeckung anfallenden Kosten zur Ausfinanzierung des gegenwärtigen Vorsorgeversprechens ausschliesslich vom Arbeitgeber übernommen werden.
2. WIE WIRKT SICH DAS AKTUELLE
WIRTSCHAFTLICHE UMFELD AUF DIE «RISK
SHARING»-EIGENSCHAFTEN AUS?
In den letzten Jahren hat sich das Umfeld aufgrund einer
Reihe von wirtschaftlichen und sozialen Faktoren jedoch erheblich verändert. Vor dem Hintergrund kontinuierlich fallender Zinsen und steigender Lebenserwartung haben viele
Vorsorgeeinrichtungen Massnahmen ergriffen, die eine Reduktion der Vorsorgeleistungen zur Folge haben. Diese Entwicklung signalisiert den Arbeitnehmern, dass es fraglich
sein kann, ob die aktuellen Leistungsversprechen aus den
ELISA ALFIERI,
MATTHIAS JEGER,
DR., WIRTSCHAFTS-
DR. RER. POL., DIPL. WIRT-
PRÜFER (D),
SCHAFTSPRÜFER,
CHAIRMAN DER IAS 19
PRÄSIDENT DER KOMMIS-
WORKING GROUP,
SION TRUE AND FAIR VIEW
EY, BASEL,
RECHNUNGSLEGUNG VON
[email protected]
EXPERTSUISSE, MITGLIED
DER GESCHÄFTSLEITUNG,
PWC, BASEL/ZÜRICH
18
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
«R I S K S HAR I N G»-E I G E N S C HAFTE N S C HW E I Z E R VO R S O R G E P LÄN E I M I F R S-AB S C H LU S S
Vorsorgeplänen inskünftig vollumfänglich eingehalten werden können.
Die bisherige Annahme, sämtliche Kosten für die nachhaltige Vorsorgefinanzierung – wie in der Vergangenheit – tragen zu können, mag für einige Vorsorgeeinrichtungen nicht
mehr dem realistischsten Szenario entsprechen. Dabei darf
jedoch nicht unbeachtet bleiben, dass einige dieser Vorsorgeeinrichtungen bislang noch keine Unterdeckung im Sinne
des Vorsorgerechts aufweisen.
Im Hinblick auf die Bemessung der Vorsorgeverpflichtungen nach IAS 19 mag dieser gegenwärtig beobachtbare Trend
unter bestimmten Umständen eine Aufdatierung der Einschätzung ermöglichen, wie Arbeitgeber und Arbeitnehmer
ihre (Aus-)Finanzierungsverpflichtung voraussichtlich aufteilen werden.
3. WELCHE RECHNUNGSLEGUNGSTECHNISCHEN
IMPLIKATIONEN HAT DAS «RISK SHARING»
NACH IAS 19?
Die Kommission für True and Fair View Rechnungslegung
von Expertsuisse ist der Auffassung, dass es grundsätzlich
zulässig ist, bei der Bemessung der Vorsorgeverpflichtung
nach IAS 19 unter gewissen Voraussetzungen zukünftig notwendig werdende Massnahmen zur Reduktion künftiger
Vorsorgeleistungen zu berücksichtigen.
Eine Quantifizierung dieser Massnahmen hat unter Beachtung der spezifischen Gegebenheiten des Vorsorgeplans,
der Vorsorgestrategie des Arbeitgebers, der Kommunikation
gegenüber den Arbeitnehmern und deren Erwartungen zu
erfolgen.
Bei der Einschätzung solcher Massnahmen haben die Abschlussersteller realistische, für den Arbeitgeber gangbare
Wege aufzuzeigen, die eine nachhaltige Finanzierung der
Vorsorgeeinrichtung sicherstellen. Dies schliesst Massnahmen aus, die der anerkannten Praxis zuwiderlaufen oder
keine Zustimmung der Aufsichtsbehörden finden würden.
Die Einschätzung von «Risk Sharing»-Eigenschaften ist
äusserst komplex und in hohem Mass mit Ermessensentscheidungen verbunden. Derzeit finden Diskussionen unter
Abschlusserstellern, aber auch unter Vorsorge- und Rechnungslegungsexperten darüber statt, welchen Grundprin
zipien eine Methodik zur Berücksichtigung von «Risk
Sharing»-Eigenschaften eines Vorsorgeplans folgen müsste,
um die Anforderungen von IAS 19 zu erfüllen. Eine solche
Methodik muss zunächst dem Grundsatz von IAS 19.75 genügen, wonach Annahmen unvoreingenommen und aufeinander abgestimmt zu treffen sind. Dabei ist auch die Vorsorgestrategie des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Allfällige
«Risk Sharing»-Eigenschaften eines Vorsorgeplans ändern
aber weder dessen Klassifizierung als leistungsorientierter
Vorsorgeplan nach IAS 19 noch die Art und Weise der Abzinsung der Vorsorgeleistungen, um den Barwert der Leistungsverpflichtung oder den laufenden Dienstzeitaufwand zu bestimmen.
Die Berücksichtigung von «Risk Sharing»-Eigenschaften
in einem IFRS-Abschluss ist in erheblichem Umfang mit Ermessen verbunden. Dies erfordert umfassende Anhang
angaben, einschliesslich der Offenlegung der angewandten Methodik und der zugrunde liegenden Annahmen. Obwohl die betroffenen Versicherten bereits eine gewisse Erwartung hinsichtlich des künftigen Verhaltens ihrer Vorsorgeeinrichtung haben dürften, mag die Offenlegung der konkreten finanziellen Auswirkungen der für den IFRS-Abschluss zugrunde gelegten Massnahmen dennoch einen
sensiblen Aspekt darstellen.
Die Neubeurteilung, dass der Arbeitgeber nicht mehr
sämtliche Kosten der Finanzierungsmassnahmen tragen
wird, sondern eine realistischere Lastenteilung zwischen Arbeitnehmenden und Arbeitgeber erfolgen wird, stellt per se
eine Schätzungsänderung dar, deren Effekt im sonstigen Ergebnis (Other Comprehensive Income, OCI) zu erfassen ist.
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19
ELISA ALFIERI
“RISK SHARING FEATURES” OF SWISS PENSION
PLANS UNDER IAS 19
The difficult economic environment reopens
the long lasting “risk sharing” debate
Low returns on capital markets and improving longevity jeopardize the sustainability
of pension funds. After discussion with preparers, the True and Fair Accounting
Commission of Expertsuisse and the IAS 19 Working Group consider that, under
IAS 19, the shared funding obligation between employers and employees (“risk-shar
ing”) can, in some circumstances, be factored into the measurement of the pension
obligation.
1. WHAT ARE THE “RISK-SHARING FEATURES”
OF SWISS PENSION PLANS?
In Switzerland employers are required to provide minimum
pension benefits to employees. Guarantees under the Swiss
Pension Law (‘BVG’) are aimed among other to ensure the
funding sustainability of the pension fund. Because of these
guarantees written into the law and the risk that an employer
may be required to pay additional contributions, Swiss pension plans are generally classified as defined benefits plans
under IAS 19.
Risk-sharing features refer to the ability of a Swiss pension
plan to adjust the future pension benefits and financing in
response to an incumbent or potential statutory underfunding. The law requires the Board of Trustees to take appropriate steps to achieve a sound financial position of the fund in
the mid-term perspective. Such measures might comprise:
1) Reducing benefits for active employees of the plan but not
below the legal minimums (e. g. by changing the plan regulations – reducing the conversion rate or increasing the pension age); 2) Temporarily reducing the interest rate granted on
the accumulated savings; or 3) Requiring additional contributions to the pension fund for both the employer and employees.
Measures 1) and 2) s reduce the benefits promised to the employees, and are borne by the employees, whilst 3) splits the
additional funding between employers and employees. Swiss
pension law requires employers to finance at least 50% of
these (additional) contributions to a pension fund. So far the
IAS 19 calculation has assumed that the current promise is
binding and the employer will bear alone the cost of the
measures required by law in case of an underfunding of the
pension fund.
2. WHAT IS THE INFLUENCE OF THE CURRENT
ECONOMIC ENVIRONMENT ON “RISK-SHARING
FEATURES”?
The environment has changed significantly in recent years
for a variety of economic and social reasons. With continuously decreasing interest rates and improving longevity,
many pension funds have introduced measures that result in
lower pension benefits. This development has also raised the
employees’ awareness that the employer may no longer be
able to fulfill its promises based on the current plan regulations. Accordingly, to assume – as in the past – that the employer will solely bear the cost to ensure the funding of the
pension fund on a sustainable basis, may no longer be the
most realistic estimate for some pension funds. It is important to note that some of these pension funds do not necessarily yet have a current statutory deficit.
This observable trend would support, in certain circumstances, the argument for a realistic estimate as to how em-
ELISA ALFIERI,
MATTHIAS JEGER,
CERTIFIED PUBLIC
DR. RER. POL., CERTIFIED
ACCOUNTANT (D),
ACCOUNTANT, CHAIRMAN
CHAIRMAN OF THE IAS 19
OF THE TRUE AND FAIR
WORKING GROUP,
ACCOUNTING COMMISSION
EY, BASEL,
OF EXPERTSUISSE,
[email protected]
MEMBER OF THE BOARD
OF DIRECTORS, PWC,
BASEL/ZURICH
20
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
“R isk sharing features” of Swiss pension plans under IAS 19
ployer and employees are likely to share their funding responsibility when measuring the pension obligation under
IAS 19.
3. WHAT ARE THE IAS 19 ACCOUNTING
IMPLICATIONS OF THE “RISK-SHARING
FEATURES”?
The Commission for True and Fair Accounting of Expert
suisse has generally agreed that the reductions in future pension benefits that will be made can, in certain circumstances, be considered when measuring the IAS 19 pension
obligation as at the reporting date. This would need to be
a ssessed taking into account the specific facts and circumstances of the plan, the communication to and expectations
of employees, and the employer’s strategy for pension benefits.
When estimating the measures to be taken, preparers
should consider courses of action that the employer should or
would undertake to ensure the sustainable funding of the
pension fund. Such measures would not, for example, include actions that do not reflect accepted practice, or that
would not be approved by the oversight authority.
A risk-sharing features estimate is very complex and
highly judgmental: Currently, there are discussions ongoing
among preparers as well as pension and accounting experts
on what basic principles a risk-sharing estimate methodology would have to follow to be IAS 19 compliant. Whichever
methodology is applied, it must conform to the general principle of IAS 19.75 that assumptions must be unbiased and
mutually compatible and reflect the entity’s strategic intentions. However, risk-sharing features neither change the
classification of Swiss pension schemes as defined benefit
plans under IAS 19 nor the manner by which the benefits
are discounted to determine the present value of the defined
benefit obligation and the current service cost.
For many pension plans, the risk-sharing features estimate will represent a significant assumption, requiring extensive disclosures including the methodology and assumptions applied. Whilst employees affected would already
need to have an expectation that measures would be taken
by the pension fund, the disclosure of the financial impact
of such measures as per IAS 19 may still be sensitive.
Changing from assuming that all costs for funding measures will be borne by the employer – as it has been practice
in the past – to more a realistic cost split between the employer and the employees is by nature a change in estimate,
which would need to be recorded in other comprehensive
income.
n
1/2 quer Satzspiegel
Treuhänder /Treuhänderin
mit eidg. Fachausweis
Ziel der Ausbildung ist es, neben den theoretischen Fachkenntnissen eines Treuhänders, das
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1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
21
P RATI Q U E C O M PTAB LE
ELISA ALFIERI
CARACTÉRISTIQUES DU «RISK SHARING» DES PLANS
DE PRÉVOYANCE SUISSES DANS LE CADRE D’IAS 19
Le contexte économique ravive le débat autour
du «risk sharing»
Après discussion avec des préparateurs de comptes, la Commission de présentation
des comptes true and fair view d’Expertsuisse et son groupe de travail IAS 19 sont
arrivés à la conclusion que l’obligation de financement partagée entre l’employeur
et les employés peut, dans certains cas, être prise en considération dans le sens
d’un partage des risques (risk sharing) lors de l’évaluation des engagements de pré
voyance selon IAS 19.
1. QUELLES SONT LES CARACTÉRISTIQUES
DU PARTAGE DES RISQUES DES PLANS DE
PRÉVOYANCE SUISSES?
En Suisse, les employeurs sont tenus par la loi de fournir des
prestations de retraite minimales à leurs employés. Les garanties prévues par la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) visent entre
autres à assurer le financement durable des institutions de
prévoyance. En raison de ces garanties prévues dans la loi
ainsi que du risque pour l’employeur de devoir éventuellement payer des cotisations supplémentaires, les plans de prévoyance suisses sont généralement considérés comme des
«régimes à prestations définies» dans le cadre d’IAS 19.
Les caractéristiques du partage des risques autorisent un
plan de prévoyance suisse à ajuster ses prestations (de vieillesse) futures et leur financement afin de faire face à un découvert existant ou potentiel. La loi exige que le Conseil de
fondation prenne des mesures pour résorber le découvert
dans un délai approprié. Ces mesures peuvent notamment
être les suivantes: 1) modification du règlement de prévoyance
afin de réduire les prestations de prévoyance pour les assurés
actifs en respectant les minima légaux (p. ex. réduction du
taux de conversion, hausse de l’âge de la retraite); 2) réduction temporaire du taux d’intérêt accordé sur l’avoir de vieillesse; ou 3) perception de cotisations d’assainissement auprès
de l’employeur et des employés.
Les mesures 1) et 2) réduisent les prestations promises aux
employés et sont supportées par ces derniers, tandis que la
mesure 3) répartit le financement additionnel entre l’employeur et les employés. La LPP exige que l’employeur finance
au moins 50% de telles cotisations (additionnelles) à l’institution de prévoyance. Jusqu’à présent, le traitement comptable
selon IAS 19 partait de l’hypothèse que les charges occasionnées en cas de découvert afin de financer les engagements
de prévoyance actuels étaient supportées uniquement par
l’employeur.
2. QUELLE EST L’INFLUENCE DE
L’ENVIRONNEMENT ÉCONOMIQUE ACTUEL SUR
LES CARACTÉRISTIQUES DU PARTAGE DES
RISQUES?
Au cours des dernières années, l’environnement a considérablement évolué pour diverses raisons économiques et sociales. Avec la baisse continue des taux d’intérêt et l’augmentation de la longévité, de nombreuses institutions de prévoyance ont introduit des mesures qui conduisent à une
diminution des prestations de retraite. Cette évolution a également attiré l’attention des employés sur le fait que l’employeur pourrait ne plus être en mesure de tenir ses engagements sur la base des règlements de prévoyance actuels.
Par conséquent, l’ancienne hypothèse selon laquelle l’employeur doit supporter seul les coûts destinés au finance-
ELISA ALFIERI,
MATTHIAS JEGER,
EXPERT-COMPTABLE (D),
DR. RER. POL., EXPERT-
PRÉSIDENTE DU GROUPE
COMPTABLE DIPL.,
DE TRAVAIL IAS 19,
PRÉSIDENT DE LA COMMIS-
EY, BÂLE,
SION TRUE AND FAIR VIEW
[email protected]
PRÉSENTATION DES
COMPTES D’EXPERTSUISSE,
MEMBRE DE LA DIRECTION,
PWC, BÂLE/ZURICH
22
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Caractéristiques du «risk sharing» des plans de prévoyance suisses dans le cadre d’IAS 19
ment durable de la prévoyance, pourrait ne plus constituer le
scénario le plus réaliste pour certaines institutions de prévoyance. Il convient de noter que certaines de ces institutions
de prévoyance ne se trouvent pour l’heure pas encore en situation de découvert au sens du droit de la prévoyance.
Cette tendance actuellement observée devrait permettre,
dans certaines circonstances, une prise en compte de la manière dont employeurs et employés seront probablement amenés à partager leur responsabilité de financement lors de l’estimation des engagements de prévoyance selon IAS 19.
3. QUELLES SONT LES IMPLICATIONS
COMPTABLES DES CARACTÉRISTIQUES DU
PARTAGE DES RISQUES DANS LE CADRE
D’IAS 19?
La Commission de présentation des comptes true and fair view
d’Expertsuisse considère qu’il est en principe admissible de
prendre en considération, lors de l’estimation des engagements de prévoyance selon IAS 19, des mesures de réduction
des prestations de prévoyance qui pourraient devenir nécessaires à l’avenir dans certaines circonstances.
Cette possibilité devrait être examinée en tenant compte
des faits et circonstances spécifiques au plan de la communication aux employés et des attentes de ces derniers, ainsi que
de la stratégie de l’employeur en matière de prestations de
retraite.
Lors de l’appréciation de telles mesures, les préparateurs de
comptes devraient examiner les actions que l’employeur entreprendrait ou devrait entreprendre pour garantir le financement durable de l’institution de prévoyance. De telles mesures n’incluraient pas, par exemple, des actions qui ne re
flèteraient pas la pratique admise ou qui ne seraient pas
approuvées par l’Autorité de surveillance.
L’estimation des caractéristiques du partage des risques représente une tâche très complexe, qui fait appel au jugement:
P RATI Q U E C O M PTAB LE
à l’heure actuelle, des discussions sont menées entre des préparateurs de comptes, des experts en matière de prévoyance
professionnelle et des experts-comptables sur les principes
de base qu’une méthodologie d’estimation du partage des
risques d’un plan de prévoyance devrait suivre pour être
conforme à IAS 19. Quelle que soit la méthodologie appliquée,
elle doit respecter les principes généraux d’IAS 19.75 selon
lesquels les hypothèses doivent être exemptes de parti pris et
mutuellement compatibles ainsi que refléter les intentions
stratégiques de l’employeur en matière de prestations de retraite. Cependant, les caractéristiques du partage des risques
d’un plan de prévoyance ne modifient ni sa classification en
tant que «régime à prestations définies» selon IAS 19, ni la
manière dont les prestations sont actualisées pour déterminer la valeur actuelle de l’obligation au titre des prestations
définies et le coût actuel des services rendus au cours de
l’exercice.
La prise en compte des caractéristiques du partage des
risques dans des états financiers établis selon le référentiel
IFRS est associée à une grande part d’appréciation, nécessitant des indications détaillées dans les notes, incluant notamment la publication des méthodes et les hypothèses utilisées. Alors que les employés concernés devraient déjà s’attendre à ce que des mesures soient prises par les institutions
de prévoyance, la publication de l’impact financier de telles
mesures comme le prévoit la norme IAS 19 risque de demeurer sensible.
L’abandon du principe selon lequel tous les coûts liés aux
mesures de financement seront, comme par le passé, supportés uniquement par l’employeur, au profit d’une répartition
plus réaliste des coûts entre l’employeur et les employés
constitue par nature un changement d’estimation qui devrait être comptabilisé dans les autres éléments du résultat
global (other comprehensive income, OCI).
n
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1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
23
CONRAD MEYER
URSINA HÜPPIN
EARNOUTS
Eine Analyse zum Einsatz und der Ausgestaltung von
variablen Kaufpreisanpassungen in Kontinentaleuropa
Earnouts sind ein Instrument, um Unsicherheiten und Informationsasymmetrien bei
Unternehmenstransaktionen abzubauen. Die verschärften Offenlegungspflichten von
Earnouts nach dem International Financial Accounting Standard 3 (IFRS 3) bieten
die Möglichkeit, Einblicke in die vertragliche Ausgestaltung von Earnout-Klauseln
zu erhalten.
1. EINLEITUNG [1]
Unternehmenstransaktionen sind für viele Unternehmen
eine wichtige Komponente einer Wachstumsstrategie. In
vielen Fällen ist die Durchführung solcher Mergers and Acquisitions (M&A)-Transaktionen durch unterschiedliche Her
ausforderungen gekennzeichnet und führt nicht selten zu
einem frühzeitigen Abbruch der Verhandlungen und/oder
zu einer Wertvernichtung für die beteiligten Unternehmen [2]. Besonders kritisch gestaltet sich die Einigung auf
einen Kaufpreis [3]. Das Vorliegen von Informationsasymmetrien führt zu divergierenden Vorstellungen und erschwert
eine Konsensfindung. Ein Instrument, um solchen Informationsasymmetrien bei Unternehmenstransaktionen zu be
gegnen, sind sogenannte Earnouts. Anstelle eines fixen Kaufpreises findet eine Kombination aus einem festen Basisteil
und einem variablen, von der zukünftigen Entwicklung des
Unternehmens abhängigen Teil – dem Earnout – Anwendung. Dadurch, dass ein Teil des Kaufpreises an zukünftige
Performance-Ziele geknüpft und erst später beglichen wird,
kann die Prognoseunsicherheit zum Zeitpunkt der Übernahme transferiert werden [4]. Solche Earnout-Klauseln
kommen in den letzten Jahren immer häufiger zum Einsatz [5]. Durch die zunehmende Beliebtheit in der Unternehmenspraxis widmet sich auch die wissenschaftliche Literatur vermehrt dieser Thematik. Empirische Studien zeigen,
dass der Einsatz von Earnouts vom Markt positiv bewertet
wird [6]. Neben einer rein ökonomischen Betrachtung werden diese Instrumente auch aufgrund der geänderten buch-
halterischen Behandlung analysiert. Earnouts stellen Anschaffungskosten im Rahmen von Akquisitionen dar und
werden im Standard für Unternehmenszusammenschlüsse
(IFRS 3) geregelt. Im Jahr 2008 hat das International Accounting
Standards Board (IASB) den Standard überarbeitet. Dabei wurde
unter anderem die bilanzielle Erfassung und Folgebewertung
von Earnouts massgeblich verändert. So sind diese unabhängig von ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit im Erwerbszeitpunkt zum Fair Value zu bilanzieren und Änderungen in den
Folgejahren zum Teil erfolgswirksam zu erfassen [7]. Vor der
Revision mussten Earnouts nur in den Anschaffungskosten
erfasst werden, wenn sie wahrscheinlich waren und verlässlich bewertet werden konnten [8]. Mit der konsequenten Orientierung an Fair Values verfolgt das IASB das Ziel, die Offenlegung relevanterer und vollständigerer Informationen zu
bedingten Kaufpreisleistungen und damit eine verbesserte
Entscheidungsnützlichkeit der Finanzdaten zu erreichen.
2. UNTERSUCHUNG ZU EARNOUTS
IN KONTINENTALEUROPA
Der zunehmende Einsatz von Earnouts wie auch die verschärften Offenlegungspflichten bieten eine gute Gelegenheit, den Einsatz und die Ausgestaltung solcher bedingten
Kaufpreisleistungen in Kontinentaleuropa zu analysieren.
2.1 Einsatz von Earnouts. In einer ersten Untersuchung
wurde der Einsatz von Earnouts betrachtet und mit weiteren
typischen Zahlungsformen verglichen. Es wurde untersucht,
CONRAD MEYER,
URSINA HÜPPIN,
PROF. DR. OEC. PUBL.,
DR. OEC. UZH,
INSTITUT FÜR BETRIEBS
STUDIENGANGLEITERIN
WIRTSCHAFTSLEHRE,
MASTER IN ACCOUNTING
UNIVERSITÄT ZÜRICH,
AND CONTROLLING,
ZÜRICH
ZHAW, WINTERTHUR/
ZÜRICH
24
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Earnouts
Abbildung 1: ZEITLICHE VERTEILUNG DER ANZAHL UNTERSUCHTER TRANSAKTIONEN
n=3392
500
Anzahl Transaktionen
Prozentualer Anteil
25
450
20
400
350
15
300
250
10
200
150
5
100
50
0
2005
2006
Transaktionen ohne Earnout
2007
2008
2009
Transaktionen mit Earnout
in welchen Situationen kontinentaleuropäische Käuferunter
nehmen Earnouts typischerweise einsetzen. Dazu wurden
mögliche Einflussfaktoren auf den Einsatz von Earnouts ermittelt und ein entsprechendes Modell formuliert. Die identifizierten Variablen wurden anhand einer geeigneten Stichprobe in Form einer deskriptiven und einer Regressionsanalyse
überprüft und im Rahmen von Robustheits- und Sensitivi
tätsanalysen reflektiert. Für den Vergleich mit anderen Zahlungsformen wurde auf dasselbe Modell abgestellt und lediglich die abhängige Grösse – die Zahlungsform – v ariiert [9].
2.1.1 Methodik. Bedingte Gegenleistungen werden eingesetzt, um Schwierigkeiten bei der Kaufpreisfindung zu begegnen. Sie kommen typischerweise bei Transaktionen zum
Einsatz, welche durch hohe Unsicherheiten und divergierende Kaufpreisvorstellungen zwischen den involvierten
Parteien gekennzeichnet sind [10]. Hohe Informationsasymmetrien erschweren eine Bewertung des Übernahmeobjekts
durch den Käufer und führen dazu, dass sich Verkäufer und
Käufer im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen nicht einig
werden. Earnouts helfen, die unterschiedlichen Bewertungsvorstellungen zu überwinden und die bestehenden Informationsasymmetrien abzubauen [11]. Neben dieser Reduktion
erkannter Risiken dienen sie auch zur Bindung von Human
kapital. Bei der Akquisition von Unternehmen ist es in vielen
Fällen für den zukünftigen Erfolg entscheidend, dass das
spezifische Fachwissen langfristig im Unternehmen verbleibt [12]. Earnouts können dazu verwendet werden, erfolgskritischen Personen einen Anreiz zu geben, sich auch nach
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
2010
2011
2012
2013
2014
0
Anteil Transaktionen mit Earnout
dem Zusammenschluss weiterhin einzubringen und ihre Erfahrung, Expertise und Kontakte erfolgssteigernd einzusetzen. Ein Verlust von Humankapital, welches für eine erfolgreiche Transaktion entscheidende Bedeutung hat, kann so
zumindest für den festgelegten Zeitraum des Earnout verhindert werden [13]. Die beschriebenen Funktionen von Earnouts wurden als Ausgangslage genommen, mögliche Einflussfaktoren auf den Einsatz bedingter Kaufpreisanpassungen zu ermitteln. Gefragt sind Transaktionseigenschaften,
« Earnouts helfen, die
unterschiedlichen Bewertungsvor
stellungen zu überwinden
und die bestehenden Informations
asymmetrien abzubauen.»
welche durch eine hohe Unsicherheit bzw. eine starke Orientierung am Know-how gekennzeichnet sind. Dabei spielen
neben den Eigenschaften der involvierten Unternehmen spezifische Transaktionsmerkmale sowie das rechtliche und
wirtschaftliche Umfeld eine wichtige Rolle. Als Variablen
modelliert wurden beim erwerbenden Unternehmen die
Grösse und die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sowie bei
der zu erwerbenden Gesellschaft die Branche, das Alter des
Unternehmens und eine allfällige Kotierung. Weiter von Interesse waren die Ähnlichkeit der beiden involvierten Unter-
25
Earnouts
Abbildung 2: PROZENTUALER ANTEIL DER TRANSAKTIONEN PRO BRANCHE
Gesundheitswesen 1%
Telekommunikation 0,1%
Versorger 4%
Industrieunternehmen 6%
Verbrauchsgüter 8,3%
Grundstoffe 12,9%
Verbraucherservice 52,3%
Technologie 15,3%
nehmen (Branchenzugehörigkeit und Herkunft), die Revision von IFRS 3, die Rechtssicherheit im Land des erworbenen Unternehmens sowie die Grösse der Transaktion [14]. Die
Einflussfaktoren wurden anhand einer multivariaten logistischen Regression auf die abhängige Variable – den Einsatz
eines Earnout – modelliert.
2.1.2 Stichprobe. Als Grundgesamtheit dienten alle Transaktionen im Zeitraum vom 31. 3. 2004 bis zum 31. 3. 2015, welche
von einem kontinentaleuropäischen Käuferunternehmen
durchgeführt wurden. Die Zeitspanne von elf Jahren um-
« Earnouts kommen vor
allem dann zum Einsatz, wenn die
Unternehmen den Bereichen
‹Verbraucherservice› oder ‹Technologie›
angehören.»
fasst auch die Revision von IFRS 3 im Jahr 2008 und genügt
dem Anspruch, eine ausreichend grosse Anzahl von Transaktionen vor und nach der Revision im Daten-Sample zu berücksichtigen. Damit wurde ein Vergleich der Datenausprägungen vor und nach der Überarbeitung von IFRS 3 ermöglicht. Die Auswahl beschränkte sich auf Länder, welche in
Kontinentaleuropa liegen und in welchen die IFRS für den
konsolidierten Abschluss kotierter Unternehmen Pflicht ist.
Da die vorliegende Untersuchung auf die Erfassung von
Earnouts beim Käufer ausgerichtet ist, wurden Einschrän-
26
kungen hinsichtlich Herkunft und Rechnungslegungsstandard lediglich für das Käuferunternehmen getroffen. Weiter
wurden nur Transaktionen berücksichtigt, bei denen ein
Kontrollübergang auf den Käufer stattgefunden hat, die
ein Volumen von mehr als EUR 1 Mio. aufwiesen und keinen Bezug zur Finanzbranche haben. Daraus resultierte ein
Grundsample von 3392 Transaktionen.
2.1.3 Ergebnisse.
2.1.3.1 Deskriptive Auswertung. Von den 3392 Transaktionen weisen mit 536 rund 16% der Deals einen Earnout als
Zahlungsbestandteil auf. Wird die Verteilung der untersuchten Unternehmenszusammenschlüsse im Zeitverlauf analysiert, resultiert sowohl für die Gesamtanzahl der Transaktionen als auch für diejenigen mit einem Earnout ein relativ
volatiler Verlauf (vgl. Abbildung 1). Die M&A-Aktivität lässt
sich in Kontinentaleuropa generell in zwei Intensitätsstufen
einteilen. In den Jahren vor der Finanzkrise herrschte mit
einem Höchstwert von 446 Deals im Jahr 2007 eine rege
Transaktionstätigkeit. Der Rückgang an Unternehmenszusammenschlüssen zeichnete sich bereits 2008 ab, war aber
vor allem 2009 ausgeprägt, als die Anzahl durchgeführter
Transaktionen durch kontinentaleuropäische Käufer noch
bei 232 lag. Die Anzahl Transaktionen hat sich in diesen zwei
Jahren fast halbiert. Nach der Finanzkrise zeigte der M&AMarkt zwar eine Erholung, die Aktivitäten blieben jedoch bis
2014 weit unter dem Niveau der Vorkrisenjahre.
Die Transaktionen mit Earnout nahmen in den Vorkrisenjahren stetig zu, verzeichneten dann im Jahr 2009 einen starken Einbruch, bevor sie bis ins Jahr 2013 verglichen mit der
Gesamtanzahl Transaktionen wieder überdurchschnittlich
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Publireportage
Softwarefirmen sind gefordert
Die Harmonisierung des Schweizer Zahlungsverkehrs bedingt ein Update
der Finanzsoftware. PostFinance hat festgestellt, dass noch nicht alle
Softwareanbieter mit ihren Produkten auf Kurs sind.
«Die Zeit drängt», sagt Alfred Meyenberg
von PostFinance. «Ich glaube, dies ist
einigen Softwareanbietern noch nicht
bewusst.» Meyenberg trägt bei PostFinance
die Verantwortung für die Umsetzung
der «Harmonisierung Zahlungsverkehr».
Mit dem Projekt stellt der Finanzplatz die
Weichen für die Digitalisierung und gleicht
Schweizer Normen an den internationalen
ISO-20022-Standard an. Wenig überraschend: Die Harmonisierung bedingt ein
Update der Finanzsoftware bei allen Unternehmen in der Schweiz – und die vorgängige Entwicklung der entsprechenden
Updates durch die Anbieter der Software.
Kunden müssen bei PostFinance vorbereitet
und die aktualisierten Softwares auch bei
Kunden getestet werden. «Dafür müssen
die Anbieter uns und unseren gemeinsamen
Kunden genügend Zeit einräumen», gibt
Meyenberg zu bedenken.
KMU frühzeitig schulen
Sage Schweiz ist eine jener Firmen, die ihre
Software früh ISO-20022-ready gemacht
haben. Country Manager Marc Ziegler lobt
den einheitlichen Standard, weil er «eine
Spielwiese für neue Ideen» biete und die
Transparenz erhöhe. «Ausserdem sehen
wir die Harmonisierung als Chance, unseren
müssen, wenn er erfolgreich sein soll. Dazu
braucht es vor allem eine verbindliche Basis
und einen klaren Fahrplan. Hier übernimmt
PostFinance eine sehr wichtige Rolle.»
Testplattform steht zur Verfügung
Die optimale Betreuung der gemeinsamen Kunden von Softwarefirmen und
PostFinance ist auch das Hauptanliegen
von Alfred Meyenberg: «Wir wollen vermeiden, dass es zu Engpässen kommt.»
Um dieses Ziel zu erreichen, unterstützt
PostFinance die Softwarepartner mit einer
Reihe von Massnahmen. Die wichtigste
ist eine Testplattform, auf welcher die
Entwicklungen erprobt werden können.
Online stehen zudem alle Spezifikationen
in der aktuellsten Version für den Download
zur Verfügung. Softwarefirmen können
aber auch persönliche Beratung anfordern.
Im Gegenzug erwartet PostFinance jedoch
verbindliche Roadmaps der Softwarepartner. Bis spätestens Ende Juni 2017
müsse das jeweilige Produkt ready für
den Kunden sein, betont Meyenberg und
ergänzt: «Erhalten wir nicht rechtzeitig
eine Zusage, müssen Kunden Alternativen
prüfen.»
Mehr Informationen:
www.postfinance.ch/harmonisierung-zv
Testplattform:
postfinance.ch/testing
Implementierung braucht Zeit
PostFinance weist Softwareanbieter seit
längerer Zeit darauf hin, ihre Produkte
schnellstmöglich auf ISO 20022 anzupassen
und den gemeinsamen Kunden ein entsprechendes Update zur Verfügung zu
stellen. Kunden, welche ihre Finanzsoftware
bis Ende 2017 nicht umstellen konnten,
werden ab dem 1. Januar 2018 ihren Zahlungsverkehr bei PostFinance nicht mehr
wie gewohnt abwickeln können. «Es ist
menschlich, zu denken, dass bis Ende 2017
noch viel Zeit bleibt», sagt Meyenberg.
Aber die Umstellung und die Migration der
Kunden noch bessere Softwarelösungen
anbieten, Prozesse automatisieren und mehr
Zeit fürs eigentliche Business schaffen zu
können.» Man habe aber vor allem deshalb früh agiert, «weil 95 Prozent unserer
Kunden KMU sind». Ihnen will Sage Schweiz
genügend Zeit für die Umstellung und
die Schulung bieten. Deshalb hat das Unternehmen klare Roadmaps pro Produkt definiert. Weiter steht für Marc Ziegler die
Zusammenarbeit im Fokus: «Grundsätzlich
ist die Harmonisierung ein Weg, den
Finanzinstitute, Softwarehersteller und
Unternehmen gemeinsam beschreiten
Earnouts
Abbildung 3: TRANSAKTIONEN PRO KÄUFERLAND
Top Ten
600
Prozentualer Anteil
100
90
500
80
70
400
60
50
300
40
200
30
20
100
10
0
zunahmen. Im Jahr 2013 schienen Earnouts aufgrund des
wirtschaftlichen Umfelds (tiefe Zinsen und grosse Geldvolumen) wieder weniger attraktiv zu sein [15].
Ein Vergleich der Branchen und Länder der untersuchten
Unternehmenszusammenschlüsse gibt weitere interessante
Einblicke. Mehr als die Hälfte der Transaktionen fanden im
Bereich «Verbraucherservice» (52,3%) statt (vgl. Abbildung 2).
Auch die Branchen «Technologie» (15,3%) und «Grundstoffe»
(12,9%) sind im Untersuchungssample gut vertreten [16].
Eine detaillierte Analyse nach Käufer- und Zielunternehmen einerseits und Transaktionen mit und ohne Earnout andererseits zeigt, dass Unternehmen aus dem Technologie
bereich typische erwerbende Unternehmen und solche aus
dem Verbraucherservice oder Gesundheitswesen Zielunternehmen sind. Earnouts kommen zudem vor allem dann zum
Einsatz, wenn die Unternehmen den Bereichen «Verbraucher
service» oder «Technologie» angehören. Dies unterstützt die
Hypothese, wonach Earnouts vor allem bei Transaktionen
zum Einsatz kommen, die durch umfangreiche immaterielle
Vermögenswerte und damit hohe Informationsasymmetrien
gekennzeichnet sind.
Eine Analyse der Länder, welche mindestens 4% der Transaktionen aufweisen (Top Ten) zeigt die Anzahl Transaktionen mit und ohne Earnout sowie den prozentualen Anteil
28
z
ei
Sc
hw
en
w
or
N
Fi
nn
la
eg
nd
n
ie
an
rl
de
N
D
ie
Anteil im Gesamt-Sample
Sp
de
an
en
Po
l
n
It
al
ie
d
an
Transaktionen mit Earnout
Anteil im Earnout-Sample
eu
Transaktionen ohne Earnout
Fr
ts
ch
l
ed
Sc
hw
an
kr
ei
ch
en
0
der jeweiligen Länder im Gesamt- und Earnout-Sample (vgl.
Abbildung 3). Dabei fällt auf, dass von den insgesamt 3392
Transaktionen 509 (15%) von französischen Unternehmen
stammen. Bedingte Kaufpreisstrukturen werden vor allem
von Käuferunternehmen aus Schweden, den Niederlanden,
Finnland und Norwegen eingesetzt. 27,8% der untersuchten
Unternehmenszusammenschlüsse mit bedingten Gegen
leistungen haben ein schwedisches Käuferunternehmen. In
Bezug auf die Gesamtanzahl Transaktionen sind Unternehmen aus Schweden lediglich in 17,6% der Deals die erwerbende Partei. Ähnliche Resultate zeigen sich bei Unternehmen aus den Niederlanden, Finnland und Norwegen. Die
ausgewiesenen Unterschiede zwischen dem Anteil am Gesamt-Sample und dem Earnout-Sample sind für diese Länder
alle hoch signifikant. Im Gegensatz dazu setzen Erwerber
aus Frankreich, Italien, Polen und Spanien bei einer vergleichsweise geringen Anzahl der Transaktionen Earnouts
ein. So sind spanische Unternehmen in 7,3% der untersuchten Zusammenschlüsse die erwerbende Partei, bezogen auf
die Transaktionen mit bedingten Gegenleistungen treten sie
jedoch lediglich noch in 3,9% der Fälle als Käufer auf. Die
festgestellten Unterschiede für diese vier Länder sind alle signifikant. Earnouts scheinen vor allem für die nordischen
Länder eine beliebte Zahlungskomponente zu sein, während
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Earnouts
Abbildung 4: VERSCHIEDENE ZAHLUNGSFORMEN IM VERGLEICH
%
n
%
n
n
%
n
%
n
%
Ø Alter Erwerber
Ø Alter Zielunternehmen
Ø Transaktionsvolumen
(in Mio. EUR)
Erbwerb von
DL-Unternehmen
Länderübergreifende
Transaktionen
%
Ø Grösse Erwerber
(Bilanzsumme in Mio. EUR)
n
Als Mischform
Als Reinform
Allgemein
Zahlungsform
Erwerb von
Hightech-Unternehmen
Cash
2297
68
1358
59
939
41
1299
57
747
33
673
29
404 11 200
45
48
Shares
1107
33
533
48
574
52
415
37
398
36
339
31
382
38
32
Earnout
536
16
8
1
528
99
338
63
271
51
227
42
82
3 578
29
38
Deferred
payment
225
7
92
41
133
59
106
47
156
69
165
73
98
8 328
37
30
Converted
Debt
31
1
21
68
10
32
13
42
5
16
5
16
465
7 234
73
33
Loan
notes
28
1
4
14
24
86
17
61
10
36
4
14
2525 16 700
36
43
405
12
160
40
245
60
264
65
88
22
105
26
745 11 800
37
55
Debt
assumed
sie für Unternehmen aus den südlichen Ländern eine vergleichsweise geringe Bedeutung aufweisen.
2.1.3.2 Regressionsanalyse und Vergleich mit weiteren Zahlungsformen. 15,8% der untersuchten Transaktionen weisen
eine bedingte Gegenleistung auf. Kleinere Käuferunter
nehmen nutzen sie, um den Unsicherheiten beim Erwerb
« Je höher die Unsicherheit
im Rahmen eines
Unternehmenserwerbs, desto
wahrscheinlicher kommen
Earnouts zum Einsatz.»
von jungen, privaten Unternehmen aus der Hightech- oder
Dienstleistungsbranche entgegenzuwirken. Für das Zielunternehmen ermöglichen Earnouts einen Transaktionsabschluss trotz vorherrschender Unsicherheiten sowie eine
Partizipation am zukünftigen Unternehmenserfolg. Die
Einwilligung auf eine solche variable zukünftige Komponente bei der Begleichung des Kaufpreises ist für das Ziel
objekt stark davon abhängig, ob der Schutz der Eigentumsrechte ausreichend vorhanden ist. Die Resultate bleiben
auch nach Kontrolle für Länder mit einem hohen Anteil an
Transaktionen im Daten-Sample, einer alternativen Mo
dellierung des Einflusses von grenzüberschreitenden Zusammenschlüssen und der Berücksichtigung einer allfälli-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
3 923
gen Frühanwendung von IFRS 3 (2008) bestehen. Earnouts
stellen folglich für kontinentaleuropäische Käuferunternehmen beliebte Instrumente zum Abbau von Informations
asymmetrien bzw. zur Bindung von Humankapital dar.
In der Mehrheit der Fälle wurden Earnouts nicht als
Hauptzahlungskomponente verwendet, sondern sie kamen
in Verbindung mit weiteren Zahlungsarten zum Einsatz.
Die Hauptzahlungsform im vorliegenden Sample waren Bar
abgelt ungen gefolgt von der Ausgabe eigener Aktien (vgl.
Abbildung 4).
Während die Zahlung mit Cash mehrheitlich als reine Zahlungsform auftritt, kommen Aktien und vor allem Earnouts
in Kombination mit anderen Abgeltungen zum Einsatz. Der
Entscheid für eine spezifische Zahlungsform steht in engem
Zusammenhang mit den Bewertungsunsicherheiten bei der
Transaktion. Je höher die Unsicherheit im Rahmen eines Unternehmenserwerbs, desto wahrscheinlicher kommen Earnouts zum Einsatz. Auch bei der Zahlungsform Aktien wird
auf Unternehmens- oder Transaktionseigenschaften basierenden Unsicherheiten begegnet. Im Gegensatz dazu kommen Barabgeltungen wahrscheinlicher zum Einsatz, wenn
der Grad der Bewertungsunsicherheit gering ist.
2.2 Ausgestaltung von Earnouts. Gegenstand einer zweiten Untersuchung ist die konkrete Ausgestaltung von bedingten Kaufpreisanpassungen. Das empirische Vorgehen
orientiert sich am zeitlichen Verlauf der Offenlegung bedingter Gegenleistungen im Rahmen des Unternehmenserwerbs (vgl. Abbildung 5). Untersucht wurden alle Grössen, welche nach IFRS 3 für bedingte Gegenleistungen offenzulegen
29
Earnouts
Abbildung 5: VERSCHIEDENE PHASEN DER OFFENLEGUNG VON EARNOUTS
Ad-hoc-Publikation
Ersterfassung
Folgeanpassung(en)
Zahlung
1
1
2
3
Analyse
t
Earnout-Periode
Phase
Ankündigung
des Earnout
sind [17]. Ausgangspunkt waren die erstmalige Kommuni
kation eines Earnout im Rahmen der Ad-hoc-Publikation
des Unternehmenserwerbs sowie die Ersterfassung im Abschluss des Mutterunternehmens. Hier wurden Grössen wie
« Earnouts stellen für kontinental
europäische Käuferunternehmen beliebte
Instrumente zum Abbau von
Informationsasymmetrien bzw. zur
Bindung von Humankapital dar.»
Klassifizierung des Earnout, vereinbarter Maximalbetrag,
per Erwerb angesetzter Fair Value, Länge der Earnout-Periode sowie dem Earnout zugrunde liegender Erfolgsindikator erhoben. Der zweite Teil widmet sich der Folgebewertung
der als Verbindlichkeit eingestuften Earnouts. Die Existenz
von Folgeanpassungen, die Höhe sowie die Auswirkung auf
die Erfolgsrechnung sind beispielhafte Untersuchungsgrössen. Zusätzlich wurde untersucht, ob die variablen Preisvereinbarungen auch effektiv zu einer Zahlung führten, in wel-
Abbildung
des Earnout
Auflösung
des Earnout
chem Umfang diese erfolgte und was mögliche Einflussfaktoren auf die Leistung einer Zahlung sind.
Auf Basis einer Analyse der Geschäftsberichte wurden die
spezifischen Ausgestaltungsparameter von Earnouts des
kriptiv ausgewertet. Dabei erfolgte eine spezifische Betrachtung der Perioden vor und nach der Revision von IFRS 3, um
allfällige Unterschiede zu identifizieren.
2.2.1 Stichprobe. Die Basis bildet das Grund-Sample von 3392
Transaktionen aus der ersten Untersuchung. Relevant sind
alle Übernahmen, bei denen ein Teil des Kaufpreises als
Earnout ausgestaltet war. Nach Abzug von 2856 Transak
tionen ohne bedingte Gegenleistungen resultierte ein Teil
Sample von 536 Deals. Diese Transaktionen dienten als
Grundlage für die Analyse der Geschäftsberichte, welche
notwendig war, um die Ausgestaltungsparameter der Earnout-Klauseln zu ermitteln. Da die entsprechenden Informationen nach IFRS 3 (2004) nicht zwingend offenzulegen
waren, mussten Transaktionen ausgeklammert werden, bei
denen die entsprechenden Informationen nicht ausgewiesen
wurden. Auch konnten einige Deals nicht berücksichtigt
werden, da die Daten lediglich in aggregierter Form vorlagen.
Daraus resultierte ein Teil-Sample von 344 Transaktionen,
Abbildung 6: KLASSIFIZIERUNG VON EARNOUTS
94,1% (305)
EK-Instrument
1,2% (4)
2,2% (7)
3,7% (12)
Finanzielle
Verbindlichkeit 98,8% (324)
Finanzielle Verbindlichkeit (Cash)
Finanzielle Verbindlichkeit (Shares)
Finanzielle Verbindlichkeit (Cash und Shares)
30
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Earnouts
Abbildung 7: ZEITLICHER VERLAUF DER POSITIVEN UND NEGATIVEN FOLGEANPASSUNGEN
in %
30
25
20
15
10
5
0
2005
2006
2007
2008
Deals mit positiver Folgeanpassung des Earnout
2009
2010
2012
2013
2014
2015
Deals mit negativer Folgeanpassung des Earnout
welches als Basis für eine Analyse der Ersterfassung bedingter Kaufpreisanpassungen diente. Diese Transaktionen wurden dahingehend analysiert, ob die bedingten Kaufpreis
verpflichtungen Gegenstand von Folgeanpassungen waren.
Dazu erfolgte eine Untersuchung aller Quartals- und Jahresabschlüsse, welche in der jeweiligen Earnout-Periode liegen.
Insgesamt fand eine Offenlegung von 202 Folgebewertungen statt. Für die letzte Untersuchung wurden nur diejenigen Transaktionen berücksichtigt, welche Angaben zu einer
allfälligen Zahlung des Earnout sowie den weiteren notwendigen Grössen des Modells aufweisen. Es handelt sich um
eine Stichprobe von 89 Unternehmenszusammenschlüssen.
Die Untersuchung der Erst- und Folgebewertungen sowie
allfälliger Zahlungen bedingter Gegenleistungen basiert
auf einer Analyse von 899 Geschäftsberichten.
2.2.2 Ergebnisse. Earnouts stellen für Erwerber aus Kontinentaleuropa eine massgebliche Kaufpreiszahlung dar, deren
zukünftiges Eintreffen per Erwerbszeitpunkt als sehr wahrscheinlich eingestuft wird. Die durchschnittliche Laufzeit
dieses Instruments beträgt 2,4 Jahre und die zugrunde liegende Messgrösse ist die zukünftige Performance gefolgt
vom Umsatz und den Ergebnisgrössen EBITDA oder Reingewinn. Fast alle Earnouts stellen finanzielle Verpflichtungen dar (vgl. Abbildung 6).
Die als Verpflichtung einzustufenden Earnouts wurden
während ihrer Laufzeit im Schnitt 1,7 Mal angepasst. Folge-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
2011
bewertungen wurden in Höhe von durchschnittlich EUR 3,6
Mio. vorgenommen, was einem Anteil von rund 50% des erfassten Fair Value entspricht. In der Mehrheit der Fälle handelte es sich um eine Verringerung der angesetzten Schuld.
Eine Reduktion der erfassten Verbindlichkeiten zeigte sich
besonders ausgeprägt in den Jahren während und nach der
Finanzkrise (vgl. Abbildung 7).
Bei insgesamt 189 der 202 Folgeanpassungen wird ange
geben, ob die jeweilige Änderung erfolgsneutral vorgenommen wurde oder einen Einfluss auf die Erfolgsrechnung
hatte (vgl. Abbildung 8). 41,8% der Folgeanpassungen wurden
erfolgswirksam vorgenommen. Es handelt sich um finanzielle Verbindlichkeiten aufgrund bedingter Gegenleistungen,
welche nach IFRS 3 (2008) zu erfassen sind und einer erfolgswirksamen Neubewertung per Abschlussstichtag unterliegen [18]. Im Gegensatz dazu kann eine erfolgsneutrale Erfassung der Anschaffungskosten in zwei Fällen erfolgen. Zum
einen dann, wenn es sich um eine Folgeanpassung nach IFRS 3
(2008) handelt, welche innerhalb eines Bewertungszeitraums
von zwölf Monaten erfolgt [19]. Dies war bei 14,8% der Folgeanpassungen der Fall. Zum andern ist erfolgsneutral zu korrigieren, wenn Neubewertungen nach IFRS 3 (2004) erfolgen [20].
43,4% der Folgebewertungen gehören zu dieser Kategorie.
2.2.2.1 Zentrale Resultate zur Auflösung von Earnouts. Bei
72,4% der Transaktionen mit Earnouts wurde über die Auflösung des bedingten Kaufpreisbestandteils informiert. Bei
31
Earnouts
Abbildung 8: ERFASSUNG DER FOLGEANPASSUNGEN
n= 189
erfolgswirksam 41,8% (79)
14,8% (28)
43,4% (82)
erfolgsneutral 58,2% (110)
43,4% fand eine Zahlung statt. Im Schnitt erfolgte eine Zahlung in Höhe von EUR 8,1 Mio., was einem Anteil von 44%
des Maximalbetrags und 77% des per Erwerbszeitpunkt erfassten Barwerts entspricht. Eine Zahlung ist dabei signifikant wahrscheinlicher, je geringer die Laufzeit des Earnout
und je grösser das Käuferunternehmen ist sowie wenn die
Transaktion nach IFRS 3 (2004) erfasst wurde.
2.2.2.2 Zentrale Resultate zum Einfluss der Revision von
IFRS 3. Die Revision von IFRS 3 im Jahr 2008 hat den Einsatz
« Unternehmen nach
IFRS 3 (2008) sind verschärften
Offenlegungspflichten unterworfen und haben spezifisch auszuweisen, auf welchen konkreten Messgrössen die variable
Kaufpreisanpassung basiert.»
bedingter Kaufpreisanpassungen nicht massgeblich beeinflusst. Ungeachtet der Verschärfung der Regelungen zur Erfassung und Bewertung dieser zukünftigen Verpflichtungen, stellen Earnouts auch nach 2009 bei kotierten Unternehmen aus Kontinentaleuropa ein beliebtes Instrument
zum Abbau von Unsicherheiten dar. In Bezug auf die Ausgestaltung dieser variablen Kaufpreisanpassungen zeigen sich
jedoch gewisse Unterschiede vor und nach der Revision von
IFRS 3. So werden bei Transaktionen nach IFRS 3 (2008) signifikant höhere Earnout-Beträge vereinbart (Maximalbetrag) als auch per Erwerb angesetzt (Fair Value). Zudem weisen die Folgeanpassungen nach der Revision einen höheren
Umfang auf, und die Wahrscheinlichkeit einer zukünftigen
32
erfolgsneutral: IFRS 3 (2008) und
innerhalb Bewertungszeitraum
erfolgsneutral: IFRS 3 (2004)
Zahlung wird im Schnitt signifikant geringer eingestuft. So
werden in dieser Phase auch signifikant mehr Reduktionen
der erfassten Beträge vorgenommen. Weitere Unterschiede
zeigen sich in Bezug auf die zugrunde liegenden Messgrössen. Während unter IFRS 3 (2004) die Performance und der
Reingewinn beliebte Erfolgsindikatoren für die Zahlung
eines zusätzlichen Kaufpreises waren, werden unter IFRS 3
(2008) vermehrt Umsatzzahlen sowie die Gewinngrösse
EBITDA verwendet. Unternehmen nach IFRS 3 (2008) sind
verschärften Offenlegungspflichten unterworfen und haben
spezifisch auszuweisen, auf welchen konkreten Messgrössen
die variable Kaufpreisanpassung basiert. Dies erklärt die
signifikante Abnahme der Sammelkategorie Performance.
Weiter liegt den Ausweisvorschriften für die erfolgswirksamen Folgeanpassungen die Befürchtung zugrunde, dass
die neuen Vorschriften strategisches Verhalten vonseiten
der erwerbenden Partei zur Ergebnisbeeinflussung fördern
könnten [21]. In Bezug auf die Bemessungsgrundlage werden Umsatzzahlen sowie Gewinngrössen vor Abschreibungen als manipulationsresistenter eingestuft [22]. Der Wechsel vom Reingewinn zum EBITDA sowie zu Umsatzgrössen
kann vor dem Hintergrund dieser geringeren Anfälligkeit
auf strategisches Verhalten interpretiert werden.
3. FAZIT
Earnouts stellen für kontinentaleuropäische Käuferunternehmen beliebte Instrumente zum Abbau von Informationsasymmetrien bzw. zur Bindung von Humankapital dar. Kleinere Käuferunternehmen nutzen sie, um den Unsicherheiten
beim Erwerb von jungen, privaten Unternehmen aus der
Hightech- oder Dienstleistungsbranche entgegenzuwirken.
Für das Zielunternehmen ermöglichen Earnouts einen Transaktionsabschluss trotz hoher Unsicherheiten sowie eine Partizipation am zukünftigen Unternehmenserfolg. Die Revision von IFRS 3 im Jahr 2008 hat eine Verschärfung der
Offenlegungspflichten solcher bedingten Gegenleistungen
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Earnouts
bewirkt. Ungeachtet der Eintrittswahrscheinlichkeit und
verlässlichen Schätzung sind Earnouts per Erwerbszeitpunkt zum Fair Value zu bewerten und in den Folgejahren
allenfalls erfolgswirksam anzupassen. Auch wenn diese
Neuregelungen zum Teil kontrovers diskutiert werden, bieten sie die Möglichkeit, detaillierte Informationen über die
Ausgestaltung solcher Earnout-Klauseln zu erhalten. Bezogen auf das Untersuchungs-Sample hat die Revision von
Anmerkungen: 1) Weiterführende Überlegungen
finden sich in der Dissertation von Ursina Hüppin
zu Earnouts, vgl. Hüppin (2016). 2) Vgl. Borowicz/
Heiss/Schuster (2009), S. 77; vgl. Caselli/Gatti/Visconti (2006), S. 91 und vgl. Martynova/Renneboog
(2008a), S. 2170. 3) Vgl. Piehler (2007), S. 1. 4) Vgl.
Knauer/Pex (2011), S. 401. 5) Vgl. Ewelt-Knauer/
Knauer/Pex (2011), S. 373. 6) Vgl. Heimann/Timmreck/Lukas (2012), S. 23; vgl. Kohers/Ang (2000),
S. 475 und vgl. Mantecon (2009), S. 650. 7) Vgl.
IFRS 3.40 i.V.m. IFRS 3.58. 8) Vgl. IFRS 3.32 (2004).
9) Im Folgenden wird lediglich ein Überblick zur
Vorgehensweise sowie zu den wichtigsten Resul
taten gegeben. Für detailliertere Auseinandersetzungen vgl. Hüppin (2016). 10) Vgl. König (2015),
S. 337. 11) Vgl. Knauer/Pex (2011), S. 402 und vgl.
Reuer/Shenkar/Ragozzino (2004), S. 20. 12) Vgl. Hil
gard (2010), S. 2019 und vgl. Kohers/Ang (2000),
S. 448. 13) Vgl. Hilgard (2010), S. 2913 und vgl.
Knauer/Pex (2011), S. 403. 14) Eine detaillierte Aufstellung und Beschreibung der gewählten Einflussfaktoren sowie der aufgestellten Hypothesen findet
sich in Hüppin (2016), S. 59–68. 15) Vgl. Die Zeit
(2014), Internet. 16) Die Klassierung der Transaktionen nach Branchen erfolgte gemäss Industry Classification Benchmark (ICB). 17) Erstbewertung:
Vgl. IFRS 3.37 i.V.m. IFRS 3.39 sowie IFRS 3.B64(g).
Folgebewertung: Vgl. IFRS 3.58 sowie IFRS 3.B67(b).
18) Vgl. IFRS 3.58(b) i.V.m. IFRS 9.5.7.1. 19) Vgl.
IFRS 3 im Jahr 2008 den Einsatz bedingter Kaufpreisan
passungen nicht massgeblich beeinflusst. Ungeachtet der
Verschärfung der Regelungen zur Erfassung und Bewertung
dieser zukünftigen Verpflichtungen, stellen Earnouts auch
nach 2009 bei kotierten Unternehmen aus Kontinental
europa ein beliebtes Instrument zum Abbau von Unsicherheiten dar.
n
IFRS 3.45. 20) Vgl. IFRS 3. BC344. 21) Vgl. Peter
(2003), S. 494. 22) Vgl. König (2015), S. 340.
Literatur:  Borowicz, Frank/Heiss, Dominik/
Schuster, Michael (2009): «Kaufpreisfixierung bei
M&A – Ein hinderliches Kräftemessen? Ergebnisse
einer explorativen Expertenbefragung», in: «M&A
Review», Nr. 2, S. 77–84.  Caselli, Stefano/Gatti,
Stefano/Visconti, Marco (2006): «Managing M&A
Risk with Collars, Earn-outs, and CVRs», in: «Journal of Applied corporate finance», Nr. 18 (4), S. 91–
104.  Die Zeit (2014): «Als gäbe es kein morgen»,
Onlineartikel vom 10. 1. 2014, in: «http://www.zeit.
de/2014/03/finanzmarkt-geldpolitik-rendite»,
abgerufen: 11. 08. 2015.  Ewelt-Knauer, Corinna/
Knauer, Thorsten/Pex, Simon (2011): «Ausgestaltung und Einsatzbereiche von Earn-Outs in Unternehmenskaufverträgen», in: «Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung», Nr. 63, S. 371–
400.  Heimann, Christian/Timmreck, Christian/
Lukas, Elmar (2012): «Ist der Einsatz von Earn-outs
durch deutsche Käuferunternehmen erfolgreich?»,
in: «Corporate Finance biz», Nr. 1, S. 17–23.  Hilgard, Mark C. (2010): «Earn-Out-Klauseln beim
Unternehmenskauf», in: «Betriebs Berater», Nr. 48,
Frankfurt a. M. 2010, S. 2912–2919.  Hüppin, Ursina (2016): «Earnouts nach IFRS 3. Eine theoretische und empirische Analyse von Unternehmenszusammenschlüssen in Kontinentaleuropa», Dissertation, Zürich 2016.  Knauer, Thorsten/Pex,
Simon (2011): «Earn-Outs», in: «Die Betriebswirtschaft», Nr. 70, S. 401–405.  Kohers, Ninon/Ang,
James (2000): «Earnouts in Mergers: Agreeing to
Disagree and Agreeing to Stay», in: «Journal of
Business», Nr. 73, S. 445–476.  König, Thomas
(2015): «14. Earn Out und Besserungsschein (Mehrerlösklausel)», in: Kiem, Roger (Hrsg.): «Kaufpreisregelungen beim Unternehmenskauf», München
2015, S. 337–353.  Mantecon, Tomas (2009): «Mitigating risks in cross-border acquisitions», in:
«Journal of Banking & Finance», Nr. 33, S. 640–651.
 Martynova, Marina/Renneboog, Luc (2008b):
«What Determines the Financing Decision in Corporate Takeovers: Cost of Capital, Agency Problems,
or the Means of Payment?», Working Paper, in:
«http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=1192566», abgerufen: 15. 7. 2015.  Peter, Wolfgang (2003): «Arbitration of Mergers and Acquisitions: Purchase Price Adjustment Disputes», in:
«Arbitration International», Nr. 19 (4), S. 491–506.
 Piehler, Maik (2007): «Kontraktgestaltung bei
M&A-Transaktionen. Bedingte Zahlungsstrukturen zur Verbesserung des Einigungsbereichs»,
Wiesbaden 2007.  Reuer, Jeffrey J./Shenkar, Oded/
Ragozzino, Roberto (2004): «Mitigating risks in
international mergers and acquisitions: the role of
contingent pay-ments», in: «Journal of International Business Studies», Nr. 35, Basingstroke 2004,
S. 19–32.
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ERWIN HOFFMANN
MANDANTENAKQUISITION ALS UNTERNEHME
RISCHE UND PERSÖNLICHE HERAUSFORDERUNG
Wie Mitarbeiter auch zu guten Verkäufern werden
Um sich im Markt behaupten zu können, müssen sich Wirtschaftsprüfergesellschaf
ten mit Marketing und Akquisition auseinandersetzen. Dazu bedarf es eines geplan
ten Kulturwandels, der entsprechend Zeit benötigt. Durch gezielte Schulung und
Förderung werden Mitarbeiter auf die neuen Anforderungen vorbereitet.
1. DIE HERAUSFORDERUNG
Der Wirtschaftsprüfermarkt befindet seit gut einem Jahrzehnt in andauerndem Veränderungsmodus. Der Konkurrenzkampf ist härter geworden, und Mandanten von heute
treten ihren Prüfern sehr viel selbst-, qualitäts-, kosten- und
preisbewusster sowie wechselbereiter gegenüber als früher.
Wer als Wirtschaftsprüfer unter diesen Marktbedingungen
bestehen will, muss den Bereichen Marketing und Akquisition einen sehr hohen Stellenwert einräumen – und zwar sowohl für die eigene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (WPG) als
auch in der Ausbildung und Führung der für die Akquisition
zuständigen Mitarbeiter.
Auf den folgenden Seiten sollen auf der einen Seite den betroffenen WPG und auf der anderen Seite den für die akquisitorische Umsetzung zuständigen Mitarbeitern von WPG
und auch den freiberuflich tätigen Prüfern praxisorientierte
Hinweise gegeben werden, um den oben skizzierten Herausforderungen zu begegnen.
2. UNTERNEHMENSKULTUR, -STRUKTUR
UND -STRATEGIE: STIMMT DIE KULTUR?
Um Marketing und Akquisition als wichtige Themen zielorientiert und dauerhaft in der eigenen WPG zu verankern,
muss die Unternehmenskultur der WPG analysiert und ggf.
verändert werden.
