La lettre juridique du 2 juillet 2015

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Revues
Lexbase La lettre juridique
n° 619 — 2 juillet 2015
Table des matières
Sommaire
3
Editorial
[ ] L'assureur, l'oignon et le moustique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3
Actes administratifs
[Jurisprudence] Le contrôle du juge de l'excès de pouvoir sur une décision délivrant un visa d'exploitation à une œuvre cinématographique comportant des scènes violentes . . . . . . . . . . . . . . .
4
Audiovisuel
[Jurisprudence] Le contrôle du juge de l'excès de pouvoir sur une décision délivrant un visa d'exploitation à une œuvre cinématographique comportant des scènes violentes . . . . . . . . . . . . . . .
8
Avocats/Déontologie
[Brèves] De la validité du port d'un insigne de protestation sur la robe d'audience de l'avocat . . . .
12
13
Avocats/Honoraires
[Jurisprudence] Honoraires de postulation des avocats : ils ne relèvent pas du décret du 27 novembre
1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
[Brèves] Contestation des honoraires : les conclusions de la personne dispensée de comparaître par
le premier président sont recevables, sous réserve du respect du contradictoire . . . . . . . . . . . .
13
Bancaire
[Brèves] Abaissement du plafond de paiement en espèces et en monnaie électronique . . . . . . . .
16
17
Commercial
[Brèves] Contrat d'agent commercial : possibilité d'insérer une période d'essai . . . . . . . . . . . .
17
18
Construction
[Jurisprudence] Précisions sur le délai de forclusion dans la vente en l'état futur d'achèvement . . .
18
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Contrats
[Jurisprudence] Précisions sur le délai de forclusion dans la vente en l'état futur d'achèvement . . .
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Lexbook généré le 2 juillet 2015.
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Contrat de travail
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[Brèves] Convention collective prévoyant certaines conditions afin que les contrats saisonniers puissent
devenir des CDI : impossibilité de créer un contrat de travail intermittent ne répondant pas aux conditions légales et simple faculté dépourvue de force obligatoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Contrôle fiscal
[Brèves] Opposabilité du secret professionnel pour des pharmaciens . . . . . . . . . . . . . . . . . .
27
28
Entreprises en difficulté
[Jurisprudence] Dispense de déclaration de l'indivisaire pour la créance résultant de la conservation
ou de la gestion des biens indivis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
28
Fiscalité internationale
[Jurisprudence] Conventions internationales, droit de l'UE et clause fiscale la plus favorable . . . . .
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Licenciement
[Brèves] Refus délibéré et renouvelé d'un salarié d'intégrer à l'issue de sa période de détachement
la réintégration dans un emploi en région parisienne résultant du terme du détachement : absence
de modification du contrat de travail et faute grave caractérisée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Marchés publics
[Brèves] Validité de la signature électronique ne pouvant être établie avec certitude : rejet de la candidature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
[Brèves] L'offre faite par la SNCF en vue de la vente des wagons de trains mis hors de circulation ne
relève pas des dispositions internes en matière de marchés publics . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Pénal
[Brèves] Publication d'une loi précisant l'infraction de violation de domicile . . . . . . . . . . . . . . .
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Presse
[Brèves] Violation de la liberté d'expression d'une personne à raison de propos tenus dans un cadre
privée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Propriété intellectuelle
[Manifestations à venir] Actualité jurisprudentielle française et européenne en droit d'auteur et droits
voisins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Taxe sur la valeur ajoutée (TVA)
[Brèves] Application du taux réduit pour une prestation accessoire permettant de bénéficier d'une
prestation principale d'hébergement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Travail dissimulé
[Jurisprudence] L'élément intentionnel du travail dissimulé en cas de convention de forfait illicite . .
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Editorial
[ ] L'assureur, l'oignon et le moustique
N° Lexbase : N8155BUL
par Fabien Girard de Barros, Directeur de la publication
Récemment, une équipe de chercheurs d'une entreprise alimentaire japonaise a réussi à isoler une enzyme contenue dans les oignons pour les rendre "inoffensifs", entendez pour qu'ils ne fassent plus pleurer le préposé à la
pelure. La "synthase d'agent lacrymal", qui transforme l'acide sulfénique en un gaz irritant, est donc neutralisée : le
risque de chaudes larmes culinaires est écarté. Et par-là même, l'oignon sent moins fort ! Que demande de plus le
commis ? Si la recherche a été jugée inutile et insolite par la prestigieuse Université d'Harvard qui lui a remis un Ig
Nobel, elle est, du moins, symptomatique d'une société en quête de sécurité et de confort absolu : on neutralise le
risque, pour tendre vers la certitude de ne subir aucun désagrément.
Pareillement, une étude américano-chinoise, publiée le 12 juin 2015, dans la