Unter der Unternehmenskultur ist die «(…) Gesamtheit
von allen in einer Organisation wirksamen Werten, Normen
und Einstellungen zu verstehen, die nach innen das Denken,
die Entscheidungen und das Verhalten der Organisations-
ERWIN HOFFMANN,
PROF. DR., HOCHSCHULDOZENT FÜR CHANGE,
UNTERNEHMENSBERATUNG, KANZLEIMANAGEMENT UND
SOFT SKILLS,
HOCHSCHULE FRESENIUS,
DÜSSELDORF/D
34
mitglieder prägen und nach aussen die Art und Weise der
I nteraktion zwischen der Organisation und ihrer Umwelt
b
estimmen» [1].
Die Kultur des Unternehmens steht dabei nicht allein, sondern ist nur eine der drei unternehmerischen Steuerungsebenen. Wichtig ist, die Wechselwirkungen zu berücksichtigen,
welche die Unternehmenskultur mit den beiden anderen
Steuerungsebenen Strategie und Struktur hat (vgl. Abbildung 1). Loebbert spricht hier vom Alignment von Strategie,
Struktur und Kultur [2].
Unternehmenskulturen lassen sich an folgenden Kriterien
erkennen bzw. beschreiben:
 Symbolsystem (sichtbar, aber interpretationsbedürftig):
Sprache, Rituale, Kleidung, Umgangsformen;  Artefakte
(sichtbar, aber interpretationsbedürftig): Einrichtung, Architektur, Corporate Design, Produktdesign;  Normen und
Standards (teils sichtbar, teils unbewusst): Maximen, Richtlinien, Verbote, Ästhetik, Tabus;  Basisannahmen (unsichtbar,
meist unbewusst): über Welt, Umweltbezug, Wahrheit, Zeit,
Menschen, menschliches Handeln, soziale Beziehungen [3].
Zentral dabei sind die grundsätzlichen Wertvorstellungen
des Unternehmens: Welchen Wert soll akquisitorisches Handeln und eine hohe Marktorientierung grundsätzlich in der
WPG haben?
2.1 Wandel der Unternehmenskultur. Unternehmen verändern sich zwar laufend durch zahlreiche kleine spontane
Veränderungsprozesse aufgrund sich wandelnder Rahmenbedingungen, dies aber meist unmerklich und vor allem:
nicht immer gewollt. Die gewollte, gezielte und geplante
Kulturveränderung stellt dagegen eine besondere Herausforderung dar, die dann meist zentraler Teil einer grösseren Organisationsentwicklung ist bzw. im Rahmen eines ganzheitlichen Change Management angegangen wird. Hierbei werden meist auch bisherige Prozesse, Strukturen und eben
auch die Unternehmenskultur infrage gestellt und ggf. neue
Einstellungen und Verhaltensweisen von den Mitarbeitern
eingefordert. Die Schlüsselwörter zur Eindämmung potenziell aufkommenden Widerstands gegen diese Verände-
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
MAN DANTE NAKQ U I S ITI O N ALS U NTE R N E H M E R
I S C H E U N D P E R S Ö N LI C H E H E RAU S FO R D E R U N G
Abbildung 1: ALIGNMENT VON STRATEGIE,
STRUKTUR UND KULTUR
(nach Loebbert, S. 40)
WPG-Strategie:
Zielsysteme
Struktur der WPG:
Führungs- und
Managementsysteme
Organisation, Rollen, Prozesse
Unternehmenskultur der WPG:
Konkretes erleben und
Sinnproduktion, Haltung und
Handeln, Werte der WPG
rungsabsichten heissen übrigens Beteiligung, Kommunikation und Zeit [4].
Unternehmenskulturen entwickeln sich über einen längeren Zeitraum. Sie werden nicht rational gelernt, sondern
handelnd erfahren und in einem komplexen Vermittlungsprozess erworben. Kulturveränderung benötigt daher die
Zeit, die Menschen des Unternehmens benötigen, um für
sich selbst neue überzeugende Welt- und Wertvorstellungen
auszuprägen, damit sich diese neue Haltung dann in verändertem Verhalten niederschlägt (z. B. überzeugtes akquisitorisches Handeln, höhere Mandantenorientierung, Bereitschaft zur Umsetzung von Cross-Selling innerhalb der WPG
usw.) [5]. Diesen Zeitbedarf sollten sich alle Entscheider von
WPG, die schnelle Veränderungen anstreben, immer wieder
vor Augen halten. Nach Schreyögg verläuft Kulturwandel typischerweise in sechs Phasen (vgl. Abbildung 2).
Geplanter Kulturwandel würde an den Punkten zwei und
drei der Abbildung 2 ansetzen und im folgenden Dreischritt
durchgeführt werden:
 Diagnose (Beschreibung und Bewusstmachung der IstKultur);  Beurteilung (Veränderungsbedürftigkeit der rekonstruierten Unternehmenskultur, Notwendigkeit des
«Entlernens»);  Massnahmen (Kurskorrektur, z. B. durch
das Anbieten neuer Kulturmuster)
Bezogen auf den letzten Punkt könnte der Kulturwandel im
Betrieb konkret durch verschiedene Massnahmen eingeleitet werden, wie z. B.:
 Andere Geschichten erzählen: Nach Loebbert ist Kultur nichts
anderes als die Summe der Geschichten, die erzählt werden.
Jede Führungskraft in WPG kann selbst Geschichten erzählen bzw. so wirkungsvoll inszenieren, dass sie von den Mitarbeitern weitererzählt werden. Wenn sich diese Geschichten nun zunehmend um Akquisition und Verkaufserfolge
drehen, «erlernt» das Unternehmen – indirekt über das Weiterkommunizieren – die Wertigkeit des Themas.
 Werte kommunizieren: Es muss aber nicht beim Erzählen
bleiben. Neue Kulturmuster können auch über das Intranet
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
bzw. über die Neuformulierung der Corporate Identity verbreitet werden. Mitarbeiterveranstaltungen und die in ihnen
zelebrierten neuen Rituale können ebenfalls kulturverändernd wirken.
 Werte vorleben: Vorgesetzte, die sich selbst die Themen Akquisition, Marketing, Cross-Selling, Kundenorientierung
und Mandantenbindung auf die Fahnen geschrieben haben,
können den Mitarbeitern als dreidimensionale Vorbilder dienen. Junge und in der Akquisition noch unerfahrene Mitarbeiter sollten von den Vorbildern sprichwörtlich an die Hand
genommen werden. Neben grundständigen und praxisorientierten Aus- und Fortbildungen im Bereich Akquise-Gesprächsführung und Präsentationstechniken (im Idealfall
im Rahmen einer strukturierten Personalentwicklung) sollten die Mitarbeiter frühzeitig von «alten Hasen» zu Pitches
(= Verkaufspräsentationen/Verkaufsgespräche) mitgenommen werden, um den Akquisitionsvorgang am Beispiel zu erleben. Lernen durch Nachahmung ist immer noch eine der
erfolgreichsten Lernstrategien.
 Erlebnisse schaffen: Letztlich müssen die Mitarbeiter aber
auch die Gelegenheit – d. h. die Erlaubnis und die Zeit – bekommen, um ihre neu erworbenen Fähigkeiten auszuprobieren. Subjektives Erleben wirkt für Lern- und Behaltensprozesse wesentlich nachhaltiger als gehörte Erzählungen. Wer
also solche nachhaltigen Lernprozesse in Gang bringen will,
muss den Mitarbeitern diese praktischen Erlebnisse bieten.
Mitarbeiter sollten früh in den akquisitorischen Prozess eingebunden werden, damit sie live ausprobieren dürfen, wie es
funktioniert [6].
2.2 Strategische Implikationen: Ziele setzen und operationalisieren. Neben der Unternehmenskultur sind auch
die strategische Planung und die Prozesse und Strukturen
anzupassen, will man den Vertrieb neu ausrichten (vgl. Abbildung 3).
Für die Optimierung der Akquisition und des Marketings
können u. a. folgende strategische und taktische Überlegungen sinnvoll sein:
 Verfügt die WPG über ausfomulierte Alleinstellungsmerkmale (USP), die auch allen Mitarbeitern bekannt sind?
 In welchen Märkten (Branchen, Regionen usw.) könnte das
Geschäft ausgebaut werden und wie könnten die eigenen
Mitarbeiter dort akquisitorisch aktiv werden?
 Sind die potenziellen Märkte (Beratungsthemen, Branchen, Zielunternehmen, Regionen usw.) für die Akquisitionsbemühungen sauber aufgeteilt und gibt es eine Marketing- und/oder Vertriebsleitung, die alle Massnahmen zentral koordiniert?
 Wie werden die strategischen Ziele der WPG operationalisiert; d. h. welche Ziele müssen für einzelne Geschäftsbereiche abgeleitet werden und welche Ziele müssen dann wiederum die für die Akquisition zuständigen Mitarbeiter erreichen (z. B. Anzahl Neuakquisitionen pro Halbjahr)?
 Wie wird der Marketingmix operationalisiert? Z. B.:
  Sind alle Dienstleistungen, welche die WPG anbietet, bekannt oder in irgendeiner Weise für Mitarbeiter nachlesbar (z. B. mit einem Produkthandbuch), sodass relativ
leicht auch Cross-Selling betrieben werden kann?
35
Abbildung 2: TYPISCHER VERLAUF EINES KULTURWANDELS
(Schreyögg, S. 390)
1. Die herkömmlichen Interpretationsund Handlungsmuster führen in die Krise.
2. Es tritt Verunsicherung ein.
Die Symbole und Riten verlieren an
Glaubwürdigkeit, werden kritisiert.
6. Eine neue Kultur entfaltet sich
mit neuen Symbolen, Riten usw.
3. «Schattenkulturen» treten hervor,
oder eine neue Führungsmannschaft
versucht, neue Orientierungsmuster
aufzubauen.
5. Wenn es den neuen Orientierungen
gelingt, die Krise zu meistern,
werden sie akzeptiert.
4. Alte und neue Kulturen
kommen in Konflikt.
  Gibt es interne Honorarvorgaben, mit denen Mitarbeiter in Verhandlungen arbeiten dürfen, oder gar Preislisten mit Leistungspaketen (z. B. Basispaket, Premium und
All Inclusive) für bestimmte Dienstleistungen, die dem
Mandanten die Entscheidung zur Beauftragung erleichtern?
  Wie oft sind die (leitenden) Mitarbeiter vor Ort, um auch
den persönlichen Kontakt zum Mandanten zu pflegen?
  Wo können Mitarbeiter selbst im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit (z. B. mit Fachvorträgen) tätig werden und
sich hier auch verbessern (Schulung in Präsentationstechnik), und inwieweit werden die persönlichen Akquisitionsbemühungen der Mitarbeiter durch Massnahmen der Werbung unterstützt?
 Sind die Prozesse mandantenorientiert und kann auf
Mandantenanfragen (z. B. zur Unterbreitung eines Angebots) schnell reagiert werden? Wie professionell werden die
Verkaufsteams für Pitches zusammengestellt (fachlich, nach
Erfahrung, Alter, Branchenkenntnissen, persönlicher Bekanntschaft mit Mandant usw.)?
 Gibt es ein funktionierendes Customer Relationship Management System (CRM), in dem alle Daten zu tatsächlichen
und potenziellen Mandanten, Mandantenkontakten und
Akquisitionsbemühungen aller Mitarbeiter hinterlegt sind?
(Oder besteht beispielsweise die Gefahr, dass es peinliche
und imageschädigende Mehrfachansprachen bei potenziellen Mandanten gibt?)
 Was sind die Stärken und Schwächen der WPG und welches
Akquisitionspotenzial gibt es unter den Mitarbeitern? Wer
kann hier als Vorbild dienen?
 Funktioniert das Cross-Selling oder scheitert dies regelmässig an Abteilungs- und Team-Egoismen [6]?
36
3. PERSÖNLICHER VERKAUF
3.1 Verkaufen als persönliche Herausforderung. Wer den
Beruf des Wirtschaftsprüfers wählt, tut dies sicherlich vor
allem deshalb, weil ihm die fachliche Arbeit Spass macht,
wobei es zunächst unerheblich ist, in welchem speziellen
Fachbereich diese Arbeit liegt. Deutlich weniger ausgeprägt
ist nach u. E. aber die Vorfreude darauf, die fachlichen Leistungen auch verkaufen zu müssen bzw. zu dürfen. Jüngere
(angehende) Berufsträger gehen mit dieser Zusatzaufgabe
schon selbstverständlicher um als Wirtschaftsprüfer, die
vielleicht schon seit Jahrzehnten im Beruf arbeiten, aber
dabei im wesentlichen Facharbeit geleistet haben. Der derzeitige Berufsnachwuchs lernt den Beruf in einer Zeit, die
(wie oben schon beschrieben) von einem Wandel der Branche
mit einer deutlichen Verschärfung der Konkurrenzsituation
gekennzeichnet ist. Es reicht nicht mehr (nur), qualitativ
hochwertige Leistungen zu erbringen. Diese müssen dem
Mandanten auch schmackhaft gemacht werden, und das ist
im Berufsstand nicht jedermanns Sache. Wirtschaftsprüfer
können als Berufsgruppe wohl nicht unbedingt der Gruppe
der geborenen Verkäufer zugerechnet werden. Nicht umsonst
entscheiden sich viele Studenten im Laufe ihres Studiums der
Wirtschaftswissenschaften für einen Schwerpunkt im Bereich Steuern und Rechnungslegung/Wirtschaftsprüfung
und damit oft gleichzeitig gegen den alternativen Schwerpunkt Marketing.
3.2 Die eigene Motivation muss stimmen. «In Dir selbst
muss brennen, was Du in anderen entzünden willst!» Dieser Satz
wird dem heiligen Augustinus (354–430 n. Chr.) zugeschrieben, und er bedeutet, dass man nichts verkaufen wird, wenn
man nicht selbst von seiner Dienstleistung und der WPG, für
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Abbildung 3: STRATEGISCHES WPG-MARKETING UND AKQUISITION
WPG
Strategisches Ziel
Umsatz, Gewinn,
Marktanteil, Grösse,
Standorte, …
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WPG
WPG
Zwischenziel II
Umsatz, Gewinn,
Standorte, …
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Zwischenziel I
Umsatz, Gewinn,
Standorte, …
WPG
Ist-Zustand
Umsatz, Gewinn,
Standorte, …
die man arbeitet, überzeugt ist. Es geht also um die eigene
Überzeugung und die Überzeugungsarbeit vor dem potenziellen Mandanten: Wie kann ich bei ihm Interesse für meine
Leistungen wecken?
3.3 Die eigenen Akquisitionstätigkeiten planen. Für die
eigene Motivation ist es hilfreich, sich auch selbst kurzfristige Ziele zu setzen – neben den mittelfristigen Umsatzzielen, die durch die WPG bzw. den Vorgesetzten vorgegeben
werden (s.o). So könnte man sich vornehmen, in der kommen-
Abbildung 4: DIE PHASEN DER AKQUISITION
5. Nachbereitung
4. Gespräch
führen
1. Allgemeine
Vorbereitung
2. Erstkontakt
herstellen
3. Pitch
vorbereiten
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
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den Woche mindestens 30 Anrufe bei potenziellen Mandanten zu tätigen, um Akquisitionsmöglichkeiten zu eruieren,
oder bei der nächsten externen Vortragsveranstaltung mindestens zehn Visitenkarten von potenziellen neuen Mandanten einzusammeln, zu denen man später noch einmal Verbindung aufnehmen möchte bzw. darf. Aus den gesetzten
Zielen lassen sich dann Massnahmen und Umsetzungsschritte ableiten: Wen rufe ich genau wann an? Wem sende
ich welches weitere Informationsmaterial zu? Wie bereite ich
mich auf den zugesagten Gesprächstermin vor?
3.4 Den klassischen Akquisitionsprozess beherrschen.
Der Akquisitionsprozess verläuft in den fünf Phasen:
 1. Allgemeine Vorbereitung,  2. Erstkontakt,  3. Vorbereitung des Pitches,  4. Gesprächsführung und  5. Nachbereitung (vgl. Abbildung 4).
Diese fünf Phasen sollten in nachhaltigen Trainings bzw.
Coachings eingeübt werden.
3.4.1 Allgemeine Vorbereitung. Wer sich im Rahmen seiner Planungen die Verbindungsaufnahme zu einem potenziellen
neuen Mandanten vorgenommen hat, sollte sich hierauf gut
vorbereiten. Dabei sollte die Vorbereitung sowohl auf dem
Mandantenunternehmen als auch auf der eigenen WPG liegen. Gerade Letzteres wird oft vernachlässigt. Alle wesentlichen Inhalte, die in der o. g. Marketingplanung enthalten
sind, müssen dem Prüfer vor Ort präsent sein, wenn er danach gefragt wird: Was macht Ihre WPG so besonders? Was
37
bieten Sie alles an? Können Sie alle Dienstleistungen kurz beschreiben? (Cross-Selling!) Was wird das kosten? – Zum potenziellen Mandantenunternehmen sollte man alle verfügbaren Informationen sammeln, die man bekommen kann.
Hinzu kommen die Informationen über die konkreten Gesprächspartner, die einem gegenübersitzen werden (Werdegang, Entscheidungsbefugnisse usw.).
3.4.2 Erstkontakt herstellen. Mandantenkontakte kann man
auf ganz verschiedenen Wegen herstellen. Hierbei ist zu unterscheiden, ob es sich um bisherige oder neue Mandanten
handelt. Bei den bisherigen Mandanten gibt es bereits eine
Beziehung, und es ist recht leicht, einen Gesprächstermin
zu finden, z. B. um den Mandanten auf eine neue Dienstleistung anzusprechen. Auch WPG-eigene Mandantenforen
(Vortragsveranstaltungen zu fachlichen Themen) können
hierzu genutzt werden. Bei neuen, potenziellen Mandanten
ist mehr Aktivität gefragt. Hier reichen die möglichen Aktivitäten von der (von vielen verpönten) sogenannten Kaltakquise (erste Kontaktaufnahme durch Telefon oder «Anwärmen» durch Versenden von Informationsmaterial) über den
Besuch von Branchenveranstaltungen und Messen bis zur
Terminfindung über eine Empfehlung (z. B. durch ein Mitglied des eigenen persönlichen Netzwerks oder durch einen
sehr zufriedenen Bestandsmandanten).
3.4.3 Pitch vorbereiten. Wenn ein Termin für das Akquisitionsgespräch steht, geht es darum, diesen ganz konkret vorzubereiten. Eine der wichtigsten Fragen hierbei ist die nach dem
Ziel: Welches Ziel soll mit dem Gespräch oder mit der Präsentation konkret erreicht werden? Es ist sinnvoll, sich ein Maximal- und ein Minimalziel zu setzen (z. B. Maximalziel: Zusendung eines unterschriftsreifen Angebots, Minimalziel:
Vereinbarung eines weiteren Gesprächstermins). Ohne eine
solche eigene Zielsetzung wird das Gespräch aller Voraussicht nach tatsächlich ziellos verlaufen. Vorbereitet werden
sollten auch der geplante Gesprächsablauf und die mitzunehmenden Unterlagen für das Gespräch bzw. die Präsentation (Letztere inklusive der Folien für die Powerpoint-Präsentation, wenn diese vorgesehen ist). Ausserdem ist es ratsam,
seine Argumentation vorzubereiten und für Fragen und
mögliche Einwände gewappnet zu sein.
3.4.4 Gespräch führen. Das Akquisitionsgespräch wird wiederum in vier Phasen unterteilt: in die Eröffnungsphase, die
Problemanalyse, die Angebotsphase und die Abschlussphase.
 In der Eröffnungsphase geht es darum, mit einem gelungenen Smalltalk das Eis zu brechen, einen guten persönlichen Eindruck zu machen und eine Beziehung herzustellen.
 Bei der Problemanalyse sollte man herausfinden, welche
Bedarfslage beim Mandanten vorliegt. Viele Berater und
Prüfer machen nach wie vor den Fehler, gleich nach der Be
Anmerkungen: 1) Vahs, S. 319. 2) Loebbert, S. 40.
3) Vgl. Schreyögg, S. 366 und Loebbert, S. 81. 4) Vgl.
Hoffmann, 2014, S. 49. 5) Vgl. Loebbert, S. 125 und
Schreyögg, S. 391. 6) Loebbert, S. 96 ff. 7) Vgl. Hoffmann, 2016, S. 828 ff.
38
grüssung die eigenen Dienstleistungen anzupreisen. Damit
wird regelmässig am tatsächlichen Bedarf des potenziellen
Mandanten vorbeimonologisiert, vorbeipräsentiert und
vorbeiargumentiert. Stattdessen sollten durch differenzierte
Fragetechniken Schwierigkeiten und Unzufriedenheiten
des potenziellen Mandanten aufgedeckt werden (Wie zufrieden sind Sie mit Ihrem bisherigen Abschlussprüfer?).
 In der Angebotsphase wird dem Mandanten nun eine auf
ihn zugeschnittene Dienstleistung angeboten. Das Angebot
sollte i. G. das kausale Ergebnis der umfangreichen Problemanalyse sein. Dabei zahlt sich aus, die Merkmale und Vorteile
der eigenen Dienstleistung immer mit einem passenden
Nutzen für den Mandanten zu liefern. Hier gilt: «Der Wurm
« Die Nachbereitung des Pitches
ist Teil der Akquisition
und abhängig davon, welche Vereinbarung mit dem Mandanten
geschlossen worden ist.»
muss dem Fisch schmecken, nicht dem Angler!» Während
und vor allem zum Ende der Angebotsphase werden voraussichtlich Fragen und Einwände durch den Mandanten vorgebracht, auf die man sich hoffentlich vorbereitet hat. Zusätzlich helfen die klassischen Methoden der Einwandbehandlung (die es allerdings im Seminar oder Coaching vorher zu
üben gilt).
 In der Abschlussphase wird schliesslich festgehalten, ob
alle wichtigen Punkte besprochen wurden. Der Berater/Prüfer fasst die Gesprächsergebnisse zusammen und vereinbart
mit dem Mandanten das weitere Vorgehen. (z. B. weiteres
Gespräch, Angebotszusendung usw.). Ziel des Gesprächsschlusses muss es sein, die bestmögliche Vereinbarung mit
dem Mandanten zu treffen – zu beiderseitigem Vorteil.
3.4.5 Nachbereitung. Die Nachbereitung des Pitches ist Teil der
Akquisition und abhängig davon, welche Vereinbarung mit
dem Mandanten geschlossen worden ist: Kann ein schriftliches Angebot verfasst und versendet werden? Wie kann mit
dem potenziellen Mandanten (bis zum Auftragsbeginn) die
Verbindung aufrechterhalten werden? Kann man dem Gesprächspartner weiteres Informationsmaterial zusenden?
Selbstverständlich gehört bei Beauftragung auch die fehlerfreie und reibungslose Durchführung des Auftrags zur Akquisition. Denn: Zufriedene Mandanten sind eher geneigt,
den Auftragnehmer noch einmal zu beauftragen und/oder
ihn bei anderen potenziellen Mandanten weiterzuempfehlen.
n
Literatur:  Hoffmann, Erwin (2016): Akquisition
ist kein Hexenwerk!; in: IDW-Life, Ausgabe 10/2016,
S. 828–836, Düsseldorf: IDW.  Hoffmann, Erwin
(2014): Den Change im Griff haben – Veränderungsprozesse in Wirtschaftsprüfungspraxen managen, in: WPK-Magazin, Ausgabe 4/2014, S. 47–51,
Berlin: Wirtschaftsprüferkammer.  Loebbert,
Michael (2009): Kultur entscheidet, Leonberg:
Rosenberger Fachverlag.  Schreyögg, Georg
(2008): Organisation, Wiesbaden: Gabler.  Vahs,
Dietmar (2015): Organisation, Stuttgart: Schäffer
Poeschel.
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
D R O IT
LU DOVIC TI R E LLI
RESPONSABILITÉ PÉNALE DES PERSONNES
MORALES: PRÉCISIONS DU TF
Le droit suisse connaît depuis le 1er octobre 2003 la
responsabilité pénale de l’entreprise, dont le siège de
la matière se trouve à l’art. 102 du code pénal.
Les «entreprises», on le sait, peuvent être condamnées au
pénal à des amendes allant jusqu’à CHF 5 millions à raison
des infractions commises par des personnes physiques dans
le cadre de l’exercice des activités commerciales de l’entreprise. L’art. 102 CP prévoit deux hypothèses de punissabilité
de la personne morale dans lesquelles l’entreprise est en substance sanctionnée pour sa désorganisation.
Responsabilité subsidiaire. La première hypothèse est
celle de la responsabilité subsidiaire de la personne morale selon
l’art. 102 al. 1 CP. Cette responsabilité subsidiaire s’applique
à toutes les infractions du code pénal. Elle est engagée lorsqu’en raison d’un défaut d’organisation propre à l’entreprise,
il est impossible d’identifier la personne physique ayant commis l’infraction. Au contraire, s’il est possible d’identifier
l’auteur physique de l’infraction, seul celui-ci devra être
poursuivi. La désorganisation de l’entreprise a ici pour conséquence que l’«auteur physique» de l’infraction ne peut être
trouvé.
Responsabilité primaire. La seconde hypothèse est celle
de la responsabilité primaire de la personne morale, prévue à
l’art. 102 al. 2 CP. Cette responsabilité primaire s’applique
seulement à certaines infractions du code pénal, listées de
manière exhaustive à l’art. 102 al. 2 CP. Il s’agit de l’appartenance ou du soutien à une organisation criminelle (260ter CP),
du financement du terrorisme (260quinquies CP), du blanchiment d’argent (305bis CP), de la corruption active d’agents publics suisses (322ter CP), l’octroi d’un avantage (322quinquies CP),
de la corruption active d’agents publics étrangers (322septies
al. 1 CP) et de la corruption active privée (322octies CP). Dans
cette configuration, la responsabilité de la personne morale
est engagée alors même que la personne physique qui a commis l’infraction est identifiable, s’il peut être reproché à la
LUDOVIC TIRELLI,
AVOCAT AU BARREAU,
DR EN DROIT,
ASSOCIÉ DE L’ÉTUDE
FREYMOND,
TSCHUMY & ASSOCIÉS,
LAUSANNE/VD,
CHARGÉ DE COURS
À L’ILCE, NEUCHÂTEL
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
personne morale de ne pas avoir pris toutes les mesures raisonnables et nécessaires – essentiellement organisationnelles – pour prévenir la réalisation de l’infraction. Contrairement à ce qui prévaut en fait de responsabilité subsidiaire,
la désorganisation de l’entreprise a ici pour conséquence que
l’infraction a pu être réalisée.
Le champ d’application a été précisé. C’est cette responsabilité primaire de l’art. 102 al. 2 CP dont le Tribunal fédéral a
récemment précisé le champ d’application (Arrêt 6B_124/2016
du 11 octobre 2016). Cette précision est bienvenue dans la mesure où l’énoncé légal de l’art. 102 al. 2 CP, selon lequel
«l’entreprise est punie indépendamment de la punissabilité des personnes physiques»
pouvait laisser penser à certains que la responsabilité primaire de la personne morale était engagée en l’absence même
de réalisation de l’infraction par l’un de ses employés. Tel
n’est pas le cas.
Dans la présente affaire, Postfinance était poursuivie au
motif que l’une de ses employées avait remis en espèces à l’un
de ses clients la somme de CHF 4,6 millions. Ce montant
avait été crédité quelques jours plus tôt sur le compte du
client. L’infraction de blanchiment pouvait, prima facie, paraître réalisée. D’une part, l’argent en question provenait
d’un crime, ce qui avait pu être établi en cours d’enquête.
D’autre part, il est de longue date admis que le prélèvement
d’espèces, dans la mesure où il entraîne une rupture du
papertrail, peut représenter un acte d’entrave et, partant, de
blanchiment.
Après avoir procédé à une analyse approfondie de la situation, le Tribunal fédéral arrive toutefois à la conclusion que
Postfinance ne peut être poursuivie au pénal sur le fondement de l’art. 102 al. 2 CP.
Certes, d’un point de vue objectif, l’argent versé provenait
bien d’une infraction préalable et le versement en espèces
constituait effectivement un acte d’entrave selon l’article
305bis CP.
L’élément subjectif de l’infraction. Toutefois, du point de
vue de l’élément subjectif de l’infraction, les employés de Postfinance impliqués – compliance officer et guichetière – n’avaient
ni l’intention de commettre un blanchiment d’argent, ni de
raison de se douter que cet argent pouvait provenir d’une infraction au moment où ils ont agi. A cet égard, l’enquête du
Ministère public n’avait pas permis de démontrer le contraire.
Or, l’infraction de blanchiment d’argent est une infraction intentionnelle. En outre, l’employée chargée de remettre l’argent
avait préalablement téléphoné au service de compliance afin
de savoir si elle pouvait remettre ce montant en espèces.
39
D R O IT
Après examen, le compliance officer, qui n’avait rien trouvé à
redire sur cette manière de procéder, avait donné son feu vert.
Les procédures internes avaient ainsi été respectées.
La condition objective de punissabilité. Constatant en
conséquence qu’aucune infraction ne pouvait être imputée à
un employé de Postfinance dans le cadre de ses activités pro-
« Le droit suisse connaît depuis
le 1er octobre 2003 la responsabilité
pénale de l’entreprise, dont
le siège de la matière se trouve à
l’art. 102 du code pénal.»
fessionnelles, le Tribunal fédéral aboutit à la conclusion que
Postfinance elle-même ne peut être poursuivie sur la base
de l’art. 102 al. 2 CP. Cet arrêt a ainsi le mérite de préciser que,
responsabilité pénale des personnes morales: précisions du TF
même en cas de responsabilité primaire de l’entreprise,
celle-ci n’est engagée que pour autant que l’infraction soit
commise dans tous ses éléments constitutifs objectifs et subjectifs par ses employés, cadres ou dirigeants. La commission
de l’infraction par une personne physique est ainsi une condition objective de punissabilité.
On retiendra donc de cet arrêt que la responsabilité pénale
primaire de la personne morale est engagée aux conditions
suivantes:
1. Existence d’une infraction prévue aux articles 260ter,
260quinquies, 305bis, 322ter, 322quinquies, 322septies al. 1 et 322octies CP.
2. L’infraction est commise au sein de l’entreprise – par ses
employés, cadres ou dirigeants – et dans l’exercice d’activités
commerciales conformes à ses buts.
3. L’employé réalise l’infraction tant dans ses éléments constitutifs
objectifs que subjectifs.
4. L’infraction a eu lieu car l’entreprise n’a pas pris toutes les
mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour en
empêcher la réalisation.
n
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JEAN-MARC MORIER
PLANIFIER SA RETRAITE GRÂCE AU 3e PILIER –
UNE GAGEURE AUJOURD’HUI ?
A l’heure où l’on parle beaucoup de la diminution des
rentes dans le 2e pilier et du projet «Prévoyance vieil
lesse 2020» actuellement en discussion au Parlement, il
est utile de rappeler que les quinze années de baisse
ininterrompue des taux d’intérêt que nous venons de
vivre n’en finissent pas d’impacter le 3e pilier égale
ment.
Il s’agit ici d’un pan très important de nos retraites car, si le
2e pilier représentait fin 2014 un capital de CHF 770 milliards [1], le «poids» du 3e pilier a et b pouvait, quant à lui, être
évalué à plus de CHF 693 milliards au total, répartis à raison
de CHF 602 milliards pour l’épargne bancaire et de CHF
91 milliards de réserves mathématiques pour l’assurance-vie
individuelle [2].
Baisse du taux technique. Le 1er juillet dernier, la Finma annonçait une énième baisse du taux d’intérêt technique maximum dans l’assurance-vie individuelle, qui est passé, pour
les polices à primes périodiques, de 0,75% à 0,25% au 1er janvier 2017. Les compagnies d’assurance-vie auront donc eu six
mois pour adapter leurs tarifs à la hausse. Cette décision de
la Finma découle de l’art. 121 de l’Ordonnance sur la surveillance des entreprises d’assurances privées, laquelle stipule à
son 1er al. que ce «taux garanti» ne peut dépasser 60% de la
moyenne roulante sur dix ans du taux d’intérêt de référence.
Mais cette fois-ci, la Finma a, selon ses déclarations, appliqué
le 2e al. du même article selon lequel elle peut, dans les cas justifiés, modifier la méthode de calcul du taux d’intérêt maximum. Elle rappelle toutefois qu’elle ne la communique pas au
public. Depuis la dernière baisse du 1er janvier 2016 lors de
laquelle le taux était déjà passé de 1,25% à 0,75%, celui-ci a
donc à nouveau fondu de 2 ⁄ 3!
Pour rappel, le taux d’intérêt technique est utilisé pour calculer la valeur actuelle des obligations futures d’un assureur-vie comme par exemple le versement d’un capital-décès
ou le montant du capital-épargne à l’échéance du contrat. Il
JEAN-MARC MORIER,
PLANIFICATEUR FINANCIER
ET SPÉCIALISTE EN
ASSURANCE
AVEC BREVETS FÉDÉRAUX,
FJF FAVRE JURIDIQUE ET
s’applique pendant toute la durée du contrat et ne suit pas
l’évolution générale des taux.
L’assurance-vie traditionnelle enregistre une forte
baisse. Ces «ajustements» sonnent le glas de l’assurance-vie
classique avec garantie de capital car depuis plusieurs années déjà, les polices nouvellement conclues ne permettent
plus de récupérer la somme des primes à l’échéance du
contrat, hormis dans quelques institutions d’assurance de
droit public qui pratiquent encore d’anciens taux techniques.
Ceci explique pourquoi l’année 2015 a vu l’assurance-vie individuelle traditionnelle enregistrer une baisse de ses primes
de 4,5%, lesquelles ne représentent plus que 13,5% du marché
de l’assurance-vie [3].
Face à cette contraction du secteur, les assureurs privés
tendent à s’en retirer, ou du moins à réduire sensiblement
leur volume d’affaires et à alléger leurs portefeuilles d’assurances-vie. La tendance est encore plus marquée dans le domaine des assurances-vie à prime unique avec intérêt garanti puisque, suite à la décision de la Finma, le taux offert
pour ces polices ne pourra désormais pas excéder 0,05%!
Mais il est probable que ce taux peu attrayant n’affectera
plus le chiffre d’affaires des assureurs-vie dans ce domaine
car ils rechignent depuis plusieurs années déjà à conclure ce
genre de contrats. On constate en effet que, dans la plupart
des compagnies d’assurance-vie privées, il n’est quasiment
plus possible aujourd’hui d’obtenir des offres pour ce genre
de placement sans risque.
Une prévoyance retraite complémentaire. Seulement
voilà, l’assurance-vie dite «mixte» avec capital garanti a longtemps constitué, avec le compte épargne, la base de la prévoyance individuelle et faisait partie du «socle» de la pyramide patrimoniale. Dans ce contexte, l’épargnant n’a plus
guère d’autre choix que d’emprunter de nouvelles voies
pour se constituer une prévoyance retraite complémentaire,
le «best advice» en la matière étant définitivement la séparation du risque et de l’épargne. Ce d’autant plus que les couvertures du risque décès sont devenues très avantageuses
depuis une dizaine d’années en raison de l’allongement de
l’espérance de vie, qui a eu comme corollaire une baisse de la
sinistralité pour les assureurs. De plus, ceux-ci ont modifié
leurs stratégies suite à la disparition des marges dans l’assurance-vie à capitalisation et se livrent à une concurrence féroce dans le domaine de l’assurance en cas de décès, communément appelée «risque pur».
FISCAL SA,
LAUSANNE/VD
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
Les outils de l’épargne vieillesse. En ce qui concerne la
constitution d’une épargne-vieillesse performante, rappe-
41
D R O IT
lons que les assureurs-vie n’en ont jamais eu le monopole
puisqu’il existe depuis longtemps de nombreux outils qui y
sont dédiés comme par exemple:
 les fonds de placement stratégiques;
 les fonds de placement immobiliers;
 les ETF (Exchange Traded Funds).
Certes, il n’y a pas ici de garantie de capital mais le risque est
limité du fait de la diversification des actifs et, surtout, les
perspectives de rendement sont bien supérieures à celles
d’une assurance-vie à capitalisation. Et si l’on n’est pas disposé à accepter des fluctuations de valeur, les comptes bancaires 3a ainsi que les rachats volontaires dans le 2ème pilier
offrent des rendements intéressants grâce aux économies
b_suter_publications_92_bb_suter_füller
08:37
Seite si
1 l’on dispose
d’impôts qu’ils permettent26.01.17
de réaliser.
Enfin,
déjà d’un capital au moment où l’on planifie sa retraite, il
peut être utile de se faire conseiller par un professionnel de
la gestion financière.
La recherche de sources alternatives de rendement.
Selon une récente étude d’une grande banque, le taux de
probabilité de performance positive à 15 ans pour la bourse
suisse se monte à 97%. Même si cela devient plus difficile, il
n’est cependant pas impossible d’augmenter la diversification et de rechercher des sources alternatives de performance permettant d’obtenir un rendement positif de ses
placements. Obligations subordonnées, CAT bonds, actions
de petites et moyennes capitalisations, produits structurés et
alternatifs, actifs réels, sont à étudier sérieusement et à distiller parcimonieusement dans son portefeuille. Sans ou-
P LAN I F I E R SA R ETRAITE G RÂC E AU  3e P I LI E R – U N E GAG E U R E AUJ O U R D’H U I ?
blier la composante essentielle de la détention d’actions: les
dividendes! Le tout en tenant évidemment compte de la capacité et de la propension au risque de chacun [4].
Comme on le voit, il est encore possible, malgré les taux
zéro, de faire fructifier l’argent destiné à sa retraite, à condi-
« Le taux d’intérêt technique est
utilisé pour calculer la valeur actuelle
des obligations futures d’un
assureur-vie comme par exemple
le versement d’un capitaldécès ou le montant du capital-épargne
à l’échéance du contrat.»
tion d’oublier les modèles du passé et d’utiliser résolument
les divers outils financiers modernes qu’offre le marché, en
fonction de ses besoins et objectifs personnels. Les fiduciaires ont ici un rôle à jouer dans le conseil de planification
et de pérennité.
n
Notes: 1) Source: OFAS 22.11.2016 – Tableaux statistiques généraux SAS –
Prévoyance professionnelle. 2) Sources: OFAS 22. 11. 2016 – Tableaux statistiques généraux SAS – 3e pilier de la prévoyance. Office fédéral de la statistique 29. 9. 2016 – Assurances privées. 3) Source: Finma 07. 9. 2016 – Rapport
2015 sur le marché de l’assurance. 4) L’auteur remercie M. Claude-Alain Ischi
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AIA-Verordnung, AIA-Wegleitung und zusätzliche
AIA-Abkommen
Am 1. Januar 2017 ist der automatische Informationsaustausch (AIA) in der Schweiz
in Kraft getreten. Für die Umsetzung massgebend sind neben dem AIA-Gesetz
(AIAG) insbesondere auch die vom Bundesrat am 23. November 2016 verabschiedete
finale AIA-Verordnung (AIAV), die Wegleitung der ESTV (AIA-WL) und die AIA-Ab
kommen mit den mittlerweile über 50 Partnerstaaten.
1. EINLEITUNG
Abermals hat sich seit dem letzten Artikel der Autoren im August 2016 [1] in Sachen AIA einiges getan. Während Finanzinstitute in sog. «early adopter»-Staaten, die den AIA bereits
im Jahr 2016 eingeführt haben [2], seit über einem Jahr ihre
Neukunden AIA-konform identifizieren, einen Teil der bestehenden Kundenpopulation bereits überprüft und gegebenenfalls nachdokumentiert haben und zeitnah die erste Meldung vornehmen werden, ist der AIA in der Schweiz per 1. Januar 2017 in Kraft getreten. Rechtzeitig hat der Bundesrat
am 23. November 2016 die finale Version der AIAV [3] verabschiedet. Parallel dazu hat die Eidg. Steuerverwaltung (ESTV)
am 3. August 2016 einen ersten Entwurf der AIA-WL publiziert und in der Zwischenzeit bereits mehrere Aktualisierungen nachgereicht [4]. Die AIA-WL konkretisiert den im
AIAG [5] und in der AIAV aufgestellten Rechtsrahmen für
Schweizer Finanzinstitute und ist mit über 180 Seiten im Vergleich zu den in anderen Staaten publizierten Umsetzungsbestimmungen äusserst umfangreich. Die ESTV hat für die
Erarbeitung mit diversen Interessengruppen zusammengearbeitet, weshalb der Entwurf der AIA-WL wo möglich zwar
praxistaugliche Lösungen liefert, an gewissen Stellen jedoch
noch widersprüchlich erscheint. Während im vorliegenden
Artikel punktuell auf einzelne Bestimmungen aus dem Entwurf der AIA-WL eingegangen wird, werden sich die Autoren
mit der finalen AIA-WL in einem späteren Artikel detailliert
auseinandersetzen.
Parallel zur Finalisierung der lokalen Rechtsgrundlagen
vereinbarte die Schweiz die bilaterale Aktivierung des AIA
mit zahlreichen Staaten. Bekanntlich entfaltet der AIA erst
dann vollumfänglich Wirkung zwischen zwei Staaten, wenn
zusätzlich zum lokalen Recht auch entsprechende AIA-Abkommen abgeschlossen werden. Hinsichtlich einer ersten
Gruppe von Partnerstaaten trat der AIA per 1. Januar 2017 in
Kraft, womit der erstmalige Datenaustausch mit der jeweiligen lokalen Steuerbehörde im Laufe des Jahres 2018 stattfinden wird. Diese Gruppe umfasst neben den EU-Mitgliedsstaaten (inkl. Gibraltar) auch Australien, Guernsey, Jersey, die
Insel Man, Island, Japan, Kanada, Norwegen und Südkorea.
Zusätzlich haben die Schweizer Behörden mit zahlreichen
weiteren Staaten Absichtserklärungen zur Einführung des
AIA unterschrieben oder dies im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens angekündigt. Mit diesen Staaten tritt der
AIA, sofern vom Parlament entsprechend genehmigt, per
1. Januar 2018 in Kraft [6]. Der erste Datenaustausch findet
folglich 2019 statt, wobei die Schweiz mit gewissen Partnerstaaten nicht reziproke Abkommen abzuschliessen gedenkt
und somit lediglich Daten erhalten, aber keine liefern wird [7].
Die zusätzlichen AIA-Partnerstaaten der Schweiz sind äusserst heterogen und umfassen neben wichtigen Wirtschaftsmächten aus der G20 auch sektoriell und regional bedeutende Finanzplätze sowie wirtschaftlich eher unbedeutende
Gebiete wie beispielsweise Grönland oder die Färöer-Inseln
(vgl. Abbildung 1). Dabei zeichnet sich ab, dass das AIA-Ab-
MARKUS WEBER,
ROBIN KING,
PARTNER, LEITER FINANCIAL
MANAGER, FINANCIAL
SERVICES TAX SCHWEIZ
SERVICES TAX,
UND LIECHTENSTEIN,
DELOITTE AG, ZÜRICH
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
43
STE U E R N
F I NALI S I E R U N G D E R R E C HTS G R U N D LAG E N F Ü R D I E U M S ETZ U N G D E S AIA I N D E R S C HW E I Z
Abbildung
1: AIA-ABKOMMENSNETZWERK
Abbildung
1: AIA-Abkommensnetzwerk
Quellen:
www.oecd.org
www.sif.admin.ch
(Stand 12. Januar 2017) Staaten, die ein AIA-Abkommen mit der Schweiz haben, das am 1. Januar 2017 in Kraft getreten ist:
Australien, Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Gibraltar, Griechenland, Grossbritannien, Guernsey, Insel Man, Island, Italien, Japan, Jersey, Kanada, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Südkorea, Tschechische Republik, U ngarn, Zypern Staaten, die ein AIA-Abkommen mit der Schweiz haben, das am 1. Januar 2018 in Kraft treten soll (Genehmigung des Parlaments noch ausstehend): Andorra*, Argentinien, Barbados*, Bermuda*, Brasilien, Britische Jungferninseln*, Chile, Färöer-Inseln*, Grönland*, Indien, Israel, Kaiman-Inseln*, Mauritius*, Mexiko, Monaco*, Neuseeland, San Marino, Seychellen*, Südafrika, Turks- und Caicosinseln*, U ruguay (* kennzeichnet Staaten, mit welchen noch keine Absichtserklärung unterzeichnet worden ist)
Zur Einführung des AIA verpflichtete Staaten, die (noch) kein AIA-Abkommen mit der Schweiz haben
Den AIA gegenwärtig nicht umsetzende Staaten
kommensnetzwerk der Schweiz nicht wie ursprünglich vorgesehen nur Staaten, mit denen bereits enge wirtschaftliche
und politische Beziehungen bestehen, sondern früher oder
später den Grossteil der den AIA umsetzenden Staaten erfassen könnte [8]. Dies widerspiegelt auch die internationale
Entwicklung, wie die über 1000 weltweiten AIA-Austauschbeziehungen zeigen, die auf der Internetseite der OECD publiziert worden sind [9].
ANDREAS ROHRER,
ASSISTANT MANAGER,
FINANCIAL SERVICES TAX,
2. VERABSCHIEDUNG DER FINALEN AIAV
Unter Berücksichtigung der Eingaben im Rahmen der Vernehmlassung hat der Bundesrat die finale AIAV verabschiedet, die gleichzeitig mit dem AIAG per 1. Januar 2017 in Kraft
getreten ist. Im Vergleich zum Vernehmlassungsentwurf, den
die Autoren im Artikel vom August 2016 besprochen und einer
kritischen Würdigung unterzogen haben, wurden insbesondere die Bestimmungen zur «white list», zu den nicht teilnehmenden Finanzinstituten und den ausgenommenen Konten
überarbeitet. Die übrigen Bestimmungen wie bspw. die Erleichterung in Bezug auf die Meldung gewisser geschlossener Konten wurde weitestgehend unverändert übernommen.
2.1 Schweizer «white list» (Art. 1 AIAV). Bekanntlich
kommt den sogenannten «white lists» bei der Einführung
des AIA eine grosse Bedeutung zu, da die Identifikation der
beherrschenden Personen von in einem auf der «white lists»
aufgeführten Staat ansässigen professionell verwalteten Invest-
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E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
STE U E R N
Abbildung 2: AIA-KLASSIFIKATION VON RECHTSTRÄGERN
Nichtfinanzunternehmen (NFE)
Finanzinstitut
Professionell
verwaltetes Investmentunternehmen (PVIU)
Anderes Finanzinstitut
(d.h. kein PVIU)
Passives NFE
Aktives NFE
Meldendes
Finanzinstitut
Nicht meldendes
Finanzinstitut
(nach CRS)
Nicht meldendes
Finanzinstitut
(nach AIAG)
Nicht meldendes
Finanzinstitut
(nach AIAV)
Schweizerischer
staatlicher
Rechtsträger
Schweizerische
Miteigentümergemeinschaft
Schweizerische
internationale
Organisation
Schweizerischer
Vermögensverwalter
und Anlageberater
Staatlicher
Rechtsträger
Internationale
Organisation
Pensionsfonds eines
staatlichen Rechtsträgers,
einer internationalen
Organisation oder
einer Zentralbank
Zentralbank
Qualifizierter
Kreditkartenanbieter
Schweizerische
Nationalbank
Schweizerischer
Zentralverwahrer
Altersvorsorgefonds mit
breiter Beteiligung
Ausgenommener
Organismus für die
gemeinsame Anlage
Vorsorgeeinrichtung nach
schweizerischem Recht
Schweizerischer
Verein
Altersvorsorgefonds mit
geringer Beteiligung
Treuhänderdokumentierter Trust
Schweizerische
Stockwerkeigentümergemeinschaft
Schweizerische
Stiftung
mentunternehmen (PVIU) entfällt, obwohl mit den betroffenen
Staaten noch kein AIA-Abkommen abgeschlossen worden ist.
Vor dem Hintergrund der Praxis der wichtigsten Konkurrenzfinanzplätze behandelt die Schweiz gemäss Art. 1 AIAV
während einer Übergangsphase neben den AIA-Partnerstaaten auch diejenigen Staaten als teilnehmend, die sich gegenüber dem Global Forum zur Einführung des AIA bekannt
haben. Gegenwärtig gilt dies für 101 Staaten [10], wobei aufgrund der dynamischen Referenz auf die OECD-Liste auch
zukünftige internationale Entwicklungen automatisch
nachvollzogen werden. Gemäss den Vorgaben der OECD sollen die «white lists» lediglich befristet zur Anwendung kommen. Mit Verweis auf die Praxis von Konkurrenzfinanzplätzen verzichtete der Bundesrat jedoch auch bei der Finalisierung der AIAV darauf, Art. 1 AIAV mit einem konkreten
Ablaufdatum zu versehen. Stattdessen behält er sich vor, sich
hinsichtlich der Dauer der Übergangsfrist an der internationalen Praxis zu orientieren.
Zu beachten ist insbesondere, dass die USA nicht mehr auf
der Schweizer «white list» aufgeführt sind und folglich als
nicht teilnehmender Staat zu behandeln sind. Bereits im Artikel vom August 2016 wurde darauf hingewiesen, dass die
Schweiz zu diesem Zeitpunkt das einzige Land war, das die
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
USA auf der «white list» aufgeführt hatte, und stichhaltige
Argumente gegen diesen Alleingang sprachen [11]. In den Erläuterungen zur AIAV wird die Streichung der USA nicht
näher begründet. Die Qualifikation der USA als teilnehmender Staat wurde aber auch von einer Vielzahl der Vernehmlassungsteilnehmer mit Verweis auf die Praxis vergleichbarer Finanzplätze sowie die nicht oder nicht vollständig gewährte Reziprozität kritisiert, und es ist davon auszugehen,
dass der Bundesrat diesen Bedenken Rechnung getragen hat.
Die konkreten Auswirkungen dieser Massnahme auf hiesige Finanzinstitute sind zum heutigen Zeitpunkt nur
schwer abzuschätzen, insbesondere ob dies in Vermögens
umschichtungen oder -abflüssen zugunsten von US-Finanz
instituten resultieren wird. Klar ist, dass nun bis auf Weiteres die Durchgriffspflicht hinsichtlich US-PVIUs zur Anwendung kommt und Schweizer Finanzinstitute verpflichtet
sind, deren beherrschende Personen zu identifizieren. Dies
betrifft insbesondere US-Trusts und US-Sitzgesellschaften
mit Konten in der Schweiz, kann aber auch US-Fonds mit Geschäftsbeziehungen in die Schweiz tangieren. Ausserdem
ist festzuhalten, dass die doppelte Nichtmeldung aufgrund
der Triangulationsproblematik durch Zwischenschaltung
eines US-PVIU nicht mehr erreicht werden kann [12].
45
STE U E R N
2.2 Nicht meldende Finanzinstitute (Art. 2–7 AIAV). Im
Rahmen der Finalisierung der AIAV wurden die Bestimmungen betreffend nicht meldende Finanzinstitute, die von den
Identifikations- und Meldepflichten unter dem AIA befreit
sind, überarbeitet (vgl. Abbildung 2).
2.2.1 Vereine und Stiftungen. Insbesondere hat der Bundesrat
zwei zusätzliche Kategorien von nicht meldenden Finanz
instituten eingeführt. Als solche gelten gemäss Art. 5 AIAV
neuerdings auch Finanzinstitute in der Form von in der
Schweiz errichteten und organisierten Vereinen, die keine
wirtschaftlichen Zwecke verfolgen. Dies gilt gemäss Art. 6
AIAV ebenso für Finanzinstitute in der Form von in der
Schweiz errichteten und organisierten Stiftungen, die öffentliche, gemeinnützige oder ideelle Zwecke verfolgen und
ihren Gewinn ausschliesslich und unwiderruflich diesen
Zwecken widmen, wobei der jährliche Gewinn bei Stiftungen mit ausschliesslich ideellem Zweck in Anlehnung an den
per 1. Januar 2018 in Kraft tretenden Art. 66a des Bundes
gesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) [13] höchstens
CHF 20 000 betragen darf. Diese beiden Ausnahmen begründet der Bundesrat in den Erläuterungen zur AIAV mit dem
geringen Risiko der Steuerhinterziehung. Weiter ist davon
auszugehen, dass man diesen Rechtsträgern auch die Anstrengungen zur Umsetzung allfälliger AIA-Verpflichtungen ersparen wollte. Obwohl beiden Argumenten zuzustimmen ist, scheint die im CRS [14] grundsätzlich geforderte
Ähnlichkeit mit den dort aufgeführten Ausnahmen nicht gegeben, womit man sich dem Vorwurf der vornehmlich ziel
orientierten Gesetzgebung ausserhalb der OECD-Vorgaben
aussetzt.
2.2.2 Von nicht meldenden Schweizer Finanzinstituten gehaltene
Konten. Gemäss Art. 4 AIAG gelten Konten, die nicht meldende Schweizer Finanzinstitute bei meldenden Schweizer
Finanzinstituten halten, als ausgenommene Konten. Während diese Ausnahme auf den ersten Blick trivial erscheint,
fördert sie eine bis anhin wenig beachtete Frage zutage: Gelten die in Art. 3 AIAG und Art. 2–5 AIAV genannten Rechtsträger per se als (nicht meldende) Finanzinstitute oder sind die
jeweiligen Bestimmungen nur für Rechtsträger anwendbar,
die in einem ersten Schritt als Finanzinstitut im Sinne des
AIA [15] klassifizieren?
Gemäss Erläuterungen zur AIAV gelten zumindest Vereine, Stiftungen sowie Mit- und Stockwerkeigentümergemeinschaften nur als nicht meldende Finanzinstitute, wenn
sie als Finanzinstitut und nicht als Nichtfinanzunternehmen (NFE) gelten. Diese Interpretation entspricht einer wortwörtlichen Auslegung des CRS, der nicht meldende Finanzinstitute als Finanzinstitute definiert, die gewisse Zusatz
bedingungen erfüllen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dies
nicht auch für die anderen Kategorien gelten sollte. Insbesondere wäre es störend, wenn bspw. jeder Rechtsträger, der
gewisse – allenfalls nur untergeordnete – Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungstätigkeiten erbringt, als Finanz
institut gelten würde. Auch soll ein Anlagefonds mit direktem Immobilienbesitz nicht einzig deshalb zum Finanz
institut werden, weil er gemäss KAG [16] reguliert ist. Die
46
ESTV PUBLIZIERT AIA-WEGLEITUNG
Bei Redaktionsschluss dieses Artikels war die AIA-Wegleitung lediglich als Entwurf verfügbar, weshalb sich die
Ausführungen der Autoren auf den Entwurf der AIAWegleitung vom 8. Dezember 2016 beziehen. Am 18. Januar 2017 hat die Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) die finale Version der AIA-Wegleitung publiziert. Die Autoren
werden in einem späteren Artikel auf diese und allfällige
Änderungen gegenüber dem Entwurf eingehen.
Die Redaktion
Ausnahme gemäss Art. 4 AIAG sollte folglich nur zur Anwendung kommen, wenn es sich um ein Finanzinstitut handelt,
das aufgrund der Erfüllung der entsprechenden Bedingungen im AIAG oder der AIAV nicht meldepflichtig ist.
Für meldende Finanzinstitute bedeutet dies, dass sie die
Konten der entsprechenden Rechtsträger nicht ohne Weiteres unter diese Ausnahme subsumieren können, sondern allenfalls eine Bestätigung der Klassifikation als (nicht meldendes) Finanzinstitut erforderlich ist. Um die Problematik
zu entschärfen und eine einfachere Handhabung zu gewährleisten, gibt es für Vereine, Stiftungen, Mit- und Stockwerkeigentümergemeinschaften separate Kategorien von ausgenommenen Konten, die unabhängig von der Klassifikation
als Finanzinstitut oder NFE zur Anwendung kommen (vgl.
Abschnitt 2.3.1). Weshalb bei den anderen Kategorien auf eine
eigenständige Ausnahme verzichtet wurde, ist aus den Erläuterungen zur AIAV nicht ersichtlich. Insbesondere Konten von Schweizer Vorsorgeeinrichtungen, die sich zwar häufig, jedoch nicht immer als Finanzinstitute qualifizieren
werden, können nach Ansicht der Autoren nicht per se als
ausgenommene Konten behandelt werden. Stattdessen muss
von diesen im Zweifelsfalle eine Bestätigung des AIA-Status
eingeholt werden.
2.2.3 Ausgewählte Aspekte aus der AIA-WL. Weitere Details zu
den nicht meldenden Finanzinstituten sind Ziff. 2.4 und den
zugehörigen Unterkapiteln des Entwurfs der AIA-WL zu entnehmen. Dieser hält bspw. fest, dass Kantonalbanken, selbst
wenn sie im Alleineigentum von staatlichen Rechtsträgern
stehen, nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 3
Abs. 1 Bst. c AIAG fallen und folglich als meldende Finanzinstitute gelten. Ausserdem sieht der Entwurf der AIA-WL vor,
dass die Trustee-Tätigkeit in Bezug auf den Status als Vermögensverwalter und Anlageberater gemäss Art. 3 AIAV nicht
mit der Organfunktion bei einer Stiftung, sprich der Stiftungsratstätigkeit, gleichgesetzt werden kann. Während
ein Rechtsträger bei der Erbringung von Vermögensverwaltungs- und Anlageberatungsdienstleistungen in der Funktion als Stiftungsrat als nicht meldendes Finanzinstitut gilt,
ist dies für Trustees nicht möglich. Trustees, die überwiegend entsprechende Aufgaben wahrnehmen, gelten gemäss
dem Entwurf der AIA-WL als meldende Finanzinstitute.
Unter die Ausnahme für Vermögensverwalter und Anlageberater gemäss Art. 3 AIAV fallen hingegen Fondsleitungsgesellschaften, sofern sie keine Anteilskonten gemäss Art. 46
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SWA Swiss Auditors:
Die neue Prüfgesellschaft für Banken,
Effektenhändler und Vermögensverwalter
Von links: Gido Blaser, Rainer K. Zörner, Cindy Kirsten, Walter Keck, Markus Kälin, Aldo Dubacher, Monika Windlin-Strüby, Andreas Hänggi,
Rolf Duss, Giorgio Della Santa, Dr. Franz Mattig, Marc Arnet, Roland Müller-Ineichen.
Im Februar 2016 erhielt die SWA Swiss Auditors mit Sitz in
Pfäffikon SZ von der Revisionsaufsichtsbehörde die Zulassung
für die Prüfung von Banken, Effektenhändlern, Börsen und
Pfandbriefzentralen. Damit ist sie die achte Gesellschaft in
der Schweiz, die für diese Tätigkeit zugelassen wurde.
Geleitet wird das Unternehmen von Rolf Duss und Walter
Keck. Beide waren zuvor für «big-4»-Revisionsgesellschaften
tätig. Rolf Duss arbeitet seit über 20 Jahren im Bankenbereich, davon 15 Jahre in der externen Prüfung. Walter
Keck ist seit 35 Jahren in Führungspositionen im Bereich
der Bankenrevision und -beratung tätig.
Die SWA Swiss Auditors ist eine Tochtergesellschaft der
Treuhand- und Revisionsgesellschaft Mattig-Suter und
Partner mit Hauptsitz in Schwyz. Dr. Franz Mattig ist
Verwaltungsratspräsident der SWA Swiss Auditors.
Weitere Verwaltungsräte sind Roland Müller-Ineichen und
Giorgio Della Santa, beide ehemalige Partner von «big-4»Revisionsgesellschaften, sowie Rainer K. Zörner. Er leitete
viele Jahre die Sparkasse Schwyz und war bis vor kurzem als
Verwaltungsrat der RBA Holding und der Entris Banking AG
tätig.
Die Leistungen
Die SWA Swiss Auditors ist spezialisiert auf die Prüfung von
Finanzdienstleistungsunternehmen, vorwiegend für Vermögensverwaltungsbanken, Regional- bzw. Kantonalbanken
und Vermögensverwalter. Zudem bietet sie Prüfungen nach
dem Geldwäschereigesetz sowie Dienstleistungen im Bereich
der Compliance, der internen Revision und der revisionsnahen Beratung an.
SWA Swiss Auditors AG
Bahnhofstrasse 3
8808 Pfäffikon SZ
T 055 415 54 70
[email protected]
www.swa-audit.ch
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
47
STE U E R N
Abbildung 3: AIA-KLASSIFIKATION VON KONTEN
Ausgenommenes
Konto
Finanzkonto
Ausgenommenes
Konto
(nach CRS)
Ausgenommenes
Konto
(nach AIAG)
Altersvorsorgekonto
Konto aus
dem Vorsorgebereich
Anderes
steuerbegünstigtes
Konto
Treuhandkonto
Befristeter
Lebensversicherungsvertrag
Konto, das von einem
oder mehreren nicht
meldenden schweizerischen Finanzinstituten
geführt oder gehalten
wird
Mietzinskautionskonto
Nachlasskonto
Ausgenommenes
Konto
(nach AIAV)
Konto eines
schweizerischen Anwalts
oder Notars
Konto einer
Stockwerkeigentümergemeinschaft
Kapitaleinzahlungskonto
Nachrichtenloses
Konto bis höchstens
CHF 1000
Konto eines
schweizerischen Vereins
Ausgenommenes
Konto gemäss
«Home Country Rule»
Konto einer
schweizerischen Stiftung
E-Geld-Konto
Konto einer
Miteigentümergemeinschaft
Konto eines
Erblassers
Ausgenommene
Kreditkartenkonten
Abs. 1 Bst. c KKV [17] führen und nicht mit der Aufbewahrung
und technischen Verwaltung kollektiver Kapitalanlagen gemäss Art. 29 KAG betraut sind. Sollte eine entsprechende Tätigkeit ausgeführt werden, würde die Fondsleitung als meldendes Finanzinstitut gelten. In Bezug auf Treuhänderdokumentierte Trusts hält der Entwurf der AIA-WL – wenn
auch mit gewissem Interpretationsspielraum – Folgendes
fest: Falls ein ausländischer Trust mit einem Schweizer Trustee nicht nur (aufgrund der Ansässigkeit des Trustees) als
Schweizer Finanzinstitut, sondern (aufgrund anderer Anknüpfungspunkte) auch als ausländisches Finanzinstitut
gilt, so entfällt die Meldepflicht in der Schweiz, wenn der
Schweizer Trustee die Sorgfalts- und Meldepflichten für
den Trust nach dem Recht des anderen Staates erfüllt. Eine
analoge Ausnahme für Trusts, die aufgrund von mehreren
Co-Trustees in der Schweiz und einem oder mehreren anderen Staaten ansässig sind, ist allerdings nicht vorgesehen.
2.3 Ausgenommene Konten (Art. 8–17 AIAV). Ebenfalls
überarbeitet wurden die Bestimmungen betreffend die ausgenommenen Konten, d. h. die Konten, für welche die Identifikations- und Meldepflichten unter dem AIA nicht anwendbar sind (vgl. Abbildung 3).
48
2.3.1 Konten von Stiftungen, Mit- und Stockwerkeigentümergemeinschaften. Der Bundesrat hat neue Ausnahmen für Konten von
Stiftungen, Mit- und Stockwerkeigentümergemeinschaften
eingeführt. Auf diese Weise sollen Konten eines derartigen
Rechtsträgers nicht nur ausgenommen werden, wenn die
Stiftung, Mit- oder Stockwerkeigentümergemeinschaft als
Finanzinstitut gilt, sondern auch bei einer Klassifikation als
NFE (vgl. Abschnitt 2.2.2). Ziel dieser Regelung ist es gemäss
den Erläuterungen des Bundesrats, den unverhältnismässigen administrativen Aufwand für die meldenden Finanzinstitute zu vermeiden, der insbesondere bei der Identifikation
und Dokumentation solcher Kontoinhaber anfallen würde.
Wiederum rechtfertigt der Bundesrat die Ausnahme mit dem
geringen Risiko der Steuerhinterziehung. Eine Ähnlichkeit
mit den im CRS definierten Kategorien, wie dies eigentlich
erforderlich wäre, ist auch hier nicht zu erkennen.
2.3.2 E-Geld-Konten. Im Artikel vom August 2016 haben die
Autoren darauf hingewiesen, dass der Vernehmlassungsentwurf keine praktikable Lösung für Anbieter von elektro
nischen Bargeldsurrogaten (sog. E-Geld) enthält [18]. Dazu
zählen beispielsweise Prepaidkreditkarten oder auch die in
jüngerer Vergangenheit aufgekommenen mobilen Bezahl
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
lösungen [19]. Alle Formen von E-Geld haben gemeinsam,
dass sie nicht als (Publikums-)Einlagen gelten, sondern ausschliesslich der Zahlungsabwicklung dienen und sich deshalb grundsätzlich nicht zur Steuerhinterziehung eignen.
Ebenso besteht eine gewisse Ähnlichkeit zu Einlagenkonten,
die durch eine nicht zurückerstattete Überzahlung im Zusammenhang mit Kreditkarten bedingt sind und gemäss
CRS als ausgenommene Konten gelten bzw. für reine Kreditkartenanbieter zur Qualifikation als nicht meldendes Finanzinstitut führen. Auch diverse Vernehmlassungsteilnehmer haben sich in diesem Zusammenhang für eine Aus
nahmebestimmung ausgesprochen, was bei den Behörden
offensichtlich zu einem Umdenken geführt hat.
Weiter sieht Ziff. 2.2.1 des Entwurfs der AIA-WL eine Ausnahme vor, wonach «reine» E-Geld-Anbieter in den meisten
Fällen nicht als Einlageninstitute und somit nicht als Finanzinstitute zu betrachten sind. Rechtsträger, die neben
E-Geld-Konten auch andere Finanzdienstleistungen anbieten, gelten weiterhin als Finanzinstitut, können E-GeldKonten jedoch unter gewissen Voraussetzungen gemäss
Art. 16 AIAV als ausgenommene Konten betrachten. Dies
setzt insbesondere voraus, dass eine Guthabenlimite von
höchstens CHF 10 000 [20] nicht überschritten wird und
eventuell überzahlte Beträge analog zu den Bestimmungen
STE U E R N
für ausgenommene Kreditkartenkonten innerhalb von
60 Tagen zurückbezahlt werden. Der in Anlehnung an
Art. 12 Abs. 2 Bst. a GwV-Finma [21] gewählte Schwellenwert
von CHF 10 000 ist relativ tief angesetzt, insbesondere im
Vergleich zur Grenze von CHF 50 000, die für die ausgenommenen Kreditkartenkonten gilt. Nichtsdestotrotz sind die
Autoren der Meinung, dass die Guthabenlimite bei einem
Grossteil der gängigen E-Geld-Produkte unterhalb des
Schwellenwerts liegen sollte und somit auch für «gemischte»
E-Geld-Anbieter kein signifikanter Aufwand zur Umsetzung der AIA-Sorgfaltspflichten anfällt.
2.3.3 Konten von Erblassern. Obwohl die Bestimmungen zu
Konten von Erblassern gegenüber dem Vernehmlassungsentwurf unverändert geblieben sind, lassen sowohl die AIAV
wie auch der Entwurf der AIA-WL diverse Fragen unbeantwortet. Grundsätzlich stellt Art. 17 AIAV klar, dass nicht
bloss Konten von Nachlässen mit eigener Rechtspersönlichkeit, sog. «estates», sondern auch der Universalsukzession
unterliegende Nachlasskonten vom AIA ausgenommen werden können. Diese Behandlung findet Anwendung für den
Zeitraum ab dem Erhalt der Information über den Tod der
Erblasserin oder des Erblassers bis zur Auflösung der Erbengemeinschaft [22]. Mit Blick auf die operationelle Umsetzung
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1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
49
STE U E R N
dieser Bestimmungen seitens Schweizer Finanzinstituten
könnte die Bestimmung des Zeitpunkts der Auflösung mangels expliziter Klarstellung in der AIAV zu Diskussionen
führen. Auch in den Erläuterungen zur AIAV wird diesbezüglich nur erwähnt, dass die Erbengemeinschaft mit der
Teilung oder Umgestaltung in eine andere Rechtsbeziehung
endet und dies einzelfallweise zu bestimmen sei. Der Entwurf der AIA-WL liefert ebenfalls keine allgemein gültigen
Abgrenzungskriterien, führt aber zumindest einige Beispiele auf. Diese deuten darauf hin, dass die Erben so lange
unbeachtet bleiben, bis sie im Rahmen der anwendbaren Verfahren zur Bekämpfung der Geldwäscherei identifiziert
werden. Dies wäre konsistent mit den generellen Regeln zur
Bestimmung von Kontoinhabern, die ebenfalls auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit von Finanzinstituten und die
Geldwäschereibestimmungen abstellen. Eine Bestätigung
dieses Grundsatzes wäre jedoch wünschenswert.
Weiter wird im Entwurf der AIA-WL ausgeführt, dass bei
Kollektivbeziehungen die generelle Ausnahme beim Ableben eines Mitinhabers keine Anwendung findet. In diesem
Fall kommen die AIA-Bestimmungen für den überlebenden
Mitinhaber unverändert zur Anwendung, während der verstorbene meldepflichtige Mitinhaber letztmals für dasjenige Kalenderjahr gemeldet werden muss, in welchem das
Finanzinstitut Kenntnis von seinem Ableben erlangt hat.
Hingegen scheint ein weiteres Beispiel im Entwurf der AIAWL konzeptionell falsch. Es besagt nämlich, dass der Tod
einer alleinigen beherrschenden Person eines passiven NFE
dazu führt, dass das Konto des Rechtsträgers als ausgenommenes Konto betrachtet wird. Dabei wird vernachlässigt,
Anmerkungen: 1) Vgl. Weber, King, Rohrer, Verordnungsentwurf über den AIA in Steuersachen:
Analyse und Würdigung, Expert Focus 2016/8,
S. 594–601. 2) Eine Liste der «early adopter»-Staaten ist auf der Internetseite der OECD zu finden
(http://www.oecd.org/tax/transparency/AEOI-commitments.pdf). 3) Verordnung über den internationalen automatischen Informationsaustausch in
Steuersachen. 4) Zum Abgabezeitpunkt dieses Artikels war die AIA-WL lediglich als Entwurf ver
fügbar (Version vom 8. Dezember 2016). 5) Bundesgesetz über den internationalen automatischen
Informationsaustausch in Steuersachen vom 18. Dezember 2015 (SR 653.1); vgl. Weber, King, Umsetzung des AIA nach OECD-Standard in der Schweiz:
MCAA, Entwurf des AIA-Gesetzes und die Auswirkungen auf Finanzinstitute und ihre Kunden,
Der Schweizer Treuhänder 2015/4, S. 315–320, so
wie Schubiger, King, Zustimmung zu den Vorlagen zum automatischen Informationsaustausch,
Expert Focus 2016/1–2, S. 8 f. 6) Ebenfalls ab dem
1. Januar 2018 soll der AIA mit Hongkong und Singapur eingeführt werden, wobei diese Staaten die
multilaterale Vereinbarung der zuständigen Behörden über den automatischen Informationsaustausch über Finanzkonten (MCAA) nicht unterschrieben haben, weshalb der AIA mittels eines
spezifischen bilateralen AIA-Abkommens vereinbart werden muss. 7) Zum Abgabezeitpunkt dieses
Artikels waren dies Bermuda, die Britischen Jungferninseln, die Cayman-Inseln sowie die Turksund Caicosinseln. Es ist zu beachten, dass diese
Staaten auf der Internetseite des SIF (https://www.
sif.admin.ch/sif/de/home/themen/internationalesteuerpolitik/automatischer-informationsaustausch.
50
dass der Rechtsträger unter Umständen selbst als meldepflichtige Person gelten kann, womit die Behandlung als
ausgenommenes Konto zu einem ungewollten Ausbleiben
der Meldung führen würde.
2.3.4 Ausgewählte Aspekte aus der AIA-WL. Neben den bereits
erwähnten Punkten enthält der Entwurf der AIA-WL in
Ziff. 3.12 und den entsprechenden Unterkapiteln wenig zusätzliche Informationen zu den ausgenommenen Konten.
Nennenswert ist, dass die Ausnahme für nachrichtenlose
Konten mit einem Kontostand oder -wert von höchstens
CHF 1000 auch für kontaktlose Konten gemäss den entsprechenden Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung [23] angewendet werden kann. Während die Nachrichtenlosigkeit gemäss Art. 45 BankV [24] gewöhnlich erst
nach zehn Jahren eintritt, tritt die Kontaktlosigkeit häufig
früher ein, z. B. bei Kunden mit regelmässigem Postversand,
sobald die Korrespondenz retourniert wird, ansonsten keinerlei Kontakt besteht und die Suchmassnahmen der Banken erfolglos geblieben sind, oder bei elektronischen Bankbeziehungen nach drei Jahren ohne Kontakt.
3. AUSBLICK
Die ESTV hat auf ihrer Internetseite [25] per 1. Dezember 2016
die Konstituierung eines AIA-Qualifikationsgremiums mitgeteilt. Es bleibt zu hoffen, dass einige der in diesem Artikel
angesprochenen Lücken und Widersprüche auf dieser Ebene
oder in einer überarbeiteten Ausgabe der AIA-WL aufgegriffen und bereinigt werden.
n
html) nicht speziell gekennzeichnet sind. 8) Der
AIA soll bspw. auch mit gewissen Staaten eingeführt werden, mit denen heute keine Doppelbesteuerungs- oder Steuerinformationsabkommen
besteht. Zum Abgabezeitpunkt dieses Artikels waren
dies Bermuda, die Cayman-Inseln, Mauritius, Monaco sowie die Turks- und Caicosinseln. 9) Die laufend aktualisierte Liste der AIA-Austauschbeziehungen ist auf der Internetseite der OECD zu finden
(http://www.oecd.org/tax/automatic-exchange/
international-framework-for-the-crs/exchangerelationships/). 10) Eine laufend aktualisierte Liste
der Staaten, die sich zur Umsetzung des AIA verpflichtet haben, ist auf der Internetseite der OECD
zu finden (http://www.oecd.org/tax/transparency/
AEOI-commitments). 11) Vgl. Weber, King, Rohrer,
Expert Focus 2016/8, S. 594 f. 12) Vgl. Weber, King,
Rohrer, Umsetzung des AIA nach OECD-Standard
als Herausforderung für Finanzinstitute: Internationale und schweizerische Entwicklungen bergen
die Gefahr einer Fragmentierung des Standards,
Expert Focus 2015/9, S. 703–710. 13) Bundesgesetz
über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember
1990 (SR 642.11). 14) CRS steht für den von der
OECD publizierten gemeinsamen Meldestandard.
15) Als Finanzinstitute im Sinne des AIA gelten
Einlageninstitute, Verwahrinstitute, Investmentunternehmen sowie spezifizierte Versicherungsunternehmen (vgl. Weber, Rüegger, King, Globaler
AIA in Steuersachen nach OECD-Standard: Einführung in die Funktionsweise, Konzepte und Begrifflichkeiten, Der Schweizer Treuhänder 2014/12,
S. 1170–1175). 16) Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (SR 951.31).
17) Verordnung über die kollektiven Kapitalanla-
gen vom 22. November 2006 (SR 951. 311). 18) Vgl.
Weber, King, Rohrer, Expert Focus 2016/8, S. 597.
19) Nicht als E-Geld gelten gemäss dem Entwurf
der AIA-WL Karten mit beschränkten Einsatzmöglichkeiten, z. B. Gutschein- oder Kundenkarten.
Solche Karten stellen gewöhnlich kein Finanzkonto im Sinne des AIA dar, weshalb keine spezifischen Ausnahmebestimmungen in der AIAV notwendig waren. 20) Der Schwellenwert von 10 000
kann gemäss den Erläuterungen zur AIAV bei
E-Geld in entsprechender Währung alternativ
auch in Euro oder US-Dollar ermittelt werden,
ohne dass eine Umrechnung in Schweizer Franken
erforderlich ist. 21) Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Bekämpfung
von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung
im Finanzsektor vom 3. Juni 2015 (SR 955.033.0).
22) Die Information über den Tod des Erblassers
kann dem Finanzinstitut mittels eines eröffneten
Testaments, einer Todesurkunde oder in einer anderen geeigneten Form mitgeteilt werden, bspw.
mittels einer Todesanzeige in einer Zeitung. Alternativ kann ein Finanzinstitut das Konto eines Erblassers gemäss dem Entwurf der AIA-WL bis zur
Auflösung der Erbengemeinschaft als reguläres
Konto der verstorbenen Person behandeln und entsprechend melden. 23) Richtlinien über die Behandlung kontakt- und nachrichtenloser Vermögenswerte bei Schweizer Banken (Narilo-Richt
linien) vom Dezember 2014. 24) Verordnung über
die Banken und Sparkassen vom 30. April 2014
(SR 952.02). 25) Quelle: https://www.estv.admin.ch/
estv/de/home/internationales-steuerrecht/fach
informationen/aia/qualifikationsgremium.html.
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PA O LO PA M I N I
SAMUEL CORNU
DAS TESSIN GEHT STEUERLICH WEIT
ÜBER DIE ALPEN HINAUS
Wie der Tessiner Bollo ausserkantonale
Steuerpflichtige trifft
Der Tessiner Bollo ist eine langjährige kantonale Stempelabgabe über schriftliche
Verträge. Obwohl sie ausserhalb des südlichen Kantons wenig bekannt ist, betrifft
sie unter Umständen sogar ausserkantonale Subjekte ohne direkten physischen
Bezug zum Tessin. Der Aufsatz stellt den Bollo vor und zeigt die Bedeutung für aus
serkantonale Subjekte durch eine Auswahl spezifischer Sachverhalte auf.
1. EINFÜHRUNG
Neben den bekannten Arten direkter Steuern kennt das
schweizerische Steuersystem eine Vielfalt besonderer kantonaler Steuern wie Motorfahrzeug-, Hunde-, Vergnügungs-,
Lotterie- oder Mietsteuern [1]. Dies ist historisch und formell
möglich, weil die Kantone die Residualsouveränität inne
haben, solange sie in ihrer Gesetzgebung von der Bundesverfassung (BV) [SR 101] vom Enumerationsprinzip (Art. 42 BV)
beziehungsweise durch die Grundsätze der Besteuerung
(Art. 127 BV) nicht eingeschränkt sind.
Obwohl sie wie Relikte des Ancien Régime aussehen, spielen Stempelsteuern bei der kantonalen Haushaltsfinanzie
rung immer noch eine wichtige Rolle. Diese erheben die
Kantone GE, TI, VD und VS auf Urkunden im Schriftverkehr
zwischen Privaten und den Gerichts- oder Verwaltungs
behörden, sowie auf Urkunden über Rechtsgeschäfte aller
Art (Verträge, Testamente, Quittungen usw.) [2]. Laut Art. 134
BV dürfen kantonale Stempelsteuern nicht mit der Mehrwertsteuer, der Verrechnungssteuer und vor allem den Stempelabgaben des Bundes kollidieren. Nichtdestotrotz ist der
kantonale Handlungsspielraum immer noch so gross, dass
der ausserkantonale Steuerzahler seine Pflicht im Zusammenhang mit solchen kantonalen Steuern leicht übersehen
kann.
Dieser Beitrag macht die ausserkantonalen Steuerpflichtigen auf typische Geschäftsvorgänge im Zusammenhang mit
dem Tessiner Bollo aufmerksam, bei denen man ohne Erfahrung primär nicht an die kantonale Stempelsteuer denken
würde. Dies weil der Territorialitätsbezug manchmal
schlecht erkennbar ist. Der Artikel konzentriert sich auf die
Besteuerung von schriftlichen Verträgen.
2. DER TESSINER BOLLO
2.1 Gesetzliche Grundlage. Gemäss dem kantonalen Gesetz über die Stempelsteuer und die Kinovorführungen
vom 20. Oktober 1986 (Legge Bollo, LB) [3] erhebt der Kanton
Tessin u. a. eine Stempelsteuer auf die im Gesetz erwähnten
schriftlichen Verträge, notarielle Urkunden sowie im Gesetz
erwähnte Bankurkunden. Der Tessiner Bollo ist somit steuersystematisch eine indirekte Steuer im Sinne einer Objektsteuer auf besondere Formen von Rechtsverkehr (siehe
Ziff. 111.3 der Botschaft von 1986 zur Vereinfachung der
LB [4]).
Im Jahr 1986 beschloss das Tessiner Parlament eine Gesetzesvereinfachung zwecks Reduktion der steuerbaren Sachverhalte und die Einführung eines numerus clausus für steuerbare Urkunden. Die Revision des Tessiner Bollogesetzes im
Jahr 1986 hatte zum Ziel, die Gesetzesanwendung sowie das
-verständnis zu vereinfachen und den administrativen Erhebungsaufwand sowohl für die Steuerverwaltung als auch für
die Steuersubjekte zu reduzieren. Solche Anstrengungen
waren nicht neu, zumal die Ursprünge des Tessiner Bollo ins
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51
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Das Tessin geht steuerlich weit über die Alpen hinaus
19. Jahrhundert zurückgehen und das Gesetz bereits in den
Jahren 1934, 1966 und 1975 revidiert wurde [5].
2.2 Steuerobjekte. Der Tessiner Bollo besteuert alle im Tessin in Schriftform unterschriebenen privatrechtlichen Verträge. Insbesondere (Art. 2 Abs. 1 Bst. a LB) Verträge über die
Eigentumsübertragung von Fahrnis (i.S.v. Art. 713 Zivilgesetzbuch, ZGB) einschliesslich Energie, namentlich Käufe,
Teillieferungen, Täusche und Zessionen materieller und
immaterieller Güter. Ebenfalls steuerbar sind (Art. 2 Abs. 1
Bst. b LB) Verträge im Zusammenhang mit Darlehen und
Leihe vertretbarer Sachen. Steuerbar sind somit auch Aktionärsdarlehen, solange ein schriftlicher Vertrag besteht. Weiter kommen auch Werkverträge (Art. 2 Abs. 1 Bst. c LB, mit
einigen Steuerausnahmen wie bei Architekten und Ingenieuren) sowie Verträge betreffend die Vermittlung von Immobilien hinzu (Art. 2 Abs. 1 Bst. d LB). Mischformen, d. h. Verträge mit Elementen der vorstehenden Formen, sind ebenfalls steuerbar (Art. 2 Abs. 2 LB).
Das Steuerobjekt ist die Urkunde, also der privatrechtliche
Vertrag in Schriftform, nicht der Geschäftsvorgang, welcher
potenziell mit der Mehrwertsteuer kollidieren würde. Der
Territorialitätsbezug verkörpert sich durch den erforderlichen Vertragsabschluss im Kanton Tessin. Dieser wird angenommen, wenn wenigstens die Beibringung der letzten Unterschrift zum Vertragsabschluss im Kanton erfolgt (Art. 6
Bst. a LB). Wird der Vertrag ausführlich im Tessin vorbereitet
und lediglich die Unterschriften ausserhalb des Kantons beigebracht, kann es im Hinblick auf eine mögliche Steuerumgehung erfahrungsgemäss zu Diskussionen mit der Steuerverwaltung führen. Insbesondere dann, wenn einer der Unterzeichner (Wohn-)Sitz im Tessin hat.
Vom Tessiner Bollo ausgenommen sind u. a. Verträge im
Zusammenhang mit Schenkungen und Erbteilungen (Art. 7
Abs. 2 Bst. e LB) sowie Urkunden von Gesellschaften, die die
Voraussetzungen für die Besteuerung als Holding-, Domiziloder Verwaltungsgesellschaft gemäss Art. 91–93 des Steuergesetzes Tessin (StG-TI) erfüllen (Art. 7 Abs. 2 Bst. h LB).
Bei finanziellen Sachverhalten ist das Verhältnis zu den
Stempelabgaben des Bundes besonders zu beachten. Laut
Art. 3 des Stempelabgabengesetzes (StG) [6] dürfen Urkunden,
welche das StG als Gegenstand einer Stempelabgabe oder
für steuerfrei erklärt, von den Kantonen nicht mit gleichgearteten Abgaben oder Registrierungsgebühren belastet werden. Ein schriftlicher Vertrag betreffend den Aktienkauf
kann somit nicht Gegenstand des Tessiner Bollo sein [7]. Dies
gilt ebenso für die Urkunde zur Gründung einer Aktienge-
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LIC. OEC. PUBL. UZH,
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sellschaft [8] oder zur Aktienkapitalerhöhung, und zwar
auch ohne Entrichtung der Emissionsabgabe (z. B. wegen
Einhaltung des Freibetrags von CHF 1 Mio. laut Art. 6 Abs. 1
Bst. h StG). Ähnlich zu beurteilen ist der Fall bei steuerneut-
« Steuerbar sind auch Aktionärsdarlehen, solange ein schriftlicher
Vertrag besteht.»
ralen Umstrukturierungen, wo laut Art. 103 des Fusionsgesetzes (FusG) [9] die Erhebung von kantonalen und kommunalen A
bgaben grundsätzlich ausgeschlossen ist [10].
2.3 Territorialität des Bollo und gleichgestellte Formen.
Der Territorialitätsbezug und somit die Steuerpflicht ist
auch gegeben, wenn eine gedruckte Offerte (wie z. B. ein Bestellformular) im Tessin ausgefüllt und unterzeichnet wird
(Art. 6 Bst. b LB). In solchen Fällen ist die Unterschrift beider
Vertragsparteien zwar nicht nötig, weil Erstere ihre Willenserklärung mit der Unterbreitung der Offerte ausdrückt.
Der Schriftform werden andere Vertragsformen gleichgestellt. Telefaxe und Telegramme etwa, die vom Kanton Tessin ausgehen, werden den im Tessin vorgenommenen schriftlichen Willensäusserungen gleichgestellt (Art. 5 Bst. c LB)
und unterliegen somit ebenfalls dem Bollo. Gleichgestellt
sind ebenfalls Paare von Urkunden, die sich mit je einer Parteiunterschrift integrieren (Art. 5 Bst. a LB).
Natürlich konnte das Bollogesetz von 1986 neue Technologien wie E-Mail und Internet nicht vorhersehen. Offen bleibt
somit die Frage, inwieweit der restriktive und abschliessende
Gesetzeswortlaut betreffend die gleichgestellten Formen
heute ausgelegt werden darf. Angesichts des Auslegungsspielraums ist die kantonale Steuerverwaltung zum Schluss
gekommen, dass Käufe mit Kreditkarten (egal ob mit Unterschrift- oder PIN-Authentifizierung) einem Vertrag in Schriftform gleichkommen. Eine solche Auslegung verstösst aber
gegen den Willen des Gesetzgebers, der 1986 die Einführung
des numerus clausus steuerbarer Fälle begrüsst hatte [11].
Überdies hatte die Reform u. a. die Stempelabgabe auf Kassaquittungen abgeschafft [12], was nun durch die Hintertür
wieder eingeführt wurde.
Aus dem Gesetzeswortlaut geht hingegen klar hervor, dass
mündliche und telefonische Verträge (auch in Millionenhöhe) keine gleichgestellten Formen darstellen und somit
vom Bollo ausgenommen sind [13]. Das gilt selbst dann, wenn
darauf eine schriftliche Bestätigung folgt [14].
2.4 Steuersubjekt, Bemessungsgrundlage, Steuerberechnung. Steuersubjekt sind solidarisch beide Vertragsparteien, die die Steuerschuld 50/50 tragen, wenn privatrechtlich nichts anderes unter ihnen vereinbart wurde (Art. 13
Abs. 1 LB).
Laut Art. 9 LB entspricht die Bemessungsgrundlage dem
wirtschaftlichen Wert der gesamten Vertragsleistung. Mehrere im Vertrag enthaltene Wertpositionen werden aufsummiert, selbst wenn sie zeitlich gestaffelt erfolgen. Nachträg-
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liche Wertanpassungen werden ebenfalls mitberücksichtigt.
Art. 10 LB spezifiziert die Bestimmung der Bemessungsgrundlage bei besonderen Sachverhalten. Die Relevanz der
korrekten Bestimmung der Bemessungsgrundlage steht in
direktem Zusammenhang mit der in Art. 7 LB festgelegten
Freigrenze von CHF 5000 zwischen nicht professionellen
Parteien bzw. von CHF 1000, wenn eine Partei zu beruflichen
oder Handelszwecken handelt. Dementsprechend unterlie-
« Steuersubjekt sind solidarisch
beide Vertragsparteien, die die Steuer
schuld 50/50 tragen, wenn privatrechtlich nichts anderes unter ihnen
vereinbart wurde.»
gen zwischen Privatparteien in Schriftform unterschriebene
Verträge (z. B. ein Darlehensvertrag von mehr als CHF 5000
zwischen Vater und Sohn) dem Tessiner Bollo.
Der Steuersatz beträgt 0,1%. Die Steuerschuld ist jedoch
auf höchstens CHF 3000 beschränkt, wenn die beiden Parteien nicht im Tessin ansässig sind (Art. 8 LB).
Der Bollo wird grundsätzlich durch die Stempelung
der Urkunde entrichtet beziehungsweise durch die Benutzung von gestempeltem Papier für Verträge mit Wert bis
CHF 10 000 (Art. 11 LB). Das im Handelsregister eingetragene
Steuersubjekt kann den Verwaltungsaufwand durch eine
Pauschalierung minimieren. Es wird vom Bollo befreit, solange es eine Ersatzsteuer zahlt (Art. 14 LB). Die Ersatzsteuer
beträgt 0,075% der Summe aller hinter steuerbaren Sach
verhalten stehenden buchhalterischen Posten, namentlich
Warenankäufe und -verkäufe, Investitionen usw.
3. FALLBEISPIEL 1 – DAS VERSANDGESCHÄFT
3.1 Sachverhalt. Die Stempel AG mit Sitz in Zürich produziert in der Deutschschweiz Maschinen zur Herstellung von
Stempeln und Büromaterialien. Diese und ihre Ersatzteile
verkauft sie an Tessiner Kunden über Versandgeschäfte ohne
Tessiner Zweigniederlassung [15].
3.2 Würdigung. Mit grosser Wahrscheinlichkeit unterbreitet die Stempel AG ihren Tessiner Kunden Offerten mit Bestellformularen, die das Sortiment und den jeweiligen Preis
enthalten. Sobald ein Tessiner Kunde (Privatperson oder Geschäft) einen Gegenstand im Wert von mehr als CHF 1000
bestellt, unterliegt die Transaktion dem Bollo. Dies, obwohl
die Stempel AG keinen offensichtlichen Territorialbezug
(im Sinne einer physischen lokalen Präsenz) zum Kanton
Tessin hat.
Ähnlich problematisch ist im Allgemeinen der Fahrniskauf (inkl. Energie), der über Bestellformulare abgewickelt
wird. Das betrifft zum Beispiel das Versandkataloggeschäft
im Kleiderbereich. Fraglich ist zudem, ob der Wert mehrerer
Bestellungen desselben Kunden zur Bestimmung der Freigrenze aufsummiert werden muss. Gemäss Gesetzeswortlaut sollte das nicht der Fall sein, solange die Bestellungen
voneinander unabhängige Geschäfte darstellen. Die Tessiner
Steuerverwaltung neigt jedoch manchmal dazu, sie als Teilgeschäfte anzusehen, was eine Aufsummierung zur Folge
hat.
4. FALLBEISPIEL 2 – DIE WARTUNG VON
MASCHINEN
4.1 Sachverhalt. Neben dem Maschinenverkauf bietet die
Stempel AG Werkverträge für die regelmässige Wartung an.
Dabei fahren Techniker der Stempel AG zu den Tessiner Kunden und unterstützen sie mit den nötigen Wartungsarbeiten.
Darüber hinaus hat die Stempel AG eine Software zur Maschinensteuerung entwickelt, die regelmässig angepasst
werden muss. Die Software gehört der Stempel AG und wird
den Kunden vermietet. Im Mietvertrag mitberücksichtigt
sind Updates sowie die Wartung.
4.2 Würdigung. Werkverträge unterliegen dem Bollo. Besondere Ausnahmen stellen die Leistungen von Architekten
und Ingenieuren dar. Ein schriftlicher Vertrag ist eine nötige
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EIGENE WEGE
Wir handeln nach
eigenen Grundsätzen.
Wir halten Wort.
STE U E R N
Voraussetzung. Die Wartung von Maschinen ist somit im
Sinne eines Werkvertrags grundsätzlich steuerbar [16].
Mangels Fahrnisverkauf ist die Softwarevermietung nicht
eindeutig steuerbar. Werkverträge sind jedoch steuerbar,
selbst für Dienstleistungen im immateriellen Bereich. Die
Softwarevermietung stellt somit einen mehrdeutigen Sachverhalt dar, der je nach Umständen eher (steuerbaren) Werkvertragscharakter hat oder einem (steuerbefreiten) Dienstleistungsverkauf gleichkommt [17].
Werkverträge ohne Fahrnisverkauf können in vielen Bereichen vorkommen und eine nicht berücksichtigte Steuerpflicht auslösen. So etwa im Bauwesen, wenn ein Bündner
Spengler oder Maler für einen Tessiner Kunden tätig ist.
5. FALLBEISPIEL 3 – DIE IMMOBILIENVERMITTLUNG
5.1 Sachverhalt. Die Makellosemakler AG mit Sitz in Wollerau ist im schweizerischen Immobiliengeschäft tätig. Unter
ihren vielen Dienstleistungen vermittelt sie auch Villen mit
Seesicht in Lugano. Die Gesellschaft besitzt kein Tessiner
Büro und wickelt alle Geschäfte von ihrem Sitz im Kanton
Schwyz oder mit persönlichen Treffen vor Ort ab.
5.2 Würdigung. Die Makellosemakler AG ist zwar nicht im
Fahrnisverkauf oder im Rahmen von Werkverträgen tätig,
die Vermittlung von im Tessin gelegenen Immobilien stellt
jedoch einen steuerbaren Sachverhalt dar (Art. 2 Abs. 1 lit. d
LB). Dies trifft auch zu, wenn alle damit verbundenen Verträge und Tätigkeiten ausserhalb des Kantons stattfinden.
6. FALLBEISPIEL 4 – DAS KONZERNINTERNE
DARLEHEN
6.1 Sachverhalt. Die Gold AG mit Sitz in Bern ist im Goldanlage- und -handelsgeschäft tätig. Sie ist an einer Tochtergesellschaft im Tessin beteiligt, die für den Tessiner und italienischen Markt zuständig ist. Diese erhält von Ersterer ein
gruppeninternes Darlehen. Die Gruppe hat darüber hinaus
ein Cash-Pooling-Arrangement. Ferner leiht die Gold AG
Goldbarren an die Tessiner Tochtergesellschaft aus, um kurzfristige Lagerbestandsschwankungen zu auszugleichen.
6.2 Würdigung. Darlehen in Form von Geld oder vertretbaren Sachen unterliegen dem Bollo, solange sie im Rahmen
eines schriftlichen Vertrags vereinbart wurden. Die schriftliche Vertragsform vorausgesetzt, sind vorliegend alle drei
Darlehensformen (Intercompany Loan, Cash Pooling und
Anmerkungen: 1) Schweizerische Steuerkonferenz SSK (Hrsg.), Die geltenden Steuern von Bund,
Kantonen und Gemeinden. Steuerinformationen.
Ziff. 3.2, S. 40–44. Eidg. Steuerververwaltung, Mai
2016. 2) Schweizerische Steuerkonferenz SSK (Hrsg.),
op. cit., Ziff. 3.2.4, S. 40. 3) Legge del 20 ottobre
1986 sull’imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici. RL 10.2.8.1. Online zugänglich über www.
ti.ch/rl. 4) Messaggio del Consiglio di Stato concernente la revisione totale della legge sul bollo del
16 giugno 1966, 15. Januar 1986, Nr. 3009. 5) Messaggio del Consiglio di Stato, op. cit., Ziff. 112.
6) Bundesgesetz vom 27. Juni 1973 über die Stempel
54
Goldbarrenleihe) steuerbar [18]. Werden die entsprechenden
Verträge ausserhalb des Kantons unterschrieben, ist jedoch
grundsätzlich kein Bollo geschuldet.
7. FAZIT
Der Tessiner Bollo ist keine kantonale Steuer, die nur Steuerpflichtige südlich der Alpen betrifft. Die gezielte (aber unvollständige) Auswahl der Sachverhalte oben hat gezeigt,
dass auch ausserkantonale Steuerpflichtige schnell tangiert
sein können.
Bekanntlich dürfen kantonale Stempelsteuern weder mit
den Stempelabgaben des Bundes noch mit der Mehrwertsteuer kollidieren. Aus diesem Grund besteuert der T
essiner
« Der Tessiner Bollo ist keine
kantonale Steuer, die nur Steuerpflich
tige südlich der Alpen betrifft.»
Bollo formell die Urkunde, d. h. den schriftlichen Vertrag,
und nicht den wirtschaftlichen Geschäftsvorgang an sich.
Neben schriftlichen Verträgen bestehen eine Reihe gleich
gesetzter Formen für Rechtsgeschäfte ohne Unterschrift beider Geschäftsparteien, die ebenfalls dem Bollo unterliegen.
Das sind namentlich Bestellungen über vorgedruckte Formulare oder Telefaxe.
Der Territorialitätsbezug für die Tessiner Stempelabgabe
ist bereits erfüllt, wenn ein Tessiner Kunde einen schrift
lichen Vertrag abschliesst. Steuerpflichtig wird somit der
ausserkantonale (inkl. ausländische) Geschäftspartner –
selbst ohne lokale Präsenz. Auch zwei ausserkantonale Subjekte können die Voraussetzungen für die Stempelabgabe
erfüllen. Etwa wenn sich ein Mailänder und ein Zürcher im
Kanton Tessin treffen, um einen wichtigen Vertrag zu unterschreiben. Je nach Vertragsgegenstand kann auch dieser Sachverhalt dem Bollo unterliegen (jedoch maximal
CHF 3000 Steuerschuld).
Der technologische Wandel und insbesondere die elektronischen Medien scheinen eine flexiblere Auslegung durch
die Behörden zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut und die
Materialien der letzten Reform im Jahr 1986 sprechen jedoch
für eine zurückhaltende Auslegung. Aus diesem Spannungsfeld ergibt sich oft der Bedarf, die kantonale Steuerverwaltung vorzeitig miteinzubeziehen. Diese zeigt sich im Hinblick auf vernünftige Lösungen meistens kooperativ.
n
abgaben, SR 641.10. 7) RDAT I-1998 N. 21t; RDAT
II-2002 N. 22t; RtiD 18t/I-2003. 8) RDAT I-2002 N.
12t. 9) Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung, SR 221.301. 10) BGE 138 II 557. 11) Messaggio del Consiglio di Stato, op. cit., Ziff. 261. 12) Messaggio del Consiglio di Stato, op. cit., Ziff. 21–22.
13) Adriano Cavadini: La nuova legge cantonale
sul bollo. Un commento per le aziende. Camera
di commercio dell’industria e dell’artigianato del
cantone Ticino, Lugano, Februar 1987, Art. 5 LB,
RZ 36–37, S. 15–16. 14) Andrea Pedroli: L’imposta
cantonale di bollo e sugli spettacoli cinematogra-
fici, Ziff. 3, S. 555, in Marco Bernasconi und Andrea
Pedroli (Hrsg.): Lezioni di diritto fiscale svizzero,
Agno, April 1999. Man siehe ebenfalls das von Elio
Albertini entworfene Fallbeispiel Nr. 7, in Andrea
Pedroli, op. cit., S. 579. 15) Das Fallbeispiel entspricht sinngemäss dem von Elio Albertini entworfenen Fallbeispiel Nr. 5, in Andrea Pedroli, op. cit.,
S. 578–579. 16) Adriano Cavadini, op. cit., Art. 2 LB,
RZ 18, S. 10–11. 17) Adriano Cavadini, op. cit., Art. 2
LB, RZ 6, S. 8. 18) Ähnlich ist das von Elio Albertini
entworfene Fallbeispiel Nr. 6 betreffend einem Aktionärsdarlehen, in Andrea Pedroli, op. cit., S. 579.
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PA O LO PA M I N I
SAMUEL CORNU
LE TESSIN A DES RÉPERCUSSIONS FISCALES BIEN
AU-DELÀ DES ALPES
Comment le droit de timbre tessinois affecte les
contribuables au niveau inter-cantonal*
Le bollo tessinois est un droit de timbre cantonal de longue date sur les contrats
écrits. Bien qu’il soit peu connu en dehors du canton méridional, il peut, dans cer
tains cas, toucher des sujets hors canton et sans aucun lien physique direct avec le
canton du Tessin. L’article présente le bollo tessinois et expose l’importance pour
les sujets extra-cantonaux par le biais d’une sélection d’exemples spécifiques.
1. INTRODUCTION
En plus des impôts directs traditionnellement connus, le système fiscal suisse connaît une variété d’impôts cantonaux particuliers comme par exemple l’impôt sur les véhicules à moteur, sur les chiens, sur les divertissements, sur les loteries ou
sur les loyers [1]. Ceci est historiquement et formellement possible du fait que les cantons détiennent une souveraineté résiduelle aussi longtemps que leur législation ne soit pas limitée par la Constitution fédérale (Cst.), (RS 101), par le principe
d’énumération (art. 42 Cst.) et par les principes d’imposition
(art. 127 Cst.).
Bien qu’ils ressemblent à des vestiges de l’Ancien Régime,
les droits de timbre jouent encore un rôle important dans le
financement des budgets cantonaux. Ceux-ci sont perçus
dans les cantons GE, TI, VD et VS sur certains documents de
correspondance entre les particuliers et les autorités judiciaires ou administratives, ainsi que sur les actes ou les écrits
correspondant à des transactions juridiques de tout genre
(contrats, testaments, quittances, etc.) [2]. Conformément à
l’art. 134 Cst., aucun droit de timbre ne doit entrer en conflit
avec la TVA, l’impôt anticipé et surtout avec les droits de
timbre de la Confédération. Néanmoins, la marge de man
œuvre cantonale reste encore importante tant que les sujets
d’impôts hors canton peuvent facilement ignorer leurs devoirs dans le cadre de ce type d’impôt cantonal.
Cet article attire l’attention des sujet d’impôts extra cantonaux sur certaines transactions typiques dans le cadre du
bollo tessinois et pour lesquelles, sans expérience, on ne penserait pas principalement aux conséquences liées au droit de
timbre cantonal. Ceci en raison du fait que l’aspect territorial
est parfois difficile à reconnaître. L’article se focalise sur
l’imposition des contrats écrits.
2. LE BOLLO TESSINOIS
2.1 Base juridique. En vertu de la loi cantonale sur les droits
de timbre et les projections cinématographiques du 20 octobre 1986 (Legge Bollo, LB) [3], le canton du Tessin perçoit entre
autres un droit de timbre sur les contrats écrits, les actes notariés et les documents bancaires, mentionnés dans la loi. Du
point de vue de la logique fiscale, le bollo tessinois est donc
un impôt indirect dans le cadre d’un impôt réel prélevé sur
des formes particulières de rapports juridiques (voir ch. 111.3
du message de 1986 pour la simplification de la LB [4]).
En 1986, le parlement tessinois a adopté une simplification
de la loi avec pour but la réduction des éléments imposables
et l’introduction d’un numerus clausus pour les documents
imposables. La révision de la loi du bollo tessinois de 1986
avait pour objectif de simplifier l’application et la compréhension de la loi et de réduire la charge administrative de recouvrement tant pour l’autorité fiscale que pour les contri-
MATTEO GAMBONI,
PAOLO PAMINI,
EXPERT FISCAL DIPL.,
DR. OEC., EXPERT FISCAL
SENIOR MANAGER PWC
DIPL., CHARGÉ DE COURS
LUGANO/TI,
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F I S CALITÉ
Le Tessin a des répercussions fiscales bien au-delà des Alpes
buables. Ces efforts ne sont pas nouveaux; depuis les origines du bollo tessinois au XIXe siècle, la loi a déjà été révisée
en 1934, 1966 et en 1975 [5].
2.2 Objet de l’impôt. Le bollo tessinois taxe tout contrat
sous forme écrite et de droit privé signé au Tessin. En particulier (art. 2, par. 1 let. a LB), les contrats concernant le transfert de propriété des biens mobiliers (selon l’art. 713 du Code
civil, CC), y compris l’énergie, les achats, les livraisons partielles, les échanges et les cessions de bien corporels et incorporels. Sont également imposables (art. 2, par. 1 let. b LB) les
contrats liés aux prêts de biens fongibles. Les prêts des actionnaires, tant qu’un contrat écrit existe, sont aussi imposables. En outre, s’ajoutent aussi les contrats d’entreprise
(art. 2, par. 1 let. c LB, avec quelques exceptions d’un point
de vue fiscal pour les architectes et les ingénieurs) ainsi que
les contrats concernant le courtage de biens immobiliers
(art. 2, par. 1 let. d LB). Les formes mixtes, à savoir les contrats
avec des éléments des formes mentionnées ci-dessus, sont
également imposables (art. 2 par. 2 LB).
L’objet de l’impôt est le document, à savoir le contrat de
droit privé en la forme écrite, et non la transaction, qui potentiellement pourrait entrer en conflit avec la TVA. Le lien avec
le territoire est formalisé par le fait que le contrat est conclu
dans le canton du Tessin et prend forme si au moins la dernière
signature nécessaire à la conclusion du contrat est apposée
dans le canton (art. 6 let. a. LB). Si le contrat est préparé en détail au Tessin et seulement les signatures sont apposées en dehors du canton, cela pourrait engendrer des discussions avec
l’autorité fiscale dans le cadre d’une évasion fiscale potentielle,
en particulier si un des signataires a élu domicile au Tessin.
Sont notamment exclus du bollo tessinois les contrats
concernant les donations et les partages successoraux (art. 7
par. 2 let. e LB) ainsi que les certificats de sociétés qui répondent aux critères en matière d’imposition en tant que sociétés holding ou de domicile conformément à l’art. 91–93
LF-TI (art. 7 par. 2 let. h LB).
En ce qui concerne les questions relevant des aspects financiers, il est impératif de prêter une attention particulière au
rapport avec le droit de timbre de la Confédération. Conformément à l’art. 3 LT [6], les documents qui font l’objet d’un
droit de timbre ou en sont exonétés ne peuvent pas être grevés d’une taxe ou d’un droit d’enregistrement similaire de la
part des cantons. Un contrat en la forme écrite concernant
l’achat d’actions ne peut donc pas faire l’objet du bollo tessinois [7]. Cela vaut aussi pour l’acte de fondation d’une société
anonyme [8] de même que pour une augmentation de capital,
SAMUEL CORNU,
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CH.PWC.COM
et cela même sans le paiement du droit d’émission (p. ex.
suite au respect de la franchise de CHF 1 million, selon l’art. 6
par. 1 let. h LT). Un jugement similaire est applicable dans le
cas des restructurations neutres d’un point de vue fiscal où,
selon l’art. 103 Lfus [9], la perception des impôts cantonaux
et communaux est en principe exclue [10].
2.3 Territorialité du bollo et formes équivalentes. Il y
également lien avec le territoire et donc assujettissement
quand un devis imprimé (comme p. ex. un formulaire de
commande) est rempli et signé au Tessin (art. 6 let. b LB). En
« La révision de la loi du bollo tessinois
de 1986 avait pour objectif de
simplifier l’application et la compré
hension de la loi et de réduire la
charge administrative de recouvrement
tant pour l’autorité fiscale que pour
les contribuables.»
pareil cas, la signature des deux parties n’est pas nécessaire
par le fait que la première exprime déjà une déclaration d’intention avec la présentation du devis.
Différentes formes de contrat sont assimilées à la forme
écrite. Les téléfax et les télégrammes au départ du canton du
Tessin sont considérés comme similaires à des documentes
exprimant une volonté en la forme écrite rédigés au Tessin
(art. 5 let. c LB) et sont donc aussi soumis au bollo. Sont également assimilés aux contrats en la forme écrite ceux constitués par deux documents qui s’intègrent et qui chacun séparément portent la signature d’un contractant (art. 5 let. b LB).
Bien entendu, la loi du bollo de 1986 ne pouvait pas prévoir
les nouvelles technologies telles que le courrier électronique
et internet. La question concernant la mesure de la formulation restrictive et définitive de la loi dans le cadre de l’interprétation des formes équivalentes reste aujourd’hui encore
ouverte. Compte tenu de la marge d’interprétation, l’administration fiscale cantonale a conclu que les achats par carte
de crédit (que ce soit par le biais d’une signature ou d’une authentification avec un code PIN) équivalent à un contrat écrit.
Une telle interprétation entre en conflit contre la volonté du
législateur qui, en 1986, a accueilli l’introduction du numerus clausus pour les éléments imposables [11]. La réforme
de la loi avait, entre autres, abrogé le droit de timbre sur les
justificatifs et les quittances de caisse [12] qui ont maintenant
été réintroduites indirectement par la petite porte.
Selon le libellé de la loi, cependant, il est clair que les
contrats verbaux et téléphoniques (s’élevant aussi à plusieurs
millions) ne sont pas des formes équivalentes et sont donc exclus du bollo [13]. Il en va de même dans le cas où ils sont suivis d’une confirmation écrite [14].
2.4 Sujet de l’impôt, base de calcul, calcul de l’impôt. Les
sujets de l’impôt sont les deux parties contractantes qui
56
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
portent conjointement et solidairement la responsabilité de
la dette fiscale dans la mesure 50/50 lorsque, du point de vue
du droit privé, rien d’autre n’a été convenu entre les parties
(art. 13 par. 1 LB).
Conformément à l’art. 9 LB, la base de calcul correspond à
la valeur économique totale de la prestation contractuelle.
Plusieurs valeurs contenues dans le contrat sont englobées,
« En ce qui concerne les questions
relevant des aspects financiers, il est
impératif de prêter une attention
particulière au rapport avec le droit de
timbre de la Confédération.»
même si elles sont étalées sur différentes étapes. Les ajustements ultérieurs sont également pris en compte. L’art. 10 LB
spécifie la détermination de la base de calcul pour des situations particulières. La détermination correcte de la base de
calcul est directement liée aux conditions prévues dans
l’art. 7 LB avec la limite d’exemption de CHF 5000 dans le cas
de parties non-professionnelles et de CHF 1000, dans le cas
où une partie agit à des fins professionnelles ou commerciales. Par conséquent, les contrats sous forme écrite et signés
entre particuliers (p. ex. un accord pour un prêt de plus de
CHF 5000 entre père et fils) sont soumis au bollo tessinois.
Le taux d’imposition est de 0,1%. La dette fiscale est toutefois limitée à un maximum de CHF 3000, si les deux parties
ne résident pas au Tessin (art. 8 LB).
Le bollo est généralement payé par le poinçonnage du document, ou par l’utilisation d’un papier timbré pour les
contrats d’une valeur pouvant aller jusqu’à CHF 10 000
(art. 11 LB). Le contribuable enregistré auprès du Registre
du commerce a la possibilité de réduire au minimum la
charge administrative par le biais d’un montant forfaitaire.
Le contribuable est exonéré du bollo aussi longtemps qu’il
paie un impôt de substitution (art. 14 LB). L’impôt de substitution est de 0,075% de la somme de tous les postes comptables représentant des éléments imposables, notamment les
achats de marchandises, les ventes, les investissements, etc.
3. EXEMPLE 1 – LA VENTE PAR
CORRESPONDANCE
3.1 Situation. La société Timbres SA ayant son siège à Neuchâtel produit en Suisse romande des machines pour la production de timbres et de la fourniture de bureau. Ces produits et les pièces de rechange sont vendus aux clients au Tessin par le biais de ventes par correspondance sans aucune
succursale tessinoise [15].
3.2 Appréciation fiscale. Très probablement, la société
Timbres SA soumet à ses propres clients tessinois des devis
contenant des formulaires de commande, avec les produits et
les prix correspondants. Sitôt qu’un client tessinois (particulier ou entreprise) achète un article d’une valeur supérieure à
CHF 1000, la transaction est soumise au bollo. Cela, même
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F I S CALITÉ
si la société Timbres SA ne dispose d’aucun lien territorial
évident (en termes d’une présence physique locale) avec le
canton du Tessin.
Une problématique similaire est généralement représentée par l’achat de biens mobiliers (incl. énergie) qui sont effectués avec des formulaires de commande. Cela concerne, par
exemple, la vente par correspondance sur catalogues dans le
domaine des vêtements. La question de savoir si la valeur de
multiples commandes de la part du même client est déterminante pour définir la limite de l’impôt reste discutable. Selon
la formulation juridique, cela ne devrait pas être le cas aussi
longtemps que les commandes représentent des transactions
indépendantes les unes des autres. L’autorité fiscale tessinoise a parfois tendance à les considérer comme étant des
transactions partielles, faisant partie d’un ensemble global,
ce qui entraîne une intégration du résultat.
4. EXEMPLE 2 – L’ENTRETIEN DE MACHINES
4.1 Situation. En plus de la vente de machines, la société
Timbres SA offre des contrats d’entreprise pour l’entretien
régulier des machines. Les techniciens de la société Timbres SA
rejoignent les clients au Tessin pour les soutenir avec les travaux d’entretien nécessaires. La société a par ailleurs développé un logiciel pour le contrôle des machines qui doit être
régulièrement mis à jour. Le logiciel appartient à Timbres SA
et est loué aux clients. Les mises à jour et la manutention
sont pris en compte dans le contrat de location.
4.2 Appréciation fiscale. Les contrats d’entreprise sont soumis au bollo. Des exceptions spécifiques sont prévues pour
les prestations des architectes et des ingénieurs. Un contrat
écrit est une condition préalable nécessaire. L’entretien des
machines, dans le cadre d’un contrat d’entreprise, est donc
en principe imposable [16].
À défaut de la vente de biens mobiliers, la location du logiciel reste ambiguë sur le plan de l’imposition. Toutefois, les
contrats de service peuvent être imposables, même dans le
« La question concernant la mesure
de la formulation restrictive
et définitive de la loi dans le cadre de
l’interprétation des formes équivalentes
reste aujourd’hui encore ouverte.»
domaine de services immatériels. La location du logiciel représente donc une situation ambiguë qui, selon les circonstances, peut acquérir le caractère d’un contrat d’entreprise
(imposable) ou le caractère de la vente d’une prestation de
services (exonérée) [17].
Les contrats d’entreprise qui ne concernent pas la vente de
biens mobiliers peuvent se rencontrer dans de nombreux domaines et peuvent déclencher un assujettissement qui n’est
pas toujours considéré préalablement. Par exemple, dans la
construction, quand un ferblantier ou un peintre grisonnais
travaille pour un client tessinois.
57
F I S CALITÉ
5. EXEMPLE 3 – LE COURTAGE IMMOBILIER
5.1 Situation. La société PerfectBroker SA avec le siège à Villars-sur-Glâne opère dans le secteur de l’immobilier suisse.
Parmi ses nombreux services, elle sert aussi comme intermédiaire pour des villas avec vue sur le lac à Lugano. La société
« Le bollo tessinois n’est pas un impôt
cantonal qui concerne uniquement les
contribuables au sud des Alpes.»
ne dispose pas de bureaux au Tessin et gère toutes les affaires à partir de son siège dans le canton de Fribourg ou par
le biais de rendez-vous sur place au Tessin.
5.2 Appréciation fiscale. PerfectBroker SA n’est pas active
dans le domaine de la vente de biens mobiliers ou dans le secteur de contrats d’entreprise, toutefois l’intermédiation de
biens immobiliers situés dans le canton du Tessin représente
une situation imposable selon l’art. 2 par. 1 let. d LB. Ceci est
également significatif d’un point de vue fiscal, si les contrats
et les activités se déroulent en dehors du canton.
6. EXEMPLE 4 – LE PRÊT INTRAGROUPE
6.1 Situation. Gold SA dont le siège est à Berne est une société active dans le placement et le commerce de métaux précieux à base d’or. La société dispose d’une filiale au Tessin,
qui est responsable du marché local et italien. Celle-ci reçoit
de la part de Gold SA un prêt intragroupe. Le groupe dispose
également d’un arrangement pour le cash pooling. En outre,
Gold SA prête à sa propre filiale des lingots d’or pour régler
les fluctuations des stocks à court terme.
6.2 Appréciation fiscale. Les emprunts sous forme d’argent
ou autre biens fongibles sont sujets au bollo, aussi longtemps qu’ils ont étés convenus par le biais d’un contrat écrit.
Sous réserve de la forme écrite du contrat, les trois types de
prêts (prêts intragroupe, cash pooling et prêts de lingots d’or)
sont imposables [18]. Si les contrats respectifs sont signés en
dehors du canton, le bollo n’est en principe pas dû.
7. CONCLUSION
Le bollo tessinois n’est pas un impôt cantonal qui concerne
uniquement les contribuables au sud des Alpes. La sélection
spécifique des faits mentionnés ci-dessus montre que les
Notes: Traduction de l’allemand. 1) Conférence
Suisse des impôts CSI (Éd.), Les impôts en vigueur
de la Confédération, des cantons et des communes.
Informations fiscales. Ch. 3.2, p. 39–42. Administration fédérale des contributions, Mai 2016. 2) Conférence Suisse des impôts CSI (Éd.), op. cit., ch. 3.2.4,
p. 40. 3) Legge del 20 ottobre 1986 sull’imposta di
bollo e sugli spettacoli cinematografici. RL 10.2.8.1.
accessible à l’adresse www.ti.ch/rl. 4) Messaggio del
Consiglio di Stato concernente la revisione totale
della legge sul bollo del 16 giugno 1966, 15 janvier
1986, No. 3009. 5) Messaggio del Consiglio di Stato,
op. cit., ch. 112. 6) Loi fédérale du 27 juin 1973 sur
58
contribuables en dehors du canton peuvent eux aussi être rapidement affectés par l’impôt.
Chacun sait que les droits de timbre cantonaux ne doivent
entrer en conflit avec aucun droit de timbre de la Confédération ni avec la TVA. Pour cette raison, le bollo tessinois taxe
d’un point de vue formel le document, c’est-à-dire le contrat
écrit, et non la transaction économique. En plus des contrats
écrits, il existe un nombre de formes équivalentes relatives
aux contrats sans la signature des deux contreparties commerciales qui sont aussi assujetties au bollo. Cela représente
notamment les commandes par le biais de formulaires
pré-imprimés ou par téléfax.
Pour le droit de timbre tessinois, le principe de la territorialité est satisfait lorsqu’un client tessinois conclut un
contrat écrit. Le partenaire commercial extra-cantonal (ou
étranger) même sans une présence locale est donc également
imposable. En outre, deux sujets hors canton peuvent aussi
satisfaire aux conditions imposées par le droit de timbre, par
exemple lorsqu’un particulier milanais et un zurichois se
rencontrent dans le canton du Tessin pour signer un contrat
important. En fonction du type de contrat, cette situation
« Le changement technologique, en particulier
en ce qui concerne les médias
électroniques, semble
permettre une interprétation
plus souple de la part
des autorités.»
peut être assujettie au bollo (toutefois la dette fiscale maximale est de CHF 3000).
Le changement technologique, en particulier en ce qui
concerne les médias électroniques, semble permettre une interprétation plus souple de la part des autorités. Toutefois, le
libellé de la loi et les matériaux de la dernière réforme de
1986 sont en faveur d’une interprétation prudente. Dans ce
contexte, il est souvent nécessaire d’impliquer préalablement l’autorité fiscale cantonale. Dans le cadre de solutions
raisonnables, cette dernière se montre coopérative, dans la
majorité des cas.
n
les droits de timbre, SR 641.10. 7) RDAT I-1998
N. 21t; RDAT II-2002 N. 22t; RtiD 18t/I-2003.
8) RDAT I-2002 N. 12t. 9) Loi fédérale du 3 octobre
2003 sur la fusion, la scission, la transformation et
le transfert de patrimoine SR 221.301. 10) BGE 138
II 557. 11) Messaggio del Consiglio di Stato, op.
cit., ch. 261. 12) Messaggio del Consiglio di Stato, op.
cit., ch. 21–22. 13) Adriano Cavadini: La nuova legge
cantonale sul bollo. Un commento per le aziende.
Camera di commercio dell’industria e dell’artigianato del cantone Ticino, Lugano, février 1987, art. 5
LB, RZ 36–37, p. 15–16. 14) Andrea Pedroli: L’imposta cantonale di bollo e sugli spettacoli cinema-
tografici, ch. 3, p. 555, dans Marco Bernasconi e
Andrea Pedroli (Éd.): Lezioni di diritto fiscale
svizzero, Agno, avril 1999. Voir aussi l’exemple de
cas no 7 conçu par Elio Albertini, dans Andrea Pedroli, op. cit., p. 579. 15) L’exemple correspond fidèlement à l’exemple no 5 de Elio Albertini, dans
Andrea Pedroli, op. cit., p. 578–579. 16) Adriano
Cavadini, op. cit., art. 2 LB, RZ 18, p. 10–11.
17) Adriano Cavadini, op. cit., art. 2 LB, RZ 6, p. 8.
18) L’exemple correspond fidèlement à l’exemple
no 6 de Elio Albertini concernant un prêt de la
part d’un actionnaire, dans Andrea Pedroli, op. cit.,
p. 579.
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
F I S CALITÉ
J EAN-MAR I E HAI NAUT
MAR KUS KOCH
PLACEMENTS COLLECTIFS DE CAPITAUX ÉTRANGERS
ET REMBOURSEMENT DE L’IMPÔT ANTICIPÉ
Un pas important pour l’investisseur résidant en Suisse
Le droit au remboursement de l’impôt anticipé d’un investisseur suisse ayant investi
dans des valeurs mobilières suisses par l’entremise d’un placement collectif de ca
pitaux (PCC) étranger pâtissait des atermoiements de l’Administration fédérale des
contributions [1]. En tranchant la question, le TF rend une décision importante dont
les conséquences ne pourront qu’être positives pour les investisseurs suisses.
1. L’ARRÊT 2C_404/2015 DU 15 SEPTEMBRE 2016
1.1 Les faits. Une institution de prévoyance suisse (l’Institution)
avait investi une partie de ses actifs mobiliers à travers un
Common Contractual Fund (CCF), PCC irlandais. Parmi les
avoirs mobiliers détenus par le CCF se trouvaient des titres
suisses dont le rendement est soumis au prélèvement de l’impôt anticipé (IA). Saisie d’une demande de ruling portant sur
le traitement fiscal des porteurs de parts du CCF, l’Administration fédérale des contributions (AFC) a admis que a) le CCF soit
considéré comme fiscalement transparent d’un point de vue
fiscal suisse, b) les porteurs de parts suisses soient traités,
sous l’angle de l’IA, comme s’ils détenaient directement les
investissements sous-jacents, et c) les porteurs de parts étrangers puissent faire valoir la convention préventive de double
imposition existant entre leur pays de résidence et la Suisse
comme s’ils détenaient directement les investissements
suisses. Sur cette base, des montants importants d’IA ont été
remboursés à l’Institution durant les années 2006 à 2009.
A l’occasion d’un contrôle conduit en 2010, l’AFC conteste
le droit de l’Institution au remboursement de l’IA, considérant que les conditions du droit à la jouissance des rendements et de la comptabilisation correcte de ceux-ci n’étaient
pas réalisées. En particulier, le CCF ne pouvait être considéré
comme transparent dans le cadre du remboursement de l’IA.
S’agissant du ruling, l’AFC expose que s’il fixait l’identité du
sujet de droit qui pouvait présenter la demande de remboursement, il ne disait rien du droit au remboursement proprement dit, et qu’en conséquence, il ne pouvait servir de fondement au remboursement de l’IA.
L’Institution ouvre contre la décision un recours devant le
Tribunal administratif fédéral (TAF). L’instance de recours
donne raison à la recourante et confirme son droit au remboursement de l’impôt anticipé [2]. Contre ce jugement, l’AFC
dépose un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral (TF). La Haute Cour rejette le recours, confirmant
la décision du TAF.
1.2 La décision. Dans un premier temps, le TF aborde la
question du droit à la jouissance de l’Institution sur les rendements soumis à l’IA. Il rappelle qu’en principe, un PCC
n’est pas un contribuable distinct et est donc considéré
comme transparent. Cela est vrai tant en Suisse [3], que sur le
plan international [4]. Par conséquent, le PCC n’a pas le droit
de jouissance sur les rendements soumis à l’IA. A cet égard,
l’article 26 LIA, qui attribue au PCC suisse le droit de récupérer pour son compte l’IA retenu à sa charge, constitue une disposition particulière, de caractère purement technique, cohérente avec l’obligation faite aux PCC suisses de prélever l’IA
sur les rendements qu’ils réalisent, que ceux-ci soient ou non
distribués [5]. L’article 26 LIA ne saurait dès lors être compris
comme attribuant au PCC un droit de jouissance. Le droit de
jouissance ne peut dès lors être reconnu qu’aux investisseurs,
et non au PCC lui-même.
Lorsqu’il s’agit d’un PCC étranger, auquel l’article 26 LIA
n’est pas applicable puisque réservé aux PCC domestiques, la
question du remboursement de l’IA doit se régler de la manière suivante: si le PCC étranger est établi dans un Etat avec
lequel la Suisse a conclu un accord spécifique lui donnant
JEAN-MARIE HAINAUT,
MARKUS KOCH,
TITULAIRE DU BREVET
TITULAIRE DU BREVET
D’AVOCAT,
D’AVOCAT,
EXPERT-FISCAL DIPLÔMÉ,
EXPERT-FISCAL DIPLÔMÉ,
ASSOCIÉ, EY,
MANAGER, EY,
GENÈVE
GENÈVE
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
59
F I S CALITÉ
placements collectifs de capitaux étrangers et remboursement de l’impôt anticipé
droit à un remboursement partiel ou total de l’IA, c’est par la
voie de l’application du droit conventionnel bilatéral que le
droit au remboursement doit être exercé. Si le PCC ne peut
bénéficier d’aucune disposition conventionnelle pour fonder
son droit au remboursement, celui-ci ne peut échoir qu’à l’investisseur. Fondé sur leur droit de jouissance sur les rendements soumis à l’IA et sur la transparence du PCC, ce droit
au remboursement devra être exercé par l’investisseur en
« L’approche restrictive adoptée
par l’AFC en matière de droit au
remboursement d’investisseurs suisses ayant investi dans
des valeurs mobilières suisses au travers
d’un PCC étranger a fait l’objet
de larges critiques dans la doctrine.»
conformité avec les articles 21, et 22 à 28 LIA pour celui qui réside en Suisse, et sur la disposition conventionnelle topique
pour le contribuable étranger. Face à l’argument soulevé par
l’AFC de l’absence, dans le cas d’espèce, d’une relation fiduciaire entre l’Institution et le CCF répondant aux conditions
formelles de la Notice d’octobre 1967 sur les rapports fiduciaires [6], le TF précise que le respect de ces exigences formelles n’a pas d’incidence sur le droit au remboursement.
Dès lors que la relation entre le PCC et l’investisseur est de nature fiduciaire, il n’y a pas lieu de considérer différemment
l’investisseur suisse de l’investisseur étranger, et de désavantager les premiers en soumettant le remboursement de l’IA à
des conditions que la loi ne prévoit pas. On reconnaît dès lors
à l’investisseur suisse le droit de jouissance (Recht zur Nutzung) sur les rendements soumis à l’impôt.
Le second argument principal avancé par l’AFC pour refuser le remboursement était lié au respect, par l’Institution,
du principe de comptabilisation régulière des rendements au
sens de l’article 25 LIA. L’AFC faisait en particulier valoir le
fait que la réception du rendement par le PCC ne coïncidait
pas avec l’enregistrement des opérations comptables dans le
chef de l’Institution, que les documents produits par le CCF,
respectivement par le dépositaire global du CCF (Global
Custodian), ne faisaient pas partie de la comptabilité de l’Institution et que de plus, le montant comptabilisé comme revenu ne représentait pas l’intégralité de la quote-part des dividendes revenant à l’Institution puisqu’il était réduit de divers frais, notamment liés au coût d’administration du CCF.
Le TF répond à cet argument en rappelant que la notion de
comptabilisation régulière n’est pas définie de façon précise
dans la LIA. Les exigences de comptabilisation sont avant
tout dictées par le droit commercial et/ou, comme en l’espèce, par la législation particulière à laquelle le contribuable
requérant le remboursement est assujetti [7]. L’article 25 LIA
ne saurait imposer au contribuable des règles de comptabilisation contraires à ces principes. Sont également utiles à cet
égard les précisions apportées par la Notice sur la «Compta-
60
bilisation, comme rendement, des revenus grevés de l’impôt
anticipé dans une comptabilité en partie double» [8]. En l’espèce, le TF admet que, même si la méthodologie de comptabilisation utilisée par l’Institution est compliquée et requiert un suivi rigoureux et précis, la juxtaposition des documents et pièces émis par le CCF et par le Global Custodian
avec les écritures enregistrées dans la comptabilité de l’Institution permet à l’AFC de s’assurer que la demande de remboursement ne peut conduire au remboursement d’un montant supérieur à l’impôt anticipé effectivement prélevé. Les
exigences de l’article 25 LIA sont donc satisfaites et l’AFC ne
saurait refuser le remboursement de l’IA pour ce motif.
Le TF admet donc le recours et confirme le droit de l’Institution au remboursement de l’IA.
2. COMMENTAIRES ET MISE EN PERSPECTIVE
2.1 Le résultat obtenu. Attendu par les praticiens depuis
longtemps, cet arrêt doit être salué en ce qu’il rétablit une situation non seulement juste sur le plan juridique, mais également équitable sur le plan économique. L’approche restrictive adoptée par l’AFC en matière de droit au remboursement
d’investisseurs suisses ayant investi dans des valeurs mobilières suisses au travers d’un PCC étranger a fait l’objet de
larges critiques [9] dans la doctrine. Les auteurs ont mis en
évidence l’incohérence d’une politique traitant différemment l’investisseur suisse de l’investisseur étranger. L’analyse faite par le TF en matière de transparence ou de non
transparence des PCC est importante, car elle fixe un cadre
de raisonnement clair: le principe de transparence s’applique
en matière d’impôts directs, le PCC n’étant en principe pas
lui-même contribuable [10]. En matière d’impôt anticipé, il
faut distinguer le prélèvement du remboursement: en matière de prélèvement de l’impôt anticipé, situation qui ne
peut concerner que les PCC suisses, les PCC ne sont pas transparents et sont considérés comme les débiteurs de l’obligation de prélever l’impôt anticipé. En ce qui concerne le remboursement, le PCC doit être considéré comme transparent.
S’agissant des PCC suisses, l’art. 26 LIA ne remet pas en cause
ce principe, mais introduit un mécanisme d’ordre purement
technique permettant au PCC de récupérer lui-même l’IA.
Pour les PCC étrangers, la règle de la transparence devrait
en principe s’appliquer de façon générale. Le TF condamne
ainsi la pratique de l’AFC consistant à considérer qu’en matière de remboursement de l’IA prélevé sur des rendements
réalisés par un PCC étranger, l’art. 26 LIA s’oppose à la transparence de celui-ci et prive ainsi les investisseurs du droit au
remboursement.
Toutefois, dans le cas d’espèce, le TF souligne de façon marquée que le CCF est reconnu comme fiscalement transparent
dans sa propre juridiction et qu’il ne dispose pas de la personnalité juridique. Il nous semble par conséquent nécessaire de
prendre en compte le statut du PCC étranger avant de conclure
à la transparence et de pouvoir confirmer le droit de jouissance de l’investisseur suisse sur les valeurs sous-jacentes.
Le TF réserve cependant le cas dans lequel un droit au remboursement est accordé au PCC étranger sur une base conventionnelle [11]. Cette forme d’exception au principe de la transparence n’est toutefois d’aucune aide pour les investisseurs
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
suisses, puisqu’en principe, le droit au remboursement de
l’IA n’est reconnu au PCC étranger que dans la proportion des
investisseurs résidant dans l’Etat concerné [12]. Les accords
amiables conclus entre la Suisse et certains Etats constituent
par conséquent des mécanismes particuliers dont le champ
d’application est limité aux porteurs de parts résidant de
l’Etat dont relève le PCC. C’est d’ailleurs parce que le PCC est
transparent, et qu’il ne présente pas les caractéristiques ouvrant la voie à l’application ordinaire des conventions fiscales,
qu’il est nécessaire de conclure pareils accords spécifiques.
Dès lors, la nature transparente du PCC étranger n’étant pas
modifiée par l’existence d’un accord amiable, la reconnaissance du droit de jouissance des investisseurs suisses sur les
rendements réalisés par le PCC étranger doit être reconnue
même en présence d’un accord amiable [13].
En tout état de cause, l’analyse du TF confirme que le droit
au remboursement de l’investisseur suisse lorsqu’il investit
au travers d’un PCC étranger transparent est bel et bien fondé
sur les règles de la LIA et n’est donc pas dépendant d’un ruling, aussi utile ce dernier soit-il, notamment en matière de
qualification du PCC étranger.
La conclusion à laquelle parvient le TF en matière de comptabilisation régulière des rendements est également la preuve
d’une compréhension intelligente des structures d’investissements collectifs et de leur importance dans une gestion
moderne d’actifs financiers. La multiplication d’acteurs (société distributrice du rendement soumis à l’impôt, PCC, CCF,
Global Custodian, banque dépositaire et enfin institution de
prévoyance) complique certes le contexte du remboursement
de l’IA, et plus particulièrement la question de la preuve de
la comptabilisation régulière des rendements soumis à l’impôt. Toutefois, s’il est conforme aux principes généraux de la
fiscalité de mettre à la charge de l’ayant-droit requérant un
remboursement la démonstration de la réalisation des conditions fixées par la loi, il est raisonnable d’attendre d’une autorité fiscale qu’elle collabore en faisant l’effort de comprendre le contexte juridique, la séquence des flux financiers
et la manière dont ceux-ci sont reflétés dans la documentation fournie par le requérant. A cet égard, l’analyse détaillée
effectuée par le TAF [14] aboutit à la conclusion que l’aspect
formel de la comptabilisation a été traité à satisfaction par
la requérante, celle-ci pouvant également étayer son droit en
se basant sur des pièces et documents émis par des tiers. Une
attention particulière doit donc être portée par l’ensemble
des acteurs à leur capacité à fournir une information complète et adéquate pour permettre de documenter de façon
suffisante le droit de l’investisseur sur les rendements soumis à l’IA.
Le TF n’a pas non plus retenu l’argument de l’AFC visant à
dire que la comptabilisation des rendements par l’Institution
ne correspondait pas aux dividendes versés puisque les montants enregistrés dans la comptabilité sont des montants nets,
desquels ont été déduits des coûts qui ne sont pas dans un
rapport de connexité avec les rendements soumis à l’impôt
(p. ex. frais de gestion du CCF). En matière d’IA, la façon
dont les coûts du PCC sont comptabilisés et prélevés n’est
pas pertinente pour déterminer le montant d’IA devant être
remboursé à l’investisseur suisse. Le montant est plafonné
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
F I S CALITÉ
à l’IA prélevé lors de la distribution du dividende par la société distributrice, et est seule déterminant la comptabilisation régulière de ce rendement conformément aux règles
comptables applicables au requérant. Il n’y a donc pas d’«effet convertisseur» qui ferait perdre au dividende sa nature
« La conclusion à laquelle parvient le
TF en matière de comptabilisation
régulière des rendements est également
la preuve d’une compréhension intel
ligente des structures d’investissements
collectifs et de leur importance dans une
gestion moderne d’actifs financiers.»
du fait que la comptabilisation du rendement se fait sur un
montant net. La question de la déductibilité des coûts portés
en déduction du rendement soumis à l’impôt anticipé relève
des impôts directs, et non de l’IA [15].
2.2 Extension aux personnes morales non exonérées.
L’Institution était une personne morale de droit suisse bénéficiant d’une exonération fiscale au sens de l’art. 56 let e LIFD.
Ce statut particulier n’a toutefois pas joué de rôle dans la décision du TF, si ce n’est pour rappeler qu’une exonération des
impôts directs ne dispense pas d’une comptabilisation
conforme à la loi dans la mesure où seul le respect de cette
exigence permet de s’assurer qu’il n’y aura pas de remboursement indu. Il semble par conséquent évident que la décision du TF aurait été identique en présence d’un contribuable
personne morale imposé ordinairement, et que par conséquent le droit au remboursement est ouvert à l’ensemble des
personnes morales résidant en Suisse.
2.3 Extension aux personnes physiques. La décision du TF
doit logiquement s’appliquer également aux personnes physiques résidant en Suisse, et qui auraient investi dans des valeurs mobilières suisses au travers d’un PCC étranger transparent. Le statut juridique de l’investisseur dans un PCC
étant identique pour les personnes physiques et les personnes
morales, la titularité du droit au remboursement doit être reconnue aux personnes physiques également. A l’exigence de
comptabilisation régulière du rendement soumis à l’impôt
se substituera celle de la déclaration du revenu par la personne physique dans le cadre de la procédure ordinaire de
taxation [16]. Dans ce contexte, la personne physique devra
prêter une attention particulière à la documentation qu’elle
joindra à sa déclaration dans la mesure où il lui appartient de
démontrer son droit de jouissance au moment de la réalisation des rendements soumis à l’impôt [17], ce qui peut s’avérer administrativement compliqué. Cela peut être particulièrement intéressant pour des résidents suisses qui avaient
choisi la forme du PCC étranger pour structurer tout ou partie du patrimoine familial, et qui pourraient profiter du délai
de 3 ans prévu à l’art. 32 al. 1 LIA.
61
F I S CALITÉ
2.4 Distinction entre PCC de distribution et PCC d’accumulation. La décision du TF doit s’appliquer indépendamment du fait que le PCC étranger distribue ou thésaurise ses
rendements. En effet, la condition déterminant le droit au
remboursement de l’investisseur suisse est celle du droit à la
jouissance des rendements soumis à l’impôt, et non le flux fi-
« La question de savoir si la décision
du TF est également applicable aux PCC
revêtant une forme corporative,
voire la forme d’une société de personnes
devrait recevoir une réponse positive.»
nancier en tant que tel [18]. Un PCC de distribution n’effectue
d’ailleurs pas en règle générale une distribution particulière à chaque réception de dividendes ou d’intérêts. Les exigences rappelées ci-dessus en matière de comptabilisation régulière desdits rendements, respectivement de leur indication dans la déclaration fiscale du contribuable, revêtent par
conséquent une importance capitale afin de pouvoir retracer
les dividendes versés par des sociétés suisses indépendamment de la périodicité de distribution appliquée par le PCC.
2.5 Extension aux PCC corporatifs (SICAV) et aux SCPC?
La question de savoir si la décision du TF est également applicable aux PCC revêtant une forme corporative, voire la forme
d’une société de personnes, devrait recevoir une réponse positive. En effet, le traitement fiscal en Suisse des PCC et de
leurs investisseurs est fondé sur la neutralité de la forme juridique, ce qui signifie que les obligations fiscales à la charge
du PCC et celles des investisseurs sont identiques, que le PCC
ait une forme contractuelle (FCP), corporative (SICAV), ou
celle d’une société de personnes (SCPC).
La forme juridique ne devrait pas plus avoir d’influence sur
le remboursement de l’IA lorsqu’il s’agit d’un PCC étran-
Notes: 1) Pour un aperçu de la pratique fluctuante
de l’AFC, Hess Toni, «Steuern kollektiver Kapital
anlagen», Helbing Lichtenhahn, 2015, § 42 n° 112.
2) Arrêt du TAF du 26 mars 2015, A-719/2013 3) A
l’exception des PCC détenant des immeubles en
propriété directe (art. 10 al. 2, 20 al. 1 let. e et 49 al. 2
LIFD; art. 7 al. 3, 20 al. 1 et 26 al. 2 LHID). 4) Voir
Modèle de Convention fiscale concernant le revenu
et la fortune 2014 – ICDE, Commentaire sur l’article 1, ch. 6.8 et suivants. 5) Art. 4 al. 1 let. c LIA;
Circulaire n° 24 «Les placements collectifs de capitaux en matière d’impôt anticipé et de droit de
timbre», du 1er janvier 2009, ch. 2.1.5.1. 6) S-02.107.
7) In casu les dispositions particulières de l’Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité (OPP2), et plus spécifiquement les art. 47 et suivants. 8) S-02.104 9) Hess, § 42
ch. 115 et suivants; Pfister Roland A., «Rückerstattung des Verrechnungssteuer an inländische Investoren transparenter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen», FStR 2013 19, p. 25; Oesterhelt Stefan, Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz,
Bâle 2009, vor Art. 1 KAG ch. 342; Lissi Alberto/
Hössli Bernhard, «Rückerstattung der Verrech-
62
ger [19]. A cet égard, le discours utilisé dans certaines juridictions pour valoriser la forme corporative des PCC en matière
d’accès au bénéfice des conventions fiscales est source de
confusion [20]. Il n’en reste pas moins qu’en principe, les PCC
étrangers ne sont pas soumis à une imposition ordinaire
dans leur Etat d’enregistrement et ne bénéficient pas de la
qualité de résident au sens du Modèle de convention OCDE,
et ce quelle que soit leur forme juridique. Par conséquent,
nous sommes d’avis que le critère déterminant ne devrait pas
être la forme juridique, mais bien plutôt le fait que l’on se
trouve dans un cas d’espèce en présence d’un PCC étranger
au sens du droit suisse. A cet égard, les règles fixées par les
circulaires 24 et 25 en matière d’assimilation devraient être
le point de départ de l’analyse [21]. Une fois le PCC étranger
identifié comme assimilé, le principe de transparence en matière de remboursement de l’IA devrait s’appliquer indépendamment de la forme juridique du PCC, sauf si un mécanisme particulier permet à celui-ci d’obtenir pour le compte
des investisseurs suisses le remboursement de l’IA.
3. CONCLUSION
Avec cet arrêt, le TF rétablit une situation logique et cohérente sur le plan juridique et économique, et l’ensemble des
investisseurs s’en réjouiront. Les contraintes administratives
peuvent certes rendre l’exercice du droit au remboursement
par l’investisseur suisse relativement théorique dans le cas
de PCC étrangers largement distribués. Cet arrêt ouvre néanmoins des perspectives intéressantes pour la structuration
de patrimoines familiaux suisses. On connaît l’intérêt d’un
véhicule collectif dans l’administration d’une fortune familiale, que ce soit pour permettre une gestion en commun ou
pour faciliter la transmission à la prochaine génération. On
sait également que les exigences réglementaires posées par
le législateur suisse sont souvent dissuasives lorsqu’il s’agit
d’utiliser un PCC suisse pour un cercle restreint d’investisseurs privés. Le progrès apporté par cet arrêt en matière de
remboursement de l’IA devrait générer d’intéressantes réflexions pour l’organisation de patrimoines familiaux. n
nungssteuer bei ausländischen kollektiven Kapital
anlagen mit Schweizer Investoren», FStR 2013 29,
p. 38. 10) A l’exception des PCC détenant des biens
immobiliers en propriété directe. Circulaire n° 25
«Imposition des placements collectifs de capitaux
et de leurs investisseurs» du 5 mars 2009, ch. 3.1.
Oesterhelt, ch. 5. 11) Les pays concernés sont indiqués dans les annexes III et IV à la Circulaire n° 24.
12) A titre d’exemple, le formulaire 83a, feuille
complémentaire devant être remplie par un FCP
ou une SICAV français souhaitant demander le
remboursement de l’IA requiert l’indication du
pourcentage de porteurs de parts résidant en France
à la date de la clôture de l’exercice du PCC français.
13) Dans le cadre de la convention contre les doubles
impositions conclues entre le Grand-Duché de
Luxembourg et la République fédérale d’Allemagne, les autorités luxembourgeoises ont expressément relevé qu’un fonds contractuel luxembourgeois à qui est accordé le droit d’obtenir le remboursement de tout ou partie de l’impôt à la source
allemand l’exerce en son nom, mais pour le compte
des bénéficiaires résidant sur le territoire luxembourgeois (Circulaire du directeur des contri
butions L.G.-Conv. D. I. n° 58 du 9 février 2015).
14) ATAF, considérants 3.4 à 3.6. 15) Voir Circulaire 25, 4.6.5 qui pose le principe de la limitation
de la déductibilité des frais comptabilisés par un
PCC étranger à 1,5% de la valeur nette d’inventaire
(pour les PCC suisses, Circulaire 24, 2.1.9.4.2).
16) Article 23 LIA. 17) Hess, 105, 119. 18) Le droit à la jouissance est une notion économique davantage
que juridique. Bauer-Balmelli Maja: Martin Zweifel/
Michael Beusch/Maja Bauer- Balmelli (Ed.), «Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer», 2ème édition,
Bâle 2012, ch. 8 ad art. 21. 19) Hess, 108, 109.
20) Voir, Circulaire du directeur des contributions
du Luxembourg L.G. – A. n° 61 du 12 février 2015,
dans laquelle les SICAV, bien qu’exemptés d’impôt sur le revenu, sont considérés comme des résidents du Luxembourg pour les besoins des conventions préventives de double imposition conclues
par le Luxembourg. La même circulaire admet
toutefois que cette approche n’est «pas toujours
partagée par les partenaires conventionnels du
Luxembourg». 21) Circulaire 24, 4.6.1; Circulaire
25, 3.1.1.
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
P R Ü F U N G F I NAN Z MAR KT
PA S C A L P O R T M A N N
PHILIPPE BOCHUD
BANKEN UND EFFEKTENHÄNDLER – HOHE KADENZ
BEI DEN AUFSICHTSRECHTLICHEN ÄNDERUNGEN
Aufsichtsrechtliche Entwicklungen
Die Umsetzung von Basel III ist noch nicht abgeschlossen und wird auch in naher
Zukunft zu weiteren Anpassungen der Regulierung führen. Die Umsetzung des AIA
fordert die Banken, beim FIDLEG/FINIG haben die parlamentarischen Beratungen
begonnen und die nächste Herausforderung steht vor der Tür.
1. RÜCKBLICK 2016
1.1 Bankengesetz (BankG). Im Zusammenhang mit dem
Inkrafttreten des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG)
auf den 1. Januar 2016 wurde Art. 1bis aufgehoben, da die Finanzmarktinfrastrukturen nunmehr im FinfraG geregelt
werden.
Mit dem neuen Art. 2bis BankG wird die Konkurszuständigkeit der Finanzmarktaufsicht (Finma) neu auf die schweizerischen Konzernobergesellschaften von Finanzgruppen und
Finanzkonglomeraten und auf die wesentlichen Gruppengesellschaften ausgedehnt. Dies steht im Zusammenhang mit
der «Too big to fail»-Regelung und soll gegebenenfalls die
Abspaltung von Konzernteilen zwecks Weiterführung gewisser Geschäftstätigkeiten erleichtern. Eine wesentliche
Gruppengesellschaft liegt gemäss dem neuen Art. 3ter der
Bankenverordnung (BankV) vor, wenn sie für die Weiterführung
bedeutsamer Geschäftsprozesse notwendig ist (z. B. Liquiditätsmanagement, Tresorerie, Risikomanagement, Stammdatenverwaltung und Rechnungswesen, Personal, Informationstechnologie, Handel und Abwicklung sowie Recht und
Compliance). Natürliche und juristische Personen, auf welche wesentliche Funktionen ausgelagert werden, unterliegen neu der Auskunftspflicht gemäss Art. 29 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FinmaG), und die Finma kann jederzeit
Prüfungen vornehmen (neuer Art. 23bis BankG). Ferner wurden bei den Insolvenzbestimmungen Anpassungen vorgenommen bzw. bestehende Regeln von der BIV-Finma in das
BankG verschoben (Art. 24 Abs. 2, 27, 30a und 31 Abs. 3
BankG). Die Finma ist nunmehr berechtigt, bei Insolvenz
gefahr nach dem elften Abschnitt des BankG den Aufschub
der Beendigung von Verträgen um zwei Arbeitstage anzuordnen. Dies soll im Bedarfsfall die Weiterführung von Geschäftsaktivitäten ermöglichen, beispielsweise durch Übertragung von Verträgen auf einen neuen Rechtsträger, und
stellt eine Lehre aus dem Untergang des Lehman-Konzerns
dar. Die Bestimmungen zur Amtshilfe und zu grenzüberschreitenden Prüfungen sind nunmehr bereichsübergreifend im FinmaG für alle Finanzmarktgesetze geregelt.
Art. 23septies BankG wurde aufgehoben.
1.2 Bankengesetz (BankG): «Too big to fail». Die gesetz
liche Regelung (BankG, BankV, Eigenmittelverordnung [ERV]
und Liquiditätsverordnung [LiqV]) ist seit 2013 in Kraft. Art. 52
BankG sieht eine periodische Evaluation der Bestimmungen
vor. Die erste Einschätzung wurde im Februar 2015 publiziert und zeigte den Handlungsbedarf auf. Zudem wurden
auf internationaler Ebene weitere Anforderungen in Bezug
auf die Kapitalausstattung veröffentlicht. Die notwendigen
Anpassungen wurden durch Änderungen in der BankV und
der ERV vorgenommen und in Kraft gesetzt (vgl. 1.6).
1.3 Bankengesetz (BankG): Nachrichtenlose Vermögenswerte. Die Regelung zur Liquidation nachrichtenloser Vermögenswerte (Art. 37m BankG), die dazugehörenden Bestimmungen in den Art. 45–49 BankV und die Richtlinien
der SBVg über die nachrichtenlosen Vermögenswerte sind
seit dem 1. Januar 2015 in Kraft. Vor der Verwertung muss
eine Publikation erfolgen. Dies soll ansprucherhebenden
PASCAL PORTMANN,
PHILIPPE BOCHUD,
ASSURANCE FINANCIAL
PARTNER, ASSURANCE
SERVICES, PWC, ZÜRICH
FINANCIAL SERVICES,
MITGLIED KOMMISSION FÜR
BANKENPRÜFUNG
VON EXPERTSUISSE,
PWC, GENF
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
63
Banken und E ffektenhändler – hohe Kadenz bei den aufsichtsrechtlichen Änderungen
Parteien ermöglichen, ihre Berechtigung an den Vermögenswerten nachzuweisen und deren Liquidation zu verhindern.
Die Publikation hat jährlich zu erfolgen. Nach der erstmaligen Publikation im Dezember 2015 erfolgte die zweite Publikation am 16. November 2016 mittels der von der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) zur Verfügung gestellten Weblösung.
1.4 Bankengesetz (BankG): Revision des Rechnungslegungsrechts für Banken und Effektenhändler. Der Einzel- und Konzernabschluss per 31. Dezember 2015 musste
« Die Bestimmungen zur Amtshilfe
und zu den grenzüberschreitenden
Prüfungen sind nunmehr
bereichsübergreifend im FinmaG für alle
Finanzmarktgesetze geregelt.»
zwingend nach den neuen Vorschriften (Art. 6a–6b BankG,
Art. 25–42 BankV und Finma-RS 15/1 «Rechnungslegungsvorschriften für Banken, Effektenhändler, Finanzgruppen
und -konglomerate, RVB») erstellt werden. Es bestehen noch
zwei Übergangsbestimmungen, nämlich die Möglichkeit,
die Wertberichtigungen gemäss Artikel 27 Absatz 1 BankV
als Gesamt- oder Teilbetrag global als Minusposition in den
Aktiven auszuweisen (letztmals per 31. Dezember 2016) und
die Einzelbewertung gemäss Art. 27 Abs. 2 BankV für Beteiligungen, Sachanlagen und immaterielle Werte bis spätestens am 1. Januar 2020 umzusetzen. Soweit die Umsetzung
der Einzelbewertung noch nicht erfolgt ist, sind die nicht
erfassten unrealisierten Verluste im Anhang zur Jahres
rechnung offenzulegen.
1.5 Teilrevision der BankV. Art. 30a BankG gibt der Finma
die Kompetenz, im Bedarfsfall (vgl. 1.1) den Aufschub der
Fälligkeit von Verträgen um zwei Arbeitstage zu verfügen.
Die Banken müssen sicherstellen, dass der vorerwähnte
Aufschub bei neuen oder bei der Änderung bestehender Verträge, die ausländischem Recht unterstehen oder einen ausländischen Gerichtsstand aufweisen, rechtlich durchsetzbar
ist (neuer Art. 12 Abs. 2bis BankV). Die Finma kann eine angemessene Frist dafür gewähren (neuer Art. 69 Abs. 5 BankV).
Die Bestimmungen in den beiden erwähnten Artikeln sollen
in der Bankeninsolvenzordnung-Finma (BIV-Finma) konkretisiert werden. Die Art. 56 und 61a E-BIV-Finma wurden
bis zum 8. November 2016 einer Anhörung unterzogen. Die
definitive Regelung in der BIV-Finma soll Anfang 2017 verabschiedet und auf den 1. März 2017 in Kraft gesetzt werden.
Es sind Übergangsfristen von drei bis sechs Monaten geplant.
Die besonderen Bestimmungen für systemrelevante Banken
in der BankV wurden auf den 1. Juli 2016 ergänzt, u. a. mit
einer Frist für die Erstellung der Notfallpläne. Im Übrigen
wurde in den Art. 2 Abs. 2 und 3 BankV die Grundlagen für
die Kategorisierung von Banken geschaffen. Die Kriterien
für die Kategorisierung der Bank in die Aufsichtskategorien
64
wurden in den neuen Anhang 3 verschoben (früher im FinmaRS 11/2 «Eigenmittelpuffer und Kapitalplanung» geregelt).
1.6 ERV. Die ERV wurde auf den 1. Juli 2016 im Zusammenhang mit den «Too big to fail»-Vorschriften dahingehend
angepasst, dass die international tätigen systemrelevanten
Banken unter dem Gesichtspunkt der Fortführung (going
concern) eine Leverage Ratio von 5% (3,5% CTE1 und 1,5% HTCocos T1) und auf risikogewichteter Basis eine Eigenmittelquote von 14,3% (10% CTE1 und 4,3% HAT-Cocos T1) beachten
müssen. Unter dem Sanierungs- bzw. Abwicklungsszenario
(sog. gone concern) verdoppeln sich die Werte, wobei die zusätzlichen Anforderungen mittels Bail-in-Instrumenten erfüllt werden können. Insgesamt verbessert sich die Qualität
des Eigenkapitals, wenn auch bis zu einem gewissen Grad
eine Weiterbestandsgarantie (grand fathering) für bereits
ausgegebene Instrumente besteht.
Auf den 1. Juli 2016 wurden auch die Bestimmungen über
den antizyklischen Kapitalpuffer ergänzt. Dies ermöglicht
es, diesen gegebenenfalls auch auf gewisse Auslandsengagements auszudehnen. Im Übrigen wurden die Vorgaben zu
den Mindesteigenmitteln, zum Eigenmittelpuffer und zur
Gesamteigenmittelquote in den Anhang 8 verschoben (früher im Finma-RS 11/02 «Eigenmittelpuffer und Kapitalplanung» geregelt).
1.7 Börsengesetz (BEHG). Die Bestimmungen über die Börsen, die Offenlegung von Beteiligungen, die öffentlichen
Kaufangebote und das aufsichtsrechtlich unzulässige Marktverhalten wurden in das FinfraG verschoben und die bisher
im BEHG und der Börsenverordnung (BEHV) enthaltenen Bestimmungen aufgehoben. Die BEHV-Finma wurde aufgehoben und durch die Finanzmarktinfrastrukturverordnung-Finma
(FinfraV-Finma) ersetzt. Das BEHG regelt heute lediglich noch
die inund ausländischen Effektenhändler. Die Bestimmungen zur Amtshilfe und zu den grenzüberschreitenden Prüfungen sind nunmehr bereichsübergreifend im FinmaG für
alle Finanzmarktgesetze geregelt. Die Art. 34 Abs. 1, 38 und
38a BEHG wurden aufgehoben.
1.8 FinmaG. Für die Beaufsichtigung der Finanzmarktin
frastrukturen ist die Finma zuständig. Das FinfraG wird
daher in Art. 1 Abs. 1 Bst. h FinmaG als Finanzmarktgesetz
neu aufgeführt. Im Übrigen werden die Berechnungsgrundlagen für die Erhebung von Gebühren bei den Finanzmarkt
infrastrukturen geregelt (Art. 15 Abs. 2 Bst. abis FinmaG). Die
Bestimmungen über die Amtshilfe und die grenzüberschreitenden Prüfungen wurden überarbeitet und in Bezug auf die
Finanzmarktgesetze vereinheitlicht (Art. 38 bis 43 FinmaG).
1.9 Nationalbankgesetz (NBG). Das NBG und die Nationalbankverordnung (NBV) wurden im Zusammenhang mit dem
Inkrafttreten des FinfraG auf den 1. Januar 2016 in Bezug auf
die Überwachung der systemisch bedeutsamen Finanz
marktinfrastrukturen durch die Nationalbank überarbeitet.
Art. 22 Abs. 1 NBG und Art. 40 NBV, die die Prüfung regeln,
wurden ebenfalls überarbeitet und an die aktuelle Hand
habung angepasst.
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
1.10 FinfraG. Das FinfraG trat auf den 1. Januar 2016 in
Kraft. Mit diesem Gesetz wird die Regulierung der Finanzmarktinfrastrukturen und des Handels mit Derivaten an
die Entwicklungen des Marktes und an internationale Vorgaben angepasst. Ziel ist es u. a., die Stabilität und die Wettbewerbsfähigkeit (Marktzugang) des Finanzplatzes Schweiz
nachhaltig zu stärken.
Das FinfraG regelt die Organisation und den Betrieb von
Finanzmarktinfrastrukturen. Die bisher auf verschiedene
Bundesgesetze verstreuten Bestimmungen wurden konsistent in einem Gesetz zusammengefasst und den veränderten Marktverhältnissen und internationalen Standards an
gepasst. Die Regeln für die Börsen entsprechen dabei weit
gehend der vorangehenden Regelung im Börsengesetz.
Insbesondere wurde das Prinzip der Selbstregulierung beibehalten, das sich in diesem Bereich bewährt hatte. Unter
dem Oberbegriff «Handelsplatz» werden die Börsen und
multilateralen Handelssysteme geregelt (im BEHG als «börsenähnliche Einrichtungen» bezeichnet). Multilaterale
Handelssysteme unterscheiden sich von Börsen dadurch,
dass sie Effekten zwar zum Handel zulassen, jedoch keine
Kotierung erfolgt. Sie werden analogen Regeln unterstellt
wie die Börsen. Die neu eingeführten «organisierten Handelssysteme» werden demgegenüber nicht als eigenständige Finanzm arktinfrastrukturen erfasst, sondern ihr Betrieb bleibt den Banken, Effektenhändlern, Börsen und multilateralen Handelssystemen vorbehalten. Dem Betreiber
eines organisierten Handelssystems werden dabei gewisse
spezifische Pflichten insbesondere betreffend Organisation
und Handelstransparenz auferlegt (vgl. auch 2.6). Mit den
Transparenzvorschriften für multilaterale und organisierte
Handelssysteme wird auch die Problematik der sogenannten «Dark Pools» – also bislang kaum transparenter Handelsplätze –angegangen. Zudem wurde mit dem FinfraG die
Grundlage geschaffen, um den Hochfrequenzhandel zu regeln und nötigenfalls einzuschränken. In Bezug auf die
Transparenz ist zu erwähnen, dass die Aufzeichnungspflichten (Journalf ührung) auf Aufträge und Derivate ausgedehnt werden, die aus Effekten abgeleitet werden, die an
einem Handelsplatz zum Handel zugelassen sind (Art. 30
BEHV und Art. 36 Finanzmarktinfrastrukturverordnung [FinfraV]). Bei der Meldepflicht erfolgt eine Ausdehnung auf Angaben zur Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten
und auf Derivate, die aus Effekten abgeleitet werden, die an
einem Handelsplatz zum Handel zugelassen sind (Art. 31
BEHV und Art. 37 FinfraV) [vgl. auch 2.5]. Zur Umsetzung
der erweiterten Aufzeichnungs- und Meldepflicht bestand
ursprünglich eine Übergangsfrist von einem Jahr (Art. 129
Abs. 1 FinfraV), die aber inzwischen um ein weiteres Jahr,
d. h. auf den 1. Januar 2018 verlängert wurde.
Im Bereich der Finanzmarktinfrastrukturen wird neu
eine generelle Bewilligungspflicht für zentrale Gegenparteien, Zentralverwahrer, Transaktionsregister und Zahlungssysteme eingeführt. Es werden spezifisch auf diese Finanzmarktinfrastrukturen zugeschnittene Bewilligungsvoraussetzungen und Pflichten formuliert.
Neben den aufsichtsrechtlichen Vorgaben für Finanz
marktinfrastrukturen enthält das FinfraG sämtliche Re-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
geln, welche im Zusammenhang mit dem Handel von Effekten und Derivaten für alle Marktteilnehmer gelten (sog.
Marktverhaltensregeln). Dies sind einerseits die früher im
Börsengesetz verankerten Bestimmungen über die «Offenlegung von Beteiligungen», die «öffentlichen Kaufangebote» sowie den «Insiderhandel und die Marktmanipulation» und anderseits die neuen, den internationalen Standards entsprechenden Regeln zum Derivatehandel.
Der weitaus grösste Teil des schweizerischen Derivatehandels ist heute grenzüberschreitend und findet schwergewichtig mit der EU statt. Die Derivateregulierung orientiert sich daher in erster Linie am EU-Recht. Im Ergebnis gelten nun auch in der Schweiz die drei zentralen Pflichten des
Derivatehandels: Abrechnung über eine zentrale Gegenpartei, Meldung an ein Transaktionsregister und Minderung
der Risiken. Anders als in der EU wurden jedoch aus Gründen der Verhältnismässigkeit und in Anlehnung an die entsprechenden Regelungen in den USA Ausnahmen für kleinere Vertragsparteien im Finanzbereich geschaffen. Was
die Pflicht anbetrifft, Derivatgeschäfte über eine Börse oder
ein anderes Handelssystem zu handeln, enthält das Gesetz
die entsprechenden rechtlichen Grundlagen. Deren Inkraftsetzung wird aber erst erfolgen, wenn eine solche Pflicht
auch in den Partnerstaaten eingeführt ist. Die Bestimmungen über den Derivatehandel wurden gegenüber der Botschaft praktisch unverändert übernommen. Abweichungen
gibt es in zwei Punkten: Transaktionen zwischen zwei kleinen nichtfinanziellen Gegenparteien unterstehen der Meldepflicht nicht (Art. 104 Abs. 3 FinfraG [zweiter Satz eingefügt]), und die Pflicht zur Abstimmung der Transaktionen
gilt nicht für die kleinen nichtfinanziellen Gegenparteien
(Art. 108 Bst. b FinfraG [letzter Satzteil eingefügt]). Ausführungsbestimmungen zum FinfraG sind in der ebenfalls auf
den 1. Januar 2016 in Kraft getretenen FinfraV und der FinfraV-Finma enthalten.
Im Derivatehandel unterscheidet das FinfraG zwischen
den abschliessend in Art. 93 Abs. 2 FinfraG definierten finanziellen Gegenparteien und den nichtfinanziellen Gegenparteien. Die nichtfinanziellen Gegenparteien werden definiert als solche, die nicht finanzielle Gegenparteien sind
(Art. 93 Abs. 3 FinfraG). Die finanziellen und nichtfinanziellen Gegenparteien werden zusätzlich in kleine finanzielle
Gegenparteien (Art. 97 FinfraG) und kleine nichtfinanzielle
Gegenparteien (Art. 96 FinfraG) unterteilt. Die Einstufung
wird anhand der über 30 Arbeitstage berechneten Brutto
durchschnittsposition der massgebenden Derivate bestimmt. Bei den finanziellen Gegenparteien gilt ein Schwellenwert über alle Derivate (inkl. Hedging), während bei den
nichtfinanziellen Gegenparteien Schwellenwerte je Derivatekategorien bestehen. Zur Absicherung (Hedging) dienende Transaktionen werden dabei nicht berücksichtigt.
Das Überschreiten des Schwellenwerts bei den finanziellen
Gegenparteien führt dazu, dass die kleine finanzielle Gegenpartei nach vier Monaten zur finanziellen Gegenpartei
wird. Bei den nichtfinanziellen Gegenparteien führt das
Überschreiten eines Schwellwerts dazu, dass die kleine nichtfinanzielle Gegenpartei nach vier Monaten zu einer nichtfinanziellen Gegenpartei wird. Die Frist von vier Monaten
65
Abbildung: BESTIMMUNGEN ÜBER DEN DERIVATEHANDEL – ÜBERSICHT ÜBER
DIE ÜBERGANGSFRISTEN
Art.
FinfraG
FinfraV
108 Bst.a
94, 95
108 Bst. b
Pflichten
In Kraft seit:/Übergangsfristen
Hinweise
FG+
FG–
NFG+
NFG–
Art. FinfraG
Rechtzeitige
Bestätigung
1.1.2017
1.1.2017
1.1.2017
1.7.2017
131 Abs. 1
94, 96
Abgleich der
Portfoliodaten
1.1.2017
1.1.2017
1.1.2017
n/a
131 Abs. 1
108 Bst. c
94, 97
Streitbeilegung
1.1.2017
1.1.2017
1.1.2017
1.7.2017
131 Abs. 1
108 Bst. d
94, 98
Portfoliokompression
1.1.2017
1.1.2017
1.1.2017
1.7.2017
131 Abs.1
109
94, 99
Bewertung
1.1.2017
n/a
1.1.2017
n/a
131 Abs. 2
110
94,
100–107
Besicherungspflicht
Das Inkrafttreten dieser Pflicht wurde bis auf Weiteres
aufgeschoben. Die Finma wird das Inkrafttreten zu gegebener
Zeit kommunizieren.
131 Abs. 4 und 5 i.V.
mit Finma Aufsichtsmitteilung
01/2016, Seite 8 f.
104, 105
92, 93
Meldung an ein
Transaktionsregister
Voraussetzung für den Beginn der Übergangsfrist: Bewilligung
bzw. Anerkennung eines Transaktionsregisters durch die Finma;
danach Übergangsfrist von1:
Voraussetzung
Ende Dezember
2016 nicht erfüllt
6 Monaten
130 Abs. 1
97
85–91
Zentrale Abrechnungspflicht
9 Monaten
1
2
108–112
Plattformhandelspflicht
18 Monaten
bei Geschäften zwischen
zwei NFC+
n/a
Voraussetzungen
Ende Dezember
2016 nicht erfüllt
85 FinfraV
Diese Gesetzesbestimmung ist noch nicht in Kraft
Für die Meldung von Derivatgeschäften, die über Handelsplätze oder den Betreiber eines organisierten Handelssystems gehandelt wurden, verlängert
sich die Frist jeweils um 6 Monate (Art. 130 Abs. 2 FinfraG).
Geschäfte zwischen zwei NFG– sind nicht meldepflichtig (Art. 104 Abs. 3 FinfraG).
dient dazu, dass die Gegenparteien die notwendigen Vorkehrungen treffen können, um die den (grossen) finanziellen
und nichtfinanziellen Gegenparteien obliegenden zusätzlichen Pflichten wahrnehmen zu können (z. B. die Abrechnungspflicht über zentrale Gegenparteien). Art. 86 FinfraV
hält fest, dass die vor dem Überschreiten des Schwellenwerts
eingegangen Transaktionen nicht den erweiterten Pflichten
unterliegen. Das sogenannte «Frontloading», wie es die EURegelung kennt, wurde in der Schweiz somit nicht umgesetzt. Dies bedeutet eine wesentliche Erleichterung.
Um den finanziellen und nichtfinanziellen Gegenparteien
genügend Zeit zur Umsetzung einzuräumen, sind grosszügige und abgestufte Umsetzungsfristen vorgesehen (Art. 130
bis 133 FinfraV); vgl. dazu die Übersicht in der Abbildung. Der
Beginn der Übergangsfristen hängt im Fall der Meldung an
66
12 Monaten 2
Voraussetzungen für den Beginn der Übergangsfrist: Bewilligung
bzw. Anerkennung einer zentralen Gegenpartei und Bestimmung
von abrechnungspflichtiger Derivatekategorie durch die Finma;
danach Übergangsfrist von:
n/a
6 Monaten, sofern
beide Gegenparteien
Clearingmitglied sind;
12 Monaten, wenn ein
Clearingmitglied
Transaktionen mit
einer FG+ tätigt oder
beide Gegenparteien
FG+ sind;
18 Monaten bei Geschäften zwischen einer
FG+ und einer NFG+
112–115
9 Monaten
ein Transaktionsregister von der Bewilligung bzw. Anerkennung eines Transaktionsregisters ab (Art. 130 FinfraV). Die
Pflicht zur Abrechnung über eine zentrale Gegenpartei setzt
einerseits die Bewilligung bzw. Anerkennung einer zentralen Gegenpartei und andererseits die Bestimmung der abrechnungspflichtigen Derivatekategorie durch die Finma
voraus (Art. 85 FinfraV). Da derzeit (Ende Dezember 2016)
weder ein Transaktionsregister noch eine zentrale Gegenpartei bewilligt bzw. genehmigt und auch keine Derivatekategorie als abrechnungspflichtig erklärt worden ist, hat der
Beginn der Übergangsfristen noch nicht begonnen. Die Übergangsfrist für die Risikominderungspflichten nach Art. 108
a–d FinfraG (Bestätigung der Vertragsbedingungen, Portfolioabstimmung, Streitbeilegung und Portfoliokompression)
lief am 1. Januar 2017 bzw. läuft am 1. Juli 2017 ab (Art. 131
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Abs. 1 FinfraV). Die Übergangfrist zur Bewertung von Derivaten nach Art. 109 FinfraG lief am 1. Januar 2017 ab (Art. 131
Abs. 2 FinfraV). Das Inkrafttreten der Pflicht zum Austausch
von Sicherheiten wurde bis auf Weiteres aufgeschoben, um
den Gleichlauf mit der EU-Regelung zu ermöglichen. Die
Finma wird das Inkrafttreten zu gegebener Zeit kommunizieren (Art. 131 Abs. 4 und 5 i. V. m. der Finma-Aufsichtsmitteilung 01/2106, Seite 8 f.).
1.11 Geldwäschereigesetz (GwG): Restumsetzung GAFIEmpfehlungen. Die Bestimmungen im GwG traten auf den
1. Januar 2016 in Kraft. Es betrifft dies:
 Verschärfung der Pflichten der Finanzintermediäre bei
der Feststellung der wirtschaftlich Berechtigten von juristischen Personen;  Ausdehnung des Begriffs der politisch
exponierten Person (PEP) auf inländische PEP sowie auf PEP
von zwischenstaatlichen Organisationen und internationalen Sportorganisationen sowie Einführung entsprechender
risikobasierter Sorgfaltspflichten;  Einführung einer Vortat für schwere Fälle im Bereich der direkten Steuern und
Ausweitung des geltenden Straftatbestands des Schmuggels im Zollbereich auf die indirekten Steuern;  Händler,
die Barzahlungen über CHF 100 000 beim Kauf von beweglichen Gütern und Immobilien entgegennehmen, unterliegen
neu gewissen Sorgfalts-, Melde- und Prüfpflichten (Art. 8a, 9
Abs. 1bis sowie Art. 15 GwG), sofern sie die Vergütung des
CHF 100 000 übersteigenden Betrags nicht über einen Finanzintermediär verlangen (Art. 8 Abs. 4 GwG);  Erhöhung
der Wirksamkeit des Verdachtsmeldesystems;  Verbesserung der Umsetzung des GAFI-Standards bezüglich der Finanzsanktionen im Zusammenhang mit Terrorismus und
Terrorismusfinanzierung.
Juli 2016 ist der Bericht über die Länderprüfung veröffentlicht worden. Das Gesamtresultat ist mit «largely compliant»
erfreulich ausgefallen. In zwei Bereichen wurde lediglich ein
«partially compliant» vergeben: Kritik wird an der per 1. Juli
2015 eingeführten Meldepflicht im Fall von Transaktionen
mit Inhaberaktien bezüglich der als nicht genug stringent
beurteilten Umsetzung der Überwachung der Einhaltung
der Meldepflichten geübt. Der zweite Kritikpunkt betrifft
die Frage der Gewährung von Amtshilfe auch im Fall von gestohlenen Bankdaten. Anfang Dezember 2016 veröffentlichte die FATF ihren Länderbericht, der ebenfalls erfreulich
ausgefallen ist. Bei 31 der 40 Empfehlungen wurde ein «compliant» oder «largely compliant» vergeben; die restlichen
neun Empfehlungen sind mit «partially compliant» bewertet worden. Bei der Beurteilung der Wirksamkeit der erlassenen Massnahmen wurden von elf Themenbereichen deren
sieben mit «compliant» oder «largely compliant» und vier
mit «partially compliant» bewertet. Das Eidg. Finanzdepartement (EFD) wird im Rahmen der interdepartementalen Koordinationsgruppe Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (KGGT) die Empfehlungen des Berichts analysieren
und dem Bundesrat 2017 einen diesbezüglichen Vorschlag
unterbreiten.
1.14 Prüf- und Revisionswesen. Die Finma hat Mindestprüfvorgaben erlassen, die für die Prüfung ab dem Ge-
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im STEUERWESEN.
Die Geldwäschereiverordnung-Finma (GwV-Finma) wurde
einer Totalrevision unterzogen und ebenfalls auf den 1. Januar 2016 in Kraft gesetzt. Im Zusammenhang mit den
neuen Sorgfaltspflichten für Händler wurden die Detailbestimmungen in der neuen Geldwäschereiverordnung (GwV)
festgehalten, die ebenfalls auf den 1. Januar 2016 in Kraft
trat. Die Bestimmungen der bisherigen Verordnung über
die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation
(VBF) wurden in die neue GwV integriert. Die Sonderregelung für die Identifizierung von Kunden im Kreditkartengeschäft (SBVg Zirkular 7356) wurde auf den 1. Januar 2016 aufgehoben.
wissenschaftlich fundiert
praxisorientiert
anerkannt
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1.12 Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB). Die VSB 16 trat auf den 1. Januar
2016 in Kraft. Der Kommentar zur VSB 16 wurde verfasst.
Eine aufdatierte Version des Kommentars zur VSB 16 ist
Ende November 2016 auf der Website der SBVg publiziert
worden. Mit den Anpassungen werden die Auswirkungen
des Finma-RS 16/7 «Video- und Online-Identifizierung» (vgl.
1.16) berücksichtigt und noch weitere allgemeine und spezifische Klarstellungen und Ergänzungen vorgenommen.
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
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schäftsjahr 2016 zu beachten sind. Betroffen sind folgende
Prüfgebiete:
 GwG;  Informatik (IT);  interne Organisation/internes
Kontrollsystem;  zentrale Funktionen zur Risikokontrolle
und Risikominderung;  Vertraulichkeit von Kundendaten;
 andere Risiken aus Rechts- und Prozessrisiken;  andere
Risiken im Zusammenhang mit Compliance-Fragen.
Weitere Mindestprüfvorgaben sind geplant.
Im Anschluss an die Abgabe des Rechnungs- und Prüfberichts hat die Prüfgesellschaft der Finma den Fragebogen
« Die Finma hat Mindestprüfvorgaben erlassen,
die für die Prüfung ab dem
Geschäftsjahr 2016 zu
beachten sind.»
«Erhebung von qualitativen Informationen» einzureichen.
Nebst einigen statistischen Angaben umfasst er Angaben
zur Rechnungs- und Aufsichtsprüfung. Der Fragebogen
wurde überarbeitet und an die aktuelle Berichtsstruktur angepasst. Zusätzlich wurde der Fragebogen mit einer Erhebung über Verhaltensregeln (Suitability, Marktintegrität
und Crossborder) ergänzt. Für die Beantwortung des Teils
über Verhaltensregeln müssen die Prüfgesellschaften die Informationen bei den Banken einholen.
In Bezug auf die Rechnungsprüfung bestimmt die Revi
sionsaufsichtsbehörde (RAB) im neuen Rundschreiben 1/2015,
dass die Revisionsstelle von Gesellschaften, deren Beteiligungspapiere oder Anleihensobligationen an einer Börse kotiert sind, im Revisionsbericht an die Generalversammlung
Angaben zu den bedeutsamen Sachverhalten (Key Audit Matters, KAM) zu machen hat, die im Rahmen der Prüfung beurteilt wurden (Art. 728b Abs. 2 Ziff. 1 Obligationenrecht,
OR). Die Darstellung der für die Prüfung bedeutsamen Sachverhalte richtet sich nach den einschlägigen Vorgaben im
ISA 701 des International Auditing and Assurance Standards
Board (IAASB) in der jeweils gültigen Fassung. Die Bestimmung ist auf Abschlüsse anwendbar, die am oder nach dem
15. Dezember 2016 enden. Das Rundschreiben gilt so lange,
bis ISA 701 in die Schweizer Prüfstandards (PS) überführt
worden ist.
1.15 Finma-RS 16/1 «Offenlegung Banken». Der Basler
Ausschuss hat im Januar 2015 den revidierten Standard zur
Offenlegung publiziert, der mit diesem Finma-Rundschreiben umgesetzt wird. Die seit 1. Januar 2016 geltenden Vorschriften sehen eine Standardisierung und Ausdehnung der
Offenlegung vor. Die erste Offenlegung für Banken der Aufsichtskategorie 1 hat per 31. Dezember 2016 zu erfolgen.
Zudem sind Übergangsfristen für Banken der Aufsichtskategorien 2 und 3 (bis 31. Dezember 2017) und der Aufsichtskategorien 4 und 5 (bis 31. Dezember 2018) vorgesehen. Unabhän-
68
gig von den Übergangsbestimmungen verlangt Rz 13 von
den Banken (ohne einzelne Mitglieder einer zentralen Organisation im Sinn von Rz 11) eine Mindestoffenlegung. (Banken, die noch nicht der Offenlegung gemäss diesem Rundschreiben unterliegen, wenden weiterhin das Finma-RS 08/22
«Offenlegung Banken» an.) Am 1. Juli 2016 sind die revidierten «Too big to fail»-Vorschriften der ERV für systemrelevante Banken in Kraft getreten. Dies führte zu einer ersten
Anpassung des Rundschreibens. Revidiert und leicht ausgedehnt wurde auch die bereits erwähnte, in Rz 13 geregelte
Mindestoffenlegung. Diese ist nun in Anhang 4 geregelt,
und es ist zu beachten, dass sie auf den 31. Dezember 2016 anwendbar ist. Ferner sind die ursprünglich im Finma-RS 17/1
«Corporate Goverance» vorgesehenen Offenlegungen (erstmals im Geschäftsbericht 2017) als Anhang 7 dieses Rundschreibens veröffentlicht worden.
1.16 Finma-RS 16/7 «Video- und Online-Identifizierung».
Das neue Rundschreiben trat am 18. März 2016 in Kraft und
ermöglicht und regelt das Vorgehen bei der Aufnahme von
Kundenbeziehungen über elektronische Kanäle.
1.17 Finma-RS 09/1 «Eckwerte zur Vermögensverwaltung». Im Rahmen der Durchsicht der Verordnungen der
Finma und der Rundschreiben im Hinblick auf eine technologieneutrale Regulierung hat die Finma eine Anpassung
bei diesem Rundschreiben vorgenommen. Vermögensverwaltungsverträge müssen nach der geänderten Regelung
nicht mehr in schriftlicher, sondern können auch in anderer
Form (z. B. digital) abgeschlossen werden.
1.18 Zustellplattform. Die Finma hat Mitte September 2016
ihre Zustellplattform in Betrieb genommen. Auf diesem Weg
können nunmehr der Finma auf elektronischem Weg in einer
sicheren Umgebung Dokumente übermittelt werden, inkl.
der Möglichkeit der Übermittlung mit digitaler Signatur.
1.19 Sanktionsverordnungen. Das Staatssekretariat für
Wirtschaft (Seco) hat im Berichtsjahr wiederum diverse Sanktionsverordnungen publiziert bzw. geändert.
2. AUSBLICK 2017
2.1 Inkraftsetzung 2017. Die unter 1.5 erwähnten Bestimmungen treten voraussichtlich am 1. März 2017 in Kraft. Die
im letzten Abschnitt von 1.10 erwähnten Bestimmungen treten wie folgt in Kraft: 1. Januar 2017 bzw. 1. Juli 2017 (Risikominderungspflichten) und 1. Januar 2017 (Bewertung von
Derivaten). In Bezug auf die Derivatehandelspflichten ist
die Entwicklung im Bereich der Meldung an ein Transaktionsregister und die Abrechnungspflicht aufmerksam zu verfolgen. Je nach Entwicklung könnten einzelne dieser Pflichten im Verlaufe von 2017 in Kraft treten. Gewisse Institute
haben die unter 1.15 ablaufenden Übergangsfristen zu be
achten.
2.2 ERV. Im Zusammenhang mit geänderten Vorgaben des
Basler Ausschusses wurden auf den 1. Januar 2017 Anpassungen an der ERV vorgenommen (Berechnung der Kreditäqui-
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
valente für Derivate und Risikogewichtung für Anteile an
verwalteten kollektiven Vermögen). Es besteht eine Übergangsfrist von einem Jahr. Für die Berechnung der Kreditäquivalente für Derivate für die Risikoverteilungsvorschriften besteht ein Wahlrecht: Anwendung der Vorschriften in
der Fassung der ERV vom 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember
2018 (Art. 148g Abs. 3 ERV) oder Anwendung der neuen Bestimmungen. Werden die neuen Vorschriften auch für die
Risikoverteilungsvorschriften angewendet, haben Banken
der Aufsichtskategorien 1 bis 3 die Finma davon in Kenntnis
zu setzten und sie über die Auswirkungen auf die Höhe der
Klumpenrisiken zu informieren (Art. 107 Abs. 2 ERV). Die
Detailregelungen befinden sich im totalrevidierten FinmaRS 17/7 «Kreditrisiken Banken» (vgl. nachstehend).
2.3 Finma-RS 17/7 «Kreditrisiken Banken». Auf den 1. Januar 2017 ist das totalrevidierte Finma-RS in Kraft getreten.
Es ersetzt das Finma-RS 08/19 «Kreditrisiken Banken», soweit dieses nicht noch während der Übergangsfrist von
einem Jahr anwendbar bleibt. Die Totalrevision wurde nötig,
um die neuen Bestimmungen in Bezug auf die Eigenmittelunterlegung von Beteiligungstiteln in Form von Fondsanteilen im Bankenbuch umzusetzen. In diesem Zusammenhang
wurde auch der Begriff verwaltete kollektive Vermögen (VKV) geschaffen, da die Population der erfassten Instrumente über
die im Kollektivanlagegesetz (KAG) geregelten Instrumente
hinausgeht. Für die Bestimmung der Kreditäquivalente
von Derivaten kommt ein neuer Standardansatz zur Anwendung. Für die Berechnung der Eigenmittel für Derivate und
VKV besteht für die Institute der Aufsichtskategorien 4 und 5
ein vereinfachtes Verfahren. Dieses kann gegebenenfalls gemäss Rz 33 bzw. 335 auch von Instituten der Aufsichtskategorie 3 in Anspruch genommen werden. Die Vorgaben für die
Eigenmittelunterlegung von Kreditrisiken gegenüber zentralen Gegenparteien wurden an die definitiven Vorgaben des
Basler Ausschusses angepasst. Zur Umsetzung der soeben
erwähnten Bestimmungen bestehen Übergangsfristen bis
zum 1. Januar 2018. Auf den 1. Januar 2018 treten zudem geänderte Bestimmungen in Bezug auf die Unterlegung von
Verbriefungstransaktionen in Kraft.
2.4 Finma-RS 08/4 «Effektenjournal». Die Teilrevision
steht im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des FinfraG.
Die Anhörung dauerte bis zum 9. November 2016. Das Rundschreiben wird grösstenteils nur formell an die neuen Gesetzesbestimmungen angepasst. Mit Art. 36 FinfraV wird die
bestehende Journalführungspflicht für Effektenhändler
auf sämtliche Teilnehmer an einer Börse oder einem multi
lateralen Handelssystem ausgedehnt. Zudem wird in Anwendung von Art. 36 Abs. 2 FinfraV bzw. Art. 30 Abs. 2 BEHV
der sachliche Anwendungsbereich der Journalführungspflicht auf Aufträge und Geschäfte in Derivaten ab 1. Januar
2018 erweitert (vgl. auch 1.10 zweiter Absatz und 2.5 nachstehend).
2.5 Finma-RS 18/x «Meldepflicht Effektengeschäfte».
Die Anhörung über das neue Rundschreiben dauerte bis
zum 9. November 2016. Mit dem Inkrafttreten der neuen Fi-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
nanzmarktregulierung wurden die Bestimmungen zur Meldepflicht angepasst. So wurde insbesondere der sachliche
Anwendungsbereich der Meldepflicht von Effekten auf Geschäfte in Derivaten ausgedehnt (Art. 37 Abs. 2 FinfraV und
Art. 31 Abs. 2 BEHV), der Meldeinhalt und die Angabe des
hinter einem Geschäft stehenden wirtschaftlich Berechtigten erweitert (Art. 37 Abs. 1 Bst. d FinfraV und Art. 31 Abs. 1
Bst. d BEHV) und die Ausnahme von der Meldepflicht für
ausländische Teilnehmer (remote member) und ausländischen Zweigniederlassungen mit einer zusätzlichen Voraussetzung versehen (Art. 37 Abs. 4 FinfraV und Art. 31 Abs. 4
BEHV). Effekten auf Derivate, die als Basiswerte eine an
einem schweizerischen Handelsplatz zum Handel zugelassene Effekte haben, unterliegen neu der Meldepflicht. Der
Begriff wird präzisiert und dahingehend eingeschränkt,
dass bei Derivaten, die sich aus mehreren Effekten ableiten,
der Anteil von an einem schweizerischen Handelsplatz zum
Handel zugelassenen Effekten mindestens 25% betragen
muss. Bezüglich der Angabe des hinter einem Geschäftsabschluss stehenden wirtschaftlich Berechtigten sind grundsätzlich natürliche Personen festzustellen. Bei operativ tätigen juristischen Personen kann diese als wirtschaftlich Berechtigter gelten.
Das Rundschreiben wurde daher einer Totalrevision unterzogen, und mit dem geplanten Inkrafttreten auf den 1. Januar 2018 wird das Finma-RS 08/11 «Meldepflicht Effektengeschäfte» aufgehoben.
2.6 Finma-RS 18/x «Organisierte Handelssysteme». Im
Zuge der Inkraftsetzung des FinfraG wurde der neue Begriff
des organisierten Handelssystems (OHS) geschaffen. OHS werden nicht als eigenständige Finanzmarktinfrastrukturen
behandelt, sondern der Betrieb bleibt den Banken, Effektenhändlern, Börsen und multilateralen Handelssystemen vorbehalten. Dem Betreiber eines OHS werden dabei gewisse
spezifische Pflichten auferlegt (insbesondere betreffend Organisation und Handelstransparenz). Das Rundschreiben erläutert den Begriff des organisierten Handelssystems sowie
die einem Betreiber eines OHS obliegenden Pflichten. Der
Entwurf des neuen Rundschreibens befand sich bis zum
9. November 2016 in der Anhörung, und es ist geplant, die
definitive Version des Rundschreibens auf den 1. Januar
2018 in Kraft zu setzen.
2.7 Finma-RS 17/6 «Direktübermittlung». Seit dem 1. Januar 2016 ist der neue Art. 42c FinmaG in Kraft, der die Übermittlung von nicht öffentlichen Informationen an die zuständigen ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden
und die weiteren mit der Aufsicht betrauten ausländischen
Stellen erlaubt. Mit dem neuen auf den 1. Januar 2017 in
Kraft getretenen Rundschreiben wird Art. 42c FinmaG
konkretisiert. Es regelt u. a., in welchen Fällen die Finma
vor der Übermittlung der Daten informiert werden muss. In
organisatorischer Hinsicht erwartet die Finma von den Beaufsichtigten, die zur Einhaltung der Voraussetzungen von
Art. 42c FinmaG erforderlichen Prozesse zu implementieren. Diese Prozesse sind Gegenstand der ordentlichen Prüfung.
69
2.8 Finma-RS 17/1 «Corporate Governance». Das neue
Rundschreiben wird auf den 1. Juli 2017 in Kraft gesetzt, teilweise mit Übergangsfristen bis 1. Juli 2018. Es ersetzt das
Finma-RS 08/24 «Überwachung und interne Kontrolle».
Die Corporate Governance und Risikomanagement-Themen
werden nunmehr in einem Rundschreiben gebündelt. Das
Rundschreiben adressiert folgende Themen:
 Organisation und Aufgaben des Oberleitungsorgans (inkl.
Ausschüsse);  Aufgaben und Verantwortlichkeiten der Geschäftsleitung;  Anforderungen an das Rahmenkonzept
für das institutsweite Risikomanagement;  Vorgaben zum
internen Kontrollsystem (inkl. Risikokontrolle und Compliance-Funktion);  Bestimmungen über die interne Revision;  Anwendbarkeit für Gruppenstrukturen.
Die im Rundschreiben abgehandelten Themen sind gegenüber der Vorgängerversion nicht grundsätzlich neu. Das
neue Kapitel über das Rahmenkonzept für das institutsweite Risikomanagement übernimmt im Wesentlichen die
heute noch im Finma-RS 08/21 «Operationelle Risiken» enthalten Bestimmungen. Als Folge der teilweise starken Überarbeitung werden die Institute ihre gegenwärtigen Regelungen auf Übereinstimmung mit den neuen Anforderungen
überprüfen und gegebenenfalls anpassen müssen. Zu erwähnen ist, dass der unter dem heutigen Rundschreiben
noch zulässige «Comply or explain»-Ansatz nicht mehr
möglich sein wird. Dies trifft beispielsweise auf die Besetzung des Verwaltungsrats zu, der (wie bisher) zu einem Drittel aus unabhängigen Mitgliedern bestehen muss. Das Unterschreiten dieser Anforderung wird zwar immer noch
möglich sein, allerdings nur mit Zustimmung der Finma
(heute Offenlegung mit Begründung im Lagebericht). Eine
weitere erwähnenswerte Bestimmung ist beispielsweise,
dass Institute der Aufsichtskategorien 1–3 einen Prüf- und
einen Risikoausschuss bilden müssen, wobei Institute der
Aufsichtskategorie 3 die Wahrnehmung dieser Aufgaben in
einem gemischten Ausschuss vereinen können. Das Rundschreiben ist prinzipienbasiert abgefasst, sodass die Umsetzung unter Berücksichtigung der Grösse, der Komplexität,
der Struktur und des Risikoprofils des Instituts erfolgen kann
(Proportionalitätsprinzip). Im Zusammenhang mit dem
neuen Rundschreiben werden auch Offenlegungspflichten zu
beachten sein. Diese sind im Anhang 7 des Finma-RS 16/1
«Offenlegung Banken» festgehalten (vgl. 1.15). Für detaillierte
Ausführungen zu diesem Rundschreiben vgl. den Artikel von
Thomas Romer und Yousuf Khan auf Seite 88 dieser Ausgabe.
2.9 Finma-RS 08/21 «Operationelle Risiken». Das Rundschreiben wurde einer Teilrevision unterzogen, die auf den
1. Juli 2017 in Kraft gesetzt wird. Einzelne Vorgaben wurden
in das Finma-RS 17/1 «Corporate Governance» verschoben
(vgl. 2.8). Neu wurden Grundsätze für die Technologieinfrastruktur inkl. des Umgangs mit Cyberrisiken und bezüglich
der Risiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft aufgenommen. Im Weiteren enthält es einen
Grundsatz zur Weiterführung von kritischen Dienstleistungen bei der Abwicklung und Sanierung von systemrelevanten Banken.
70
2.10 Finma-RS 10/1 «Vergütungssysteme». Mit den auf
den 1. Juli 2017 in Kraft tretendenden Änderungen wird das
Rundschreiben nur noch zwingend durch Banken, Effektenhändler, Finanzgruppen und Finanzkonglomerate einzuhalten sein, die als Einzelinstitut oder auf Stufe der Finanzgruppe oder des Finanzkonglomerats erforderliche Eigenmittel (Mindestanforderungen gemäss Art. 7 ff. bzw. Art. 42
ERV) von mindestens CHF 10 Mrd. halten müssen.
2.11 Finma-RS 17/x «Outsourcing Banken und Versicherungen». Die Anhörung über das totalrevidierte FinmaRS 08/7 «Outsourcing Banken» dauerte bis zum 31. Januar
2017. Gemäss dem Anhörungsentwurf wird das Rundschreiben für Banken und Versicherungen gelten und neu auch
auf ein gruppeninternes Outsourcing anwendbar sein. Die
Institute müssen ein Inventar über die ausgelagerten Dienstleistungen führen, und bei Auslagerungen ins Ausland
wird neu verlangt, dass der Zugriff auf alle für eine Sanierung, Abwicklung oder Liquidation notwendigen Daten jederzeit in der Schweiz möglich sein muss. Für systemrelevante Banken werden zusätzliche Anforderungen gelten,
u. a. wird die Auslagerung kritischer Dienstleistungen an
Banken derselben Finanzgruppe nicht mehr möglich sein.
Die bisherigen Bestimmungen mit datenschutzrechtlichem
Gehalt und die Anforderungen betreffend Kundenorientierung werden zur Vermeidung von Doppelspurigkeiten aufgehoben. Die Inkraftsetzung ist auf den 1. Juli 2017 vorge
sehen.
2.12 Liquiditätsvorschriften. In Übereinstimmungen mit
den Vorgaben des Basler Ausschusses sind die Liquiditäts
vorschriften um die Bestimmungen zur Net Stable Funding
Ratio (NSFR) zu ergänzen. Dies bedingt eine Anpassung der
LiqV und des Finma-RS 15/2 «Liquidität». Die Anhörung ist
für das 1. Quartal 2017 geplant.
2.13 Risikoverteilungsvorschriften. Der Basler Ausschuss
hat detaillierte Standards zur Risikoverteilung erlassen, die
auf den 1. Januar 2019 einzuführen sind. Der Nachvollzug
dieser Änderungen bedingt Anpassungen an der ERV und
am Finma-RS 08/23 «Risikoverteilung Banken». Die Anhörung ist für das 2. Quartal 2017 geplant.
2.14 Prüfwesen. Das Finma-RS 13/3 «Prüfwesen» wurde mit
den Bestimmungen zu den Finanzmarktinfrastrukturen ergänzt. Es wurde auch eine Regelung bezüglich des Zeitpunkts für die Meldung des Wechsels der Prüfgesellschaft
aufgenommen. Die Struktur der Formulare «Risikoanalyse»
und «Prüfstrategie» wurde angepasst. Es ist zu beachten,
dass im Gegensatz zum bisherigen Vorgehen, die Struktur
nicht mehr geändert werden darf. Die unter 1.14 erwähnten
Mindestprüfvorgaben wurden um das Thema Verhaltens
regeln gegenüber Kunden (Suitability) und Verhaltensregeln
zur Marktintegrität ergänzt.
Im Zusammenhang mit dem FinfraG werden sich neue
Prüfpflichten in Bezug auf den OTC-Derivatehandel ergeben. Die verschiedenen Pflichten treten schrittweise in Kraft
und sind teilweise von Bewilligungs- bzw. Unterstellungs-
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
entscheiden der Finma abhängig (vgl. 1.10). In wie weit es für
2017 zu ersten Prüfpflichten führt, wird aus dem Anhang 1
bzw. 2 zur Wegleitung zum Rundschreiben «Prüfwesen»
ersichtlich sein.
2.15 Richtlinien der SBVg betreffend Treuhandanlagen.
Die überarbeiteten Richtlinien sind auf den 1. Januar 2017 in
Kraft getreten. Neu wird verlangt, dass das Institut eine Liste
der Finanzintermediäre mit guter Bonität führt und den
Kunden ein Einsichtsrecht gewährt. Der Review-Prozess bezüglich Überprüfung der Bonität muss festgehalten werden.
Es sind Limiten pro Anlagepartei festzulegen. Interessenkonflikte sind zu vermeiden und – wo nicht möglich – offenzulegen. Der interne Überwachungs- und Kontrollprozess
ist in einer internen Weisung festzuhalten.
2.16 Automatischer Informationsaustausch (AIA). Die
Schweiz wie auch andere Staaten, die das Multilateral Competent Authority Agreement (MCAA) unterzeichnet haben,
hat angegeben, Daten ab 2017 sammeln und erstmals 2018
austauschen zu wollen. Diese internationale Vereinbarung,
die im Rahmen der OECD entwickelt wurde, bildet eine der
Grundlagen für die Einführung des grenzüberschreitenden
automatischen Informationsaustauschs. Die Frage, mit welchen Staaten die Schweiz diesen Datenaustausch einführen
soll, wird durch die Unterzeichnung der multilateralen Vereinbarung nicht tangiert, sondern wird separat dem Parlament vorgelegt werden. Die Gesetzesvorlage wurde vom Parlament in der Wintersession 2015 verabschiedet. Das AIA-Gesetz tritt auf den 1. Januar 2017 in Kraft. Der Bundesrat hat
die Verordnung am 23. November 2016 verabschiedet und
auf den 1. Januar 2017 in Kraft gesetzt. Die Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) hat im Dezember 2016 die Wegleitung veröffentlicht. Das Parlament hat die mit Australien und der EU
abgeschlossenen Abkommen über den AIA verabschiedet.
Weitere Abkommen werden dem Parlament unterbreitet
werden.
2.17 Fintech. Die digitale Entwicklung schreitet mit Riesenschritten voran, und der damit verbundene Begriff «Fintech»
taucht täglich auf. Diese Unternehmen sind vielfach in einem
bankennahen und damit stark regulierten Umfeld tätig. Das
derzeitige Umfeld kann eine Markteintrittshürde darstellen
und damit zukunftsträchtige Entwicklungen behindern
bzw. die Abwanderung in Länder mit einem dafür geschaffenen regulatorischen Umfeld begünstigen. Der Bundesrat
hat das EFD im April 2016 mit der Prüfung der Möglichkeiten zur Verringerung von Markteintrittshürden für FintechUnternehmen beauftragt. Anfang November 2016 sind die
Vorschläge für ein Fintech-Modell Schweiz veröffentlicht
worden. Es basiert auf drei Säulen:
 Spezifische regulatorische Anpassungen (z. B. Verlängerung der Frist für Abwicklungskonten);  Erweiterung der
bewilligungsfreien Tätigkeit (z. B. Entgegennahmen von Publikumseinlagen bis zu einem Gesamtwert von CHF 1 Mio.
von einer unbeschränkten Anzahl Personen);  Schaffung
einer speziellen Fintech-Lizenz mit tieferen regulatorischen
Bestimmungen als für eine klassische Bank.
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
5. Basler Bilanztag
Alles bleibt anders
5. April 2017, 13.30 - 18.00 Uhr,
Hotel Victoria, Basel
Die Rechnungslegung in der Schweiz bleibt
in Bewegung: Das neue Rechnungslegungsrecht ist in der Praxis angekommen und
hallt in der steuerlichen Gewinnermittlung
nach. Mit der Unternehmenssteuerreform
III ändern sich (vielleicht) nicht nur steuerliche Vorschriften, auch bilanzielle Knacknüsse sind darin versteckt. Die anstehende
Revision des Aktienrechts strahlt auf die
Rechnungslegung aus, insbesondere das
Thema Digitalisierung (Virtuelle Generalversammlung).
Beim 5. Basler Bilanztag diskutieren exzellente Fachleute unter dem Motto «Alles
bleibt Anders» diese Entwicklungen. Auf
aktuelle Probleme bei der Umsetzung des
neuen Rechnungslegungsrechts wird eingegangen. Steuerliche – beabsichtigte wie
unbeabsichtigte – Nebenwirkungen werden
aufgezeigt. Ein Ausblick auf Veränderungen
durch die USR III und die Aktienrechtsrevision wird gegeben. Herausforderungen
und Chancen der Digitalisierung für Prüfer,
Berater von KMU und deren Kunden werden
diskutiert.
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Anmeldeschluss: 20. März 2017
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Eine Vernehmlassungsvorlage soll Anfang 2017 publiziert
werden. Im Rahmen der FIDLEG/FINIG-Vorlage werden bereits erste Anpassungen im BankG vorgeschlagen.
2.18 Strategische Ziele 2017 bis 2020 der Finma. Mitte
November 2016 hat die Finma die strategischen Ziele für die
Jahre 2017 bis 2020 veröffentlicht. Diese beinhalten:
 Einsatz für eine starke Kapitalisierung von Banken und
Versicherungen;  Beeinflussung des Geschäftsverhaltens
der Finanzinstitute, insbesondere im Bereich Bekämpfung
von Geldwäschereipraktiken;  Entschärfung des «Too big
to fail»-Problems mittels funktionsfähiger Notfallpläne und
glaubwürdiger Resolution-Strategien;  erfolgreiche Bewältigung des Strukturwandels und damit Leistung eines posi
tiven Beitrags zur Systemstabilität und zum Gläubiger- und
Versicherungsschutz;  Schaffung von geeigneten Rahmenbedingungen für innovative Geschäftsmodelle;  Einsatz
für eine prinzipienbasierte und äquivalente Regelung im
Vergleich zum Ausland;  Effizienzgewinne bei der direkten
Beaufsichtigung wie auch bei der Durchführung der Aufsichtsprüfung durch Prüfgesellschaften.
3. PROJEKTE
3.1 Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und Finanzinstitutsgesetz (FINIG). Die Botschaft zum FIDLEG und
FINIG wurde Ende Oktober 2015 durch den Bundesrat verabschiedet und veröffentlicht. Die Grundzüge der beiden Gesetzesvorlagen wurden im Expert Focus 2016/1–2 anhand
der Botschaft kurz vorgestellt. Inzwischen hat die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerats (WAK-S) die beiden
Gesetzesvorlagen beraten. Im Anschluss an die Publikation
der Botschaft wurden von verschiedenen Seiten diverse Anpassungsvorschläge eingereicht. Im Lauf der Beratungen hat die
WAK-S diverse Anpassungsvorschläge aufgegriffen. Diese
sind aus der Anfang November 2016 publizierten Fahne ersichtlich. Gegenüber dem Vorschlag des Bundesrats schlägt
die WAK-S die folgenden wesentlichen Änderungen vor:
FIDLEG: Entgegen der ursprünglichen Absicht sollen die Versicherer vom Geltungsbereich des FIDLEG ausgenommen
werden. Auf die Teilrevision der Zivilprozessordnung (ZPO) im
Zusammenhang mit Erleichterungen für die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen soll vorerst verzichtet werden. Das Thema soll anlässlich einer ZPO-Gesamtrevision behandelt werden.
FINIG: Die Frage der Bewilligung und Beaufsichtigung von
unabhängigen Vermögensverwaltern und Trustees wurde
dahingehend geändert, dass die Finma für die Erteilung der
Bewilligung zuständig ist und die laufende Aufsicht durch
eine (oder mehrere) durch die Finma bewilligte Aufsichts
organisation(en) erfolgt. Die hoheitlichen Funktionen inkl.
der Sanktionskompetenzen bleiben bei dieser Lösung somit
bei der Finma konzentriert. Der Ständerat hat die beiden Vorlagen in der Wintersession 2016 beraten und verabschiedet.
3.2 Basel III. Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht hat
im Januar 2016 den Standard für «Minimum capital requirements for market risk» mit einer Umsetzungsfrist bis 1. Januar 2019 sowie im April 2016 den Standard «Interest rate
risk in the banking book» mit einer Umsetzungsfrist bis 2018
verabschiedet. Dies wird zur Überarbeitung der FinmaRS 08/20 «Marktrisiken Banken» und 08/6 «Zinsrisiken Banken» und gegebenenfalls der ERV führen.
Weitere Standards befinden sich in einer Überarbeitungsphase, so u. a. bezüglich der Risikogewichtungen beim Standardansatz. Die Verabschiedung der definitiven Version der
überarbeiteten Standards wird zu weiteren Anpassungen
bei der ERV bzw. den betroffenen Finma-RS führen.
4. INTERNATIONALE ENTWICKLUNGEN
Auf internationaler Ebene sind nach wie vor diverse Initiativen im Gang oder in der Phase der Umsetzung. Auf EUEbene sind beispielsweise die anstehende Umsetzung der
MiFID-II-Richtlinie sowie weiterhin die laufenden Arbeiten
zur schrittweisen Implementierung der European Market
Infrastructure Regulation (EMIR) und der Central Securities
Depository Regulation (CSD) zu erwähnen. Im Steuerbereich
treibt die OECD die Initiativen im Bereich des AIA bzw. der
Besteuerung multinationaler Unternehmen weiterhin energisch voran.
n
EXPERT FOCUS
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72
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
C O NTR Ô LE MAR C HÉ F I NAN C I E R
PA S C A L P O R T M A N N
PHILIPPE BOCHUD
BANQUES ET NÉGOCIANTS – LA CADENCE DES
MODIFICATIONS RÉGLEMENTAIRES RESTE ÉLEVÉE
Développements de la réglementation prudentielle
La mise en œuvre de Bâle III n’est pas encore achevée, d’autres adaptations de la
réglementation sont à prévoir sous peu et celle de l’EAR s’avère exigeante. Les déli
bérations parlementaires concernant la LSFin et la LEFin ont commencé et le défi
suivant est imminent.
1. RÉCAPITULATION 2016
1.1 Loi sur les banques (LB). Les infrastructures des marchés financiers étant désormais régies par la Loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF), son entrée en vigueur, le
1er janvier 2016, a entraîné l’abrogation de l’art. 1bis de la loi sur
les banques (LB).
Le nouvel art. 2bis LB étend la compétence de la Finma en
matière de faillite aux sociétés mères de groupes ou de conglomérats financiers domiciliées en Suisse ainsi qu’aux sociétés
de groupe significatives. Cette disposition en lien avec la réglementation «too big to fail» doit permettre à un groupe de
se séparer plus facilement de certains de ses éléments pour
mieux se concentrer sur la poursuite d’activités déterminées.
Selon le nouvel art. 3ter de l’Ordonnance sur les banques OB, est réputée significative toute société nécessaire à la poursuite de
processus opérationnels importants (gestion des liquidités,
trésorerie, gestion des risques, administration des données
de base et comptabilité, ressources humaines, technologie de
l’information, négociation et règlement ainsi que droit et
compliance). Les personnes physiques et morales auxquelles
sont externalisées des fonctions importantes sont également
soumises à l’obligation de renseigner visée à l’art. 29 de la loi
sur la surveillance des marchés financiers (LFinma), et la Finma
peut procéder en tout temps à des audits (nouvel art. 23bis LB).
Des modifications ont en outre été apportées aux dispositions sur l’insolvabilité et certaines règles existantes transférées de l’OIB-FINMA dans la LB (art. 24 al. 2, 27, 30a et 31 al. 3
LB). Lorsque des mesures concernant un risque d’insolvabilité sont prises, le chapitre XI LB autorise désormais la
1.3 Loi sur les banques (LB): Avoirs en déshérence. Le règlement sur la liquidation des avoirs en déshérence (art. 37m
LB), les dispositions d’exécution y relatives des art. 45–49 OB
de même que les directives de l’ASB relatives au traitement
des avoirs en déshérence s’appliquent depuis le 1er janvier 2015.
Toute liquidation doit être précédée d’une publication permettant aux ayants droit de faire valoir leurs prétentions et
d’empêcher ainsi la liquidation. La publication est annuelle.
PASCAL PORTMANN,
PHILIPPE BOCHAUD,
EXPERT-COMPTABLE
EXPERT-COMPTABLE
DIPLÔMÉ,
DIPLÔMÉ, ASSOCIÉ
ASSURANCE FINANCIAL
ASSURANCE FINANCIAL
SERVICES, PWC, ZURICH
SERVICES, MEMBRE
FINMA à reporter les résiliations de contrats de deux jours
ouvrables. Le but de cette disposition, qui tire la leçon du
naufrage de Lehman Brothers, est de permettre, si nécessaire,
de poursuivre certaines activités en transférant par exemple
des contrats à d’autres entités juridiques. La réglementation
concernant l’assistance administrative et les audits hors du
pays d ’origine est maintenant concentrée dans la LFinma et
ce, pour toutes les lois applicables aux marchés financiers.
L’art. 23septies LB est abrogé.
1.2 Loi sur les banques (LB): «Too big to fail». La réglementation instituée par des lois (LB, OB, Ordonnance sur les fonds
propres,OFR, et Ordonnance sur les liquidités, OLiq) existe depuis
2013. L’art. 52 LB prévoit un examen périodique des dispositions concernées. Publié en février 2015, le premier de ces examens avait fait apparaître un besoin d’actualisation, d’autant
que de nouvelles exigences relatives à la dotation en fonds
propres avaient été formulées au plan international. Les ajustements nécessaires ont été réalisés et mis en vigueur moyennant des modifications de la LB ainsi que de l’OFR (voir 1.6).
DE LA COMMISSION AUDIT
BANCAIRE D’EXPERTSUISSE, PWC, GENÈVE
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
73
Banques et négociants – la cadence des modifications réglementaires reste élevée
La première a eu lieu en décembre 2015, la deuxième le 16 novembre 2016, par le biais de la solution Internet mise à disposition par l’Association suisse des banquiers (ASB).
1.4 Loi sur les banques (LB): Révision du droit comptable
s’appliquant aux banques et aux négociants en valeurs
mobilières. Les bouclements individuels et les comptes
consolidés arrêtés au 31 décembre 2015 devaient être établis
impérativement selon les nouvelles dispositions (art. 6a–6b
LB, art. 25–42 OB et Circ.-Finma 15/1 «Comptabilité banques – Prescriptions comptables pour les banques, négociants
en valeurs mobilières, groupes et conglomérats financiers,
PCB»). Pour cette réglementation, il existe encore deux dispositions transitoires, à savoir la possibilité de présenter les
corrections de valeur selon l’art. 27 al.1 OB, c’est-à-dire sous
forme de montant global ou partiel comme position négative
de l’actif, jusqu’au 31 décembre 2016 dernier délai et les évaluations individuelles pour les participations, les immobilisations corporelles et les valeurs immatérielles selon
l’art. 27 al. 2 OB, ceci jusqu’au 1er janvier 2020 au plus tard.
Les assujettis n’ayant pas encore adopté l’évaluation individuelle publieront les pertes non réalisées et non enregistrées
dans l’annexe aux comptes annuels.
1.5 Révision partielle de l’OB. L’art. 30a LB habilite la
Finma à faire ajourner si nécessaire de deux jours ouvrables
les résiliations de contrats (voir 1.1). Lorsqu’il s’agit de nouveaux contrats ou de modifications de contrats existants soumis à un droit ou à un for étranger, les banques ont l’obligation de s’assurer que cet ajournement est exécutable (nouvel
art. 12 al. 2bis OB). La Finma peut accorder à cet effet des délais
appropriés (nouvel art. 69 al. 5 OB). Les dispositions de ces
deux articles seront concrétisées dans son ordonnance sur l’insolvabilité bancaire (OIB-Finma). L’audition des art.-P 56 et 61a
OIB-Finma s’est achevée le 8 novembre 2016. La réglementation définitive, telle qu’elle apparaîtra dans l’OIB-Finma,
sera adoptée début 2017 et entrera en vigueur le 1er mars 2017,
avec des délais transitoires de 3 à 6 mois.
Les dispositions particulières de l’OB s’appliquant aux
banques systémiques ont été complétées au 1er juillet 2016 et
imposent maintenant des délais pour la mise en œuvre des
plans d’urgence. Les art. 2 al. 2 et 3 OB fixent en outre les
bases de la catégorisation des banques. Les critères de cette
catégorisation ont quant à eux été transférés de la Circ.Finma 11/02 «Volant de fonds propres et planification des
fonds propres» dans la nouvelle annexe 3.
ration globale de la qualité des fonds propres alors même
qu’existe jusqu’à un certain point une garantie de continuité
reposant sur les instruments déjà émis.
Les dispositions relatives au volant anticyclique de fonds
propres qui, le cas échéant, autorisent à étendre ce volant à
certains engagements à l’étranger, ont également été complétées en date du 1er juillet 2016.
On notera, enfin, que les exigences concernant les fonds
propres minimaux, le volant de fonds propres et le ratio total
« Les dispositions relatives au
volant anticyclique de fonds propres
qui, le cas échéant, autorisent
à étendre ce volant à certains
engagements à l’étranger, ont également été complétées en date
du 1er juillet 2016.»
de fonds propres ont été transférées de la Circ.-Finma 11/02
«Volant de fonds propres et planification des fonds propres»
à l’annexe 8 de l’ordonnance.
1.7 Loi sur les bourses (LBVM). Les dispositions sur les
bourses, la publicité des participations, les offres publiques
d’acquisition et les comportements illicites aux yeux du droit
de la surveillance ont été transférées dans la LIMF, et les dispositions y relatives de la loi sur les bourses (LBVM) et de l’ordonnance sur les bourses (OBVM) abrogées. L’OBVM-Finma a été
supprimée et remplacée par l’OIMF-Finma. La LBVM ne
s’applique plus aujourd’hui qu’aux négociants en valeurs
mobilières suisses et étrangers. Les dispositions relatives à
l’assistance administrative et aux audits hors du pays d’origine sont maintenant réunies dans la LFinma et ce, pour
toutes les lois régissant les marchés financiers. Les art. 34 al. 1,
38 et 38a LBVM sont abrogés.
1.8 LFinma. L’autorité ayant compétence pour la surveillance des infrastructures des marchés financiers est la Finma.
Aussi, la LFinma énumère-t-elle à son art. 1 al. 1 let. h la LIMF
parmi les lois régissant ces marchés. Elle fixe par ailleurs les
modalités de calcul des émoluments perçus par elle pour les
prestations qu’elle fournit aux infrastructures des marchés
financiers (art. 15 al. 2 let. abis LFinma). Les dispositions sur
l’assistance administrative et les audits hors du pays d’origine ont été remaniées et uniformisées par rapport aux lois
régissant les marchés financiers (art. 38 à 43 LFinma).
1.6 Ordonnance sur les fonds propres (OFR). En lien avec
la réglementation «too big to fail», l’OFR a été adaptée au
1er juillet 2016 en ce sens que l’optique de la continuité de l’exploitation (going concern) impose aux banques internationales d’importance systémique un ratio de levier de 5% (3,5%
1.9 Loi sur la Banque nationale (LBN). En lien avec l’entrée
CTE1 et 1,5% HT-Cocos T1) et un ratio de fonds propres pon- en vigueur de la LIMF, le 1er janvier 2016, la loi sur la banque nadéré en fonction du risque de 14,3% (10% CTE1 et 4,3% HAT- tionale (LBN) et son ordonnance (OBN) ont été remaniées pour
Cocos T1). Le scénario d’assainissement et de liquidation (scé- ce qui est de la surveillance des infrastructures des marchés
nario gone concern) multiplie ces chiffres par deux mais au- financiers d’importance systémique exercée par la Banque
torise l’utilisation d’instruments de bail-in pour répondre au
nationale. L’art. 22 al. 1 LBN et l’art. 40 OBN, relatifs à la révisurplus d’exigences qu’il entraîne. Il en résulte une amélio- sion, ont également été revus et adaptés à la pratique actuelle.
74
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
1.10 Loi sur l’infrastructure des marchés financiers
(LIMF). Entrée en vigueur le 1er janvier 2016, la LIMF adapte
la réglementation de l’infrastructure des marchés financiers
et du négoce des dérivés à l’évolution du marché ainsi qu’aux
exigences des directives internationales. Elle vise à un renforcement durable de la stabilité et de la compétitivité (accès
aux marchés) de la place financière suisse.
La LIMF règle l’organisation et l’exploitation des infra
strucures des marchés financiers. Elle réunit, pour des raisons de cohérence, des dispositions précédemment dispersées dans plusieurs lois fédérales, qu’elle adapte à la nouvelle
situation des marchés ainsi qu’aux normes internationales.
La réglementation des bourses correspond, dans une large
mesure, à celle que l’on trouvait jusqu’ici dans la loi sur les
bourses. Ayant fait ses preuves en la matière, le principe de
l’autorégulation est maintenu. La LIMF règle les bourses et
les systèmes multilatéraux de négociation (appelés «organisations analogues à une bourse» dans la LBVM) sous le terme
général de «plates-formes de négociation». Les systèmes multilatéraux de négociation se distinguent des bourses en ce
qu’ils admettent à la négociation les valeurs mobilières, mais
ne les cotent pas. Ils sont assujettis à des règles analogues à
celles qui régissent les bourses. Les «systèmes organisés de
négociation» qu’introdruit la LIMF, par contre, ne sont pas
recensés comme des infrastructures autonomes des marchés
financiers, et leur exploitation est réservée aux banques, aux
négociants en valeurs mobilières, aux bourses et aux systèmes multilatéraux de négociation. L’exploitant d’un système organisé de négociation doit remplir certaines obligations spécifiques, notamment en matière d’organisation et
de transparence (voir également 2.6). Les prescriptions sur la
transparence s’appliquant aux systèmes multilatéraux et organisés de négociation s’attaquent à la problématique des
«dark pools», c’est-à-dire des plates-formes de négociation
qui, jusqu’ici, ne brillaient pas par leur transparence. La
LIMF pose en outre les bases qui permettront de réglementer,
voire de limiter, la négociation à haute fréquence. Pour ce qui
est de la transparence, il est encore à noter que l’obligation
d’enregistrer (de tenir un journal) est étendue aux ordres et
aux dérivés sur valeurs mobilières admis au négoce sur une
plate-forme de négociation (art. 30 OBVM et art. 36 OIMF).
L’obligation de déclarer est complétée par celle de fournir des
indications sur l’identité de l’ayant droit économique ainsi
que sur les dérivés sur valeurs mobilières admis au négoce
sur une plate-forme de négociation (art. 31 OBVM et art. 37
OIMF) [voir également 2.5]. Le délai transitoire d’un an primitivement prévu pour la mise en œuvre de l’extension de
l’obligation d’enregistrer et de déclarer (art. 129 al. 1 OIMF) a
finalement été prorogé d’une année supplémentaire et fixé
au 1er janvier 2018.
Un régime d’autorisation obligatoire a en outre été instauré pour les contreparties centrales, les dépositaires centraux, les référentiels et les systèmes de paiement. Des con
ditions d’autorisation et des obligations sont prévues pour
chacune de ces infrastructures.
Outre les dispositions prudentielles applicables aux infra
structures des marchés financiers, la LIMF contient toutes
les règles s’imposant aux acteurs des marchés financiers pra-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
tiquant la négociation de titres et de dérivés (règles dites de
comportement sur le marché). Ce sont, d’une part, les prescriptions concernant la publicité des participations, les offres
publiques d’acquisition, les opérations d’initié et la manipulation de cours, précédemment inscrites dans la loi sur les
bourses, et, d’autre part, les règles sur le négoce des dérivés,
maintenant conformes aux nouvelles normes i nternationales.
La partie de loin la plus grande du négoce de dérivés pratiqué en Suisse est aujourd’hui transfrontière et se fait surtout
avec des pays de l’Union européenne. Aussi est-ce du droit européen que s’inspire essentiellement la réglementation de ce
négoce, dont la Suisse a fait sienne les trois obligations centrales, à savoir celle de compenser par l’intermédiaire d’une
contrepartie centrale, celle de déclarer à un référentiel central
et celle de réduire les risques. Pour des raisons de proportionnalité et de compatibilité avec les réglementations américaines en vigueur dans ce domaine, il existe pour les petits
cocontractants du secteur financier, des exceptions que ne
connaît pas l’UE. La loi contient par ailleurs les bases légales
nécessaires à l’instauration de l’obligation de réaliser les opérations sur dérivés par l’intermédiaire d’une bourse ou d’un
autre système de négociation, mais elles n’entreront en vigueur qu’une fois que cette obligation aura également été instituée dans les Etats partenaires. Les dispositions sur le négoce de dérivés ont pratiquement été reprises telles qu’elles
figuraient dans le message. Avec deux différences tout de
même: à savoir que les transactions entre deux petites contreparties non financières sont exonérées de l’obligation de déclarer (art. 104 al. 3 LIMF [insertion d’une deuxième phrase])
et que celle de rapprocher régulièrement les transactions ne
s’applique pas aux petites contreparties non financières
(art. 108 let. b LIMF [insertion de la dernière partie de la
phrase]). Les dispositions d’exécution de la LIMF figurent
dans l’ordonnance sur les infrastructures des marchés financiers (OIMF), elle aussi entrée en vigueur le 1er janvier 2016,
ainsi que dans l’ordonnance sur les infrastructures des marchés financiers de la Finma (OIMF-Finma).
En ce qui concerne le négoce de dérivés, la LIMF opère une
distinction entre les contreparties financières, définies à
l’art. 93 al. 2 LIMF, et les contreparties non financières, définies, quant à elles, comme contreparties n’étant pas considérées comme financières (art. 93 al. 3 LIMF). Les contreparties
financières et non financières sont en outre subdivisées en
petites contreparties financières (art. 97 LIMF) et en petites
contreparties non financières (art. 96 LIMF). Les positions
brutes moyennes des dérivés déterminants, calculées sur une
période de 30 jours ouvrables sont prises comme critères de
classement. Pour les contreparties financières, il existe un
seuil unique, s’appliquant à tous les dérivés (hedging compris),
alors qu’existent pour les contreparties non financières différents seuils dépendant des catégories de dérivés. Les opérations effectuées à des fins de couverture ne sont pas prises en
compte. Lorsqu’une petite contrepartie financière dépasse le
seuil déterminant pendant quatre mois, elle n’est plus considérée comme petite. S’agissant des contreparties non financières, il suffit qu’une petite contrepartie non financière dépasse un seuil pour qu’elle ne soit plus considérée comme petite au terme de quatre mois. Le délai de quatre mois a été
75
Tableau: DISPOSITIONS SUR LA NÉGOCIATION DE DÉRIVÉS: APERÇU DES DÉLAIS TRANSITOIRES
Art.
Obligations
En vigueur depuis:/Délais transitoires
Remarques
LIMF
OIMF
CF+
CF–
CNF+
CNF–
LIMF
108 let. a
94, 95
Confirmation
à temps
1.1.2017
1.1.2017
1.1.2017
1.7.2017
131 al. 1
108 let. b
94, 96
Rapprochement
des portefeuilles
1.1.2017
1.1.2017
1.1.2017
n/a
131 al. 1
108 let. c
94, 97
Règlement
des différends
1.1.2017
1.1.2017
1.1.2017
1.7.2017
131 al. 1
108 let. d
94, 98
Compression
de portefeuille
1.1.2017
1.1.2017
1.1.2017
1.7.2017
131 al. 1
109
94, 99
Évaluation
1.1.2017
n/a
1.1.2017
n/a
131 al. 2
110
94,
100–107
Obligation
d’échanger des
garanties
L’entrée en vigueur de cette obligation a été reportée sine die.
La FINMA la communiquera en temps voulu.
131 al. 4 et 5 en lien
avec la Communication FINMA sur
la surveillance
01/2016, page 8 s.
104, 105
92, 93
Déclaration
à un référentiel
central
Condition d’enclenchement du délai transitoire: l’autorisation ou
la reconnaissance d’un référentiel central par la FINMA, après quoi
s’enclenche un délai transitoire de1:
Condition non
remplie à fin
décembre 2016
6 mois
130 al. 1
97
85–91
Obligation de
compenser par
une contrepartie
centrale
108–112
Obligation de
négocier sur une
plate-forme
de négociation
9 mois
12 mois2
Condition d’enclenchement du délai transitoire: autorisation ou
reconnaissance d’une contrepartie centrale par la FINMA et
détermination par celle-ci des catégories de dérivés soumises à
compensation, après quoi s’enclenche un délai transitoire de:
6 mois si les deux
contreparties sont des
participants à une
contrepartie centrale;
12 mois si l’un des
participants à une
contrepartie centrale
effectue des opérations avec une CF+ ou
si les deux contre
parties sont des CF+;
18 mois pour les
transactions entre une
CF+ et une CNF+
112–115
9 mois
n/a
18 mois pour
les opérations entre
deux CNF+
n/a
Conditions non
remplies à fin
décembre 2016
85 OIMF
La disposition n’est pas encore entrée en vigueur
Le délai applicable à la déclaration des opérations sur dérivés réalisées sur des plates-formes de négociation ou par l’intermédiaire d’un exploitant d’un
système organisé de négociation se prolonge de 6 mois (art. 130 al. 2 LIMF)
2
Les opérations entre deux CNF– ne sont pas soumises à l’obligation de déclarer (art. 104 al. 3 LIMF)
1
institué pour permettre aux contreparties de se préparer aux
obligations supplémentaires qui incombent aux (grandes)
contreparties financières et non financières (p. ex. la compen
sation via des contreparties centrales). Selon l’art. 8 OIMF, les
transactions contractées avant le moment du dépassement
du seuil sont exemptées des obligations élargies. Le «frontloading» que connaît la réglementation européenne n’a pas
été mis en œuvre en Suisse, ce qui constitue un allégement
considérable.
Pour laisser aux contreparties financières ou non financières le temps de prendre les dispositions nécessaires, des dé-
76
lais transitoires amples et échelonnés sont prévus (art. 130 à
133 OIMF); voir à ce sujet l’aperçu en fin d’article. Pour ce qui
est de la déclaration à un référentiel central, le début du délai
transitoire dépend de la date de l’autorisation ou de la reconnaissance du référentiel (art. 130 OIMF). L’obligation de
compenser par une contrepartie centrale est subordonnée à
l’autorisation ou à la reconnaissance d’une contrepartie centrale, de même qu’à la date à laquelle la Finma fait connaître
la catégorie de dérivés soumise à compensation (art. 85 OIMF).
Étant donné qu’il n’existe pour l’instant (fin décembre 2016)
ni référentiel central ni contrepartie centrale autorisés et re-
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
connus et qu’aucune catégorie de dérivés n’a été déterminée
comme étant soumise à compensation, les délais transitoires
n’ont pas encore commencé à courir. Celui qui concerne l’obligation de réduire les risques en application de l’art. 108 a–d
LIMF (confirmation des termes des contrats, rapprochement
des portefeuilles, règlement des différends et compression de
portefeuille) s’est achevé le 1er janvier 2017 ou s’achèvera le
1er juillet 2017 (art. 131 al. 1 OIMF). Celui qui concerne l’évaluation des dérivés selon l’art. 109 LIMF est arrivé à son terme le
1er janvier 2017 (art. 131 al. 2 OIMF). La date de mise en œuvre
de l’obligation d’échanger des garanties a été reportée sine
die pour raison d’alignement sur la réglementation européenne. La Finma en fera connaître la nouvelle date en temps
voulu (art. 131 al. 4 et 5 en lien avec la communication Finma
sur la surveillance 01/2106, p. 8 ss).
1.11 Loi sur le blanchiment d’argent (LBA): achèvement
de la transposition des recommandations du GAFI. Les
dispositions de la LBA sont entrées en vigueur le 1er janvier
2016. Sont concernés les points suivants:
 renforcement des obligations des intermédiaires financiers lors de l’identification des ayants droit économiques de
personnes morales;  extension de la définition de person
nes politiquement exposées (PPE) aux PPE nationales ainsi
qu’aux PPE d’organisations intergouvernementales et d’organisations sportives internationales et introduction d’obligations de diligence correspondantes fondées sur les risques;
 introduction d’une infraction préalable pour des cas graves
dans la fiscalité directe et élargissement de l’actuelle infraction de contrebande douanière dans la fiscalité indirecte;
 obligation pour les négociants qui reçoivent plus de
CHF 100 000 en espèces lors de l’achat de biens mobiliers ou
immobiliers de remplir certaines obligations de diligence,
d’annonce et de vérification (art. 8a, art. 9 al. 1bis et art. 15 LBA)
s’ils n’ont pas recours à un intermédiaire financier pour l’encaissement du montant de CHF 100 000 (art. 8 al. 4 LBA);
 renforcement de l’efficacité du système de communication
de soupçons;  amélioration de la mise en œuvre de la norme
GAFI relative aux sanctions financières liées au terrorisme et
au financement du terrorisme.
Le 1er janvier 2016, l’OBA-Finma entièrement révisée est également entrée en vigueur. Les dispositions de détail réglant
les nouvelles obligations de diligence qu’ont à respecter les
négociants ont été intégrées à la nouvelle OBA. Mise en application, elle aussi, le 1er janvier 2016, elle comprend par ailleurs
les dispositions qui figuraient précédemment dans l’OIF. La
réglementation spéciale relative à l’identification des clients
dans les opérations de cartes de crédit (circulaire ASB 7356) a
été abrogée au 1er janvier 2016.
1.12 Convention relative à l’obligation de diligence des
banques (CDB). La CDB 16 est entrée en vigueur le 1er janvier
2016. Le commentaire la concernant a été rédigé. Une version
plus récente en a été mise en ligne fin novembre 2016 sur le
site Internet de l’ASB. Les adaptations qu’elle contient
tiennent compte des effets de la Circ.-Finma 16/7 «Identification par vidéo et en ligne» (voir 1.16) et apportent par ailleurs
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
un certain nombre de clarifications, d’ordre général ou particulier, et de compléments.
1.13 Examen du Forum mondial (phase 2) et du Groupe
d’action financière (GAFI). Le rapport sur l’examen du
Forum mondial a été publié fin juillet 2016. La note globale
«conforme pour l’essentiel» attribuée à la Suisse est un résultat réjouissant. Seuls deux domaines n’ont récolté qu’un
«partiellement conforme». S’agissant de celui des actions au
porteur, le Forum mondial préconise un contrôle plus strict
de la mise en œuvre des mesures relatives à l’obligation de
déclarer les transactions sur actions au porteur instituée le
1er juillet 2015. L’autre domaine est celui de l’assistance administrative, qu’il souhaiterait que l’on étende aux données
bancaires volées. Début décembre 2016, le GAFI a publié le
rapport d’évaluation de la Suisse, qui obtient un bon résultat.
Concernant le dispositif légal, la Suisse est jugée conforme
ou largement conforme pour 31 recommandations sur 40.
S’agissant de l’évaluation de l’efficacité, sept des onze domaines thématiques évalués ont été jugés conformes ou largement conformes et quatre partiellement conformes. Le Département fédéral des finances (DFF) procédera, dans le cadre
du Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte
contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (GCBF), à une analyse des recommandations contenues
dans le rapport et soumettra au Conseil fédéral une proposition de suivi dans le courant de 2017.
1.14 Activités d’audit et de révision. La Finma a édicté des
instructions d’audit minimales s’appliquant aux audits effec
tués à partir de l’exercice 2016. Les domaines d’audit suivants
sont concernés:
 LBA;  informatique (IT);  organisation interne/système
de contrôle interne;  fonctions centrales de contrôle et de réduction des risques;  confidentialité des données clients;
 autres risques liés aux risques juridiques et de procès;
 autres risques en lien avec les questions de compliance.
D’autres instructions d’audit minimales sont en préparation.
Une fois remis le rapport sur l’audit comptable et celui de
l’audit prudentiel, la société d’audit est tenue de faire parvenir à la Finma le questionnaire «Collecte d’informations qualitatives», lequel comprend certaines indications statistiques
mais également des informations sur l’audit comptable et
l’audit prudentiel. Ce questionnaire a été remanié, adapté à
la structure de rapport actuelle et augmenté d’une collecte
d’informations relatives au comportement vis-à-vis des clients,
à l’intégrité sur le marché et aux opérations transfrontières).
Pour répondre au volet sur les règles de conduite, les sociétés
d’audit ont à se procurer les informations demandées par la
Finma auprès des banques.
En ce qui concerne l’audit comptable, il est précisé dans la
nouvelle circulaire 1/2015 de l’Autorité de surveillance de la
révision (ASR) que l’organe de révision de sociétés dont les
titres de participation ou les emprunts obligataires sont cotés
en bourse doit fournir dans le rapport de révision à l’intention de l’assemblée générale des informations sur les faits significatifs (key audit matters, KAM) pris en considération
77
dans le cadre l’audit (art. 728b al. 2 ch. 1 CO). La présentation
des faits significatifs relevés lors du contrôle est régie par les
règles correspondantes de la version en vigueur de l’ISA 701
de l’International Auditing and Assurance Standards Board
(IAASB). Cette disposition s’applique aux comptes arrêtés au
15 décembre 2016 ou à une date ultérieure. La circulaire
sera abrogée dès que la norme ISA 701 aura été intégrée aux
normes d’audit suisses (NAS).
1.15 Circ.-Finma 16/1 «Publication – banques». Le comité
de Bâle a publié en janvier 2015 sa norme révisée de publication, que cette circulaire de la Finma met en œuvre avec la
« La Finma a mis en service à la miseptembre 2016 une plate-forme
de transmission permettant de lui faire
parvenir des documents par voie
électronique sécurisée, avec signature
électronique pour les saisies nécessitant
une signature manuscrite.»
standardisation et l’extension des obligations de publication
imposées par ses dispositions depuis le 1er janvier 2016. Pour
les banques de la catégorie de surveillance 1, la date de la première publication est le 31 décembre 2016. Pour celles des catégories de surveillance 2 et 3, il est prévu un délai transitoire
au 31 décembre 2017 et pour celles des catégories 4 et 5 un
délai transitoire au 31 décembre 2018. Indépendamment des
dispositions transitoires, le Cm 13 de la circulaire exige des
banques (hors membres d’un organisme central au sens du
Cm 11) une publication minimale. (Les établissements auxquels ne s’appliquent pas encore les règles de publication de
cette circulaire continuent d’utiliser celles de la Circ.- Finma
08/22 «Publication banques».) Le 1er juillet 2016 sont entrées
en vigueur les dispositions «too big to fail» révisées que
l’OFR prévoit pour les banques d’importance systémique. Il
en est résulté une première révision de la circulaire, dont la
publication minimale prévue à son Cm 13 a été légèrement remaniée et étendue. Transférée dans l’annexe 4, celle-ci s’appliquera à partir du 31 décembre 2016. On retiendra par ailleurs que les publications primitivement prévues dans la
Circ.-Finma 17/1 «Gouvernance d’entreprise» constituent
maintenant l’annexe 7 de cette circulaire et qu’elles s’appliqueront lors de l’émission du rapport de gestion 2017.
1.16 Circ.- Finma 16/7 «Identification par vidéo et en
ligne». Entrée en vigueur le 18 mars 2016, cette nouvelle circulaire règle les obligations de diligence à observer lorsque
des relations d’affaires sont établies par le biais de canaux
électroniques.
1.17 Circ.-Finma 09/1 «Règles-cadres pour la gestion de
fortune». Réexaminant ses ordonnances et ses circulaires
dans l’esprit d’une réglementation technologiquement neutre,
78
la Finma a procédé dans cette circulaire à une adaptation
selon laquelle le contrat sur la gestion de fortune peut avoir
une forme autre qu’écrite, par exemple numérique.
1.18 Plate-forme de transmission. La Finma a mis en service à la mi-septembre 2016 une plate-forme de transmission
permettant de lui faire parvenir des documents par voie électronique sécurisée, avec signature électronique pour les saisies nécessitant une signature manuscrite.
1.19 Ordonnances de sanctions. Le Secrétariat à l’économie (SECO) a de nouveau pris ou modifié diverses ordonnances de sanctions durant l’année sous rubrique.
2. PERSPECTIVES 2017
2.1 Entrée en vigueur en 2017. Les dispositions énoncées au
chiffre 1.5 entreront vraisemblablement en vigueur le 1er mars
2017 et celles de la dernière section du chiffre 1.10 selon le calendrier suivant: 1er janvier 2017 resp. 1er juillet 2017 (obligations de réduire les risques) et 1er janvier 2017 (évaluation des
dérivés). S’agissant des obligations à respecter dans le négoce
de dérivés, il faudra suivre de près les évolutions concernant
l’obligation de déclarer à un référentiel central et celle de
compenser. Selon la tournure que prendront les choses, certaines de ces obligations pourraient commencer à s’appliquer
dans le courant de 2017. Certains établissements auront à respecter l’arrivée à échéance des délais transitoires mentionnés
au point 1.15.
2.2 OFR. L’OFR a connu au 1er janvier 2017 des ajustements en
lien avec les modifications apportées à certaines exigences du
comité de Bâle (détermination des équivalents-crédit de dérivés et pondération en fonction des risques des parts de
fonds gérés collectivement). Le délai transitoire est d'un an.
Pour la détermination des équivalents-crédit de dérivés exigée par les dispositions sur la répartition des risques, les établissements peuvent soit appliquer jusqu’au 31 décembre
2018 les dispositions selon la version de l’OFR du 1er juillet
2016, soit passer tout de suite aux nouvelles dispositions
(art. 148g al. 3 OFR). Les établissements des catégories de surveillance 1 à 3 qui souhaitent également appliquer les nouvelles dispositions pour la répartition des risques sont tenus
d’en prévenir la Finma et de l’informer de l’impact que ce
choix a sur les gros risques (art. 107 al. 2 OFR). Voir pour les
détails la Circ.-Finma totalement révisée 17/7 «Risques de
crédit – banques» ci-dessous.
2.3 Circ.- Finma 17/7 «Risques de crédit – banques». Le
1er janvier 2017 est entrée en vigueur la Circ.-Finma totalement révisée «Risques de crédit – banques», qui remplace la
circulaire 08/19 du même nom dans la mesure où celle-ci ne
continue pas de s’appliquer pendant le délai transitoire d'un
an. La révision totale s’imposait pour permettre la mise en
œuvre des nouvelles dispositions sur la couverture par les
fonds propres des titres de participation sous forme de parts
de fonds dans le portefeuille de la banque. Le terme «fonds
gérés collectivement» (FGC), qui rend compte du fait que les instruments entrant dans le champ de la circulaire dépassent le
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
cadre de la loi sur les placements collectifs (LPCC), a par ailleurs été créé à cette occasion. La détermination des équivalents-crédit de dérivés s’effectue selon une nouvelle approche
standard. Les établissements des catégories de surveillance
4 et 5 bénéficient, pour le calcul des fonds propres servant à
couvrir les dérivés et les FGC, d’une approche simplifiée pouvant également être utilisée, sous certaines conditions, par
des établissements de catégorie 3 (Cm 33 et 335). Une réglementation reprenant les exigences définitives du Comité de
Bâle a été adoptée pour la couverture FP des risques de crédit
envers les contreparties centrales. Pour la mise en œuvre des
dispositions ci-dessus sont prévus des délais transitoires allant jusqu’au 1er janvier 2018. À partir de cette même date s’appliqueront en outre les nouvelles dispositions sur la couverture FP des opérations de titrisation.
2.4 Circ.- Finma 08/4 «Journal des valeurs mobilières».
La révision partielle de la circulaire, dont l’audition s’est achevée le 9 novembre 2016, a été motivée par l’entrée en vigueur
de la LIMF. Les adaptations aux dispositions de cette dernière ne sont pour la plupart que de pure forme. L’art. 36
OIMF étend à l’ensemble des participants à une bourses ou à
un système multilatéral de négociation l’obligation de tenir
un journal qu’ont les négociants en valeurs mobilières.
L’art. 36 al. 2 OIMF ou, alternativement, 30 al. 2 OBVM élargit en outre, à partir du 1er janvier 2018, le champ d’application de l’obligation de tenir un journal aux ordres placés par
le négociant ainsi qu’aux opérations sur dérivés effectuées
par lui (voir également les points 1.10 deuxième alinéa et 2.5
ci-dessous).
2.5 Circ.-Finma 18/x «Obligation de déclarer les opérations sur valeurs mobilières». Le but de cette circulaire,
dont l’audition s’est achevée le 9 novembre 2016, est d’adapter les dispositions sur l’obligation de déclarer à la nouvelle
réglementation des marchés financiers. Cette réglementation étend notamment le champ d’application de l’obligation
de déclarer les valeurs mobilières aux opérations sur dérivés
(art. 37 al. 2 OIMF et art. 31 al. 2 OBVM), élargit le contenu de
la déclaration ainsi que les informations permettant d’identifier l’ayant droit économique d’une opération (art. 37 al. 1
let. d OIMF et art. 31 al. 1 let. d OBVM) et ajoute une nouvelle
condition à l’exonération de l’obligation de déclarer dont
jouissent les participants étrangers (remote members) et les
succursales à l’étranger (art. 37 al. 4 OIMF et art. 31 al. 4
OBVM). Les valeurs mobilières et les dérivés ayant pour valeur de base une valeur mobilière admise au négoce sur une
plate-forme de négociation en Suisse sont désormais soumis
à l’obligation de déclarer. La réglementation précise et restreint cette obligation en ce sens que la part des dérivés découlant de plusieurs valeurs mobilières admises au négoce
sur une plate-forme de négociation en Suisse doit être d’au
moins 25%. Les informations permettant d’identifier les
ayants droit économiques des transactions concernent, quant
à elles, essentiellement des personnes physiques. On notera
toutefois que l’ayant droit économique peut aussi être une
personne morale ayant des activités opérationnelles. La circulaire, totalement révisée, devrait entrer en vigueur le
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
1er janvier 2018, et la Circ.-Finma 08/11 «Obligation de déclarer les opérations sur valeurs mobilières» sera alors abrogée.
2.6 Circ.-Finma 18/x «Systèmes organisés de négociation». En lien avec l’entrée en vigueur de la LIMF a été créée
la nouvelle notion de système organisé de négociation. Ces
systèmes ne sont pas recensés comme des infrastructures autonomes des marchés financiers; leur exploitation est réservée aux banques, aux négociants en valeurs mobilières, aux
bourses et aux systèmes multilatéraux de négociation. Leurs
exploitants sont tenus de remplir des obligations très spécifiques, notamment en matière d’organisation et de transparence de la négociation. La circulaire explicite ce qu’il faut entendre par système organisé de négociation et énonce les obligations auxquelles est tenu celui qui exploite un tel système.
L’audition du projet de circulaire s’est achevée le 9 novembre
2016 et le texte définitif de la circulaire devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2018.
2.7 Circ.-Finma 17/6 «Transmission directe». Depuis le
1er janvier 2016 s’applique le nouvel art. 42c Linma, qui permet
à un assujetti de transmettre des informations non accessibles au public aux autorités étrangères de surveillance
des marchés financiers dont il dépend ainsi qu’à d’autres services étrangers chargés de la surveillance. La nouvelle circulaire entrée en vigueur le 1er janvier 2017 concrétise l’art. 42c
LFinma et règle par ailleurs les cas dans lesquels la Finma
doit préalablement être informée de la transmission des
données. Pour ce qui est des mesures organisationnelles, la
Finma attend des assujettis qu’ils mettent en œuvre les processus, soumis au contrôle ordinaire, propres à garantir le
respect des conditions fixées à l’art. 42c LFinma.
2.8 Circ.-Finma 17/1 «Gouvernance d’entreprise – ban
ques». Remplaçant la Circ.-Finma 08/24 «Surveillance et
contrôle interne», cette nouvelle circulaire, pour laquelle
sont prévus des délais transitoires s’étendant jusqu’au 1er juillet 2018, entrera en vigueur le 1er juillet 2017 et fondra les
thèmes de la gouvernance d’entreprise et de la gestion des
risques en un texte unique. Les thèmes que traite la circulaire
sont:
 l’organisation et les tâches de l’organe responsable de la
direction supérieure (comités compris),  les tâches et les
responsabilités de la direction,  les exigences auxquelles
doit satisfaire le concept-cadre pour la gestion des risques à
l’échelle de l’établissement,  les exigences relatives au système de contrôle interne (contrôle des risques et fonction de
compliance compris),  les dispositions sur la révision interne ainsi que  la question de l’applicabilité par les structures de groupe.
Les sujets dont traite la circulaire ne sont pas fondamentalement différents de ceux de sa version précédente. Le nouveau
chapitre sur le concept-cadre pour la gestion des risques à
l’échelle de l’établissement reprend pour l’essentiel les dispositions figurant aujourd’hui encore dans la Circ.-Finma
08/21 «Risques opérationnels». Le travail de remaniement
ayant atteint, ici et là, un degré élevé, les établissements se-
79
ront obligés de vérifier et, le cas échéant, d’adapter leur réglementation actuelle aux exigences de la circulaire. On notera
que l’approche «comply or explain», encore admise par la circulaire en vigueur, ne le sera plus sous la nouvelle. Sera notamment concernée la composition du conseil d’administration, dont le tiers des membres, comme c’est actuellement le
cas, devront être des membres indépendants, sauf que toute
dérogation à ce principe devra être approuvée par la Finma,
laquelle se satisfait aujourd’hui d’une justification dans le
rapport annuel. Il convient également de signaler l’obligation pour les établissements des catégories de surveillance 1 à
3 de constituer un comité d’audit et un comité des risques,
avec la possibilité, pour ceux de la catégorie 3, de les réunir
dans un comité mixte. Les établissements devront en outre
avoir un chief risk officer (CRO) et d’autres dispositions s’appliqueront encore aux banques d’importance systémique. La
circulaire étant fondée sur des principes, sa mise en œuvre
pourra tenir compte de la taille, de la complexité, de la structure ainsi que du profil de risque des établissements (principe
de proportionnalité). Elle contiendra par ailleurs des obli
gations de publication figurant dans l’annexe 7 de la Circ.Finma 16/1 «Publication banques» (voir 1.15). Pour plus d’explications, consulter l’article de Thomas Romer et Yousuf Khan,
p. 88.
2.9 Circ.-Finma 08/21 «Risques opérationnels». La version partiellement révisée de cette circulaire, dont certaines
exigences ont été transférées dans la Circ.-Finma 17/1 «Gouvernance d’entreprise» (voir 2.8.), entrera en vigueur le 1er juillet 2017.Elle contient maintenant des principes s’appliquant
spécifiquement à l’infrastructure technologique des banques
et au traitement des cyberrisques et des risques liés aux activités de service transfrontières et traite également du maintien des prestations critiques en cas de liquidation et d’assainissement d’établissements d’importance systémique.
2.10 Circ.-Finma 10/1 «Systèmes de rémunération».
Étant donné les modifications qui entreront en vigueur
le 1er juillet 2017, la circulaire ne s’appliquera plus qu’aux
banques, aux négociants en valeurs mobilières et aux groupes
et conglomérats financiers tenus de détenir au niveau de
chaque établissement, du groupe ou du conglomérat financier des fonds propres d’au moins CHF 10 milliards (exigences minimales selon les art. 7 ss et 42 OFR).
2.11 Circ.-Finma 17/x «Outsourcing – banques et assureurs». L’audition de la Circ.-Finma «Outsourcing – ban
ques» totalement révisée a duré jusqu’au 31 janvier 2017.
Selon le projet mis en audition, la circulaire s’appliquera aux
banques et aux assureurs et réglera également les externalisations internes au groupe. Les établissements devront établir un inventaire des prestations de service externalisées. En
cas de transfert à l’étranger, la possibilité d’accéder en Suisse
à l’ensemble des données nécessaires à un assainissement ou
à une liquidation devra être garantie. Des exigences supplémentaires seront appliquées aux banques d’importance systémique. Celles-ci ne seront plus autorisées, par exemple, à
transférer des prestations de service critiques à des banques
80
appartenant au même groupe. Les anciennes dispositions
ayant trait au droit de la protection des données ainsi qu’aux
exigences relatives à l’information des clients sont supprimées afin d’éviter les doublons avec d’autres réglementations.
2.12 Prescriptions sur la liquidité. En cohérence avec les
exigences du Comité de Bâle, viennent s’ajouter aux prescriptions sur la liquidité les dispositions relatives au ratio structurel de liquidité à long terme (NSFR), d’où une adaptation
de l’OLiq et de la Circ.-Finma 15/2 «Risque de liquidités –
banques», dont l’audition est prévue au 1er trimestre 2017.
2.13 Dispositions sur la répartition des risques. Le Comité de Bâle a promulgué des normes de répartition des
risques détaillées qui s’appliqueront à partir du 1er janvier
2019 et nécessiteront des ajustements de l’OFR ainsi que de
la Circ.-Finma 08/23 «Répartition des risques – banques».
L’audition est prévue au 2e trimestre 2017.
2.14 Activités d’audit. La Circ.-Finma 13/3 «Activités d’audit» sera augmentée des dispositions sur les infrastructures
des marchés financiers. A ce que l’on croit savoir, elle réglerait
aussi le moment où un changement de société d’audit doit
être annoncé. La structure des formulaires «Analyse des
risques» et «Stratégie d’audit» a été adaptée. Il est à noter que
l’on ne pourra plus, à l’avenir, modifier cette dernière. Aux
instructions d’audit minimales énoncées au point 1.14 sont
venues s’ajouter des règles de comportement à l’égard de la
clientèle (suitability) ainsi qu’à l’intégrité sur le marché.
De nouvelles obligations d’audit concernant le négoce de
dérivés de gré à gré sont à prévoir en lien avec la LIMF. Les différentes obligations s’appliqueront par palier et dépendront
en partie des décisions d’autorisation et d’assujettissement
de la Finma (voir 1.10). Les annexes 1 et 2 du Guide pratique
accompagnant la circulaire sur les activités d’audit diront si
les premières sont à attendre en 2017.
2.15 Directives ASB concernant les placements fiduciaires. Le 1er janvier 2017 sont entrées en vigueur les directives ASB remaniées concernant les placements fiduciaires,
en vertu desquelles les établissements ont l’obligation de
tenir une liste des intermédiaires financiers de leur choix disposant d’une bonne solvabilité et sur laquelle les clients auront un droit de regard. Le processus concernant l’examen de
solvabilité sera documenté. La banque fixera des limites par
contrepartie. Elle évitera les conflits d’intérêts entre elle et
ses clients et leur en fera part le cas échéant. Le processus de
surveillance et de contrôle fera l’objet d’instructions internes.
2.16 Échange automatique de renseignements (EAR). La
Suisse, tout comme d’autres Etats signataires du MCAA (Multilateral Competent Authority Agreement), a indiqué qu’elle
entendait collecter des données dès 2017 et échanger des données à partir de 2018. Elaboré par l’OCDE, cet accord constitue l’une des bases nécessaires à l’instauration de l’échange
automatique de renseignements avec l’étranger. Sa signature
ne préjuge en rien des pays avec lesquels la Suisse choisira de
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
pratiquer cet échange. Cette question sera en effet examinée
en tant que telle par le Parlement à une date ultérieure. Ce
dernier a adopté le projet de loi durant sa session d’hiver 2015.
La loi EAR est entrée en vigueur le 1er janvier 2017. Le Conseil
fédéral a approuvé le 23 novembre 2016 son ordonnance, qui
s’applique depuis le 1er janvier 2017. L’AFC a publié en décem
bre 2016 une directive à ce sujet. Le Parlement a voté les accords EAR signés avec l’Australie et l’UE. D’autres accords lui
seront soumis en temps voulu.
2.17 Fin Tech. Le numérique avance à pas de géant et le terme
«fin Tech» est sur toutes les lèvres. Les entreprises qu’il désigne ont souvent des activités proches de celles des banques
et donc fortement réglementées. Or, le contexte actuel peut
faire obstacle à leur accès au marché et freiner ainsi un développement à fort potentiel, voire encourager leur installation
dans des pays leur offrant un cadre réglementaire mieux
adapté à leurs besoins. En avril 2016, le Conseil fédéral a donc
demandé au DFF d’examiner les possibilités d’abaisser les
obstacles à l’accès au marché pour les entreprises fin Tech.
Début novembre 2016 ont été publiées les propositions pour
un modèle fin Tech CH basé sur trois piliers:
 des adaptations spécifiques de la réglementation (p. ex. un
délai plus long pour les comptes servant à exécuter des opérations); une extension des activités non soumises à autorisation (p. ex.l’acceptation d’un nombre illimité de dépôts du
public pour un montant total plafonné à 1 million de francs);
 la création d’une licence spécifique aux entreprises fin
Tech, qui seront ainsi soumises à des exigences réglementaires moins élevées que les banques classiques.
Un projet destiné à la consultation sera publié début 2017.
En lien avec le projet LSFin/LEFin ont déjà été proposées les
premières adaptations de la LB.
2.18 Objectifs stratégiques 2017–2020 de la Finma. La
Finma a publié à la mi-novembre 2016 ses objectifs stratégiques pour les années 2017 à 2020. A savoir:
 maintenir une bonne capitalisation des banques et des assurances;  influencer positivement et durablement le comportement commercial des établissements financiers, notamment dans le domaine de la lutte contre les pratiques de
blanchiment d’argent;  continuer de désamorcer le problème du «too big to fail» grâce à des plans d’urgence fonctionnels et des stratégies de résolution crédibles;  protéger
les créanciers, les investisseurs et les assurés par une gestion
efficace du changement structurel et une contribution positive à la stabilité systémique;  créer des conditions-cadres
appropriées pour les modèles d’affaires innovants;  favoriser une réglementation des marchés financiers fondée sur des
principes et équivalente aux réglementations étrangères;
 obtenir des gains d’efficacité en ce qui concerne la surveillance directe et la réalisation de l’audit prudentiel par les sociétés d’audit.
3. PROJETS
3.1 Loi sur les services financiers (LSFin) et loi sur les établissements financiers (LEFin). Le message relatif à la
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
LSFin et à la LEFin a été adopté et publié par le Conseil fédéral fin octobre 2015. Les grandes lignes des deux projets de loi
ont fait l’objet d’une présentation succincte, basée sur le message, dans le numéro 2016/1–2 de l’Expert Focus. Ces projets
ont ensuite été examinés par la Commission de l’économie et des
rédevances (CER). Le Conseil des Etats a accepté le projet de loi
durant sa session d’hiver. A la suite de la publication du message ont été présentées plusieurs propositions d’adaptation,
dont certaines ont été reprises durant les délibérations de la
CER-E et publiées dans le dépliant paru début novembre 2016.
Les principales modifications que la CER-E propose par rapport au message du Conseil fédéral sont les suivantes:
LSFin: Contrairement à ce qui était initialement prévu, la
CER-E propose de ne pas inclure les assureurs dans le champ
d’application de la LSFin. Elle préconise en outre de renoncer
pour l’instant à la révision partielle du Code de procédure civile (CPC) visant à faciliter l’exercice de prétentions de droit
civil et d’inscrire ce sujet à l’ordre du jour d’une révision totale du CPC.
LEFin: La question du régime d’autorisation et de surveillance
des gestionnaires de fortune indépendants et des trustees a
été modifiée en ce sens que les autorisations sont octroyées
par la Finma et la surveillance au jour le jour exercée par une
ou plusieurs organisations de surveillance distinctes, ellesmêmes placées sous la surveillance de la Finma. Les fonctions
d’autorité publique et la prise de sanctions restent ainsi de la
compétence de la Finma.
3.2 Bâle III. Le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire a
adopté en janvier 2016 la norme «Minimum capital requirements for market risk», avec un délai transitoire au 1er janvier
2019, et, en avril 2016, la norme «Interest rate risk in the
banking book» avec un délai transitoire allant jusqu’en 2018.
Les Circ.-Finma 08/20 «Risques de marché – banques» et 08/6
«Risques de taux – banques» ainsi que, le cas échéant, l’OFR,
devront être remaniées en conséquence.
D’autres normes sont actuellement en cours de remaniement. Tel est par exemple le cas de la norme concernant la
pondération en fonction du risque lors de l’application de
l’approche standard. La version définitive de ces normes entraînera de nouveaux ajustements de l’OFR ainsi que des
Circ.-Finma concernées.
4. DÉVELOPPEMENTS INTERNATIONAUX
Comme à l’accoutumée, plusieurs initiatives sont en cours ou
en phase de mise en application au niveau international. Sur
le plan européen, on signalera par exemple la mise en œuvre
prochaine de la directive MiFID II ainsi que les travaux de
mise en application échelonnée de l’European Market Infrastructure Regulation (EMIR) et de la Central Securities
Depository Regulation CSD. Pour ce qui est du domaine fiscal, l’OCDE fait avancer d’une main ferme les initiatives
concernant l’EAR ainsi que l’imposition des sociétés multinationales.
n
81
A L A I N S C H AT T
CÉDRIC PORETTI
COMMENT SONT ÉVALUÉES LES CIBLES D’OPA
EN SUISSE ET EN FRANCE ?
Similitudes et différences
L’article se focalise sur les pratiques actuelles d’évaluation, en Suisse et en France,
dans le contexte des offres publiques d’achat. Les auteurs exposent successivement
leur méthodologie, leurs principaux résultats et quelques enjeux pratiques et acadé
miques.
1. INTRODUCTION
L’évaluation d’entreprise est un exercice délicat, qui s’apparente à la fois à une activité scientifique et à une activité artistique. Activité scientifique, parce que des méthodes rigoureuses existent, en particulier la méthode de la valeur actuelle des flux de trésorerie futurs (Discounted Cash Flows – DCF)
qui prend véritablement en compte les préoccupations des
investisseurs (Schatt et Roy, 2002). Activité artistique, également, parce que la théorie financière ne propose aucun guide
sur la mise en œuvre des diverses méthodes d’évaluation, en
particulier la détermination des taux de croissance des flux
de trésorerie futurs ou le calcul «précis» du taux d’actualisation pour la méthode DCF. Par conséquent, l’évaluateur dispose d’une grande latitude. Autrement dit, son «savoir-faire»
conditionne fortement les valeurs obtenues.
La latitude des évaluateurs d’entreprise s’exerce également
au niveau des méthodes d’évaluation retenues, plus précisément au niveau du nombre et du type de méthodes. En effet,
plusieurs études ont montré que les évaluateurs semblent fréquemment recourir simultanément à plusieurs méthodes, ce
qui pose le problème de l’agrégation des différentes valeurs
obtenues. Par ailleurs, la méthode des comparables (Peers)
reste largement adoptée en pratique, qu’il s’agisse d’entreprises ou de transactions comparables. Cette dernière méthode est notamment mise en œuvre dans le contexte des fusions-acquisitions (Palepu, Healy et Peek, 2007; Damodaran,
2012). Le «savoir-faire» des évaluateurs joue également un
rôle clé avec les deux méthodes de comparables, puisque le
nombre de peers et leurs caractéristiques influencent largement les valeurs obtenues.
L’article se focalise sur les pratiques actuelles d’évaluation,
en Suisse et en France, dans le contexte des offres publiques
d’achat (OPA). La comparaison des pratiques dans ces deux
pays est particulièrement intéressante, en raison des différences de taille des deux marchés boursiers. Les évaluateurs
français peuvent recourir plus aisément à la méthode des
comparables des cibles d’OPA, car le marché boursier français
est plus grand que le marché suisse. En effet, il est plus difficile d’identifier de nombreuses entreprises comparables ou
de transactions comparables en Suisse. Cela conduit donc les
évaluateurs suisses à identifier plus de peers à l’étranger, malgré le risque d’une moindre comparabilité des chiffres comptables qui résulte d’un tel choix. L’étude des OPA est également intéressante pour une raison pratique. Dans ces deux
pays, des évaluateurs indépendants sont fréquemment nommés pour établir une attestation d’équité (Fairness Opinion).
Ceux-ci divulguent diverses informations, que les auteurs
peuvent exploiter, sur l’évaluation de la cible.
2. LA MÉTHODOLOGIE
Pour réaliser cette étude, les auteurs ont identifié toutes les
OPA dans lesquelles des évaluateurs indépendants ont divulgué des informations sur l’évaluation des cibles. Ils ont ensuite téléchargé tous les prospectus d’opérations sur le site
internet de l’Autorité des Marchés Financiers en France
(www.amf-france.org) et sur le site de la commission des OPA
en Suisse (www.takeover.ch). La période d’étude se termine
fin 2014, mais elle débute en 2004 en Suisse et en 2006 en
France. Cette différence tient aux législations différentes
dans les deux pays.
ALAIN SCHATT,
CÉDRIC PORETTI,
PROFESSEUR
PROFESSEUR
DE COMPTABILITÉ,
DE COMPTABILITÉ,
HEC LAUSANNE,
HES-SO, UNIVERSITY OF
LAUSANNE/VD
APPLIED SCIENCES
WESTERN SWITZERLAND,
ECOLE HÔTELIÈRE DE
LAUSANNE,
LAUSANNE/VD
82
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
C omment sont évaluées les cibles d’O PA en S uisse et en F rance ?
Tableau 1: DESCRIPTION DE L’ÉCHANTILLON
Année
France
Total
Suisse
Normes IFRS
Normes locales
Total
Normes IFRS
Normes locales
2004
–
–
–
2
0
2
2005
–
–
–
6
5
1
2006
2
0
2
5
4
1
2007
18
9
9
4
3
1
2008
8
1
7
3
2
1
2009
4
3
1
5
4
1
2010
8
3
5
1
1
0
2011
27
13
14
8
8
0
2012
16
11
5
1
1
0
2013
19
15
4
4
3
1
2014
15
14
1
4
4
0
Total
117
69
48
43
35
8
100%
59,0%
41,0%
100%
81,4%
18,6%
Le tableau 1 fournit des informations sur la répartition des
OPA au cours de la période d’étude. Au total, 43 OPA ont été
analysées en Suisse contre 117 opérations en France. Le
nombre d’opérations est relativement faible en France au
cours des années 2008–2010, en raison de la crise financière,
alors que le marché des OPA en Suisse semble avoir été
Graphique 1: FRÉQUENCE D’UTILISATION
DES MÉTHODES
100
en %
90
« La latitude des évaluateurs
d’entreprise s’exerce
également au niveau des
méthodes d’évaluation
retenues, plus précisément
au niveau du nombre
et du type de méthodes.»
Pourcentage d’évaluations
utilisant la méthode
80
70
60
50
40
peers, leur nationalité et les normes comptables utilisées par
ces peers. Ces dernières ne sont pas indiquées dans les prospectus d’opération. Elles ont été obtenues suite à un travail
conséquent de collecte de données dans diverses bases de
données (Worldscope, Orbis, etc.) à partir des noms des peers figurant dans les prospectus d’OPA.
30
20
10
0
France
moins affecté par la crise. Enfin, en Suisse, 35 cibles d’OPA
utilisent les normes IFRS et 8 cibles recourent aux normes
comptables suisses. En France, cette répartition est différente, puisque 69 cibles utilisent les normes IFRS, et 48 cibles
recourent aux normes comptables françaises. Ce dernier résultat reflète le fait suivant: de nombreuses cibles françaises
ne publiaient pas de comptes consolidés au moment de
l’OPA, ce qui explique pourquoi elles n’utilisaient pas les
normes IFRS.
Pour chacune de ces opérations, les auteurs ont collecté les
méthodes d’évaluation utilisées, ainsi que trois informations
essentielles pour les méthodes de comparables: le nombre de
CCM
Suisse
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
CTM
DCF
3. LES RÉSULTATS
Les auteurs présentent successivement les résultats sur les
méthodes utilisées par les évaluateurs (le type et le nombre
de méthodes) et ceux concernant la mise en œuvre des mé-
83
CCM (89% en France et 93% en Suisse) et la méthode CTM (44%
en France et 65% en Suisse). Il faut noter que d’autres méthodes
d’évaluation sont utilisées, mais de façon marginale. Par souci
de clarté, les auteurs ne les présentent donc pas dans cet article.
Le graphique 2 montre que les évaluateurs recourent simultanément à deux ou trois méthodes dans la grande majorité
des cas, dans les deux pays. Un résultat similaire a été mis en
évidence dans le contexte des introductions en bourse en
France (Rosenboom, 2007) et en Belgique (Deloof et al., 2009).
Graphique 2: NOMBRE DE MÉTHODES
UTILISÉES
100
en %
90
Pourcentage d’évaluations utilisant
un nombre donné de méthodes
80
70
« Une analyse plus détaillée met en
évidence, une fois encore, une absence
globale de différence significative
selon que les cibles utilisent les IFRS ou
les normes comptables locales, tant
pour les multiples utilisés que pour le
nombre de peers ou leur localisation.»
60
50
40
30
20
10
0
France
1 méthode
2 méthodes
3 méthodes
Suisse
thodes de comparables (le nombre de peers, leur location et
leurs normes comptables).
3.1 Les méthodes utilisées. Le graphique 2 montre que les
évaluateurs suisses et français mobilisent généralement trois
méthodes d’évaluation: la méthode de la valeur actuelle des
flux de trésorerie futurs (DCF), la méthode des entreprises
comparables (Comparable Companies Method, CCM) et la méthode des transactions comparables (Comparable Transactions
Method, CTM). Plus précisément, les évaluateurs mobilisent
quasi-systématiquement la méthode DCF, puis la méthode
Une légère différence existe cependant entre les évaluateurs
suisses et français. Les premiers utilisent les trois méthodes
(DCF, CCM et CTM) dans 65% des cas, contre 42% des cas pour
les seconds. Les évaluateurs français mobilisent plus fréquemment deux méthodes d’évaluation (dans 49% des cas contre
28% en Suisse). Par ailleurs, les auteurs soulignent d’ailleurs
que très peu d’explications sont fournies par les évaluateurs
indépendants sur la façon d’agréger les valeurs obtenues avec
différentes méthodes pour obtenir une valeur finale.
Les résultats du tableau 2 mettent globalement en évidence
une absence de différence significative du type et du nombre
de méthodes utilisées selon que la cible recourt aux IFRS ou
aux normes locales. La seule exception concerne le recours à
la méthode CTM, et aux trois méthodes simultanément, pour
les cibles suisses ayant adopté les IFRS comparativement à
celles établissant leurs comptes en normes locales.
3.2 La mise en œuvre des méthodes de comparables. L’observation des graphiques 3 et 4 permet de conclure que divers
Tableau 2: MÉTHODES UTILISÉES PAS LES ÉVALUATEURS EN FONCTION DES NORMES
DE LA CIBLE
Experts indépendants français
N = 117
Experts indépendants suisses
N = 43
Normes IFRS
N = 69
Normes locales
N = 48
Normes IFRS
N = 35
Normes locales
N=8
CCM
87%
92%
94%
88%
CTM
46%
42%
69%
50%
DCF
100%
98%
100%
100%
1 méthode
9%
10%
6%
13%
2 méthodes
49%
48%
26%
38%
3 méthodes
42%
42%
69%
50%
84
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Graphique 3: MULTIPLES UTILISÉS AVEC LA MÉTHODE CCM
utilisant un ratio donné
100
en %
80
60
40
20
0
EV/SALES
France
EV/EBITDA
EV/EBIT
P/E
Suisse
multiples sont retenus avec les deux méthodes de comparables (CCM et CTM). Les multiples EV/EBITDA et EV/EBIT occupent cependant une place prépondérante. L’importance
d’une marge d’exploitation (EBITDA ou EBIT), par rapport
au résultat net comptable et son multiple Cours-Bénéfice
(price-to-earnings ratio), a également été mise en évidence dans
des enquêtes récentes aux Etats-Unis (Block, 2010) et en Europe (Bancel et Mittoo, 2014). En cas d’utilisation de la méthode
CCM, plus de 70% des évaluateurs français calculent ces
deux multiples, et ce chiffre est plus élevé en Suisse pour le
multiple EV/EBITDA (89%).
S’agissant du nombre de comparables sélectionnés, le graphique 5 montre une différence substantielle entre les deux
pays. En effet, les évaluateurs suisses retiennent 11 peers en
moyenne avec CCM et CTM, mais ce nombre est significativement plus faible en France: 6 peers avec CCM et 5 avec CTM. Par
ailleurs, on peut constater dans le graphique 6 que les évaluateurs suisses retiennent plus de peers étrangers (95% pour
CTM et 72% pour CCM) que leurs homologues français (64%
pour CTM et 61% pour CCM).
Une analyse plus détaillée (cf. tableau 3) met en évidence, une
fois encore, une absence globale de différence significative
selon que les cibles utilisent les IFRS ou les normes comp-
« Des différences très
marquées apparaissent au
niveau du pourcentage
de peers utilisant les mêmes
normes comptables.»
tables locales, tant pour les multiples utilisés, que pour le
nombre de peers ou leur localisation.
En revanche, de façon logique, des différences très marquées apparaissent au niveau du pourcentage de peers utilisant
les mêmes normes comptables. Ce chiffre est très faible pour
les cibles utilisant les normes locales (dans les deux pays),
comparativement à celles ayant adopté les IFRS. Par consé-
Graphique 4: MULTIPLES UTILISÉS AVEC LA MÉTHODE CTM
utilisant un ratio donné
100
en %
80
60
40
20
0
France
EV/SALES
EV/EBITDA
EV/EBIT
P/E
Suisse
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
85
Graphique 5: NOMBRE DE PEERS PAR MÉTHODE
Nombre moyen de peers – CCM
Nombre moyen de peers – CTM
0
Suisse
2
4
6
8
10
12
France
Graphique 6: NORMES ET NATIONALITÉ DES PEERS PAR MÉTHODE
en %
Pourcentage de peers étrangers – CCM
Pourcentage de peers étrangers – CTM
Pourcentage de peers aux mêmes normes – CCM
Pourcentage de peers aux mêmes normes – CTM
0
Suisse
quent, les auteurs concluent que les méthodes de comparables ne sont pas mises en œuvre correctement, dans la mesure où les évaluateurs n’ajustent généralement pas les
chiffres comptables des peers utilisant d’autres normes comptables.
3.3 Synthèse des résultats. Au final, l’étude montre que des
similitudes et des différences existent en matière d’évaluation des cibles d’OPA en Suisse et en France. Dans les deux
pays, la méthode DCF est systématiquement mise en œuvre.
« Il existe un manque flagrant
de transparence sur les
modalités d’agrégation des valeurs
calculées avec plusieurs
méthodes d’évaluation.»
Les méthodes de comparables (CCM et CTM) sont fréquemment utilisées, et les multiples basés sur une marge d’exploitation (EV/EBITDA et EV/EBIT) occupent une place privilégiée au sein de ces méthodes. Puisque les formations en finance et en comptabilité insistent, depuis plusieurs décennies,
sur la plus grande pertinence de la méthode de la valeur actu
elle des flux de trésorerie futurs (DCF), il est relativement
étonnant de constater que de nombreux évaluateurs in
dépendants recourent encore largement aux méthodes de
comparables.
86
50
100
France
En revanche, les évaluateurs suisses et leurs homologues
français ne mettent pas en œuvre les méthodes de comparables de la même manière. Les deux principales différences
concernent le nombre de peers et le pourcentage de peers
étrangers (les chiffres sont significativement plus élevés en
Suisse). Ce dernier résultat conduit les auteurs à conclure que
la mise en œuvre des méthodes des comparables est incorrecte puisque les évaluateurs fondent leurs évaluations sur
des chiffres comptables qui ne sont pas directement comparables.
Les résultats complètent ceux obtenus par Olivier et Schatt
(2014), qui comparent les pratiques des acquéreurs et des évaluateurs indépendants en France. Sur la période 2006–2012,
ces auteurs étudient 77 OPA pour lesquelles des informations
sont communiquées sur l’évaluation de la cible par les acquéreurs et par les experts indépendants (soit deux évaluations
par OPA). Ils trouvent que les acquéreurs et les experts indépendants utilisent globalement les mêmes méthodes d’évaluation. En revanche, avec la méthode DCF, les valeurs des
cibles obtenues par les experts indépendants sont plus élevées que celles calculées par les acquéreurs, ce qui confirme
l’impact significatif de la latitude (le «savoir-faire») des évaluateurs sur les valeurs des cibles.
4. QUELQUES ENJEUX
Avant de conclure, il faut évoquer brièvement trois principaux enjeux pratiques et académiques. Premièrement, il
existe un manque flagrant de transparence sur les modalités d’agrégation des valeurs calculées avec plusieurs méthodes d’évaluation. Comment est calculée la valeur finale
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Tableau 3: MISE EN ŒUVRE DES MÉTHODES DE COMPARABLES
CCM
CTM
France
N=104
Suisse
N=40
France
N=52
Suisse
N=28
IFRS N = 60
Local N = 44
IFRS N = 33
Local N = 7
IFRS N = 32
Local N = 20 IFRS N = 24
Local N = 4
EV/SALES
25%
32%
27%
43%
28%
25%
25%
75%
EV/EBITDA
70%
73%
91%
86%
81%
75%
88%
100%
EV/EBIT
68%
80%
67%
71%
44%
60%
67%
75%
P/E
12%
9%
9%
14%
3%
0%
8%
0%
Nombre moyen
de peers
6,7
6,4
11,0
11,0
5,0
5,1
9,8
22,3
Peers étrangers
63%
61%
71%
79%
71%
54%
95%
95%
Peers avec les
mêmes normes
71%
5%
59%
6%
57%
16%
24%
0%
en cas de recours simultané aux trois méthodes (DCF, CCM
et CTM)? Dans de très nombreux cas, il semblerait que les évaluateurs ne retiennent pas une valeur moyenne. Le poids attribué à certaines méthodes apparaît supérieur à celui ac-
« Il ne serait pas inconcevable
que les régulateurs veillent
à réduire la latitude des évaluateurs en les obligeant à
divulguer plus d’informations
sur leurs modalités
d’évaluation.»
cordé à d’autres méthodes, sans que les évaluateurs ne fournissent d’explications sur la pondération.
Deuxièmement, des différences significatives existent
quant au nombre et aux caractéristiques des peers (entreprises ou transactions), mais aucune étude de sensibilité n’est
généralement proposée. De telles études consistent à faire
varier le nombre et les caractéristiques des peers pour comprendre comment les valeurs des cibles sont affectées par
une variation de certains paramètres clés. Ces études de sensibilité devraient être présentées systématiquement, afin que
les investisseurs puissent se forger une meilleure idée sur
l’objectivité des valeurs obtenues (Schatt et Roy, 2002).
Troisièmement, de nombreux peers sont localisés à l’étranger et utilisent d’autres normes comptables. En l’absence
Références:  Bancel, F., Mittoo, U. R. (2014). The
Gap between Theory and Practice of Firm Valuation: Survey of European Valuation Experts. Journal of Applied Corporate Finance, 26, 106–117.
 Block, S. (2010). Methods of valuation: Myths vs.
reality. Journal of Investing, 19, 7–14.  Damodaran, A. (2012). Investment valuation: Tools and
techniques for determining the value of any asset.
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
d’ajustement des chiffres comptables, de tels choix sont
source d’erreurs. La sélection des peers sur des critères de
taille, d’appartenance à la même industrie, ou de proximité
du «business model», est une condition nécessaire mais non
suffisante pour obtenir des valeurs fiables avec les méthodes
des comparables.
Au final, les formations des futurs évaluateurs devraient
insister plus fortement sur ces trois points: la pondération
«optimale» des méthodes d’évaluation, l’importance des
études de sensibilité, et le problème de comparabilité des
chiffres des peers utilisant d’autres normes comptables. Ainsi,
les futurs praticiens seraient en mesure de présenter des chiffrages plus transparents. A ce titre, il ne serait pas inconcevable que les régulateurs veillent à réduire la latitude des évaluateurs en les obligeant à divulguer plus d’informations sur
leurs modalités d’évaluation.
5. CONCLUSION
Cet article étudie les méthodes d’évaluation utilisées par des
évaluateurs indépendants dans le cadre d’offres publiques
d’achat en Suisse et en France. Les auteurs relèvent de nombreuses similitudes entre les deux pays, mais également certaines différences clés.
A ce stade, l’article s’attache à décrire les pratiques d’évaluation dans ces deux pays, mais aucune explication n’est
proposée sur la diversité des modalités d’évaluation des
cibles d’OPA. Des travaux complémentaires s’avèrent donc
nécessaires pour mieux comprendre les choix faits pas les
évaluateurs, ainsi que les conséquences financières de ces
choix sur la valeur des cibles.
n
John Wiley & Sons.  Deloof, M., De Maeseneire,
W., Inghelbrecht, K. (2009). How do investment
banks value initial public offerings (IPOs)? Journal
of Business Finance & Accounting, 36, 130–160.
 Olivier T., Schatt A. (2014). Expertise indépendante et valorisation des cibles d’offres publiques
d’achat. Revue Française de Gouvernance d’Entreprise, 13, 7–56.  Palepu, K. G., Healy, P. M., Peek, E.
(2007). Business analysis and valuation. Thomson
Learning.  Roosenboom, P. (2007). How do underwriters value Initial Public Offerings? An empirical analysis of the French IPO market. Contemporary Accounting Research, 24 , 1217–1243.  Schatt
A., Roy T. (2002). Faut-il faire évoluer les méthodes
d’évaluation des entreprises? Revue Française de
Comptabilité, 342, 28–30.
87
C O R P O RATE G OVE R NAN C E
THOMAS ROM E R
YO U S U F K H A N
DIE FINMA DEFINIERT CORPORATEGOVERNANCE-RICHTLINIEN FÜR BANKEN
Aufsichtsrechtliche Entwicklung
Die Finanzmarktaufsicht (Finma) reagiert mit dem neuen Rundschreiben 17/1 «Cor
porate Governance – Banken» auf die internationalen Entwicklungen. Entsprechend
fällt ein besonderes Gewicht auf die Implementierung und Überwachung der «Risk
Governance».
1. HINTERGRUND DER NEUERUNG
Im Anschluss an die Finanzkrise wurde klar, dass die Steuerungsmechanismen des Finanzsektors neu durchdacht
und entsprechend reformiert werden mussten. Es entstanden neue oder angepasste Regulierungen vor allem in den
Bereichen Kapital, Liquidität und Vergütung. Es wurde
auch klar, dass die «Checks and Balances» zu wenig griffig
waren, um eine nachhaltige Geschäftspraxis zu gewährleisten. Entsprechend widmeten sich die Branche und die Re
gulatoren intensiv dem Thema Corporate Governance von
Banken.
Die Corporate-Governance-Richtlinien wurden auf internationaler und nationaler Basis weiterentwickelt; die Rolle
und auch die fachlichen Anforderungen an die Oberleitungsorgane (Verwaltungsrat, Bankrat etc.) wurden verstärkt, die
Vorgaben an interne Kontrollsysteme weiter verfeinert. Lücken und dementsprechend Handlungsbedarf wurden insbesondere im Bereich der «Risk Governance» festgestellt. Es
wurde kritisiert, dass die Banken viele Vorgaben zur Risikopolitik und zur Risikokultur machen, vielfach aber keine geeigneten Mittel haben, um zu überwachen, ob diese Vorgaben eingehalten werden. Eine umfassende Sicht auf die Risiken, wie und ob diese risikomindernden Massnahmen
durchgeführt und kontrolliert werden, fehlte an vielen
Orten. Ausserdem waren die Conduct-Risiken für viele Banken nicht ausreichend in den R isikomanagementkonzepten berücksichtigt. Im Jahr 2015 haben sowohl die OECD
als auch der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht ihre bereits vorhandenen Publikationen «Principles of Corporate
Governance» und «Corporate Governance for Banks» entsprechend überarbeitet.
Die Finma folgte der internationalen Entwicklung und hat
das Rundschreiben 17/1 «Corporate Governance – Banken»
am 1. November 2016 publiziert. Dieses ersetzt das bisherige
Rundschreiben 08/24 «Überwachung und interne Kontrolle
Banken». Gleichzeitig wurden die Anforderungen an die
Corporate Governance in Frequently Asked Questions (FAQ )
sowie in anderen Rundschreiben (z. B. Rundschreiben 10/1
«Vergütungssysteme» und 08/21 «Operationelle Risiken Banken») miteinbezogen. Das vorliegende Rundschreiben 17/1
Corporate Governance tritt am 1. Juli 2017 in Kraft.
2. WESENTLICHE NEUERUNGEN IM ÜBERBLICK
2.1 Proportionalitätsprinzip und der Wegfall von «Comply or Explain». Das Proportionalitätsprinzip und die
prinzipienorientierte Formulierung sind wichtige Bestandteile des neuen Rundschreibens. Damit soll sichergestellt
werden, dass das neue Rundschreiben die Grösse und Komplexität von Banken bei der Regulierung berücksichtigt.
Die Anforderungen an die konkrete Umsetzung werden
hinsichtlich wesentlicher Elemente des Rundschreibens anhand der aufsichtsrechtlichen Kategorien (1–5) abgestuft.
Die Möglichkeit, sich nicht an die Vorgaben des Rundschreibens zu halten und dies entsprechend im Geschäftsbericht offenzulegen und zu erklären, wurde gestrichen. Das
früher geltende «Comply or Explain» ist nicht mehr anwendbar. Abweichungen von den Bestimmungen müssen künftig
vorgängig von der Finma genehmigt werden.
THOMAS ROMER,
YOUSUF KHAN,
PARTNER, LEITER BANKEN,
SENIOR MANAGER,
PRÄSIDENT FACHB EREICH
PWC, ZÜRICH
FINANZMARKT VON
EXPERTSUISSE,
PWC, ZÜRICH
88
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
D ie F inma definiert C orporate-G overnance-R ichtlinien für Banken
2.2 Rahmenkonzept für das institutsweite Risikomanagement. Der Grundgedanke des Risikorahmenkonzepts
wurde aus dem bereits bestehenden Rundschreiben 08/21
«Operationelle Risiken – Banken» übernommen und auf alle
Risikoarten ausgeweitet. Mit dem Risikorahmenkonzept
berücksichtigt die Finma die internationale Entwicklung
in der «Risk Governance». Das Risikorahmenkonzept muss
von der Geschäftsleitung ausgearbeitet und durch das Oberleitungsorgan verabschiedet werden. Das Oberleitungsorgan wird nun institutionalisiert, mehr in die Verantwortung
einer effektiven Risk Governance genommen und muss sich
unabhängig von der internen Organisationsfreiheit intensiver mit dem Thema Risiko auseinandersetzen. Der Risikoausschuss – wo vorhanden – spielt hier eine führende Rolle,
da dieser die jährliche Erörterung des Rahmenkonzepts dem
gesamten Oberleitungsorgan unterbreitet und eine entsprechende Empfehlung zur Abnahme abgibt. Damit verbunden
ist auch, dass die Wirksamkeit der Risikomanagementprozesse, der entsprechenden Kontrollen sowie die jeweilige
Risikolage des Finanzinstitutes jährlich beurteilt und abgenommen werden müssen.
Das Risikorahmenkonzept (vgl. Abbildung) sollte grundsätz
lich aus einem zentralen Dokument bestehen, das die Grundpfeiler Risikopolitik, Risikotoleranz und Risikolimiten abdeckt. Zudem sollte das Dokument
 die einheitliche Kategorisierung der wesentlichen Risiken
gewährleisten;  mögliche Verluste aus den wesentlichen Risiken präzisieren;  die Definition und den Einsatz der Instrumente festhalten, welche die Identifikation, die Beurteilung der Überwachung und die Beurteilung der Kontroll
aktivität sowie die organisatorische Struktur sicherstellen;
und  Bestimmungen zur Risikodatenaggregation und Berichterstattung enthalten.
2.3 Internes Kontrollsystem/Lines of Defence Standard.
Auch die Erwartungen an das interne Kontrollsystem wurden modernisiert und haben sich dem internationalen Standard «Three Lines of Defence» angenähert. Das international
anerkannte Prinzip basiert auf drei unabhängigen Kontrollinstanzen, wobei die Front als erste Verteidigungslinie agiert,
insbesondere die Risikokontrolle und Compliance als zweite
Verteidigungslinie und die interne Revision als dritte und
letzte Verteidigungslinie angesehen wird.
Die Finma spricht von mindestens zwei Kontrollinstanzen,
den ertragsorientierten Geschäftseinheiten und den unabhängigen Kontrollinstanzen, die mindestens die Aufgabe
und Verantwortlichkeit der Risikokontrolle und der Compliance-Funktion abdecken. Es können beliebig weitere Kontrollinstanzen definiert werden. Für Banken der Kategorien
1–3 wird erwartet, dass eine eigenständige Risikokontrolle
und eine Compliance-Funktion vorhanden sind. Zudem
wird die Bestimmung eines Chief Risk Officer (CRO) verlangt.
Bei den grössten Banken (Kategorien 1 und 2) muss der CRO
zwingend Mitglied der Geschäftsleitung sein.
Es ist klar, dass die ertragsorientierten Geschäftseinheiten
gemäss der Finma auch Kontrollfunktionen im Rahmen des
Tagesgeschäfts wahrnehmen müssen. Dies beinhaltet insbesondere die direkte Überwachung, Steuerung und Berichter-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
Abbildung: RISIKORAHMENKONZEPT
Rahmenkonzept für
das institutsweite Risikomanagement
Risikopolitik
Risikotoleranz
Risikolimiten
Identifikation von Risiken
Risikobeurteilung
Risikoüberwachung
Berichterstattung
Beurteilung der Kontrolleffektivität
Risikodatenaggregation
Quelle: PwC
stattung der eingegangenen Risiken. Eine Delegierung der
Verantwortung durch die ertragsorientierten Geschäftseinheiten an die unabhängigen Kontrollinstanzen ist hier
nicht vorgesehen und sollte vermieden werden. Der Sinn
dieser unabhängigen Kontrolle an der Front besteht darin,
dass eine bewusste Risikokultur innerhalb der Unternehmen entsteht.
2.4 Ausschüsse und Zusammensetzung der Oberleitungsorgane. Für Banken der Aufsichtskategorien 1–3 wird
mindestens je ein Prüfungs- und ein Risikoausschuss erwartet, wobei Banken der Aufsichtskategorie 3 einen gemischten
Ausschuss (Prüfungs- und Risikoausschuss) aufweisen dürfen. Für die Banken der Kategorien 4 und 5 bestehen keine
spezifischen Vorschriften mehr. An der im bisherigen Rundschreiben 08/24 «Überwachung und interne Kontrolle Banken» vorgesehenen Forderung nach einer Audit-Committee-
Funktion beim Fehlen eines Prüfungsausschusses wird nicht
festgehalten. In Fällen, in denen keine Ausschüsse gebildet
werden müssen, obliegen die Aufgaben sinngemäss dem
gesamten Oberleitungsorgan.
Die Mehrheit der Mitglieder des Prüfungs- und Risikoausschusses muss unabhängig sein, und der Präsident des Oberleitungsorgans darf nicht Mitglied des Prüfungsausschusses
oder Vorsitzender des Risikoausschusses sein. Im Grundsatz
muss das Oberleitungsorgan mindestens zu einem Drittel
aus unabhängigen Mitgliedern bestehen.
Die Finma hat unter Berücksichtigung der Antworten auf
die Vernehmlassung die ursprünglich vorgesehenen Bestimmungen zu den spezifischen Kenntnissen, die im Verwaltungsrat vertreten sein müssen, entschärft. Die Erwartungen an eine angemessene Vertretung der erforderlichen
Fachkenntnisse im Verwaltungsrat bleiben jedoch bestehen
und sollten bei der Analyse der Zusammensetzung der Oberleitungsorgane einfliessen.
89
Im Weiteren müssen systemrelevante Institute über einen
Vergütungs- und Nominationsausschuss verfügen.
3. FAZIT
3.1 Stärkung der Risk Governance mit der Einführung
eines Risikorahmenkonzepts. Die Einführung eines Rahmenkonzepts für das institutsweite Risikomanagement darf
nicht unterschätzt werden. Viele Banken haben bereits Teile
des Puzzles, können sich jedoch mit den vorhandenen Teilen
noch kein ganzheitliches Bild machen. Zudem wird die jährliche Beurteilung der Wirksamkeit des Rahmenkonzepts mit
einigen Herausforderungen verbunden sein.
3.2 Stärkere Einbindung der Fronteinheiten in das interne Kontrollsystem. Die Trennung zwischen den Führungskontrollen innerhalb der ertragsorientierten Einheiten und den unabhängigen Kontrollinstanzen (Compliance,
Risikokontrolle) ist in der Theorie einfach durchzuführen. In
der Praxis sind die Grenzen zwischen der ersten und zweiten
Verteidigungslinie nicht immer genügend klar ersichtlich.
Das Vermeiden von Delegation der Kontrollverantwortung
an unabhängige Kontrollinstanzen erfordert ein Umdenken
der Fronteinheiten.
3.3 Höhere Anforderungen an die Ausschüsse, Mitglieder und Unabhängigkeit der Oberleitungsorgane. Die
Bildung oder Zusammenlegung von Ausschüssen könnte
D ie F inma definiert C orporate-G overnance-R ichtlinien für Banken
Einfluss auf das Organisationsreglement der Banken haben.
Andererseits sollten sich die Banken fragen, ob genügend
Kompetenzen vorhanden sind, um diese Ausschüsse zu besetzen. Dies könnte gegebenenfalls die Wahl neuer Oberleitungsmitglieder erfordern und sollte entsprechend geprüft
werden. Vor allem Banken, die einer Gruppe angehören, oft
Auslandbanken, könnten davon betroffen sein. Die Finma
hat jedoch bereits in Aussicht gestellt, dass sie bereit ist, gewisse Sachverhalte mittels Ausnahmebewilligungen von den
Anforderungen des Rundschreibens zu befreien. Es wird sich
weisen, in welchen Bereichen hiervon Gebrauch gemacht
wird.
3.4 Anspruchsvolle Umsetzungsfrist. Das Rundschreiben
tritt per 1. Juli 2017 in Kraft und sieht Übergangsbestimmungen bis spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten für folgende
Themen vor:
 Umsetzung Drittelsregel zur Unabhängigkeit des Oberleitungsorgans;  Einführung Prüfungsausschuss und Risikoausschuss für Banken der Kategorien 1–3, für Kategorien 1
und 2 müssen zwingend separate Ausschüsse gebildet werden;  Erstellung und Genehmigung des Risikorahmenkonzepts;  Institute der Kategorien 1–3 bestimmen einen
CRO, der neben der Risikokontrolle auch für andere unabhängige Kontrollinstanzen zuständig sein kann. Für systemrelevante Institute muss der CRO zwingend Mitglied der
Geschäftsleitung sein.
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E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
R E C HT
KARIN POGGIO
F LO R I A N Z I H L E R
ENTWURF ZUR REVISION DES AKTIENRECHTS
ALS DRITTER MEILENSTEIN
Der Bundesrat verabschiedet die Botschaft
zur Aktienrechtsrevision zuhanden des Parlaments
Am 23. November 2016 hat der Bundesrat den Entwurf zur Revision des Aktienrechts
verabschiedet. Planungsgemäss erreichte er nach dem Vorentwurf vom 28. Novem
ber 2014 und der Kenntnisnahme der Ergebnisse der Vernehmlassung am 4. Dezem
ber 2015 auch den dritten Meilenstein. Nach einem dreieinhalbjährigen Unterbruch
ist nun das Parlament wieder am Zug.
1. AUFTRAG DES PARLAMENTS VOM
SOMMER 2013 UND VEGÜV
Am 21. Dezember 2007 hatte der Bundesrat den Entwurf zur
Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts verabschiedet (nachfolgend: Entwurf 2007) [1]. Im Vordergrund
standen die Verbesserung der Corporate Governance [2], die
flexiblere Gestaltung der Kapitalstrukturen und ein neues
Rechnungslegungsrecht.
Aufgrund der nur zwei Monate später eingereichten
Volksinitiative «gegen die Abzockerei» [3] folgte ein mehr
jähriger politischer Hindernislauf. Am 3. März 2013 nahmen
Volk und Stände die Volksinitiative sehr deutlich an. Dadurch wurde Art. 95 der Bundesverfassung (BV) [4] zur privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit um einen dritten Absatz
erweitert. Dieser enthält Grundsätze mit zwingendem Inhalt für Schweizer Vorsorgeeinrichtungen und für Aktiengesellschaften, die ihren Sitz in der Schweiz haben und deren
Aktien an einer in- oder ausländischen Börse kotiert sind [5].
Als Folge davon wies das Parlament im Sommer 2013 den Entwurf 2007, dessen Beratung seit Anfang 2010 in der Rechtskommission des Zweitrats (Nationalrat) sistiert war [6], an
den Bundesrat z
urück. Es beauftragte diesen, die Bestimmungen zur U
msetzung von Art. 95 Abs. 3 BV in den Entwurf 2007 einzubauen [7|.
Aufgrund des ebenfalls neuen Art. 197 Ziff. 10 BV musste
der Bundesrat die Vorgaben von Art. 95 Abs. 3 BV innert
J ahresfrist auf Verordnungsstufe umsetzen. Dies tat er mit
der Verordnung vom 20. November 2013 gegen übermässige Ver
gütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VegüV) [8], die
am 1. Januar 2014 in Kraft trat und seit dem 1. Januar 2016
vollumfänglich angewendet werden muss [9].
2. DREI MEILENSTEINE AUF DEM WEG
ZUR ERFÜLLUNG DES PARLAMENTARISCHEN
AUFTRAGS
2.1 Erster Meilenstein: Eröffnung der Vernehmlassung.
Als erster von drei Meilensteinen auf dem Weg zur Erfüllung
des parlamentarischen Auftrags eröffnete der Bundesrat am
28. November 2014 die Vernehmlassung zum Vorentwurf
und erläuternden Bericht (siehe Abbildung 1) [10]. Diese dauerte bis am 15. März 2015.
Bis im Sommer 2015 wertete das Bundesamt für Justiz (BJ),
das innerhalb des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (EJPD)
für die Aktienrechtsrevision zuständig ist, die 147 Stellungnahmen aus. Diese waren im April 2015 bereits auf der Homepage des BJ veröffentlicht worden. Das Ergebnis der syste
matischen Auswertung erfolgte im zusammenfassenden
Bericht vom 17. September 2015 über die Ergebnisse der Vernehmlassung [11].
2.2 Zweiter Meilenstein: Kenntnisnahme der Vernehmlassungsergebnisse. Mit seinem Beschluss vom 4. Dezem-
KARIN POGGIO,
FLORIAN ZIHLER,
MLAW, NOTARIN, PROJEKT
DR. IUR., RECHTSANWALT,
LEITERIN DER AKTIEN
LL.M.EUR., PROJEKT-
RECHTSREVISION,
LEITER DER AKTIEN
BUNDESAMT FÜR JUSTIZ,
RECHTSREVISION, BUNDES-
BERN
AMT FÜR JUSTIZ, BERN
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
91
R E C HT
E NTW U R F Z U R R EVI S I O N D E S AKTI E N R E C HTS ALS D R ITTE R M E I LE N STE I N
Abbildung 1: STAND DER AKTIENRECHTSREVISION
1. Meilenstein:
Beschluss des Bundesrats vom 28. November 2014
 Eröffnung der Vernehmlassung zum Vorentwurf und
zum erläuternden Bericht
✓
2. Meilenstein:
Beschluss des Bundesrats vom 4. Dezember 2015
 Kenntnisnahme der Ergebnisse der Vernehmlassung
und der Regulierungsfolgenabschätzung
 Auftrag ans EJPD zur Ausarbeitung der Botschaft
 Vorgabe inhaltlicher Eckwerte für diese Botschaft
(siehe Abb. 2)
✓
3. Meilenstein:
Beschluss des Bundesrats vom 23. November 2016
 Verabschiedung des Entwurfs und der Erläuterungen
in Form einer Botschaft zuhanden des Parlaments
✓
Erste Hälfte 2017:
Beginn der parlamentarischen Beratung
ber 2015 erreichte der Bundesrat auch den zweiten Meilenstein planungsgemäss. Der Bundesrat nahm die Ergebnisse
der Vernehmlassung und der teilweisen Regulierungsfolgenabschätzung (RFA) [12] zur Kenntnis und beauftragte das
EJPD, ihm den Entwurf zur Aktienrechtsrevision gegen
Ende 2016 vorzulegen. Einen mehrjährigen Marschstopp,
wie er zum Teil in der Vernehmlassung vorgeschlagen wurde,
oder eine Abkehr vom Konzept der einheitlichen Vorlage
lehnte der Bundesrat aus verschiedenen Gründen ab [13].
Da die anlässlich der Vernehmlassung eingegangenen
Stellungnahmen zu einzelnen Bestimmungen oder sogar
zu ganzen Themenkomplexen zum Teil sehr kontrovers
waren, legte der Bundesrat mehrere inhaltliche Eckwerte für
die Botschaft fest. Dadurch schuf er für das EJPD im Hinblick auf die Ausarbeitung der Botschaft Planungssicherheit
und für die Wirtschaft eine gewisse Rechtssicherheit. Er
hielt insbesondere fest, auf welche Bestimmungen und Themenkomplexe er verzichten wollte (siehe Abbildung 2) [14].
2.3 Dritter Meilenstein: Verabschiedung der Botschaft.
Zwischen Ende 2015 und Mitte 2016 überarbeitete das BJ
den Vorentwurf und den erläuternden Bericht. Es fand eine
intensive Auseinandersetzung mit den Stellungnahmen aus
der Vernehmlassung statt. Die Botschaft enthält keine neuen
Themenkomplexe, die ihrerseits die Durchführung einer
Vernehmlassung erfordert hätten. Punktuell wurden verwaltungsexterne Experten beigezogen.
Das BJ setzte alle bundesrätlichen Eckwerte vom 4. Dezember 2015 um. Hierbei und bei der Überarbeitung der wei-
92
teren Bestimmungen hielt es sich an folgende Leitlinien: Bei
vielen Bestimmungen wurde versucht, die U
nternehmen
administrativ zu entlasten, indem ihnen im Vergleich zum
Entwurf 2007 und zum geltenden Recht zusätzliche Flexibilität gewährt wird. Gleichzeitig soll der M
inderheiten-, Investoren- und Gläubigerschutz punktuell gestärkt werden,
ohne jedoch den Handlungsspielraum des Verwaltungsrats
(VR) oder der Mehrheit der Aktionäre unnötig einzuschränken. Auch wird an etlichen Stellen Rechtssicherheit für die
Unternehmen geschaffen. Wo welche Leitlinie den Schwerpunkt bildete, ist in der Botschaft u. a. in mehreren Tabellen detailliert offengelegt [15]. Aus der Botschaft ist ebenfalls
deutlich erkennbar, wo und gestützt auf welche Überlegungen vom Vorentwurf abgewichen wird. Es wird in den Fussnoten jeweils auf den Bericht vom 17. September 2015 zu den
Ergebnissen der Vernehmlassung hingewiesen.
Am 23. November 2016 verabschiedete der Bundesrat zuhanden des Parlaments die Botschaft, die den Entwurf (nachfolgend: Entwurf 2016) und die Erläuterungen beinhaltet.
Somit erreichte er den letzten der drei Meilensteine ebenfalls
planungsgemäss. Dieser ist in der Legislaturplanung 2015–
2019 des Bundesrats [16] und des Parlaments [17] enthalten.
3. FUNDORTE DER OFFIZIELLEN DOKUMENTE
Aus Abbildung 3 sind die Fundorte der öffentlich zugäng
lichen, offiziellen Dokumente ersichtlich. Der Fundort variiert, je nachdem bei wem die administrative Federführung
für die Gesetzesvorlage liegt. Personen, die nicht in der Ge
setzgebung tätig sind, sind sich dies oftmals nicht bewusst.
Bis und mit Verabschiedung der Botschaft sind alle Dokumente auf der Homepage des zuständigen Bundesamts zu
finden, im vorliegenden Fall auf derjenigen des BJ. Alle Dokumente zu den vorangehend erwähnten drei Meilensteinen
sind dort zu finden, inkl. derjenigen zur VegüV.
Ab dem Zeitpunkt der Verabschiedung der Botschaft durch
den Bundesrat sind alle weiteren öffentlich zugänglichen
Dokumente in der Geschäftsdatenbank Curia Vista des
Parlaments enthalten. Besonders informativ werden die
Medienmitteilungen der vorberatenden Kommissionen,
die tabellarischen Gesetzesfahnen [18] und die relevanten
Stellen aus dem Amtlichen Bulletin (Protokoll) des Ständeund N
ationalrats sein.
Nicht öffentlich zugänglich sind bis zum Ablauf der Vernehmlassungsfrist und der allfälligen Durchführung der
Volksabstimmung die Protokolle der vorberatenden Kommissionen. Danach kann der Generalsekretär der Bundesversammlung die Einsichtnahme auf Gesuch hin für die Rechtsanwendung und für wissenschaftliche Zwecke gewähren [19].
Erst wenn die Vorlage vom Parlament in der Schluss
abstimmung angenommen wird, werden allfällige weitere
Dokumente, insbesondere zur Revision der Handelsregister
verordnung und zur Inkraftsetzung der neuen Bestimmungen, wieder auf der Homepage des BJ zu finden sein.
4. ÜBERBLICK ÜBER DIE WICHTIGSTEN
MATERIELLEN ASPEKTE
Nachfolgend wird ein Überblick über die wesentlichsten
Bestimmungen des Entwurfs 2016 vermittelt. Es werden
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
R E C HT
Abbildung 2: ECKWERTE DES BUNDESRATS VOM 4. DEZEMBER 2015 FÜR DIE BOTSCHAFT
 Die Möglichkeit zur Teilliberierung des Aktienkapitals,
die Stimmrechtsaktien und die Vinkulierung von Namenaktien sollen beibehalten bleiben.
 Auf folgende Punkte des Vorentwurfs wird ver
zichtet:
  die explizite Möglichkeit einer Bonus-/Malusdivi
dende für aktive/inaktive Aktionäre;
  die Prüfpflicht bei der Rückzahlung gesetzlicher Reserven;
  das Recht auf Einleitung einer Klage auf Kosten der
Gesellschaft;
  die Pflicht zum Aufbau und Betrieb eines elektronischen Aktionärsforums;
  die Abschaffung der Buchwertkonsolidierung unter
gleichzeitiger Erhöhung der Schwellenwerte.
 Bei der Umsetzung von Art. 95 Abs. 3 BV (Volksini
tiative «gegen die Abzockerei») sollen folgende Aspekte berücksichtigt werden:
  Auf die Einführung der Pflicht zur statutarischen
Festlegung des Verhältnisses fixe/variable Vergütungen wird verzichtet.
  Es wird keine vergütungsspezifische Sorgfaltspflicht
des obersten Kaders vorgesehen.
  Auf die Einzeloffenlegung der Vergütungen sämtlicher Mitglieder der Geschäftsleitung wird verzichtet.
  Prospektive Abstimmungen über variable Vergütungen werden nicht verboten. Wendet eine AG eine solche Abstimmung an, so muss sie ihren Aktionärinnen
und Aktionären jedoch den Vergütungsbericht zur
retrospektiven, konsultativ wirkenden Abstimmung
vorlegen.
  Antrittsprämien an das oberste Kader sind weiterhin
zulässig, wenn mit ihnen ein nachweisbarer finanzieller Nachteil kompensiert wird.
  Das Konkurrenzverbot für das oberste Kader wird in
zeitlicher Hinsicht nicht eingeschränkt. Hingegen
wird eine finanzielle Beschränkung vorgesehen.
 Es sollen Geschlechter-Richtwerte für grosse börsenkotierte AG im Sinne des «Comply or Explain»-Ansatzes vorgesehen werden. Der Schwellenwert für die
Zusammensetzung des Verwaltungsrats bleibt unverändert bei 30%. Derjenige für die Geschäftsleitung wird jedoch von 30% auf 20% gesenkt und die entsprechende
Übergangsfrist von fünf auf zehn Jahre verlängert.
 Rohstofffördernde Unternehmen sollen Zahlungen
an staatliche Stellen offenlegen müssen. Widersprüche
zu den materiellen Vorgaben der EU-Gesetzgebung sollen vermieden werden.
 Die nicht finanzielle Berichterstattung, v. a. betreffend den Schutz der Menschenrechte und der Umwelt,
soll nicht Teil der Aktienrechtsrevision sein.
 U. a. um die KMU-Tauglichkeit zu gewährleisten, sollen die Schwellenwerte für die Ausübung der Aktionärsrechte (z. B. des Traktandierungsrechts) nochmals überprüft und gegebenenfalls angepasst werden.
 Die Bestimmungen zur Aufhebung der öffentlichen
Beurkundung bei einfach strukturierten Kapitalgesellschaften sollen in die Aktienrechtsrevision aufgenommen werden (entsprechend dem Vorentwurf vom
19. Dezember 2012 zur Modernisierung des Handels
registers).
Quellen: Medienmitteilung EJPD vom 4. 12. 2015; Medienkonferenz des Bundesrats vom 4. 12. 2015; K. Poggio/F. Zihler, Expert Focus 2016/1–2, S. 81 ff.
v. a. die neuen Rechtsinstitute vorgestellt, und es wird aufgezeigt, wo mit den neuen Bestimmungen Flexibilität und
Rechtssicherheit geschaffen wird. Zudem wird auf die zwei
umgesetzten Verfassungsaufträge eingegangen.
Schwergewichtig dort, wo wirtschaftspolitische Fragen im
Vordergrund stehen, wird aufgezeigt, inwiefern sich der
Entwurf 2016 vom Vorentwurf unterscheidet. Die im Vergleich zum Vorentwurf bedeutendsten Verzichte sind bereits
aus der Abbildung 2 ersichtlich. Ansonsten werden die Bestimmungen des Entwurfs 2016 mit denjenigen des geltenden Rechts verglichen.
4.1 Vorschriften zur Gründung und zum Kapital.
4.1.1 Aktienkapital in ausländischer Währung. Neu darf das Aktienkapital auch auf eine ausländische Währung lauten [20].
Dies führt zur Kohärenz zwischen dem Aktienrecht (z.B. bezüglich des Beschlusses über die Dividende) und dem Rechnungslegungsrecht, das die Buchführung und Rechnungslegung in der für die Geschäftstätigkeit wesentlichen ausländischen Währung bereits zulässt [21].
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
Ein Aktienkapital in ausländischer Währung ist zulässig,
wenn es sich bei der ausländischen Währung um die für die
Geschäftstätigkeit wesentliche ausländische Währung handelt, das Aktienkapital in ausländischer Währung im Zeitpunkt der Errichtung einem Gegenwert von mindestens
CHF 100 000 entspricht und die Buchführung und Rech-
« Neu darf das Aktienkapital
auch auf eine ausländische Währung
lauten.»
nungslegung in derselben Währung erfolgt [22]. Der Bezug
auf den Zeitpunkt des Errichtungsakts entspricht der all
gemeinen Vorgabe, wonach die gesetzlichen und statutarischen Anforderungen an die geleisteten Einlagen im Zeitpunkt des Errichtungsakts erfüllt sein müssen [23]. Der angewandte Umrechnungskurs ist in der öffentlichen Urkunde
anzugeben [24]. Dies sorgt für die nötige Transparenz und
93
R E C HT
Abbildung 3: FUNDORTE DER OFFIZIELLEN
DOKUMENTE
Vom Vorentwurf bis und mit Verabschiedung der Botschaft
(Entwurf und Erläuterungen): Homepage des Bundesamts für Justiz: www.bj.admin.ch/Wirtschaft/Revision
des Aktienrechts
Ab der Verabschiedung der Botschaft durch den Bundesrat:
Geschäftsdatenbank Curia Vista des Parlaments:
www.parlament.ch/Geschäfte (Geschäftsnummer eingeben; in casu: 16.077)
«Nachbearbeitungen», z.B. Revision der Handelsregisterverordnung: Homepage des Bundesamts für Justiz:
www.bj.admin.ch/Wirtschaft/ Revision des Aktienrechts
(oder ein dort auffindbares neues Dossier)
ermöglicht dem Handelsregisteramt, die Kapitaldeckung
zu prüfen.
Auf Beginn eines Geschäftsjahrs kann die gewählte Währung gewechselt werden [25]. Die Voraussetzungen des Währungswechsels sind denjenigen bei der Gründung in ausländischer Währung nachgebildet. Es sind dieselben Vorschriften zu beachten, und der VR, der den Grundsatzbeschluss
der Generalversammlung (GV) umsetzt, hat Feststellungen entsprechend denjenigen der Gründer zu machen. Im Übrigen
ist zu beachten, dass der Wechsel der Währung nicht zu einer
verdeckten Kapitalerhöhung oder -herabsetzung führen
darf. Zusätzliche Flexibilität für den VR bezüglich des
Wechsels der Währung kann das Kapitalband schaffen (siehe
Abschnitt 4.1.4).
4.1.2 Senkung des Minimalnennwerts. Das geltende Aktienrecht
beruht auf dem System der Nennwertaktie: Die Statuten
weisen der Aktie einen bezifferten Anteil am Aktienkapital
« Wird ein Kapitalband mit der
Möglichkeit zur Kapitalherabsetzung
vorgesehen, so muss die Gesellschaft ihre Jahresrechnung mindestens
eingeschränkt prüfen lassen.»
zu. Die Nennwerte aller Aktien ergeben die Höhe des im
Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals. Das geltende
Recht schreibt einen Mindestnennwert von einem Rappen
vor [26].
Die positive wirtschaftliche Entwicklung vieler Gesellschaften führt dazu, dass der wirkliche Wert der Aktien
den rein rechnerischen Nennwert um ein Mehrfaches übersteigt. Aufgrund des heutigen Mindestnennwerts ist eine
94
weitere Stückelung oftmals nicht mehr möglich. Neu sollen
die Aktien daher nur noch einen Nennwert aufweisen, der
grösser als null ist [27].
Auf die Schaffung einer unechten nennwertlosen Aktie [28]
wird verzichtet. Die Aktie mit einem Nennwert grösser als
« Neu sollen die Aktien nur
noch einen Nennwert aufweisen,
der grösser als null ist.»
null bringt für die Gesellschaften dieselbe Flexibilität wie
die nennwertlose Aktie, ohne jedoch das bewährte und e ingespielte System der Nennwertaktie aufzuheben.
4.1.3 Aufhebung der Bestimmungen zur (beabsichtigten) Sachübernahme. Das geltende Recht regelt die qualifizierten Tatbestände der Sacheinlage, der (beabsichtigten) Sachübernahme
und der besonderen Vorteile [29]. Alle drei Tatbestände weisen im Vergleich mit einer Bargründung ein erhöhtes Risiko
auf, dass das den Gläubigern als Haftungssubstrat dienende
Aktien- und Partizipationskapital von Anfang an nicht vollständig existiert oder ausgehöhlt wird. Das geltende Recht
sieht daher verschiedene Sicherheitsmassnahmen bei diesen
qualifizierten Tatbeständen vor.
Bei der (beabsichtigten) Sachübernahme wirken die
Schutzmechanismen nur selektiv, und es ist unklar, wann
ein Tatbestand überhaupt als (beabsichtigte) Sachübernahme
zu qualifizieren ist. Im Entwurf 2016 wird daher die (beabsichtigte) Sachübernahme nicht mehr als qualifizierter Tat
bestand bezeichnet, und die damit zusammenhängende Statuten- und Registerpublizität entfällt [30]. Die Übernahme
von Vermögenswerten von Aktionären oder diesen nahe
stehenden Personen unterliegt allerdings den Vorschriften
des Kapitalerhaltungs- und Verantwortlichkeitsrechts. So
greifen insbesondere die Klage auf Rückerstattung [31] und
die Verantwortlichkeitsklage [32]. Auch die Vorschriften des
Rechnungslegungs-, Sanierungs- und Strafrechts wirken
schützend. Diese Schutzmechanismen, die mit dem Entwurf 2016 sogar punktuell verschärft werden, schützen das
Kapital ausreichend und werden bei der Kapitalaufbringung
noch stärker disziplinierend wirken.
4.1.4 Neues Kapitalband und Flexibilisierung der Kapitalherabsetzung. Die neuen Kapitalbestimmungen schaffen mehr Flexibilität für die Unternehmen und sorgen gleichzeitig durch
klarere Regelungen für mehr Rechtssicherheit [33].
Mit dem neuen Kapitalband kann die GV den VR ermächtigen, das zum Zeitpunkt des Beschlusses im Handelsregister eingetragene Aktienkapital während einer Dauer von
m aximal fünf Jahren innerhalb einer bestimmten Bandbreite zu erhöhen oder herabzusetzen. Die untere Grenze
des Kapitalbands, die das im Handelsregister eingetragene
Kapital höchstens um die Hälfte unterschreiten darf, übernimmt die Funktion der Sperrziffer, wie sie nach geltendem
Recht dem im Handelsregister eingetragenen Aktienkapital
zukommt. Der Gläubigerschutz wird daher bei einer Kapital-
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
herabsetzung im Rahmen des Kapitalbands grundsätzlich
auf den Zeitpunkt des Beschlusses der GV zur Schaffung des
Kapitalbands vorverlegt [34]. Wird ein Kapitalband mit der
Möglichkeit zur Kapitalherabsetzung vorgesehen, so muss die
Gesellschaft ihre Jahresrechnung mindestens eingeschränkt
prüfen lassen [35]. Die obere Grenze des Kapitalbands darf
das im Handelsregister eingetragene Kapital höchstens um
die Hälfte übersteigen. Das Kapitalband ersetzt die im geltenden Recht vorgesehene genehmigte Kapitalerhöhung [36].
Die heutige gesetzliche Regelung der Kapitalherabsetzung
weist Unklarheiten und Lücken auf [37]. Im Rahmen einer
konsolidierten Konzeption wird sie neu zusammen mit den
verschiedenen Arten der Kapitalerhöhung in einem Kapitel
zu den Kapitaländerungsverfahren geregelt [38]. Mit einer
klaren und vollständigen Regelung werden die Mängel des
geltenden Rechts beseitigt, und es wird mehr Flexibilität
für die Unternehmen geschaffen [39]. So kann etwa die Auf
forderung an die Gläubiger neu entweder vor oder nach dem
Herabsetzungsbeschluss der GV durchgeführt werden. Diese
Wahlmöglichkeit eröffnet dem VR einen grösseren organi
satorischen Handlungsspielraum.
4.1.5 Punktuelle Abschaffung der öffentlichen Beurkundung. Das
geltende Recht schreibt für die Gründung und Auflösung
jeder AG und jeder GmbH zwingend die öffentliche Beurkundung vor [40]. Zweck der öffentlichen Beurkundung sind
deren Belegfunktion, der Schutz vor Unbedachtheit und die
Verfahrenskontrolle. Im Rahmen des Gesellschaftsrechts
kann diesen drei Funktionen nur eine beschränkte Bedeutung beigemessen werden [41]. Der Entwurf 2016 ermöglicht
es daher, dass einfach strukturierte Kapitalgesellschaften künftig ohne die Mitwirkung einer Urkundsperson gegründet,
aufgelöst und liquidiert werden können [42]. Einfach strukturierte Kapitalgesellschaften liegen vor, wenn die Statuten
ausschliesslich den gesetzlich vorgeschriebenen Mindest
inhalt aufweisen, das Aktien- bzw. das Stammkapital auf
Franken lautet und die Einlagen vollständig und in Franken
geleistet werden. Auch eine Statutenänderung ist bei einfach
strukturierten Gesellschaften ohne die Mitwirkung einer
Urkundsperson möglich [43].
Zum Teil wurde behauptet, somit entfalle die notwendige
öffentliche Kontrolle. Dieser Einwand ist übertrieben. Die
Handelsregisterämter bleiben bestehen; sie kontrollieren
weiterhin, ob die vom Gesetz verlangten Unterlagen den
rechtlichen Anforderungen entsprechen. Und dass jemand
eine Aktiengesellschaft in unlauterer Absicht gründet, lässt
sich kaum mit der öffentlichen Beurkundung verhindern.
Zum Schutz der Gläubiger ist die Statutenänderung bei einer
Kapitalherabsetzung zwingend öffentlich zu beurkunden.
Bei einer Kapitalerhöhung kann auf die öffentliche Beurkundung nur verzichtet werden, wenn die Einlagen vollständig
und in Franken geleistet werden.
Bereits im Vorentwurf vom 19. Dezember 2012 zur Modernisierung des Handelsregisters war die teilweise Abschaffung der öffentlichen Beurkundung im Gesellschaftsrecht
enthalten [44]. Zwar hatte damals der Bundesrat entschieden,
dieses Revisionsanliegen aufgrund der kontroversen Ergebnisse der Vernehmlassung nicht weiter zu verfolgen. Ange-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
R E C HT
sichts der aktuellen Wirtschaftslage scheint es aber angezeigt, diesen Aspekt, von dem gewisse administrative und
finanzielle Entlastungen für kleine Unternehmen zu erwarten sind, in der Aktienrechtsrevision erneut aufzunehmen und ihn dem Parlament zur Detailberatung vorzulegen.
4.1.6 Möglichkeit für die Ausschüttung von Zwischendividenden. Das
geltende Recht sieht die Möglichkeit nicht vor, während dem
« Zum Schutz der Gläubiger
kann eine Gesellschaft,
deren Statuten die Möglichkeit
einer Zwischendividende
vorsehen, nicht auf die eingeschränkte
Revision ihrer Jahresrechnung
verzichten.»
laufenden Geschäftsjahr bereits Dividenden (Zwischen-/
Interimsdividenden) an die Aktionäre auszuschütten. Es
besteht entsprechende Rechtsunsicherheit über deren Zu
lässigkeit. In der Praxis ist ein Bedürfnis für die Ausrichtung von Zwischendividenden erkennbar, v. a. zur Umver
teilung der Liquidität innerhalb eines Konzerns und bei
Gesellschaften, deren Aktionäre aufgrund ihrer Herkunft
Quartalsdividenden gewöhnt sind. Deshalb sieht der Entwurf 2016 vor, dass die Gesellschaft Zwischendividenden
ausschütten darf, wenn die Statuten dies vorsehen und ein
Zwischenabschluss erstellt wird [45]. Zum Schutz der Gläubiger kann eine Gesellschaft, deren Statuten die Möglichkeit einer Zwischendividende vorsehen, nicht auf die eingeschränkte Revision ihrer Jahresrechnung verzichten [46].
4.2 Umsetzung zweier Verfassungsaufträge.
4.2.1 Art. 95 Abs. 3 BV: Volksinitiative «gegen die Abzockerei».
In vorläufiger Umsetzung von Art. 95 Abs. 3 BV ist am 1. Januar 2014 die VegüV in Kraft getreten. Diese enthält Be
stimmungen für börsenkotierte Aktiengesellschaften und
Vorsorgeeinrichtungen, die von ihrem Gehalt her ins OR [47],
ins Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenenund Invalidenvorsorge (BVG [48]) [49] und ins Strafgesetz
buch (StGB [50]) [51] gehören. Mit dem Entwurf 2016 werden
alle Bestimmungen der VegüV in die entsprechenden Bundesgesetze überführt.
Neben den Themen der VegüV, die nachfolgend nur ver
einzelt wiedergegeben werden [52], regelte der Vorentwurf
weitere Aspekte, die der Bundesrat aufgrund fehlender oder
zumindest unsicherer Verfassungsgrundlage nicht in die
VegüV aufnehmen konnte. Das Parlament ist deutlich freier
und kann sich nicht nur auf Art. 95 Abs. 3 BV stützen, sondern auch auf die Art. 113 BV (Berufliche Vorsorge), Art. 122
BV (Zivil- und Zivilprozessrecht) und Art. 123 BV (Strafrecht).
Der Vorentwurf sah daher weitere Bestimmungen vor, die
einen engen sachlichen Zusammenhang zur Volksinitiative
«gegen die Abzockerei» haben.
95
R E C HT
Diese über die VegüV hinausgehenden Bestimmungen wurden in der Vernehmlassung grösstenteils deutlich abge
lehnt. Der Bundesrat hat sich daher – insbesondere aufgrund von Überlegungen zur Rechtssicherheit und zur Sta-
« Es ist verfassungsrechtlich
unbestritten, dass der Gesetzgeber Massnahmen ergreifen darf, die das benachteiligte
Geschlecht bevorzugen.»
bilität für den Wirtschaftsstandort Schweiz – für eine «VegüV
nahe» Umsetzung von Art. 95 Abs. 3 BV entschieden [53]. Verzichtet wurde insbesondere auf die Pflicht zur s tatutarischen
Festlegung des Verhältnisses zwischen fixen und variablen
Vergütungen [54], auf die vergütungsspezifische Sorgfaltspflicht [55], auf die Einzeloffenlegung der Vergütungen sämtlicher Mitglieder der Geschäftsleitung [56] und auf das Verbot
prospektiver Abstimmungen über variable Vergütungen [57].
Bei den Antrittsprämien, beim Konkurrenzverbot und den
damit verbundenen Karenzentschädigungen sowie bei der
prospektiven Abstimmung über die variablen Vergütungen
weicht der Entwurf 2016 nach wie vor punktuell von der
VegüV ab, um insbesondere Rechtssicherheit zu schaffen [58].
Antrittsprämien des neuen Arbeitgebers entschädigen
den Verzicht auf Ansprüche oder Anwartschaften z. B. des
neuen Vorsitzenden der Geschäftsleitung gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber. Wird dabei nicht ein tatsächlich
entstandener finanzieller Nachteil kompensiert, so stellen
sie faktisch unzulässige Vergütungen dar, die im Voraus ausgerichtet werden und bereits nach geltendem Recht unzulässig sind [59]. Zur Schaffung von Rechtssicherheit nimmt der
Entwurf 2016 die Antrittsprämien an das oberste Kader, die
keinen nachweisbaren finanziellen Nachteil kompensieren,
in die Liste der unzulässigen Vergütungen auf [60]. Der Vorentwurf sah vor, dass es eines «klaren» Nachweises bedürfe.
Der Bundesrat verzichtet auf dieses Zusatzerfordernis, da
die hierzu benötigten Informationen oftmals nur bei der
bisherigen Arbeitgeberin vorliegen und diese nicht mehr
besonders kooperativ sein wird.
Zur Schaffung von Rechtssicherheit regelt der Entwurf
2016 auch die Konkurrenzverbote für das oberste Kader. Ist
ein Konkurrenzverbot geschäftsmässig nicht begründet, so
ist die darauf abgestützte Entschädigung unzulässig [61].
Der wirkliche Wille der Vertragsparteien zielt hier auf die
Zahlung einer verdeckten Abgangsentschädigung ab. Dies
ist bereits nach geltendem Recht unzulässig [62]. Aus ähnlichen Überlegungen wird im Entwurf 2016 festgehalten,
dass die Entschädigung für ein geschäftsmässig begründetes Konkurrenzverbot eine Jahresvergütung nicht übersteigen darf [63].
Der Vorentwurf wollte die prospektive Abstimmung über
variable Vergütungen an das oberste Kader verbieten [64].
Diese klar über die VegüV hinausgehende Vorschrift wurde
aufgrund der deutlichen Ablehnung in der Vernehmlas-
96
sung gestrichen. Um dennoch die retrospektive Komponente zu berücksichtigen und damit die Rechte der Aktionäre zu s tärken, muss der VR der GV seinen jährlichen
Vergütungsb ericht zur nachträglichen Konsultativabstimmung
vorlegen, sofern im Voraus über die variablen Vergütungen
abgestimmt wurde [65].
4.2.2 Art. 8 Abs. 3 BV: Geschlechterrichtwerte. Über die Vertretung
beider Geschlechter in den obersten Leitungs- und Verwaltungsorganen von grossen Unternehmen wird seit Jahren
zum Teil heftig diskutiert. Die aktuellsten Zahlen zur Vertretung von Frauen in den Verwaltungsräten und Geschäftsleitungen sind noch immer ernüchternd: In den 100 grössten
Schweizer Unternehmen sind nur 16% der Mitglieder des VR
und bescheidene 6% der Mitglieder der Geschäftsleitung
weiblich [66]. Und gemäss Arbeitgeberverband bestehen ein
Drittel der Verwaltungsräte der 150 grössten Schweizer Unternehmen ausschliesslich aus Männern.
Seit 1981 gilt es einen Verfassungsauftrag zu erfüllen.
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV schreibt vor, dass
«das Gesetz für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung
von Mann und Frau sorgt, vor allem in Familie, Ausbildung und
Arbeit».
Es ist verfassungsrechtlich unbestritten, dass der Gesetzgeber Massnahmen ergreifen darf, die das benachteiligte Geschlecht bevorzugen, z. B. indem er Zielgrössen vorsieht.
Gesetzliche Rahmenbedingungen sind in den Augen des
Bundesrats notwendig und gerechtfertigt; die Selbstregulierung scheint seit 1981 zu wenig zu greifen. Der Entwurf 2016
sieht deshalb vor, dass bei grossen börsenkotierten Gesellschaften im jährlichen Vergütungsbericht bestimmte Angaben
enthalten sein müssen, sofern nicht jedes Geschlecht mindestens zu 30% im VR und zu 20% in der Geschäftsleitung
vertreten ist. Es sind die Gründe offenzulegen, wieso die
Richtwerte nicht erreicht werden, und die Massnahmen an
zugeben, die zur Förderung des weniger stark vertretenen
Geschlechts ergriffen worden sind bzw. ergriffen werden
« Eine griffigere Regelung
der Klage auf Rückerstattung von
ungerechtfertigten Leistungen
ist für eine moderne Corporate
Governance wichtig.»
(Comply-or-Explain-Ansatz) [67]. Die Pflicht zur Berichterstattung gilt bezüglich des VR spätestens fünf Jahre und bezüglich der Geschäftsleitung spätestens zehn Jahre nach
Inkrafttreten des neuen Rechts [68].
Der Vorentwurf differenzierte noch nicht zwischen dem
VR und der Geschäftsleitung. Für beide galt ein Richtwert
von 30%, der innerhalb von fünf Jahren hätte erreicht werden
müssen [69]. Eine Differenzierung zwischen Mitgliedern des
VR und der Geschäftsleitung erscheint allerdings als gerechtfertigt, da Letztere über spezifischere Branchenkenntnisse
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
R E C HT
Abbildung 4: FRISTEN VOR DER DURCHFÜHRUNG DER GENERALVERSAMMLUNG
Bekanntgabe des
Geschäftsberichts
Bisher:
Neu:
Ausübung des
Traktandierungs-/
Antragsrechts
Einberufung
zur GV
Mindestens 20 Tage
vor der Durchführung
der GV (Art. 696 OR)
Keine Frist
vorhanden
Mindestens 20 Tage
der GV (Art. 700 OR)
Keine Frist mehr
vorgesehen
Mindestens 10 Tage
ab Bekanntgabe
des Geschäftsberichts
(Art. 699a E-OR)
Mindestens 20 Tage
der GV (Art. 700 E-OR)
Durchführung der
GV innerhalb von
6 Monaten seit
Geschäftsabschluss
(Art. OR 699 OR/
Art. 699 E-OR)
zeitlicher Spielraum
für den VR
Quelle: Botschaft 2016, Ziff. 2.1.25
verfügen müssen. Sie werden zudem oftmals unternehmensintern gefördert und eine Beförderung in die Geschäftsleitung erfolgt im Durchschnitt erst nach rund 13 Jahren.
Diesem Talentmanagement soll mit einer längeren Übergangsfrist bei der Geschäftsleitung ausreichend Zeit eingeräumt werden.
Mit den moderaten Geschlechterrichtwerten wird der erwähnte Verfassungsauftrag ein Stück weiter umgesetzt und
die Organisationsautonomie der etwa 300 Gesellschaften
und damit ihre Wirtschaftsfreiheit nur leicht eingeschränkt.
4.3 Stärkung der Klage auf Rückerstattung. Die Pflicht
von mit der Gesellschaft eng verbundenen Personen zur
Rückerstattung von Leistungen hat sich im geltenden Recht
als zu wenig effektiv erwiesen. Eine griffigere Regelung der
Klage auf Rückerstattung von ungerechtfertigten Leistungen ist für eine moderne Corporate Governance in präven
tiver und repressiver Weise wichtig. Mit dem Entwurf 2016
werden daher der persönliche und der sachliche Geltungs
bereich präzisiert und punktuell erweitert [70].
Auf das Kriterium des geltenden Rechts, wonach die Leistung der Gesellschaft in einem offensichtlichen Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen muss [71],
wird verzichtet [72]. Sorgfalts- und Treuepflichten sowie das
Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre gelten für den
VR in guten wie in schlechten Zeiten gleichermassen. Auch
eine gute wirtschaftliche Situation der Gesellschaft kann
ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und
Gegenleistung zulasten der Gesellschaft nie rechtfertigen.
Es gibt Konstellationen in Unternehmensgruppen, bei
denen keine konzernunabhängigen Aktionäre bei der kontrollierten Aktiengesellschaft vorhanden sind. Im Extremfall
gibt es sogar nur einen konzernabhängigen Aktionär. Ge-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
mäss geltendem Recht gibt es grundsätzlich keine unternehmensexternen Personen, die vor Eröffnung eines Nachlass- oder Konkursverfahrens dafür sorgen könnten, dass
ungerechtfertigte Leistungen an die Gesellschaft zurückfliessen. Deshalb ist im Entwurf 2016 neu vorgesehen, dass
ein Gläubiger zur Klage auf Rückerstattung aktivlegitimiert
ist, wenn die Leistung innerhalb eines Konzerns erfolgte [73].
Neu wird auch ausdrücklich festgehalten, dass die GV beschliessen kann, dass die Gesellschaft die Klage auf Rück
erstattung erheben muss [74]. Dies ermöglicht den Aktionären, eine Klage auf Leistung an die Gesellschaft in die Wege
zu leiten, ohne selber unmittelbar das Prozesskostenrisiko
zu tragen. Eine neue zivilprozessuale Bestimmung soll zu
dem das Prozesskostenrisiko im Allgemeinen senken. Demgemäss kann das Gericht die Prozesskosten bei Abweisung
gesellschaftsrechtlicher Klagen, die auf Leistung an die Gesellschaft lauten, nach Ermessen auf die klagende Partei und
die Gesellschaft aufteilen. Diese Möglichkeit war bereits im
indirekten Gegenvorschlag zur Volksinitiative «gegen die
Abzockerei» vorgesehen [75]. Die beiden Neuerungen gelten
sowohl für die Rückerstattungs- als auch für die Verantwortlichkeitsklage [76].
4.4 Stärkung der Corporate Governance in der Generalversammlung. Die Bestimmungen zur GV werden an einigen Stellen geändert. Oftmals werden bestehende Normen
präzisiert, um eine etablierte Praxis im Gesetz zu verankern
und somit Rechtssicherheit zu schaffen. Es würde den Rahmen des vorliegenden Beitrags sprengen, all diese Aspekte
aufzulisten. Deshalb wird nachfolgend nur auf die wichtigsten Bestimmungen aufmerksam gemacht. Zur Überführung
der VegüV in die Bundesgesetze wird grundsätzlich auf den
Abschnitt 4.2.1 verwiesen [77].
97
R E C HT
Die heutige Rechtslage bezüglich des Informationsrechts
der Aktionäre einer Gesellschaft, deren Aktien nicht an einer
Börse kotiert sind, ist ungenügend. Zwischen zwei GV erfahren sie ausser von Gerüchten und Indiskretionen nichts. Dies
widerspricht einer modernen Corporate Governance, da die
Effektivität der Mitwirkungs- und Kontrollrechte der Aktionäre beeinträchtigt wird, die nicht gleichzeitig Mitglied des
VR oder der Geschäftsleitung sind. Deshalb sah der Vorentwurf vor, dass jeder Aktionär vom VR auch ausserhalb der GV
hätte Auskunft zu allen Angelegenheiten der Gesellschaft
verlangen können, sofern keine schützenswerten Interessen
der Gesellschaft vorgehen würden und die Auskunft für
die Ausübung der Aktionärsrechte notwendig wäre [78]. Die
Auskünfte hätten zweimal im Jahr erteilt werden müssen.
Die Vernehmlassung ergab kein klares Bild. Im Entwurf 2016
werden zwei Änderungen vorgenommen, um geäusserten
Bedenken gerecht zu werden. Für die Ausübung des Auskunftsrechts ausserhalb der GV braucht es alleine oder zusammen mit anderen Aktionären 5% des im Handelsregister
eingetragenen Aktienkapitals oder der Stimmen. Ab Eingang des Gesuchs um Auskunft hat der VR vier Monate Zeit,
um die Auskunft zu erteilen oder das Gesuch abzulehnen. Es
wird also ein Schwellenwert eingeführt; als Ausgleich dazu
wird die Frist für den VR verkürzt und der Beginn der Frist
festgelegt. Das mit dem Auskunftsrecht verwandte Einsichtsrecht wird gleich geregelt [79].
Der Mechanismus zur Einberufung der GV wird punk
tuell geändert, um das Traktandierungs- und Antragsrecht
zu stärken (siehe Abbildung 4). Dieses ist wichtig, da es Minderheitsaktionären ermöglicht, ein Anliegen in das rechtlich
normierte Forum der GV zu tragen. Der Beschluss der GV
könnte sodann mittels Anfechtungsklage vor Gericht ge
zogen werden [80]. Der VR muss den Geschäftsbericht und
die Revisionsberichte den Aktionären zugänglich machen
und ihnen neu eine Frist von mindestens zehn Tagen setzen,
innerhalb der sie ihr Traktandierungs- und Antragsrecht
ausüben können. In der Vernehmlassung wurden Fristen
von sieben bis 20 Tagen vorgeschlagen. In welcher schriftlichen oder elektronischen Form diese Mitteilung an die Aktionäre erfolgen muss, ergibt sich aus den Statuten [81]. Die
zweite Frist ist bereits im geltenden Recht enthalten [82]: Der
VR muss die GV spätestens 20 Tage vor dem Versammlungstag einberufen. Zwischen den beiden Fristen ist der VR in
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich frei. Die Praxis geht davon
aus, dass er für die Vorbereitung der GV zehn bis 25 Tage be
nötigt [83].
Das geltende Recht enthält keine Bestimmungen zum
Tagungsort der GV und zum Einsatz elektronischer Mittel
zur Ausübung der Aktionärsrechte. In der Praxis sind bereits
GV zu finden, die an mehreren Orten oder sogar im Ausland
durchgeführt werden. Der Entwurf 2016 schafft Rechts
sicherheit, indem er die erwähnte Praxis zulässt und einige
Grundsätze hierzu und zum Einsatz elektronischer Mittel
vorsieht. Liegt ein ausländischer Tagungsort vor oder findet
die GV ausschliesslich elektronisch statt, so ermöglicht die
unabhängige Stimmrechtsvertretung, dass auch Aktionäre,
die nicht ins Ausland reisen oder welche die elektronischen
Mittel nicht einsetzen wollen, zumindest ihr Stimmrecht
98
ausüben können. Auf die unabhängige Stimmrechtsvertretung kann bei nicht börsenkotierten Gesellschaften ver
zichtet werden, wenn alle Aktionäre damit einverstanden
sind. Im Gegensatz zum Entwurf 2007 wird dem VR ein
« Die Organstimmrechtsvertretung widerspricht einer modernen
Corporate Governance.»
grösserer Handlungsspielraum zugestanden. Die Statuten
können diesen aber einschränken. Zudem ist der VR wie
immer zur schonenden Rechtsausübung gegenüber allen
Aktionären verpflichtet [84].
Zusätzlich zur bisherigen Möglichkeit der Universalversammlung soll es zulässig werden, dass eine GV ohne Ein
haltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Vorschriften abgehalten werden kann, wenn die Beschlüsse schriftlich
auf Papier oder in elektronischer Form erfolgen. Somit werden z. B. Zirkularbeschlüsse ermöglicht, die bereits heute bei
der Beschlussfassung des VR zulässig sind. Die Aktionäre
müssen dieser Art der Beschlussfassung zustimmen. Sie können dies ausdrücklich tun oder konkludent, indem sie an
der A
bstimmung teilnehmen [85].
Auch beim Anwesenheits-, Äusserungs- und Antragsrecht
des VR in der GV wird Rechtssicherheit geschaffen. Der VR
hat keinen aktienrechtlichen Anspruch, an der GV teilnehmen zu können. Ist er an der GV anwesend, was den Normalfall bildet, so darf sich jedes seiner Mitglieder im Rahmen
seiner Sorgfalts- und Treuepflichten äussern. Das Recht,
einen formellen Antrag zu stellen, steht jedoch nur dem VR
als Gesamtorgan zu [86].
Die Organstimmrechtsvertretung, d. h. die den Aktionären vom VR angebotene Möglichkeit zur stellvertretenden
Ausübung des Stimmrechts durch ein Mitglied des VR, wird
für alle Gesellschaften unzulässig. Das Stimmrecht der Aktionäre soll aufgrund des Paritätsprinzips, d. h. der Zuteilung bestimmter grundlegender Rechte und Pflichten entweder an die GV oder an den VR, aufgrund des Anscheins
der Befangenheit des VR und wegen der beschränkten Nachprüfbarkeit der tatsächlichen Stimmrechtsausübung nicht
institutionell vom VR ausgeübt werden können. Die Organstimmrechtsvertretung widerspricht einer modernen Corporate Governance [87]. Die Depotstimmrechtsvertretung
durch Banken bleibt den Gesellschaften, deren Aktien nicht
an einer Börse kotiert sind, hingegen erhalten. Für Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, sind
Organ- und Depotstimmrechtsvertretung bereits heute unzulässig [88].
Bisher sieht das Gesetz vor, dass die GV ihre Beschlüsse
mit dem einfachen oder qualifizierten Mehr der vertretenen
Stimmen fällt [89]. Dies führt dazu, dass sich Stimmenthaltungen von an der GV anwesenden oder vertretenen Aktio
nären wie Nein-Stimmen auswirken. Echte Stimmenthaltungen sind somit nicht möglich. Neu sollen die abgegebenen
Stimmen massgebend sein. Dieser Mechanismus ist bereits
dem geltenden Recht bei der Umwandlung von Inhaber- in
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Namenaktien bekannt [90]. Zudem werden sich die gesetzlich vorgeschriebenen Stimmenthaltungen der unabhängigen Stimmrechtsvertretung und der Depotstimmrechtsvertretung nicht als Nein-Stimmen auswirken [91]. Die Aktionäre können somit ihre Stimmen unverfälschter abgeben [92].
Sollen die Beteiligungspapiere einer Aktiengesellschaft
vollständig dekotiert werden, so muss die GV dies beschliessen. Es liegt ein so grundlegender Eingriff in die Rechte der
Inhaber s olcher Beteiligungspapiere vor, dass die GV als
oberstes Organ der Gesellschaft zwingend involviert sein
muss. Durch die Dekotierung gehen umfassende Informations-, Mitwirkungs- und Schutzrechte verloren, die sich aufgrund des Aktien- und Finanzmarktrechts ergeben [93].
Die Möglichkeit von statutarischen Schiedsklauseln wird
gesetzlich verankert. Damit wird die grosse Rechtsunsicherheit beseitigt, ob solche Klauseln zur Beilegung gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten überhaupt zulässig sind
und ob sie auch Aktionäre binden, die ihnen nicht explizit,
z. B. in der Gründungsurkunde, zugestimmt haben [94].
Der Entwurf 2016 behält die geltenden Bestimmungen
zu den unechten Stimmrechtsaktien bei. Dies sind Namenaktien, die im Vergleich zu den Stammaktien einen bis zu
zehnmal kleineren Nennwert aufweisen. Bei einem statu
tarisch geregelten Abstimmungsmechanismus von einer
Stimme pro Aktie hat diesfalls ein Aktionär unter gleichem
Kapitaleinsatz bis zu zehnmal mehr Stimmen als ein Ak
tionär mit Stammaktien [95]. Die Stimmrechtsaktien sind
weit verbreitet. Sie sind besonders wichtig in Gesellschaften
mit starkem Familienbezug und in solchen, bei denen die
Gründer nach der Öffnung des Aktionariats weiterhin eine
wichtige Rolle im Aktionariat übernehmen wollen. Ein
dringender aktienrechtlicher Handlungsbedarf ist zurzeit –
trotz den Querelen rund um die Sika AG – nicht nachge
wiesen [96].
Der Entwurf 2016 enthält ebenfalls keine Bestimmungen
zu den Dispoaktien. Dies sind Namenaktien, die an der Börse
erworben werden, deren Erwerber sich aber nicht ins Aktienbuch der Gesellschaft eintragen lassen. Diese überweist die
Dividenden über die Banken an die ihnen unbekannten «Aktionäre». Die im Vorentwurf enthaltene freiwillige Möglichkeit, den an der GV teilnehmenden Aktionären eine Zusatzdividende (Bonus) oder den abwesenden Aktionären eine geringere Dividende (Malus) auszuschütten [97], wurde in der
Vernehmlassung aus verschiedenen Gründen deutlich ab
gelehnt. Es wurde auch erkennbar, dass das vom Ständerat
in den Entwurf 2007 eingefügte und umstrittene NomineeModell keine grosse Unterstützung mehr geniesst, da die
Vorteile im Zusammenhang mit dem Abbau der DispoaktienBestände die Nachteile des Konzepts nicht überwiegen würden. Der Bundesrat ist zudem der Ansicht, dass das Nominee-Modell mit dem Verbot der Depotstimmrechtsvertretung gemäss Art. 95 Abs. 3 Bst. a BV nicht vereinbar wäre [98].
4.5 Geringfügige Änderungen beim Verwaltungsrat. Bei
den Bestimmungen zum VR gibt es nur wenige Änderungen,
wobei die meisten aufgrund der Überführung der VegüV ins
Aktienrecht erfolgen. Es wird bewusst darauf verzichtet, die
Bestimmungen der VegüV auch auf Gesellschaften auszu-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
R E C HT
weiten, deren Aktien nicht an einer Börse kotiert sind. Die
Aktionäre einer solchen Gesellschaft können jedoch in den
Statuten vorsehen, dass bestimmte oder sogar alle Vorgaben
auch für ihre Gesellschaft gelten sollen [99].
Bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert
sind, werden die Mitglieder sowie der Präsident des VR jährlich für die Dauer bis zur nächsten ordentlichen GV gewählt.
Jedes Mitglied ist einzeln zu wählen. Bei den übrigen Gesellschaften darf eine Gesamtwahl vorgenommen werden; die
Amtsdauer darf bis zu vier Jahre betragen [100].
Neben der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht [101]
für die Mitglieder des VR und der Geschäftsleitung gibt es
neu eine Bestimmung zu den Interessenkonflikten. Diese
war bereits im Vorentwurf enthalten. Sie wurde jedoch gestrafft, um insbesondere dem VR mehr Organisationsautonomie und somit eine für seine Gesellschaft massgeschneiderte Lösung zu ermöglichen. Die neue Bestimmung enthält
die Pflicht jedes Mitglieds des VR und der Geschäftsleitung,
potenzielle und bereits eingetretene Interessenkonflikte
unverzüglich und vollständig dem VR zu melden. Dieser ergreift zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft die notwendigen Massnahmen. Die neue Bestimmung statuiert also
eine Melde- und eine Handlungspflicht; sie sieht im Gegensatz zum Vorentwurf [102] aber beispielsweise keine zwingende Ausstandspflicht mehr vor. Die Details zur Vermeidung und Behandlung von Interessenkonflikten regelt der
VR im Organisationsreglement [103].
Im Gegensatz zum geltenden Recht und zum Vorentwurf [104] werden im Entwurf 2016 der Vizepräsident und der
Sekretär des VR nicht mehr im Gesetz erwähnt. Auch dies
soll der Organisationsautonomie der Gesellschaft dienen.
4.6 Neue Bestimmung zur Liquidität und sanfte Überarbeitung der Bestimmungen zum Kapitalverlust und
zur Überschuldung. In Erfüllung zweier Motionen der
« Es wird bewusst darauf verzichtet,
die Bestimmungen der VegüV
auch auf Gesellschaften auszuweiten,
deren Aktien nicht an einer Börse
kotiert sind.»
national- und ständerätlichen Rechtskommissionen und in
Weiterführung des Entwurfs 2007 enthält der Entwurf 2016
Änderungen der Sanierungsvorschriften des Aktienrechts
und einzelne Anpassungen des Nachlassverfahrens des
Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG) [105]. Das Ak
tienrecht wird dabei besser auf das SchKG abgestimmt, ohne
jedoch dessen Bestimmungen zu wiederholen. Der VR und
die zugelassenen Revisoren haben jeweils mit der gebotenen
Eile zu handeln.
Wie beim Entwurf 2007 soll der VR sich stärker auf die
Liquidität konzentrieren. Besteht bei einer Gesellschaft,
die nicht der gesetzlichen Pflicht zur ordentlichen Revision
unterliegt [106], die begründete Besorgnis, dass sie innerhalb
99
R E C HT
der nächsten sechs Monate zahlungsunfähig wird, so muss
der VR einen Liquiditätsplan erstellen und die wirtschaft
liche Lage der Gesellschaft beurteilen. Letzteres dient ins
besondere dazu, dass der VR eine allfällige Überschuldung
rechtzeitig erkennt und die notwendigen Massnahmen ergreift. Im Gegensatz zum Vorentwurf [107] wird zur in der
« Erst wenn die Massnahmen des VR
zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit
nicht ausreichen, muss der VR die GV
beiziehen oder beim Gericht ein Gesuch
um Nachlassstundung einreichen.»
Vernehmlassung gewünschten Entlastung der KMU nur
noch für Gesellschaften, die von Gesetzes wegen zur or
dentlichen Revision verpflichtet sind, ein Zeitraum von
zwölf Monaten vorgesehen. Der Liquiditätsplan enthält den
aktuellen Stand der flüssigen Mittel und eine Aufstellung
der im massgebenden Zeitraum zu erwartenden Einzah
lungen und Auszahlungen. Er darf geplante, in der Zuständigkeit des VR liegende Massnahmen zur Sicherung der
Z ahlungsfähigkeit berücksichtigen (z. B. die Möglichkeiten aufgrund eines Kapitalbands). Im Gegensatz zum Vorentwurf [108] muss der VR nicht mehr zwingend eine GV
einberufen; eine solche Einberufung wurde in der Vernehmlassung wegen ihrer Kosten-, Zeit- und Publizitätsfolgen für die Gesellschaft abgelehnt. Aus ähnlichen Gründen
muss der Liquiditätsplan nicht mehr zwingend durch die Revisionsstelle bzw. einen zugelassenen Revisor geprüft werden. Erst wenn die Massnahmen des VR zur Sicherstellung
der Zahlungsfähigkeit nicht ausreichen, muss der VR die
GV beiziehen oder beim Gericht ein Gesuch um Nachlassstundung einreichen [109].
Das heutige Konzept des Kapitalverlusts bleibt grund
sätzlich unverändert; die Pflicht zur Ergreifung der notwendigen Massnahmen ist jedoch etwas früher angesetzt.
Wenn zwei Drittel – bisher die Hälfte – des gesperrten Eigenkapitals, bestehend aus dem Aktien-/Partizipationskapital, der gesetzlichen Kapitalreserve und der gesetzlichen
Gewinnreserve, nicht mehr durch Aktiven gedeckt ist, so
muss der VR wie bei der begründeten Besorgnis der Zahlungsunfähigkeit eine Beurteilung der wirtschaftlichen Lage
vornehmen. Zudem hat er die geeigneten Massnahmen
gegen den Kapitalverlust zu ergreifen. Neu muss die Jahresrechnung, aus der sich der Kapitalverlust ergibt, revidiert
werden. Damit soll sichergestellt werden, dass die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft nicht schlechter ist, als sie
vom VR dargestellt wird (möglicherweise liegt bereits eine
Überschuldung vor). Reicht der VR beim Gericht ein Gesuch
um Nachlassstundung ein, so entfällt die Revisionspflicht.
Im Gegensatz zum Vorentwurf [110] wird auf neue weitere
Auslöser verzichtet, die einen Kapitalverlust begründen. Insbesondere der Auslöser der drei aufeinanderfolgenden Jahresverluste, unabhängig davon wie hoch diese sind, wurde
in der Vernehmlassung deutlich abgelehnt [111].
100
Auch die Bestimmung zur Überschuldung, wenn also nicht
einmal mehr alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch
die Aktiven gedeckt sind, knüpft an Bewährtem an. Primär
soll hier Rechtssicherheit geschaffen werden. Präzisiert wird,
wann der VR auf die Erstellung des Zwischenabschlusses
nach Fortführungs- oder Veräusserungswerten verzichten
kann. Im Gesetz wird neu – in Anlehnung an die weniger genaue Rechtsprechung des Bundesgerichts – eine Frist von
90 Tagen festgelegt, während welcher der VR auf die Benachrichtigung des Gerichts verzichten kann. Es muss eine
begründete Aussicht auf Beseitigung der Überschuldung
bestehen, und zudem darf sich die Überschuldung nicht
wesentlich erhöhen. Die Frist beginnt ab Vorliegen des geprüften Zwischenabschlusses oder der geprüften Zwischenabschlüsse. Der Umfang des Rangrücktritts der Gläubiger,
der zweite Tatbestand, der dazu führt, dass das Gericht nicht
benachrichtigt werden muss, wird präzisiert [112].
Aufgehoben wird der Konkursaufschub [113]. Faktisch wird
er ins SchKG integriert, indem neu die provisorische Nachlassstundung um bis zu vier Monate verlängert werden kann.
Das Gericht kann folglich eine stille provisorische Nachlassstundung von insgesamt acht Monaten anordnen [114].
Im Gegensatz zum Entwurf 2007 werden die Bestimmungen zur Aufwertung von Grundstücken und Beteiligungen [115], als Möglichkeit der buchhalterischen Beseitigung
eines Kapitalverlusts oder einer Überschuldung, nicht auf
gehoben. Sollen entsprechende Aktiven teilweise oder vollständig auf ihren wirklichen Wert aufgewertet werden, ist in
der Höhe des Aufwertungsbetrags eine in der Bilanz separat
auszuweisende gesetzliche Gewinnreserve zu bilden. Die
Revisionsstelle bzw. ein zugelassener Revisor muss bestä
tigen, dass die gesetzlichen Bestimmungen eingehalten
wurden [116].
Hinzu kommen einzelne Bestimmungen, die sich positiv
auf die Sanierungsmassnahmen auswirken sollten. Im Rahmen einer Kapitalerhöhung dürfen die Liberierungsforderungen der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären auch
mit deren Forderungen gegenüber der Gesellschaft verrechnet werden, wenn diese nicht mehr durch Aktiven gedeckt
sind [117]. Setzt das Gericht bei der (provisorischen) Nachlassstundung einen Sachwalter ein, so kann dieser neu Ver-
« Neu muss die Jahresrechnung,
aus der sich der Kapitalverlust ergibt, revidiert werden.»
pflichtungen z. B. aus Kauf- oder Darlehensverträgen, die
von der Gesellschaft während der Stundung eingegangen
werden, anfechtungssicher machen [118]. Um die erwähnten
Rangrücktritte bei einer Überschuldung für den VR attraktiver zu machen, sollen – entgegen der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung – bei einer späteren Verantwortlichkeitsklage gegen den VR in der Berechnung des Schadens der Gesellschaft die Forderungen von Gläubigern, die im Rang
hinter die anderen Gläubiger zurückgetreten sind, nicht
miteinbezogen werden [119].
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
Darlehen zur Sanierung, die der Gesellschaft von den Ak
tionären sowie ihnen nahestehenden Personen gewährt
werden, werden nicht spezifisch geregelt. Solche Darlehen
erweisen sich oftmals als letzte Finanzierungsquelle zur
Rettung der Gesellschaft und nützen mittelbar auch den
« Das Gericht kann eine stille proviso
rische Nachlassstundung von
insgesamt acht Monaten anordnen.»
brigen Gläubigern. Sie sollen nicht mittels einer konkursü
rechtlichen Sonderbehandlung im Sinne einer besonders
strengen Nachrangigkeit oder durch rechnerische Umwandlung in Eigenkapital erschwert werden [120].
4.7 Punktuelle Anpassungen des Rechnungslegungsrechts. Das neue Rechnungslegungsrecht trat auf den 1. Januar 2013 in Kraft [121]; erst seit dem Geschäftsjahr 2016 ist
es vollumfänglich anzuwenden. Der Entwurf 2016 enthält
deshalb nur einzelne rechnungslegungsrechtliche Aspekte.
Primär wird das Aktienrecht besser auf das Rechnungs
legungsrecht abgestimmt [122]. Im Zentrum steht die bereits
erwähnte neue Möglichkeit zu einem Aktienkapital in ausländischer Währung (siehe Abschnitt 4.1.1). Auch die Bestimmungen zu den gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven [123] sowie zum direkten oder indirekten Erwerb
eigener Aktien [124] werden modernisiert und ans Rechnungslegungsrecht angepasst.
Die Rückzahlung der gesetzlichen Kapitalreserve ist –
entsprechend der neusten Rechtsprechung des Bundesgerichts – weiterhin zulässig, wenn die gesetzlichen Kapitalund Gewinnreserven die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals übersteigen [125]. Die Aktionäre
haben dies aber getrennt von der Ausschüttung einer Dividende, also der Verwendung des Gewinns, zu beschliessen [126]. Weist die Gesellschaft einen Verlustvortrag auf, so
sind die Rückzahlung von gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven sowie die ordentliche Kapitalherabsetzung
unzulässig. Dies dient u. a. dem Schutz der Gläubiger [127].
Neu werden die inhaltlichen Vorgaben zur Erstellung eines
Zwischenabschlusses («Zwischenbilanz») im Rechnungs
legungsrecht verankert [128]. Diese sind bisher nicht oder
u nvollständig geregelt. Bei der Erarbeitung der neuen Bestimmung orientierte man sich an den Swiss GAAP FER,
ohne jedoch von insbesondere den Bewertungsvorschriften
des OR abzuweichen. Die Pflicht, wann ein Zwischenabschluss
zu erstellen ist, ist weiterhin im Aktienrecht oder in spezialrechtlichen Erlassen, z. B. im Fusionsgesetz, geregelt [129].
Der Bilanzgewinn und der Bilanzverlust werden perio
dengerechter aufgeteilt. In der Bilanz sind deshalb der
Gewinn- bzw. Verlustvortrag [130] sowie der Jahresgewinn
bzw. -verlust getrennt auszuweisen. Diese Aufgliederung
fördert die Umsetzung der Klarheit und Verständlichkeit
der Bilanz, zweier geltender Grundsätze ordnungsgemässer
Rechnungslegung. Sie wird in der Praxis bereits heute
empfohlen [131].
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Auf die Rechnungslegung für grössere Unternehmen [132]
kann bereits heute verzichtet werden, wenn das Unternehmen selbst oder eine juristische Person, die das Unternehmen kontrolliert, eine Konzernrechnung nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung erstellt. Neu soll
zur administrativen Entlastung auch ein Einzelabschluss
nach einem anerkannten Standard zur Befreiung verwendet
werden können. Gewisse informelle Abstriche finden beim
Lagebericht [133] statt, die sich aber auch bereits aufgrund
des geltenden Rechts ergeben.
Die anwendbaren Standards zur Rechnungslegung sind
in der Verordnung vom 21. November 2012 über die anerkannten
Standards zur Rechnungslegung (VASR) enthalten [134]. Nach
einem allfälligen Abschluss der Aktienrechtsrevision ist zu
prüfen, ob auch die IFRS gemäss EU – neben den IFRS und
den IFRS für KMU – in der VASR als anerkannter Standard
zur Rechnungslegung bezeichnet wird. Dies könnte z. B. für
schweizerische Konzerngesellschaften, deren Konzernleitung in der EU ist, zu einer zusätzlichen administrativen
Entlastung führen.
Die Abschaffung der Buchwertkonsolidierung unter gleichzeitiger Erhöhung der Schwellenwerte bei der Konsolidierungspflicht [135] wurde aus verschiedenen Gründen in der
Vernehmlassung deutlich abgelehnt [136]. Die geltenden Bestimmungen zur Konzernrechnung [137] bleiben entsprechend unverändert. Weiterhin müssen von Gesetzes wegen
nur Gesellschaften mit kotierten Beteiligungspapieren, Genossenschaften mit mindestens 2000 Genossenschaftern
sowie Stiftungen, die von Gesetzes wegen zu einer ordentlichen Revision verpflichtet sind, eine Konzernrechnung nach
einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung erstellen. Die übrigen konsolidierungspflichtigen Unternehmen
dürfen eine Buchwertkonsolidierung vornehmen, die immerhin den Grundsätzen ordnungsgemässer Rechnungs
legung genügen muss.
4.8 Neue Pflicht zur Berichterstattung von Rohstoff
unternehmen über Zahlungen an staatliche Stellen.
Rohstofffördernde Unternehmen, die ihren Sitz in der
« Die Rückzahlung der
gesetzlichen Kapitalreserve ist –
entsprechend der neusten
Rechtsprechung des Bundesgerichts –
weiterhin zulässig.»
Schweiz haben und von Gesetzes wegen der ordentlichen
evision unterliegen, müssen jährlich die Geld- und SachR
leistungen an staatliche Stellen in einem über das Internet
während zehn Jahren frei zugänglichen Bericht offenlegen.
Dieser unterliegt weder der Genehmigung durch das oberste
Organ noch der Prüfung durch die Revisionsstelle.
Die meisten Rohstoffe werden in Ländern abgebaut, die
oftmals nur ungenügende rechtsstaatliche Strukturen aufweisen. Deshalb besteht ein bedeutendes Risiko, dass die an
101
R E C HT
staatliche Stellen erfolgten Leistungen aufgrund von Misswirtschaft und Korruption versickern, aus dem Land ab
fliessen oder sogar zur Konfliktfinanzierung missbraucht
werden [138]. Auf der Bevölkerung der Abbauländer lastet
« Der Prüfauftrag betrifft das allgemeine Revisionsrecht sowie das
allgemeine Revisionsaufsichtsrecht
und hat seit Ende 2015 keinen Bezug
mehr zur Aktienrechtsrevision.»
deshalb eine Art «Rohstoff-Fluch»: Ihre Länder haben zwar
kostbare Rohstoffe, weisen aber gleichzeitig ein geringeres
Wirtschaftswachstum auf als Länder ohne nennenswerte
Rohstoffe. Wenn die Rohstoffunternehmen ihre Zahlungen
offenlegen müssen, hilft dies der Bevölkerung, die entsprechenden Einnahmen des eigenen Staats besser zu kontrollieren.
Der Wirtschaftsstandort Schweiz kann sich zudem der
internationalen Rechtsentwicklung und dem berechtigten
Bedürfnis nach mehr Transparenz nicht verschliessen. Die
vorgeschlagenen Bestimmungen sind denn auch kompatibel
mit der EU-Gesetzgebung [139].
5. EXKURS: PRÜFAUFTRAG ZUM REVISIONSUND REVISIONSAUFSICHTSRECHT
Am 4. Dezember 2015 hat der Bundesrat das EJPD beauftragt,
den gesetzgeberischen Handlungsbedarf und die europäische Entwicklung im Bereich des allgemeinen Revisions- und
Revisionsaufsichtsrechts abklären zu lassen. Der oder die
entsprechenden Berichte sollen dem Bundesrat im Herbst
2017 zur Kenntnisnahme und zum Beschluss über das weitere Vorgehen vorgelegt werden. Das EJPD hat deshalb im
Frühjahr 2016 den zwei unabhängigen Experten Peter Ochsner und Dr. oec. publ. Daniel Suter den Prüfauftrag erteilt. Für
die europäischen Aspekte ist zudem das Schweizerische Institut
für Rechtsvergleichung in Lausanne beigezogen worden.
In einer ersten Phase haben die Experten eine detaillierte
Aufnahme der Vorstellungen und Erwartungen der wichtigsten Stakeholder vorgenommen. Hierzu wurde ein detaillierter Fragebogen, der dem BJ vorgelegt worden war, an insbesondere die Branchen- und Wirtschaftsverbände, geprüfte
KMU-Unternehmen, Ethos und dezentrale Verwaltungseinheiten wie die Oberaufsichtskommission (OAK), die Finanzmarktaufsicht (Finma) und die Revisionsaufsichtsbehörde
(RAB) versendet. Gestützt auf die Auswertung der Stellungnahmen sowie allfälliger weiterer Informationen werden die
beiden Experten Szenarien erarbeiten, wie es im Revisionsund Revisionsaufsichtsrecht weitergehen könnte (Beibehaltung des Status quo, eine punktuelle Revision oder sogar
eine Totalrevision? Verschärfung oder Liberalisierung?). Das
EJPD wird diese Szenarien im Frühjahr 2017 prüfen mit
dem Ziel, dem Bundesrat im Herbst 2017 den Schlussbericht
und konkrete Anträge zum weiteren Vorgehen zu unter
breiten. Der Schlussbericht soll veröffentlicht werden.
102
Der Prüfauftrag betrifft das allgemeine Revisionsrecht
(Art. 727 ff. OR) sowie das allgemeine Revisionsaufsichtsrecht (Revisionsaufsichtsgesetz/-verordnung) und hat seit
Ende 2015 keinen Bezug mehr zur Aktienrechtsrevision.
Sollte der Bundesrat zur Erkenntnis gelangen, dass im Re
visions- oder Revisionsaufsichtsrecht ein gesetzgeberischer
Handlungsbedarf besteht, so wird er nicht darum herumkommen, eine Vernehmlassung zu einem Vorentwurf und
erläuternden Bericht durchzuführen [140].
Der laufende Prüfauftrag führte auch dazu, dass der Entwurf 2016 nur Anpassungen im Revisionsrecht aufweist, die
sich aufgrund von Änderungen bei anderen aktienrechtlichen Bestimmungen unmittelbar ergeben, z. B. bei der Prüfung des Vergütungsberichts von Gesellschaften mit börsenkotierten Aktien [141]. Zwei auf den ersten Blick anders gelagerte Änderungen betreffen einerseits die neue Vorgabe,
dass die Revisionsstelle nur noch aus einem wichtigen Grund
abberufen werden kann [142], und andererseits die differenzierte Solidarhaftung der Revisionsstelle [143]. Letztendlich
geht es aber in diesen beiden Fällen mehr um die Stärkung
der Stellung der Revisionsstelle im Gefüge einer modernen
Corporate Governance als um einen revisionsrechtlichen
Aspekt im engeren Sinn.
Zurzeit ist im vorliegenden Bereich zudem die parla
mentarische Initiative Schneeberger vom 19. Juni 2015 hängig
(«KMU-taugliche Lösung sichern. Eingeschränkte Revision
zum Schutz unserer KMU verwesentlichen.») [144]. Die
Rechtskommission des Nationalrats beantragt ihrem Rat
allerdings, der Initiative nicht Folge zu geben [145].
6. AUSBLICK UND HOFFNUNG
Erstmals bestand für den Bundesrat im Aktienrecht die
Möglichkeit, eine Gesetzesvorlage (Entwurf 2007) anhand
der aktuellsten Rechtsprechung, der bereits erfolgten Be
ratung im Erstrat (Ständerat) und der einschlägigen Fach
literatur zu überarbeiten. Auch im Wissen um gewisse
« Dem Parlament bietet sich mit dem
Entwurf 2016 die Chance, das
Aktienrecht zu flexibilisieren und
zu modernisieren sowie zusätzliche Rechtssicherheit zu schaffen.»
Schwierigkeiten des Wirtschaftsstandorts Schweiz hat der
Bundesrat diese Möglichkeit genutzt.
Dem Parlament bietet sich mit dem Entwurf 2016 die
Chance, das Aktienrecht zu flexibilisieren und zu modernisieren sowie zusätzliche Rechtssicherheit zu schaffen, ohne
unnötigerweise von Bewährtem abzuweichen. Bei den Geschlechterrichtwerten kann das Parlament erstmals eine
konkrete und detailliert begründete Bestimmung beraten;
der Verfassungsauftrag zur beruflichen Gleichstellung von
Frau und Mann könnte ein Stück weiter umgesetzt werden.
Das Parlament erhält zudem die Möglichkeit, die Umsetzung der Volksinitiative «gegen die Abzockerei» zeitnah zur
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
R E C HT
Annahme durch Volk und Stände zu behandeln. Somit liegen die Umsetzungsarbeiten wieder beim verfassungsmässig hierzu vorgesehenen Staatsorgan. Die VegüV, die zum
Teil sogar in geltendes Gesetzesrecht eingreifen musste,
würde damit auch faktisch nur eine Übergangslösung bleiben.
Für das Parlament und den Bundesrat, für die rund 210 000
im Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaften
Anmerkungen: 1) Botschaft vom 21. Dezember
2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Ak
tienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht),
BBl 2008 1589 ff. (Curia-Vista-Geschäftsnummer
08.011). S. Katharina Rüdlinger, Was bringt der Entwurf zum neuen Aktienrecht?, ST 2008/1–2, S. 18 ff.
2) Eine moderne Corporate Governance bezweckt
ein funktionales Gleichgewicht zwischen den
verschiedenen Organen der Gesellschaft (checks
and balances), eine ausreichende Transparenz gesellschaftsinterner Vorgänge und die Sicherung
der Rechtsstellung der Aktionäre (Botschaft 2016,
Ziff. 1.4.8.1). 3) Botschaft vom 5. Dezember 2008 zur
Volksinitiative «gegen die Abzockerei» und zur
Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht),
BBl 2009 299 ff.; s. Olivier Blanc/Florian Zihler, Die
neuen aktienrechtlichen Vergütungsregeln gemäss
dem Entwurf vom 5. Dezember 2008, GesKR 1/2009,
S. 66 ff. 4) SR 101. 5) Botschaft vom 23. November
2016 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht), Ziff. 1.1.7 (nachfolgend: Botschaft 2016). Sie
wird Ende 2016 oder Anfang 2017 mit den definitiven Seitenzahlen im Bundesblatt (BBl) publiziert
werden (https://www.admin.ch/gov/de/start/bundesrecht/bundesblatt.html). Zurzeit ist die Botschaft unter folgenden Links zu finden: http://
www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/news/
2016/2016-11-232.html und https://www.bj.admin.
ch/bj/de/home/wirtschaft/gesetzgebung/aktienrechtsrevision14.html. Die Aktienrechtsrevision
hat die Curia-Vista-Geschäftsnummer 16.077 erhalten. 6) Botschaft 2016, Ziff. 1.1.4. 7) Botschaft 2016,
Ziff. 1.1.9. 8) SR 221.331; s. Florian Zihler, Verordnung gegen übermässige Vergütungen, ST 2014/1–2,
S. 46 ff.; NZZ vom 10. Dezember 2013, S. 29 («Aufgeblasene Mängelliste zu den neuen «Minder»Regeln»). 9) Botschaft 2016, Ziff. 1.1.8. 10) Botschaft
2016, Ziff. 1.2.1; s. Karin Poggio/Florian Zihler, Vorentwurf zur Revision des Aktienrechts, ST 2015/1–2,
S. 93 ff. 11) Bericht des Bundesamts für Justiz vom
17. September 2015 zur Vernehmlassung vom
28. November 2014 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht), verfasst von Karin Poggio,
Florian Zihler und Adrian Tagmann. 12) Die RFA
wurde zur Abschaffung der Teilliberierung, zur
Einführung von Geschlechterrichtwerten und zu
mehreren Bestimmungen zur Umsetzung von
Art. 95 Abs. 3 BV durchgeführt, also zu Themen, die
nicht im Entwurf 2007 enthalten waren. S. hiezu
und zu den Hauptergebnissen der RFA: Botschaft
2016, Ziff. 1.2.3. 13) Botschaft 2016, Ziff. 1.2.5.1 f.
14) Botschaft 2016, Ziff. 1.3. Die meisten der bundesrätlichen Eckwerte sind in der Medienmitteilung des EJPD vom 4. Dezember 2015 enthalten
und wurden an der Medienkonferenz vom gleichen
Tag kommuniziert. Einen vollständigen Überblick
ermöglichen Karin Poggio/Florian Zihler, Weiterer
Meilenstein in der Aktienrechtsrevision, Expert
Focus 2016/1–2, S. 79 ff. 15) Botschaft 2016, Ziff. 3.6.
16) Botschaft vom 27. Januar 2016 zur Legislaturplanung 2015–2019, BBl 2016 1105, 1162 und 1218 (Curia-Vista-Geschäftsnummer 16.016). 17) BBl 2016
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
und für die Materie Aktienrecht ist zu hoffen, dass die Beratung des nun vorliegenden Entwurfs 2016 weniger hektisch
verlaufen wird als diejenige zum Entwurf 2007 und ins
besondere zur Volksinitiative «gegen die Abzockerei». Die
Grundlage hierzu hat der Bundesrat am 23. November 2016
gelegt.
n
5183. 18) Die Anleitung «Fahnen lesen» der parlamentarischen Dienste gibt wertvolle Hinweise, wie
solche Gesetzesfahnen zu verstehen sind (zu finden unter: https://www.parlament.ch/de/ratsbe
trieb/curia-vista/fahnen-lesen). 19) Art. 7 der Parlamentsverwaltungsverordnung vom 3. Oktober
2003 (SR 171.115). 20) Art. 621 E-OR, Botschaft 2016,
Ziff. 1.4.1.1 und Ziff. 2.1.1. 21) Art. 957a Abs. 4 und
958d Abs. 3 OR. 22) Art. 621 Abs. 2 E-OR. 23) Art. 629
Abs. 2 Ziff. 3 E-OR. 24) Art. 629 Abs. 3 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.2. 25) Art. 621 Abs. 3 E-OR.
26) Art. 622 Abs. 4 OR. 27) Art. 622 Abs. 4 E-OR,
Botschaft 2016, Ziff. 1.4.1.2 und Ziff. 2.1.1. 28) Sie
verfügt über keinen festen Nennwert. Ihr «Nennwert» kann aber berechnet werden, in dem man das
Aktienkapital durch die Anzahl der Aktien teilt.
29) Art. 628 OR. 30) Botschaft 2016, Ziff. 1.4.1.3.
31) Art. 678 (E-)OR, s. Abschnitt 4.3. 32) Art. 754 OR.
33) Botschaft 2016, Ziff. 1.4.1.4. 34) Art. 653s ff. E-OR,
Botschaft 2016, Ziff. 1.4.1.4 und Ziff. 2.1.9. Siehe in
diesem Zusammenhang auch Art. 20 Abs. 4 E-DBG,
Botschaft 2016, Ziff. 2.3.6. 35) Art. 653 s Abs. 4 und
727 a Abs. 2 E-OR. 36) Art. 651 und 651 a OR werden
deshalb aufgehoben (Botschaft 2016, Ziff. 2.1.5).
37) Art. 732 ff. OR. 38) Art. 653 j ff. E-OR. 39) Botschaft 2016, Ziff. 1.4.1.4. 40) Art. 629 Abs. 1, 736 Ziff. 2,
777 Abs. 1 und 821 Abs. 2 OR. 41) Botschaft 2016,
Ziff. 1.4.2. 42) Art. 629 Abs. 4, 736 Abs. 1 Ziff. 2, 777
Abs. 1 Ziff. 3 und 821 E-OR. 43) Art. 647 Abs. 2 und 780
Abs. 2 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.4. 44) Art. 629
Abs. 3 und 647 Abs. 2 VE-OR gemäss Vorlage vom
19. Dezember 2012 zur Änderung des Obligationenrechts (Handelsregisterrecht sowie Anpassungen
im Aktien-, GmbH- und Genossenschaftsrecht), zu
finden unter www.bj.admin.ch (Wirtschaft/Modernisierung des Handelsregisters). 45) Art. 675 E-OR,
Botschaft 2016, Ziff. 2.1.14. 46) Art. 727 a Abs. 2
E-OR. 47) Insbesondere Art. 626 Abs. 2 und 3, 698
Abs. 3 und 732 ff. E-OR. 48) SR 831.40. 49) Insbe
sondere Art. 71 a f. und 76 Abs. 1 Bst. h E-BVG, Botschaft 2016, Ziff. 2.3.9. 50) SR 311.0. 51) Art. 154 EStGB, Botschaft 2016, Ziff. 2.3.5. 52) Botschaft 2016,
Ziff. 1.1.8; s. auch Florian Zihler, Verordnung gegen
übermässige Vergütungen, ST 2014/1–2, S. 46 ff.
53) Botschaft 2016, Ziff. 1.4.6 und 1.3.6. 54) Art. 626
Abs. 2 Ziff. 3 VE-OR. 55) Art. 717 Abs. 1bis VE-OR.
56) Art. 734 a Abs. 3 Ziff. 2 VE-OR. 57) Art. 735
Abs. 3 Ziff. 4 VE-OR. 58) Botschaft 2016, Ziff. 1.4.6.1.
59) Art. 95 Abs. 3 Bst. b BV und Art. 20 Ziff. 2 VegüV.
60) Art. 735c Abs. 1 Ziff. 5 E-OR, Botschaft 2016,
Ziff. 2.1.33. 61) Art. 735 c Abs. 1 Ziff. 2 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.33. 62) Art. 95 Abs. 3 Bst. b BV
und Art. 20 Ziff. 1 VegüV. 63) Art. 735c Abs. 1 Ziff. 3
E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.33. 64) Art. 735 Abs. 3
Ziff. 4 VE-OR. 65) Art. Art. 735 Abs. 3 Ziff. 4 E-OR,
Botschaft 2016, Ziff. 2.1.33. 66) Botschaft 2016,
Ziff. 1.4.7. 67) Art. 734 f E-OR, Botschaft 2016,
Ziff. 1.4.7 und 2.1.33. 68) Art. 4 E-Ueb. Best. OR,
Botschaft 2016, Ziff. 2.2.8. 69) Art.  734 e VE-OR.
70) Art. 678 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 1.4.8.5 und
2.1.16. 71) Art. 678 Abs. 2 OR. 72) Art. 678 Abs. 2
E-OR. 73) Art. 678 Abs. 4 E-OR. 74) Art. 678 Abs. 5
E-OR. 75) Art. 107 Abs. 1bis E-ZPO, Botschaft 2016,
Ziff. 2.3.3. 76) Art. 756 Abs. 2 E-OR, Botschaft 2016,
Ziff. 2.1.35. 77) Art. 733 ff. E-OR, Botschaft 2016,
Ziff. 2.1.33. 78) Art. 697 Abs. 2 VE-OR. 79) Art. 697 f.
E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.21. 80) Art.  706 f.
OR. 81) Art. 626 Abs. 1 Ziff. 7 E-OR. 82) Art. 696
Abs. 1 OR. 83) Art. 699 a Abs. 1 und 2 sowie Art. 700
Abs. 1 und 2 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.25.
84) Art. 701 a ff. E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.26 f.
85) Art. 701 Abs. 3 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.25.
86) Art. 702 a E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.28.
87) Art. 689 b E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.18.
88) Art. 95 Abs. 3 BV und Art. 11 VegüV. 89) Art. 703
und Art. 704 Abs. 1 OR. 90) Art. 704 a OR. 91) Art. 689 b
Abs. 3 und Art. 689 e Abs. 2 OR. 92) Art. 703 f. E-OR,
Botschaft 2016, Ziff. 2.1.28. 93) Art. 698 Abs. 2 Ziff. 8
E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.24. 94) Art. 697 n E-OR,
Botschaft 2016, Ziff. 2.1.23. 95) Art. 693 OR. 96) Botschaft 2016, Ziff. 1.4.8.6. 97) Art. 661 Abs. 2 VE-OR.
98) Botschaft 2016, Ziff. 1.4.4 ff. 99) Art. 732 E-OR,
Botschaft 2016, Ziff. 2.1.33. 100) Art. 710 E-OR,
Botschaft 2016, Ziff. 2.1.29. 101) Art. 717 OR.
102) Art. 717 a Abs. 3 VE-OR. 103) Art. 717 a i. V. m.
Art. 716 b Abs. 2 Ziff. 4 E-OR, Botschaft 2016, Ziff.
2.1.29. 104) Art. 712 OR bzw. Art. 717a VE-OR.
105) SR 281.1. 106) Art. 727 Abs. 1 OR. 107) Art. 725
Abs. 1 VE-OR. 108) 
Art. 725 Abs. 4 VE-OR.
109) Art. 725 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.31.
Siehe in diesem Zusammenhang auch Art. 716 a
Abs. 1 Ziff. 7 und 8, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.29.
110) Art. 725 a Abs. 1 Ziff. 2 und 3 VE-OR.
111) Art. 725 a E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 1.4.9.1
und Ziff. 2.1.31. 112) Art. 725 b E-OR, Botschaft
2016, Ziff. 1.4.9.1 und Ziff. 2.1.31. 113) Art. 725 a OR.
114) Art. 293 a Abs. 2 E-SchKG, Botschaft 2016,
Ziff. 1.4.9.3. Siehe in diesem Zusammenhang auch
Art. 173 a Abs. 2 E-SchKG, Botschaft 2016, Ziff. 2.3.4.
115) Art. 670 und Art. 671 b OR. 116) Art. 725 c E-OR,
Botschaft 2016, Ziff. 2.1.31. 117) Art. 634 a Abs. 2
E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.2. 118) Art. 285 Abs. 4
E-SchKG, Botschaft 2016, Ziff. 2.3.4. 119) Art. 757
Abs. 4 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.35. 120) Botschaft 2016, Ziff. 1.4.9.2. 121) Art. 957 ff. OR (Vorlage 2 der Curia-Vista-Geschäftsnummer 08.011).
122) Botschaft 2016, Ziff. 1.2.5.2. 123) Art. 671 ff.
E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 1.4.1.5. 124) Art. 659 ff.
E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.11. 125) Art. 671
Abs. 2 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.13. 126) Art. 698
Abs. 2 Ziff. 6 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.24.
127) Art. 677 a E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.15.
128) Art. 960 f E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.2.5.
129) Z. B. in Art. 653 l E-OR und Art. 11 Abs. 1 FusG.
130) Diese beinhalten Gewinne bzw. Verluste aus
früheren Geschäftsjahren. 131) Art. 959 a Abs. 2
Ziff. 3 Bst. f und g E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.2.5.
132) Art. 961 ff. OR. 133) Art. 961 c OR. 134) SR 221.432.
135) Art. 963 b Abs. 1 i. V. m. Art. 963 a Abs. 1 Ziff. 1
VE-OR. 136) Botschaft 2016, Ziff. 1.3.5. 137) Art. 963 ff.
OR. 138) Art. 964 a ff. E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 1.4.10
und Ziff. 2.2.6. 139) Botschaft 2016, Ziff. 1.5.6.
140) S. Karin Poggio/Florian Zihler, Weiterer
Meilenstein in der Aktienrechtsrevision, Expert
Focus 2016/1–2, S. 81. 141) Art. 728 a Abs. 1 Ziff. 4
E-OR. 142) Art. 730 a Abs. 4 und Art. 959 c Abs. 2
Ziff. 14 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.32. 143) Art. 759
Abs. 2 E-OR, Botschaft 2016, Ziff. 2.1.35. 144) CuriaVista-Geschäftsnummer 15.472. 145) Medienmitteilung der RK-N vom 19. August 2016.
103
STE U E R N
SUSANNE SCHREIBER
CY R I L L D I E F E N B AC H E R
BEDEUTUNG DER USR III FÜR SCHWEIZER
HOLDINGGESELLSCHAFTEN
Eine Darstellung der Auswirkungen einzelner
Massnahmen auf Schweizer Holdinggesellschaften
Der Wegfall des Holdingprivilegs mit der Unternehmenssteuerreform III (USR III) [1]
wird die Steuerlandschaft in der Schweiz verändern. Der Artikel behandelt die Mög
lichkeiten eines Step-up bei Statuswechsel vor oder im Rahmen der USR III sowie
weitere Planungsüberlegungen für Schweizer Holdinggesellschaften.
1. EINLEITUNG
Holdinggesellschaften, die vom kantonalen Steuerprivileg
nach Art. 28 Abs. 2 des Steuerharmonisierungsgesetzes (StHG)
profitieren, spielen in der Schweizer Steuerlandschaft für inund ausländische Konzerne sowie für KMU eine grosse Rolle.
Die Steuerprivilegien prägen den Konzernaufbau mit einer
Trennung von Holding- und operativen Funktionen in verschiedenen Gesellschaften. Da Holdinggesellschaften [2]
(ausser bei inländischem Liegenschaftsbesitz) keiner Gewinnsteuer auf Kantons- und Gemeindeebene unterliegen,
sondern lediglich der schweizweit einheitlichen direkten
Bundessteuer, war die Standortwahl für eine Holdinggesellschaft innerhalb der Schweiz selten steuerlich getrieben [3].
Dies wird sich ändern, wenn mit Wegfall der Steuerprivilegien im Rahmen der USR III Holdinggesellschaften der ordentlichen Gewinn- und Kapitalbesteuerung unterliegen.
Anhand des Beispiels einer typischen Schweizer Holdinggesellschaft sollen nachfolgend die Auswirkungen und Möglichkeiten der USR III illustriert werden.
2. AUSGANGSLAGE
Eine Holdinggesellschaft kann neben dem Halten und Verwalten von Beteiligungen noch in untergeordnetem Ausmass Nebentätigkeiten ausüben. Typischerweise hat sie folgende Arten von Erträgen:
 Beteiligungserträge (Dividenden und ggf. Kapitalgewinne
aus für den Beteiligungsabzug nach Art. 70 Abs. 1 und Abs. 4
des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) qualifizie-
renden und nicht qualifizierenden Beteiligungen);  Lizenz
erträge für Immaterialgüterrechte des Konzerns;  Zinserträge aus ihrer Konzernfinanzierungstätigkeit;  Entschädigungen für Hilfstätigkeiten im Konzern, z. B. Dienstleistungen im Bereich Management, Finanzen, Recht, Steuern,
Personal, IT oder Business Development.
Zudem verfügt sie i. d. R. auch über operative Schweizer
Tochtergesellschaften, die der ordentlichen Besteuerung unterliegen.
3. ÜBERSICHT ZU DEN WESENTLICHEN
MASSNAHMEN DER USR III UND IHRER
RELEVANZ FÜR HOLDINGGESELLSCHAFTEN
Vereinfacht können die Massnahmen der USR III für Holdinggesellschaften u. E. gemäss Abbildung 1 beurteilt werden.
Nachfolgend wird auf den Statuswechsel vor Eintritt der
USR III (altrechtlicher Step-up), den Statuswechsel mit Eintritt der USR III (neurechtliche Sondersteuersatzregelung),
Auswirkungen auf die Kapitalsteuer, die zinsbereinigte Gewinnsteuer und die Entlastungsgrenze sowie Umstrukturierungen eingegangen.
4. STATUSWECHSEL ZUR ORDENTLICHEN
BESTEUERUNG
Mit der USR III entfallen die Steuerbefreiung auf Staatsund Gemeindeebene sowie die gesonderten Kapitalsteuersätze für Holdinggesellschaften. Für jede Holdinggesell-
SUSANNE SCHREIBER,
CYRILL DIEFENBACHER,
DIPL. STEUEREXPERTIN,
MLAW HSG,
STEUERBERATERIN (D),
RECHTSANWÄLTIN (D),
ASSOCIATE,
PARTNERIN,
BÄR & KARRER AG,
BÄR & KARRER AG,
ZÜRICH
ZÜRICH
104
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
STE U E R N
B E D E UTU N G D E R U S R I I I F Ü R S C HW E I Z E R H O LD I N G G E S E LLS C HAFTE N
Abbildung 1: RELEVANZ USR III FÜR
HOLDINGGESELLSCHAFTEN
Massnahmen USR III
Relevanz für Holdinggesellschaften
Abschaffung Privilegien
+++
Patentbox
+
F&E Superdeductions
+
Anpassung Kapitalsteuer
+++
Notional Interest Deduction
(je nach Kanton)
++
Sondersteuersatz Statuswechsel
+++
Allgemeine Anpassung Steuersätze
+++
Entlastungsgrenze
++
schaft stellt sich somit die Frage, ob sie den Eintritt in die
rdentliche Besteuerung vor Einführung der USR III (alto
rechtlich) oder unter der Sondersteuersatzregelung der USR III
vornehmen möchte. Zwischen den Regelungen ergeben sich
erhebliche Unterschiede [4] (vgl. Abbildung 2).
4.1 Altrechtliche Methode (Aufdeckungslösung). Bereits
vor der USR III ist ein Statuswechsel möglich: Gemäss gesetzlicher Regelung oder Praxis wird in einer Vielzahl der
Kantone [5] eine Aufdeckung der stillen Reserven anlässlich
des Eintritts einer Holding in die ordentliche Besteuerung
(Statuswechsel) ohne handelsrechtliche Verbuchung zugelassen, d. h. allein in der Steuerbilanz [6]. Dies entspricht der
Rechtsprechung des Bundesgerichts [7], wonach eine steuerliche Aufdeckung stiller Reserven im Sinne eines Step-up
vor Statuswechsel zuzulassen ist, sofern der betreffende
Kanton nach dem Statuswechsel keine Verrechnung der
unter dem Steuerprivileg erlittenen steuerlichen Verlustvorträge zulässt [8].
Stille Reserven kann eine Holdinggesellschaft entweder
in einzelnen Vermögensgegenständen (Immaterialgüterrechten, Forderungen, Beteiligungen/Wertschriften) oder
im selbst geschaffenen Mehrwert (Goodwill) [9] haben.
4.1.1 Step-up einzelner Vermögensgegenstände. Auf Schweizer Liegenschaften wird kein Step-up zugelassen, da die Erträge
bereits unter dem Holdingprivileg ordentlich besteuert worden und allfällige stille Reserven ausserhalb der Privilegierung entstanden sind.
Der Verkehrswert von Immaterialgüterrechten kann entweder über eine Kapitalisierung der Erträge, über Markendatenbanken oder z. B. über einen Wertvergleich von «branded» vs. «unbranded» Gütern ermittelt werden. Bei der
Wertbestimmung kann sich die Frage stellen, inwieweit
einer Holding bei blosser Kostentragung auch das wirtschaftliche Eigentum an den Immaterialgüterrechten zuzurechnen ist [10].
In Darlehensforderungen werden oft nur in geringem Umfang stille Reserven bestehen. Gleiches gilt für stille Reserven auf der Passivseite, z. B. überhöhte Rückstellungen. Gene-
Abbildung 2: SYSTEMWECHSEL BEI HOLDINGGESELLSCHAFTEN
Altrechtlicher Step-up
Sondersatzmodell
Geltung
bereits jetzt möglich
nur bei Umsetzung der USR III
Rechtsgrundlage
Rechtsprechung/bestehende kantonale Praxis
revStHG 78g, konkrete kantonale Umsetzung
noch offen
Wahlmöglichkeit
Zeitraum bis spätestens Inkrafttreten USR III
einmaliger Zeitpunkt, mit Wegfall der Steuer
privilegien unter der USR III
Rechtssicherheit
Festlegung des Betrags in Steuerruling möglich
Festlegung des Betrags in Feststellungsverfügung
Höhe
Aufdeckung der stillen Reserven, inkl. selbst
geschaffenen Mehrwerts, ohne Liegenschaften,
Beteiligungen bis zum Verkehrswert/max.
Gestehungskosten (strittig)
Festlegung der stillen Reserven, inkl. selbst
geschaffenen Mehrwerts, aus privilegiertem
Bereich, ohne Liegenschaften, ohne Beteiligungen
(bzw. allenfalls bis zu den Gestehungskosten)
Kapitalsteuer
Aufdeckung in Steuerbilanz/
Erhöhung steuerbares Eigenkapital
keine Erhöhung steuerbares Eigenkapital
Gewinnsteuer
ordentlicher Steuersatz, reduzierte Bemessungsgrundlage durch Abschreibung der aufgedeckten
stillen Reserven
Reduzierter Steuersatz für bestimmte Erträge
(z. B. gemäss aktuell verfügbaren Informationen
auf Ebene der Kantons-/Gemeindesteuer 1% in ZH,
4,5% in GE, 3% in BS, 1–1,5% in SO, 3% in VS)
Zeitdauer
über die entsprechende Abschreibungsdauer
(i. d. R. 10 Jahre)
Übergangsregelung 5 Jahre
Begrenzung?
ja, bei Eintritt der USR III: kantonale Begrenzung
80% gemäss revStHG 25b, tiefere kantonale Ent
lastungsgrenze möglich
nein
Latente Steuern
ja, deferred tax assets aufgrund abweichender
Steuerbilanzwerte (Abschreibungsbasis)
nein, keine Abweichung zu Steuerbilanz
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
105
STE U E R N
Abbildung 3: STEUERNEUTRALE AUFDECKUNG STILLER RESERVEN BEI BETEILIGUNGEN
Anhand dreier Beispiele
Beteiligung A
Beteiligung B
Beteiligung C
Buchwert
100
100
100
Gestehungskosten
200
200
100
Verkehrswert
150
300
200
Ansatz bei Step-up:
a) Gewinnsteuerwert = Verkehrswert
150
300
200
Variante aa) Gestehungskosten
200
300
200
Variante bb) Gestehungskosten
150
b) Gewinnsteuerwert = Gestehungskosten
150
200
100
rell ist zu beachten, dass eine Auflösung von Wertberichtigungen auch auf Bundessteuerebene zu einer Besteuerung führt.
Wesentliche stille Reserven können in Beteiligungen und
Wertschriften bestehen. Grundsätzlich gelten für diese Vermögensgegenstände die gleichen Regelungen [11]. Während kotierte Wertschriften unter Umständen bereits zum jeweiligen Kurs nach Art. 960b Abs. 1 des Obligationenrechts (OR)
und damit Verkehrswert bewertet werden, kann bei nicht ko-
« Wesentliche stille Reserven
können in Beteiligungen
und Wertschriften bestehen.»
tierten Wertschriften – z. B. Beteiligungen einer Family-Holding von unter 10% am Grund- oder Stammkapital oder am
Gewinn und den Reserven einer anderen Gesellschaft – eine
gewinnsteuerneutrale Aufwertung über die Anschaffungskosten hinaus auf den Verkehrswert [12] in der Steuerbilanz
möglich sein. Da der Verkauf derartiger Wertschriften nicht
dem Beteiligungsabzug unterliegt, sollte von der Aufwertung bei Statuswechsel Gebrauch gemacht werden. Bei für
den Beteiligungsabzug qualifizierenden Beteiligungen nach
Art. 70 Abs. 4 lit. b DBG wird seitens der Verwaltung vertreten [13], dass keine steuerneutrale Aufdeckung stiller Reserven über die Gestehungskosten hinaus möglich ist: Diese
Beteiligungen bleiben aufgrund des Beteiligungsabzugs
im steuerfreien Bereich.
Die Auswirkungen dieser Auffassung werden an drei Beispielen erläutert (Abbildung 3):
Bei der (jeweils für den Beteiligungsabzug qualifizierenden) Beteiligung A, B und C betragen die Buchwerte (Gewinn
steuerwerte) stets 100. Bei A und B betragen die Gestehungskosten 200, bei C 100. Der Verkehrswert liegt bei A bei 150
(unter den Gestehungskosten), bei B bei 300 und C bei 200 (jeweils über den Gestehungskosten).
Bei Beteiligung A ist eine Aufwertung auf den Verkehrswert
von 150 möglich, für kantonale und kommunale Gewinnsteuerzwecke steuerneutral, auf Bundesebene tritt dagegen
die Besteuerung von 50 nach Art. 62 Abs. 4 DBG ein, da die
Wertberichtigung nicht mehr gerechtfertigt sein dürfte.
106
Wichtig ist, dass für kantonale/kommunale Zwecke die Gestehungskosten auf den Verkehrswert nach unten angepasst
werden (Variante bb), da ansonsten eine spätere Besteuerung
von 50 auf kantonaler/kommunaler Ebene eintreten würde
(der Beteiligungsabzug würde nur auf der Differenz zwischen
Verkaufspreis und Gestehungskosten gewährt; Variante aa),
obwohl die Wertberichtigung während des Holdingprivilegs
steuerunwirksam erfolgte. Dies wird im Ergebnis (Variante b)
zutreffenderweise auch in der Praxismitteilung des kantonalen Steueramts Zürich vertreten [14]. Vorliegend bestehen
für die Beteiligung A dann unterschiedliche Gestehungskosten für die direkte Bundessteuer (200) und kantonale/kommunale Gewinnsteuerzwecke (150).
Bei Beteiligung B und C müsste u. E. wie bei anderen Vermögensgegenständen beim Eintritt in die ordentliche Besteuerung grundsätzlich eine Aufwertung bis auf den Verkehrswert möglich sein (siehe Variante a) [15]. Ebenfalls wären die
kantonalen Gestehungskosten auf diesen Wert anzupassen
(Variante aa) [16]. Würde dagegen – nach Verwaltungsauffassung – nur eine Aufwertung auf die bisherigen Gestehungskosten (Variante b) zugelassen, unterläge die Differenz zum
Verkehrswert bei einer späteren Veräusserung zwar dem Beteiligungsabzug, aber nicht zwingend einer vollständigen
Steuerbefreiung.
Bei Beteiligung B führt der Step-up nach Variante a und Variante b zu einer Besteuerung nach Art. 62 Abs. 4 DBG auf
Ebene der direkten Bundessteuer von 100 bis zu den Gestehungskosten.
4.1.2 Goodwill. Zur Frage, wie ein selbst geschaffener Mehrwert (Goodwill) [17] im Rahmen der Bewertung berücksichtigt werden kann, besteht keine einheitliche Praxis [18]. Ferner können auch die sonstigen Erträge (Management Fees,
Dienstleistungserträge usw.) für die Bewertung nach einer
Discounted-Cash-Flow-Methode (DCF-Methode) herangezogen werden. Obwohl auch nicht verrechnete Tätigkeiten oder
Kosten (z. B. Shareholder/Stewardship Costs) im Konzern
interesse wahrgenommen werden und wertschaffend sind
(z. B. Strategieabteilung, Business Development, Konzernleitungsfunktionen usw.) [19], dürfte es mangels Erträgen
schwierig sein, einen Goodwill daraus abzuleiten. Allenfalls
kann ein Drittpreis (Verkaufspreis mit/ohne Holding) heran-
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
gezogen werden, um den Wert der Holdingfunktionen zu begründen und einen Step-up zu rechtfertigen.
4.1.3 Folgen des Step-up. Methodisch wird beim Step-up eine
versteuerte stille Reserve in der Steuerbilanz angesetzt (d. h.
keine Veränderungen im handelsrechtlichen Abschluss), die
für Kapitalsteuerzwecke massgeblich ist und in den Folgesteuerperioden unter dem Regime der ordentlichen Gewinnbesteuerung steuerwirksam abgeschrieben werden kann
(Goodwill i. d. R. über zehn Jahre; keine planmässige Abschreibung dagegen bei Beteiligungen). Die Höhe des erlaubten Step-up sowie die Zuordnung auf einzelne Vermögens
gegenstände/Goodwill und Abschreibungsdauer können
grundsätzlich mittels steuerlichen Vorbescheids (Ruling)
der zuständigen Steuerbehörde bestätigt werden [20].
Dabei ist zu beachten, dass nach Art. 78g Abs. 3 revStHG
Abschreibungen auf stillen Reserven einschliesslich auf
selbst geschaffenem Mehrwert unter die Entlastungsobergrenze von Art. 25b revStHG fallen (d. h. zusammen mit Pa
tentbox, fiktivem Zinsabzug, Überabzug von F&E-Aufwendungen eine Entlastung von max. 80% des steuerbaren Gewinns ergeben dürfen).
4.2 Sondersteuersatzlösung gemäss USR III
4.2.1 Regelung. Gemäss Gesetzeswortlaut (Art. 78g revStHG)
sollen die bei Inkrafttreten der USR III bestehenden stillen
Reserven, einschliesslich des selbst geschaffenen Mehrwerts
(Goodwill), soweit diese bisher nicht steuerbar gewesen
wären, im Falle ihrer Realisation innert der nächsten fünf
Jahre gesondert besteuert werden. Der Steuersatz unterliegt der Tarifautonomie der Kantone. Der Steuereffekt bei
dieser Methode entsteht nicht über Abschreibungen, sondern durch eine gesonderte Besteuerung der unter dem Holdingprivileg entstandenen stillen Reserven, sobald diese
als Erträge realisiert werden. Zum Zeitpunkt des gesetzlich bedingten Statuswechsels wird die Höhe der geltend gemachten stillen Reserven inkl. Goodwill mittels Verfügung
festgesetzt [21].
4.2.2 Folgen. Vorteile dieser gesetzlichen Lösung sind, dass
aufgrund des Sondersteuersatzes grundsätzlich keine latenten Steuern ausgewiesen werden müssen, keine Erhöhung
der Bemessungsgrundlage bei der Kapitalsteuer erfolgt, die
Verfügung nicht dem spontanen Informationsaustausch von
Steuerrulings unterliegen sollte [22] und die Entlastungsgrenze von max. 80% des steuerbaren Gewinns grundsätzlich nicht anwendbar ist. Allerdings gilt diese Sonderlösung
lediglich für fünf Jahre [23] (und damit grundsätzlich weniger lang als die Aufdeckungslösung), sodass die festgestellten stillen Reserven nach fünf Jahren ungenutzt verfallen
können, wenn keine ausreichenden Erträge erzielt worden
sind. Bei einer Holding kann wegen der vorhergehenden
vollständigen Steuerbefreiung u. E. der Sondersteuersatz
auf sämtliche Erträge (mit Ausnahme von Liegenschaftsund Beteiligungserträgen [24]) auf kantonaler Ebene angewendet werden [25].
Gesetzlich nicht geregelt wurde die Frage, wie die stillen
Reserven bestimmt werden sollen. Die Botschaft zum Geset-
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
STE U E R N
zesentwurf hält dazu fest, dass die stillen Reserven nach allgemein anerkannten Bewertungsregeln festzulegen sind, sodass grundsätzlich die gleichen Massstäbe wie beim altrechtlichen Step-up gelten dürften (siehe oben). Stille Reserven
auf Schweizer Liegenschaften unterliegen – analog der Aufdeckungslösung – gemäss ausdrücklichem Wortlaut nicht
dem Sondersteuersatz nach Art. 78g revStHG. Während in
Art. 24b Abs. 1 revStHG ausdrücklich geregelt ist, dass die
« Die Botschaft zum Gesetzesentwurf hält fest, dass die stillen
Reserven nach allgemein
anerkannten Bewertungsregeln
festzulegen sind, sodass grundsätzlich
die gleichen Massstäbe wie beim
altrechtlichen Step-up gelten dürften.»
stillen Reserven auf qualifizierenden Beteiligungen nicht
aufgedeckt werden dürfen, ist dies in Art. 78g revStHG nicht
der Fall [26]. Aus dem Gesetzeswortlaut in Art. 78g revStHG
«sofern diese bisher nicht steuerbar gewesen wären» wird jedoch abgeleitet, dass mit Bezug auf Beteiligungen in Holdinggesellschaften nur die Differenz zwischen Gestehungskosten und Buchwert (bei Realisierung) der Sondersteuer
unterliegen soll [27]. Mangels Steuerbilanz kann hier allerdings kein Step-down der Gestehungskosten (vgl. Beispiel
oben Beteiligung A) erfolgen. Dies bedeutet, dass Differenzen
zwischen Buchwert und Gestehungskosten nach mehr als
fünf Jahren nach Inkrafttreten der USR III der vollen Besteuerung unterliegen, was ein Nachteil gegenüber der altrechtlichen Regelung sein kann [28].
5. REDUZIERTE KAPITALSTEUER
In Art. 29 Abs. 3 revStHG wird im Sinne einer «Kann-Vorschrift» festgehalten, dass die Kantone für Eigenkapital,
das auf Beteiligungsrechte nach Art. 28 Abs. 1 StHG (d. h. auf
Beteiligungen, die auch für den Beteiligungsabzug bei Dividendeneinkünften qualifizieren) und auf Patente und vergleichbare Rechte nach Art. 24a revStHG sowie auf Darlehen an Konzerngesellschaften entfällt, bei der Kapitalsteuer [29] eine Steuerermässigung vorsehen können.
Bei der Berechnung des entfallenden Eigenkapitals ist
grundsätzlich von einer proportionalen Verlegung des Eigenkapitals auf sämtliche Aktiven (zu kantonalen Gewinnsteuerwerten) auszugehen [30]. Alternativ könnte als Minimum die Regelung des Kreisschreibens Nr. 6 zum verdeckten Eigenkapital [31] analog angewendet werden, d. h. dass
man von 30% Eigenkapitalunterlegung von Beteiligungen
und Immaterialgüterrechten und 15% von Darlehen ausgeht
oder dass die Positionen prozentual das steuerbare Eigen
kapital reduzieren [32]. Die Regelung ermöglicht bei kan
tonaler Umsetzung eine Entlastung mit Bezug auf wesent
liche Aktiven (Beteiligungen und Darlehen an Konzern
gesellschaften [33]) von Holdinggesellschaften nach dem
107
STE U E R N
Statuswechsel. Daneben steht es den Kantonen auch frei, den
Tarif der Kapitalsteuer für sämtliche Gesellschaften anzupassen [34] oder die Anrechnung der Gewinnsteuer an die
Kapitalsteuer vorzusehen. Für Holdinggesellschaften mit
hohem Eigenkapital wird die konkrete kantonale Regelung
eine wesentliche Rolle für ihre zukünftige Sitzwahl spielen.
sollte als Ersatzmassnahme geprüft werden. Je nach Ausgangslage kann sich angesichts der (kantonalen) Entlastungsgrenze und nicht qualifizierender Aktiven die Gründung
einer separaten Gesellschaft aufdrängen.
7. UMSTRUKTURIERUNGEN/
ENTLASTUNGSGRENZE
Allgemein können Umstrukturierungen, Fusionen, Spal6. KALKULATORISCHER ZINS AUF DEM
tungen sowie die Errichtung von Betriebsstätten im HinSICHERHEITSEIGENKAPITAL
blick auf die USR III in Betracht gezogen werden, um von den
Ein fiktiver Zinsabzug auf Eigenkapital soll mit Art. 59 Abs. 1
lit. f und Abs. 1bis–1sexies revDBG bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. f und
Neuregelungen bestmöglich zu profitieren. Zum Beispiel
Abs. 1ter–1septies revStHG auf Bundes- und optional auf kanto- können konzerninterne Darlehen oder Beteiligungen bei
naler Ebene [35] eingeführt werden [36]. Mit der Regelung
Fusionen wegfallen [40], steuerbare Gewinne für die Verrechwird ein fiktiver Zins [37] auf «überschüssigem» Eigenkapi- nung mit Abschreibungen beim altrechtlichen Step-up
tal (sog. Sicherheitseigenkapital) zum Abzug zugelassen. durch Fusionen übertragen werden oder kann die EntlasKein Abzug wird zugelassen
(i) qualifizierten
Beteiligun- tungsgrenze nach Art. 25b revStHG optimiert werden [41].
20.– 21. auf
März
2015 WIEN
gen, (ii) nicht betriebsnotwendigen Aktiven, (iii) Patenten, Weil der Steuersatzwettbewerb zwischen den Kantonen nach
die für die Patentbox qualifizieren, (iv) aufgedeckten, unver- Wegfall der Steuerstatus zunehmen wird, werden auch Sitzsteuerten stillen Reserven, z. B. bei Zuzug, sowie (v) weite- verlegungen insbesondere mobiler Holdinggesellschaften
PROSS:
ren Vermögenswerten (z. B. im Fall eines nicht gerechtfer- in Tiefsteuerkantone folgen.
To BEPS or not to BEPS: Was bleibt, was ändert sich
tigten Steuervorteils) [38]. Namentlich auf Eigenkapital, das
Da nach Wegfall der Steuerprivilegien steuerlich keine
im internationalen Steuerrecht?
auf flüssige Mittel, sonstige Wertschriften (nicht qualifizie- Notwendigkeit für gesonderte Holdinggesellschaften beSCHMIDT,
ROSENBERGER,
HINNY,
WENZ:
rende Beteiligungen,
Obligationen),
Aktivdarlehen
an Grupsteht, werden viele Konzerne eine Vereinfachung der Konzernstruktur mit Fusionen der Schweizer Gesellschaften in
Case
studies
und
auf nicht unter die oben erwähnte
pengesellschaften [39]
gesetzliche Ausnahme fallende Immaterialgüterrechte (z. B. Betracht ziehen. Trotz der offensichtlichen KosteneinspaGOSCH, ZORN, BEUSCH:
Marken) entfällt, sollte ein (teilweiser) Zinsabzug möglich
rungen für Buchhaltung, Jahresabschluss und Verwaltung
Aktuelle Rechtsprechung zum internationalen Steuerrecht
sein. Im momentanen Zinsumfeld ist v. a. die Margenbe- sollten Umstrukturierungen gut überlegt sein: So können
DRÜEN: Finanzierungen relevant und Fusionen mit operativen Gesellschaften z. B. zur Ausdehsteuerung für konzerninterne
D - A - CH
Steuer-Kongress
Internationale doppelte Nichtbesteuerung – Grundlagen und Grenzen
ihrer Vermeidung
WICHMANN, SALVI, JIROUSEK, DUSS:
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Michael Lang, Pascal Hinny, Christian Schmidt
Steuer-Kongress
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Frühbucherbonus bis 31. Jänner 2015 EUR 575,– (exkl. 20 % USt),
20.– 21.
März 2015 WIEN
danach EUR 725,– (exkl. 20 % USt)
enthält Teilnahme am Kongress, Unterlagen, Mittagessen, Pausengetränke
Die legislative Umsetzung der BEPS-Aktionspunkte der
Abendprogramm
PROSS:– Stand und Perspektiven in Deutschland
OECD
Open House WU Campus inkl. Campus-Tour
To BEPSam
or19not
to 2015
BEPS:
Was bleibt,
sich
. März
Kostenbeitrag
EURwas
15,– ändert
(exkl. 20 %
USt) pro Person
Case studies
im internationalen
Steuerrecht?
Gemütliches Beisammensein „Wiener Rathauskeller“
Aktuelleam
Rechtsprechung
zum Internationalen
Steuerrecht
. März 2015 Kostenbeitrag
EUR 15
,– (exkl.
20 % USt) pro Person
SCHMIDT,20ROSENBERGER,
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WENZ:
Case studies
Doppelbesteuerungsabkommen
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aktuellen DBA-Praxis
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E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
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2014 | 11
STE U E R N
nung der Umsatzabgabepflicht (wenn die operative Konzerngesellschaft bisher kein Effektenhändler war), zu bilanziellen Folgen (Abschreibung eines aktivierten Fusionsverlusts
und Schmälerung des Ausschüttungspotenzials), zu interkantonalen Ausscheidungen und neuen Zuständigkeiten
von Steuerbehörden führen. Daneben sind auch operative
Fragen, Beschränkungen der Reorganisation durch Dritte –
z. B. Gläubiger/Banken – oder Ausdehnung des Haftungssubstrats, Übernahme von Risiken aus separaten Gesellschaften, Änderungen für Mehrwertsteuerzwecke z. B. bei
der Berechnung von Vorsteuerschlüsseln, Auswirkungen auf
die Möglichkeit von Grossmutterzuschüssen, Verlust der
Möglichkeit steuerwirksamer Abschreibungen auf Tochtergesellschaften und gewissen konzerninternen Verrechnungen und je nach Fusionsrichtung auch Folgen für ausländische Tochtergesellschaften etc. zu bedenken. Der Einfluss
von Umstrukturierungen auf die Entlastungsmassnahmen
der USR III – z. B. qualifizierende Erträge für die Anwendung des Sondersteuersatzes, qualifizierende Aktiven für
die zinsbereinigte Gewinnsteuer oder Auswirkung auf die
Entlastungsgrenze – sollte im Voraus simuliert werden. Gerade im interkantonalen Bereich sind hier noch einige Fragen offen, die gegen eine vorschnelle «Legal Entity Reduction» bei interkantonalen Steuerpflichten sprechen [42].
Anmerkungen: 1) Dem Artikel liegt das vom Parlament am 17. Juni 2016 verabschiedete Unternehmenssteuerreformgesetz III zugrunde; BBl 2016
4937 ff. Die darin vorgesehenen Änderungen des
Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer
(DBG; SR 642.11) bzw. des Bundesgesetzes über die
Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone
und Gemeinden (StHG; SR 642.14) werden nachfolgend mit revDBG bzw. revStHG zitiert. 2) Nachfolgend wird mit dem Begriff Holdinggesellschaft
stets eine nach Art. 28 Abs. 2 StHG unter dem Holdingprivileg besteuerte Gesellschaft bezeichnet.
3) Die unterschiedlichen Kapitalsteuersätze, die
zwischen 0,001% (Luzern, Uri) und 0,175% (Waadt)
liegen, sind für die Standortwahl bei hohem Eigenkapital relevant. 4) Vgl. bzgl. Sondersteuersatz:
Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrats des
Kantons Zürich, Sitzung vom 22. Juni 2016, 629.
Unternehmenssteuerreform III: Umsetzung im
kantonalen Recht, Ziff. 3.2.1, online abrufbar unter
https://www.zh.ch/internet/de/aktuell/rrb.html);
Conseil d’Etat, Réforme de l’imposition des entreprises III (RIE III); Rapport sur les travaux de la
Table ronde et présentation de la stratégie du Conseil d’Etat, 30. August 2016, S. 25, online abrufbar
unter https://demain.ge.ch/actualite/strategie-ge
neve-3e-reforme-imposition-entreprises-30-082016); Entwurf Steuergesetz Basel-Stadt StG-BS,
publiziert am 10. September 2016, online abrufbar
unter http://www.regierungsrat.bs.ch/geschaefte/
vernehmlassungen.html); Präsentation des Kantons Solothurn zur «Umsetzung der Unternehmenssteuerreform III» anlässlich der Medienkonferenz vom 3. November 2016; Art. 241decies Entwurf
StG-VS. 5) Vgl. z. B. Art. 84b Abs. 2 StG-JU. Ferner
u. a. die Kantone ZH, BE, SZ, NW, GL, FR, SO, BS,
BL, AR, AI, SG, GR, AG, TG, GE, JU (vgl. Ergebnisbericht: Konsultation zum Bericht des Steuerungsorgans Unternehmenssteuerreform III «Massnahmen zur Stärkung der steuerlichen Wettbewerbsfähigkeit», S. 6, online abrufbar unter: www.efd.
admin.ch). Einige der genannten Kantone wenden
statt der Aufdeckungs- die Merkpostenlösung an.
Zur Merkpostenlösung vgl. Altorfer, Jürg/Altorfer,
1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
8. FAZIT
Holdinggesellschaften haben in der Schweizer Steuerlandschaft eine grosse Bedeutung, und der Statusverlust wird
für viele erhebliche steuerliche Auswirkungen haben, die
durch allgemeine Steuersatzsenkungen auf kantonaler
Ebene immerhin gemildert werden. Daneben bestehen auch
Planungsmöglichkeiten mit den Massnahmen des USR-IIIReformpakets, wobei die Frage des Zeitpunkts des Statuswechsels und der anzuwendenden Regelung zentral ist. Obwohl es verlockend erscheint, den altrechtlichen Statuswechsel erst möglichst kurz vor Inkrafttreten der USR III zu
implementieren [43], um möglichst nahtlos von reduzierten
Gewinnsteuersätzen und der Entlastung bei der Kapitalsteuer profitieren zu können, sollten die Überlegungen
und Gespräche mit den Steuerbehörden nicht zu lange aufgeschoben werden. Relevante Regelungen neben dem Statuswechsel sind insbesondere die kantonale Ermässigung der
Kapitalsteuer und die Möglichkeit der zinsbereinigten Gewinnsteuer auf Bundes- und ggf. kantonaler Ebene. Daneben können Umstrukturierungen zu Kosteneinsparungen
führen und steuerlichen Planungsspielraum schaffen, z. B.
um von den Ersatzmassnahmen bestmöglich Gebrauch zu
machen und die kantonale Entlastungsgrenze besser aus
zuschöpfen.
n
Jürg B., ISIS-Seminarunterlagen «Aktuelle Probleme und Reform des schweizerischen Unternehmenssteuerrechts» vom 25./26. Januar 2016 – Sonderfragen zum Beteiligungsabzug und zum Verlust
der kantonalen Steuerstatus, Skript Lösungshinweise Fall 6. 6) Vgl. dazu u. a. Stählin, Walo/Krebs,
Anna, Verlustvorträge bei Statuswechsel von Holdinggesellschaften, in: Der Schweizer Treuhänder
2012/10, S. 776 ff.; Schneider, Laurenz/Marti, Armin/
Küttel, Remo, Aufdeckung stiller Reserven infolge Wegfalls von Art. 28 Abs. 2–4 StHG – Analyse
der bisherigen und künftigen Rechtslage gemäss
Botschaft zur USR III (1. Teil), in: Expert Focus
2015/11, S. 937; jeweils mit beispielhafter Aufzählung entsprechender publizierter kantonaler Praxis. 7) BGE 2C_645/2011 vom 12. März 2012;
BGE 2C_842/2013 vom 18. Februar 2014. 8) Das
vom Bundesgericht aufgestellte «Korrespondenzprinzip» (Gleichbehandlung von Gewinnen und
Verlusten) kann je nach konkreter Anwendung als
Verlustübernahme oder Step-up für die betroffene
Gesellschaft nachteilig sein, vgl. Schneider, Laurenz/Marti, Armin/Küttel, Remo, a.a.O., S. 938:
eine Gesellschaft, die über stille Reserven verfügt,
welche die steuerlichen Verlustvorträge übersteigen, wäre in einem Kanton mit blosser Verlustverrechnungsmöglichkeit nach Statuswechsel (d. h.
ohne Step-up-Möglichkeit) schlechter gestellt.
Entsprechendes gilt für eine Holding mit hohen
Verlustvorträgen, aber geringen stillen Reserven –
für diese wäre eine kantonale Regelung mit Übernahme der Verlustvorträge besser. Im Einzelfall
könnte daher ein Kantonswechsel vor Statuswechsel in Erwägung gezogen werden, da ein Kantonswechsel grundsätzlich ohne Steuerfolgen möglich
ist (anders dagegen Art. 75 Abs. 3 StG-ZH, wonach
dies, bei vorherigem Wechsel in die privilegierte
Besteuerung, einer Liquidation gleichgestellt wird;
zur Frage der StHG-Konformität vgl. Richner,
Felix/Frei, Walter/Kaufmann, Stefan/Meuter, Hans
Ulrich, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz,
3. Aufl., Zürich 2013, § 75 N 12). 9) Vgl. Art. 24b
Abs. 2 revStHG, der zwischen dem Beginn der Steuerpflicht durch Verlegung von Vermögenswerten
und Funktionen (aus dem Ausland; hier aus dem
steuerfreien Bereich) unterscheidet. 10) Vgl. zur
Frage des wirtschaftlichen Eigentums Stocker,
Raoul/Meuter, Hans Ulrich, Universität St. Gallen,
IFF-Seminar zur Unternehmensbesteuerung 2016,
23./24. August 2016, Ausgewählte Fallbeispiele
zum Transfer Pricing in der Schweiz, Lösung Fallbeispiel 3, S. 10 f. 11) So noch in der ursprünglichen
Mitteilung des Steueramts des Kantons Zürich
vom 19.07.2012 zu § 73 StG-ZH – Übergang von der
Besteuerung als Holdinggesellschaft zur ordentlichen Besteuerung – Auswirkungen auf die stillen
Reserven und Vorjahresverluste. 12) Z.B. nach anerkannten Bewertungsmethoden oder nach SSKKreisschreiben Nr. 28 vom 28. August 2008: Wegleitung zur Bewertung von Wertpapieren ohne
Kurswert für die Vermögenssteuer, online abrufbar
unter www.steuerkonferenz.ch. 13) Vgl. z. B. Mitteilung des Steueramts des Kantons Zürich vom
22.09.2016 zu §§ 73 und 74 StG-ZH – Übergang von
der Besteuerung als Holding-, Domizil- oder gemischte Gesellschaft zur ordentlichen Besteuerung
(Statuswechsel): Auswirkung auf die stillen Reserven und die Vorjahresverluste. Dieser Standpunkt
wurde u. a. von Altorfer, Jürg/Altorfer, Jürg B. vertreten, vgl. ISIS, a.a.O., Skript S. 23. So z. B. auch
Schneider, Laurenz/Marti, Armin/Küttel, Remo,
a.a.O., S. 938. Vgl. auch Jud, Guido, IFZ-Steuerkonferenz 2016, Step-up-Thematik für Statusgesellschaften (USR III), 24. Mai 2016. 14) Siehe FN 13,
Ziffer 2. 15) Für den Fall einer ähnlichen steuersystematischen Realisation stiller Reserven auf Beteiligungen (Übertragung aus einer ordentlich besteuerten auf eine als Holdinggesellschaft besteuerte Gesellschaft) sieht § 67 Abs. 3 S. 2 StG-ZH z. B.
vor, dass eine Aufdeckung nicht nur bis zu den
Gestehungskosten, sondern bis zu den vollen stillen Reserven [unter Anwendung des Beteiligungsabzugs] erfolgt. 16) Während dies für den Beginn
der Steuerpflicht in Art. 24b Abs. 1 S. 2 revStHG
ausdrücklich geregelt wird, fehlt für den altrechtlichen Step-up in der Regel eine gesetzliche Vorschrift, die diese Einschränkung rechtfertigt. Ferner hat das Bundesgericht die blosse Aufwertung
109
STE U E R N
auf die Anschaffungskosten als nicht ausreichend
angesehen, BGE 2C_645/2011 vom 12. März 2012,
E. 3.3 «Damit können im Kanton Zürich im Falle
der Realisierung von Kapitalgewinnen auf Beteiligungen durchaus stille Reserven steuerlich erfasst
werden, die an sich bereits unter dem Holdingstatus entstanden sind. Dies trifft auch vorliegend zu,
werden doch die Beteiligungen der Steuerpflichtigen zu Anschaffungspreisen, allenfalls unter Bildung von Wertberichtigungen, aktiviert.» 17) Im
Umfang der Residualgrösse zwischen dem ermittelten gesamten Unternehmenswert und dem auf
die einzelnen Aktiven zuordenbaren Teil des Unternehmenswerts. 18) Vgl. dazu u. a. Altorfer, Jürg/
Altorfer, Jürg B., ISIS, a. a.O., Skript S. 22 m. w. H.;
Riedweg, Peter, Besteuerung von Unternehmern/
Wechsel vom privilegierten zum ordentlichen
Steuerstatus, in: Festschrift für Markus Reich, Zürich 2014, S. 177. Erwähnt werden u. a. eine Berechnung gemäss Wegleitung zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögenssteuer
(SSK-Kreisschreiben Nr. 28 vom 28. August 2008);
eine Diskontierung der künftigen Jahresgewinne
in Einklang mit der Abschreibungsdauer; eine
Gleichsetzung der aufzudeckenden stillen Reserven mit der Differenz zwischen den Bewertungsgrundsätzen nach OR und jenen nach IFRS; ein
Rückgriff auf die effektiven Erwerbspreise von Beteiligungen, Immaterialgüterrechten oder anderen
Aktiven bei zeitlich zurückliegenden Anschaffungen. Daneben sollten auch Zukunftserfolgsverfahren (DCF- oder Ertragswertverfahren) grundsätzlich möglich und insbesondere bei zukunftsgerichteten Entwicklungen (bspw. junge Unternehmen
oder Erschliessung neuer Märkte) sinnvoll sein
(vgl. Hüttche, Tobias, Offene Fragen beim Step-up
nach Unternehmenssteuerreform III – Anmerkungen aus Sicht der Unternehmensbewertung, Schweizer Treuhänder 2015/6–7, S. 523 f.). 19) Vgl. dazu
Engler, Gerhard, in: Vögele, Alexander/Borstell,
Thomas/Engler, Gerhard, Verrechnungspreise,
4. Aufl., München 2015, Kapitel N Rn. 110 ff. Würden die Tätigkeiten nicht als wertschaffend angesehen werden, würden sie weder verrichtet noch die
Mitarbeiter entsprechend vergütet werden. Dass
sie einen Wert haben, zeigt sich auch im Firmenwert einer gesamten Gruppe mit funktionierendem Management, der höher als die Summe der
einzelnen Gesellschaften sein kann. 20) Diese Rulings können ggf. dem spontanen Informationsaustausch unterliegen, vgl. dazu m. w. N. Schreiber, Susanne/Eichenberger, Olivier, Spontaner Informationsaustausch gemäss Entwurf StAhiV – Kritische
Würdigung des Entwurfs der Verordnung über die
internationale Amtshilfe in Steuersachen, Expert
Focus 2016/8, S. 584 ff. (S. 588). 21) Vgl. Art. 78g
revStHG. Gemäss USR-III-Botschaft, a. a. O., Ziff. 2.4,
wird den Gesellschaften mit der Steuererklärung
für die letzte Periode unter dem alten Regime ein
Fragebogen über die bestehenden stillen Reserven
einschliesslich des selbst geschaffenen Mehrwerts
zugestellt. Damit kann die Gesellschaft entsprechende stille Reserven geltend machen. 22) Vgl.
Schreiber, Susanne/Eichenberger, Olivier, a.a.O.,
S. 584 ff. (S. 588 m. w. H. FN 55). 23) Gemäss § 242bis
Abs. 1 E-StG-BS können Statusgesellschaften schon
nach dem 31. 12. 2016 die Anwendung des Sondersteuersatzes beantragen. Dies kann für einige internationale Konzerne in Basel eine Lösung für den
Statuswechsel vor Inkrafttreten der USR III darstellen (kein Ausweis von latenten Steuern aufgrund
des Sondersteuersatzes). Die gesonderte Besteuerung greift bis Ende 2023, d. h. Wechsel im 2017
für sieben statt fünf Jahre. 24) USR-III-Botschaft,
a. a. O., Ziff. 3.1.1. 25) Alternative wäre eine Aufteilung der Erträge für den Sondersteuersatz, z. B.
Unterscheidung der Erträge aus Vermögenswerten
mit und ohne stille Reserven, was jedoch weniger
110
praktikabel ist und (oft nur) zu einer langsameren
Nutzung des Sondersteuersatzes führt. Wenn neue
Geschäftsfelder aufgenommen oder z. B. aus dem
Ausland in die Holding verlegt werden oder neue
Erträge aufgrund einer Fusion mit Schweizer
Tochtergesellschaften entstehen, kann eine Sparten- oder Schattenrechnung oder quotale Aufteilung
(Holdingerträge/sonstige Erträge im Zeitpunkt der
Fusion/Verlegung) helfen. 26) Im ersten Entwurf
zum Unternehmenssteuerreformgesetz III vom
22. September 2014 (vgl. Eidg. Finanzdepartement
[EFD], Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz
über steuerliche Massnahmen zur Stärkung der
Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmensstandorts Schweiz [USR III], 2014, S. 35 f.) war allerdings
noch geplant, das System beim Beteiligungsabzug
von einer indirekten auf eine direkte Freistellung
anzupassen (vgl. Vernehmlassungsentwurf zur
USR III, Art. 58a VE-DBG; Art. 24a VE-StHG).
27) Es kann sich hier auch auf Ebene der direkten
Bundessteuer die Problematik nach Art. 62 Abs. 4
DBG ergeben, wenn die vorgenommene Bewertung einen über dem Gewinnsteuerwert liegenden
Verkehrswert der Beteiligung zeigt. 28) Holding
gesellschaften können vor Ablauf der Fünfjahresfrist gezwungen sein, ihre Beteiligungen zum
Verkehrswert zu verkaufen, um zumindest die latente Steuerlast auf kantonaler Ebene zu vermeiden (wenn auch zum Preis der Besteuerung auf
Bundesebene). Bei einer Verkehrswertübertragung
kommt es nicht zu einer Fortführung der Gestehungskosten an einer Zwischenholding (anders bei
Buchwertübertragung, vgl. ESTV-Kreisschreiben
Nr. 5 vom 1. Juni 2004, Umstrukturierungen,
Ziff. 4.4.2.2., Bsp. 17 und 18). 29) Für die Zwecke der
Erhöhung der Standortattraktivität hatte der Bundesrat ursprünglich sogar in Aussicht gestellt, dass
die Kantone die Möglichkeit erhalten sollen, auf
die Erhebung einer Kapitalsteuer vollständig zu
verzichten; immerhin wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen noch eine Entlastungsmöglichkeit auf Eigenkapital im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen aufgenommen, vgl. Fahne zu Geschäft 15.049s, die
zwischenzeitlich (mit der Streichung der zinsbereinigten Gewinnsteuer) entfallen war. 30) So
auch Hinny, Pascal, Steuerliche Behandlung von
Immaterialgüterrechten gemäss Unternehmenssteuerreform III, FStR 2016, 192, 222. Vgl. § 85
Abs. 3 E-StG-BS, wonach das Eigenkapital im Verhältnis der qualifizierenden Werte zu den gesamten Aktiven, auf Basis der Gewinnsteuerwerte, ermässigt wird. 31) ESTV-Kreisschreiben Nr. 6 vom
6. Juni 1997, Verdecktes Eigenkapital (Art. 65 und
75 DBG) bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften; die Aufrechnung von verdecktem Eigenkapital kann für Kapitalsteuerzwecke mit der Neuregelung ebenfalls steuerlich gemildert werden
(sofern keine Einschränkung der Regelung vorgesehen wird, dass sie nur auf dem überschiessenden
Eigenkapital angewendet wird). 32) Ähnlich § 81a
E-StG-ZH, wonach 80% des Eigenkapitals, das auf
Beteiligungen, konzerninterne Darlehen und Patente entfällt, abgezogen werden kann. 33) Für die
Qualifikation als Konzerngesellschaft gelten nach
dem Wortlaut höhere Anforderungen als für Beteiligungen nach Art. 28 Abs. 1 StHG (mind. 10% Beteiligungen). Es sollte auf den Konsolidierungskreis nach Art. 963 OR oder vergleichbare Standards abgestellt werden (vgl. Art. 14a Abs. 2 VStV,
der für Konzerngesellschaften Vollkonsolidierung
nach anerkannten Rechnungslegungsstandards
verlangt). 34) Vgl. insbesondere die von der ESTV
vorbereitete Übersicht zur Umsetzung der USR III,
publiziert am 5. Dezember 2016 (https://www.estv.
admin.ch/estv/de/home/allgemein/steuerpolitik/
fachinformationen/abstimmungen/usr-3.html).
35) Vgl. hierzu die von der ESTV vorbereitete Über-
sicht zur Umsetzung der USR III (siehe FN 34).
36) Vgl. zum Thema auch Eidg. Finanzdepartement (EFD), Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über steuerliche Massnahmen zur Stärkung
der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmensstandorts Schweiz (USR III), 2014, S. 29 ff., 82 ff.; siehe
bspw. § 70a Entwurf Gesetzestext USR III BaselStadt, publiziert am 10. September 2016. 37) Vorgesehen ist, dass sich der kalkulatorische Zins grundsätzlich nach der Rendite zehnjähriger Bundes
obligationen richtet. Gemäss Gesetzesentwurf kann
auf Forderungen aller Art gegenüber Nahestehenden grundsätzlich ein dem Drittvergleich entsprechender Zinssatz geltend gemacht werden (Art. 59
Abs. 1quater revDBG; Art. 25 Abs. 1quinquies revStHG).
Vgl. § 70a E-StG-BS. 38) Art. 61a revDBG; Art. 24b
revStHG. 39) Diese konzerninternen Darlehen sind
u. E. grundsätzlich als betriebsnotwendig anzusehen,
ohne dass ein Betrieb im Sinne von ESTV-Kreisschreiben Nr. 5 vom 1. Juni 2004, Umstrukturierungen, Ziff. 4.3.2.7 (Vollzeitstelle), dafür erforderlich ist. Die Zwecksetzung (strenge Voraussetzungen für einmalige Umstrukturierungen) ist eine
andere. Eine Definition der nicht betriebsnotwendigen Aktiven für den Eigenkapitalzinsabzug
wurde im Rahmen der Gesetzesreform in Liechtenstein nach den ersten Erfahrungen mit der dortigen Regelung aufgenommen, vgl. Art. 32a StG-FL.
Vermutlich wird es auch in der Schweiz für die
Neuregelung noch weitere Ausführungen, z. B. in
Kreisschreiben oder in den kantonalen Steuerbüchern, geben. 40) Der Wegfall von Konzerndarlehen kann negativ für Kapitalsteuerzwecke sein
(z. B. bei einem Sidestream Merger), positiv dagegen bei Up-/Downstream Merger für die zinsbereinigte Gewinnsteuer, wenn Beteiligungen durch
sonstige qualifizierende Vermögensgegenstände
ersetzt werden. 41) Z. B. durch Fusionen und Erhöhung der Gewinnbasis oder durch Separierung der
Gesellschaften, sodass einzelne Bestandteile der
Entlastungsgrenze (F&E-Abzug, zinsbereinigte
Gewinnsteuer, Patentbox und Abschreibungen
aufgrund des altrechtlichen Step-up) in verschiedenen Gesellschaften anfallen, die jeweils für sich die
Entlastungsgrenze nicht überschreiten (vgl. Rütsche, Jakob, Universität St. Gallen, IFF-Seminar
zur Unternehmensbesteuerung 2016, 23./24. August 2016, Umstrukturierungen 1/3 – UStR III und
Umstrukturierungen, S. 7 ff. Vgl. Uebelhart Peter/
Eichenberger Olivier, Entlastungsbegrenzung
nach Art. 25b revStHG im Rahmen der USR III,
Expert Focus 2016/11, S. 855 ff. 42) Z. B. die Anwendung der einzelnen Entlastungsmassnahmen in
den Betriebsstättenkantonen, wenn der Hauptsitz
andere Regelungen kennt (keine Patentbox, keine
NID, tiefere Entlastungsgrenze). 43) Der genaue
letztmalige Zeitpunkt z. B. der Mitteilung auf Verzicht auf den Status gegenüber den Steuerbehörden bis z. B. 31. 12. 2018, bis zur Erstellung der Jahresrechnung 2018 oder Einreichung der Steuererklärung 2018 in 2019 ist in Art. 78g revStHG nicht
bestimmt. Der Wortlaut «besteuert» spricht für ein
Wahlrecht bis zur rechtskräftigen letzten Veran
lagung der Steuerperiode vor Inkrafttreten der
USR III, wobei bei abweichendem Wirtschaftsjahr
18/19 die Wahl wohl für die Steuerperiode 17/18 erfolgen muss. § 242bis Art. 1 E-StG-BS enthält hier
die Regelung, dass der Antrag für die Steuerperiode, in der das Statusprivileg weggefallen ist, mit
der Steuererklärung gestellt werden kann. Dies
dürfte auch für den freiwilligen Statuswechsel gelten. In der Praxisfestlegung des kantonalen Steueramts Zürich, siehe oben FN 13, wird in Ziffer 1 erwähnt, dass die (altrechtliche) Aufdeckung der
stillen Reserven bis und mit der letzten Steuerperiode vor Inkraftsetzung der StHG-Bestimmungen
zur USR III möglich ist.
E X P E R T F O C U S 2017 | 1–2
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Veranstalter/
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DateManifestation
03.05.2017
04.–05.05.2017
09.05.2017
10.05.2017
15.05.2017
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19.05.2017
23.05.2017
23.05.2017
24.05.2017
30.05.2017
31.05.2017
Ort/
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Unternehmenskrisen und Krisenmanagement im KMU
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Forum Unternehmenssteuerrecht – 2-tägige Veranstaltung
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Fit in der Treuhandberatung – Teil 2: Aktuelles aus Arbeitsrecht Zürich
und Sozialversicherungen
Fit in der MWST CH–EU – Teil 1: MWST CH–EU – Blickwinkel Zürich
Schweiz, grenzüberschreitende Fälle aus Schweizer Optik
Unternehmensnachfolge als Chance und Herausforderung –
Zürich
Recht, Steuern und Emotionen
Fit in Swiss GAAP FER – Teil 1: Grundlagen und Kern-FER,
Zürich
Wesen und Zweck der FER, FER 1–6
Wirtschaftskriminalität im KMU
Zürich
Temi di fiscalità societaria per PMI e fiduciarie. Aggiornamento Lugano
e aspetti pratici 2017
Fit in der Treuhandberatung – Teil 6: Steuerrulings – Einführung Zürich
und praxisbezogene Beispiele
Fit in der MWST CH–EU – Teil 2: MWST CH–EU – Blickwinkel EU, Zürich
Grundlagen und Handhabung EU-UST-Recht
Fit in Swiss GAAP FER – Teil 2: Aktiven (I), Vorräte (FER 17),
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Personen (FER 15)
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1–2 | 2017 E X P E R T F O C U S
111
Berufsprüfung für Treuhänder
Examen professionnel d’agents fiduciaires
Hauptprüfung – Ausschreibung der Prüfung 2017
Examen principal – Publication des examens 2017
Die Trägerorganisation für die Berufsprüfung für Treuhänder führt im Jahr
2017 die Berufsprüfung für Treuhänder durch:
1. Es gilt die Prüfungsordnung 2013.
2. Anmeldeschluss: 13. März 2017
3. Prüfungsdaten:
Schriftliche Prüfung: 30. und 31. August 2017
Mündliche Prüfung: Oktober 2017
4. Prüfungsgebühr: CHF 1800.– (inkl. Kosten für Hilfsmittel)
5. Anmeldung: Online ab 10. Februar 2017 im Internet unter
www.treuhandbranche.ch und einsenden an: Trägerorganisation für die
Berufsprüfung für Treuhänder, Josefstrasse 53, 8005 Zürich
Prüfungsordnung und Wegleitung 2013 finden Sie ebenfalls unter
www.treuhandbranche.ch.
L’organisation faîtière pour l’examen professionnel d’agents fiduciaires
assume en 2017 l’organisation des examens principaux:
1. Le règlement de 2013 est valable.
2. Délai d’inscription: 13 mars 2017
3. Dates:
Examen écrit: 30 et 31 août 2017
Examen oral: octobre 2017
4. Finance d’inscription: CHF 1800.– (les frais pour les moyens auxiliaires
sont inclus)
5. Inscription: Online à partir du 10 février 2017 par Internet sous
www.branchefiduciaire.ch et par écrit à: Organisation faîtière pour
l’examen professionnel d’agents fiduciaires, Josefstrasse 53, 8005 Zürich
Le Règlement et le Guide d’examen 2013 se trouvent sur le site internet
www.branchefiduciaire.ch.
Zulassungsprüfung – Berufsprüfung für Treuhänder
Ausschreibung der Prüfung 2017
Die Trägerorganisation für die Berufsprüfung für Treuhänder führt im Jahr
2017 die Zulassungsprüfung zur Berufsprüfung für Treuhänder durch.
1. Es gelten die Promotionsordnung 2013
und der Anhang zur Promotionsordnung.
2. Anmeldeschluss: 13. März 2017
3. Prüfungsdatum: 1. September 2017
4. Prüfungsgebühr: CHF 1660.–
(CHF 415.– je Prüfungsteil) (zuzüglich Kosten für Hilfsmittel)
5. Anmeldung: Online ab 10. Februar 2017
im Internet unter www.treuhandbranche.ch und einsenden an: Trägerorganisation für die Berufsprüfung für Treuhänder, Josefstrasse 53,
8005 Zürich
Die Promotionsordnung und den Anhang zur Promotionsordnung finden Sie
ebenfalls unter www.treuhandbranche.ch.
Zürich, Januar 2017
Endformat:
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Die Präsidentin
der Prüfungskommission: Gabriela Röthlin
Examen d’admission – examen professionnel d’agents
fiduciaires
Publication des examens 2017
L’organisation faîtière pour l’examen professionnel d’agents fiduciaires
assume en 2017 l’organisation de l’examen d’admission à l’examen
professionnel d’agents fiduciaires.
1. Le règlement concernant l’examen d’admission est valable.
2. Délai d’inscription: 13 mars 2017
3. Date de l’examen: 1 septembre 2017
4. Finance d’inscription: CHF 1660.–
(CHF 415.– par branche) (les frais pour les moyens auxiliaires sont à ajouter)
5. Inscription: Online à partir du 10 février 2017 par Internet sous
www.branchefiduciaire.ch et par écrit à: Organisation faîtière pour
l’examen professionnel d’agents fiduciaires, Josefstrasse 53, 8005 Zürich
Le Règlement concernant l’examen d’admission se trouve sur le site internet
www.branchefiduciaire.ch.
Zurich, janvier 2017
La présidente de la commission d’examen: Gabriela Röthlin
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EXPERT FOCUS no 17 | 3
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Astrid Keller, Jürg Leu
91. Jahrgang
91e année
Gründung einer Anlagestiftung
Anlagestiftungen verwalten einen beträchtlichen Anteil des Vermögens in der beruflichen Vorsorge und erfreuen sich bei Pen
sionskassen und Sammelstiftungen grosser Beliebtheit. Aufgrund des hohen Interesses an diesem Anlagegefäss hat die
Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (OAK BV) ihre
Praxis betreffend Gründung und qualitative Anforderungen an
die Führung von Anlagestiftungen festgehalten.
Michael Annen, Patrick Schacher
Qualitätssicherung nach QS 1
Der Qualitätssicherungsstandard, QS 1, ist auch in der Schweiz
für fast alle Revisionsunternehmen zur Pflicht geworden. Auch
kleinere Revisionsunternehmen und zwischenzeitlich auch Einzelpraxen werden zur Anwendung verpflichtet. Der Beitrag
widmet sich dem Thema der Anwendung von QS 1 in kleineren
Praxen. Das Losungswort heisst «Skalierung».
Redaktionskommission/
Commission de rédaction
Werner Schiesser, Zürich, Präsident *
Olivier P. Gauderon, Genève *
Jürg Gehring, Lausanne
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*Ausschuss/Comité
Redaktionsleitung/
Direction de la rédaction
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Anne-Françoise Betz (Suisse romande)
Redaktion/Rédaction
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Submissionspflicht bei öffentlichen Unternehmen
Preise/Prix
Hohe Anforderungen an das Submissionsverfahren stellen öffentliche Unternehmen immer wieder vor grosse Herausforderungen. Fehler im Submissionsverfahren können mitunter zu
erheblichen finanziellen Aufwänden respektive zu enormen
zeitlichen Verzögerungen führen. Der Artikel soll dazu beitragen, einen Überblick über das Submissionswesen zu gewinnen
und daraus ableitend die richtige Wahl des jeweiligen Submis
sionsverfahrens zu treffen.
Daniel Bader, Corinna Seiler
Unternehmensnachfolge bei Familienunternehmen
Bei der Unternehmensnachlassplanung stellen sich Fragen in
diversen Rechtsgebieten wie Erb-, Güter-, Vorsorge- und Steuerrecht für sämtliche beteiligten Parteien (Unternehmer, Ehe
partner, Übernehmer, Nachkommen, Unternehmen). Nebst
juristischen Hürden sind psychologische Aspekte einer Unter
nehmensübergabe zu meistern – eine interdisziplinäre Her
ausforderung für alle involvierten Berater.
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von EXPERTsuisse
Unsere Steuer-Foren dienen als Austauschplattform zur intensiven Bearbeitung aktuell relevanter
Fachthemen. Die Foren richten sich an Steuerfachleute aus Beratung, Verwaltung und Justiz, Rechtsanwälte sowie weitere Fachleute auf dem Gebiet des Finanz- und Steuerwesens, insbesondere auch Finanzverantwortliche in den Unternehmen.
Forum Unternehmenssteuerrecht
Forum Transferpreise
Datum: 4.–5. März 2017
Ort: Weggis, Campus Hotel Hertenstein
Datum: 8.–9. Juni 2017
Ort: Zürich, Renaissance Tower Hotel
Leitung: Prof Dr. René Matteotti, Universität Zürich
Leitung: Prof Dr. René Matteotti, Universität Zürich /
Benjamin Koch, Partner PWC
BEPS und die Unternehmenssteuerreform III stellen die
Steuerplanung vor gewaltige Herausforderungen. Das Forum
zum Unternehmenssteuerrecht beleuchtet die aktuellen
unternehmenssteuerrechtlichen Entwicklungen aus nationaler
und internationaler Sicht. Nach einführenden Referaten
werden die renommierten Referenten aus Beratung, Wirtschaft,
Verwaltung und Wissenschaft anhand von Fallbeispielen
durch die Materie führen. Besonderes Augenmerk wird dabei
auf einen aktiven Erfahrungs- und Meinungsaustausch
zwischen den Teilnehmenden und den Referierenden gelegt.
Verrechnungspreise sind und bleiben ein aktuelles Thema
in der Steuerlandschaft. Von der Strategiefindung und
Konzipierung über die Implementierung bis zur kontinuierlichen
Überwachung und insbesondere der Verteidigung stehen
grenzüberschreitend tätige Unternehmen, ob multinationaler
Konzern oder KMU, vor grossen Herausforderungen. Die
Umsetzung der BEPS (Base Erosion and Profit Shifting)
Initiative bringt weitere Neuerungen, die jetzt an die Hand
genommen und umgesetzt werden müssen. Vor diesem
Hintergrund vermittelt unser zweitägiges Forum sowohl einen
theoretischen Überblick als auch praktische Übungen zu den
derzeit brennendsten Themen.
Zielgruppe
• Steuerfachleute aus Beratung, Verwaltung und Justiz
• Rechtsanwälte sowie Fachleute auf dem Gebiet des
Finanz- und Steuerwesens
• Finanzverantwortliche in Unternehmen
Weitere Informationen und Anmeldungen
www.expertsuisse.ch/kurskalender
Treuhand-Almanach, Ausgabe 2017:
aktuell, übersichtlich, in drei Sprachen erhältlich
Treuhand-A
lmanach
Jahrbuch
für das Schwe
izer Treuha
ndwesen
Ausgabe 201
7
Mit dem Treuhand-Almanach sind die wichtigsten Kenngrössen in den relevanten
Themenfeldern der Schweizer Unternehmens- und Treuhandpraxisfür den Berufsalltag
schnell zur Hand:
• Gesellschaften und Handelsregister
• Buchführung, Rechnungslegung und Revision
• Steuern
• Sozialversicherungen
• Geldwäscherei (mit neuem Kapitel zu Sorgfalts- und Meldepflichten)
• Aktuelle Zinssätze und Indices
Der Treuhand-Almanach ist mit den für 2017 geltenden Zahlen und Fakten erhältlich
unter: www.expertsuisse.ch/shop
Der Treuhand-Almanach steht den Mitgliedunternehmen von EXPERTsuisse auch
als personalisierbare Version zur Verfügung.
Almanach fiduciaire, édition 2017:
à jour, clair, disponible en trois langues
Almanach
fiduciaire
Annuaire du
secteur fiducia
ire suisse
Edition 201
7
Avec l’ Almanach fiduciaire, les chiffres clés des thèmes pertinents pour la pratique
des entreprises et des fiduciaires pour le travail quotidien sont à portée de main:
• Sociétés et registre du commerce
• Comptabilité, présentation des comptes et révision
• Impôts
• Assurances sociales
• Blanchiment d’argent (avec un nouveau chapitre sur l’obligation de communiquer
et l’obligation de diligence)
• Taux d’intérêt et indices actuels
L’ Almanach fiduciaire avec les faits et chiffres valables pour l’année 2017 est disponible
sous: www.expertsuisse.ch/fr-ch/boutique-en-ligne
L’ Almanach fiduciaire est également disponible en version personnalisée pour
les entreprises membres d’EXPERTsuisse.
Almanacco fiduciario, edizione 2017:
aggiornato, succinto, disponibile in tre lingue
Almanacco
fiduciario
Annuario per
le attività
fiduciarie
Edizione 201
7
in Svizzera
L’ Almanacco fiduciario è una guida pratica, indispensabile all’attività quotidiana delle
imprese e delle fiduciarie svizzere, che riporta i dati principali dei seguenti settori
tematici:
• Società e registro di commercio
• Contabilità, presentazione dei conti e revisione
• Fiscalità
• Assicurazioni sociali
• Riciclaggio di denaro (con un capitolo nuovo sull’obbligo di diligenza e sull’obbligo di
comunicazione)
• Tassi di interesse correnti e indici
L’ Almanacco fiduciario con i fatti e le cifre validi per l’anno 2017 è disponibile sul sito:
www.expertsuisse.ch/fr-ch/boutique-en-ligne
L’ Almanacco fiduciario è disponibile anche in versione personalizzata per
le imprese socie di EXPERTsuisse.
Bestellen Sie direkt unter: www.expertsuisse.ch/shop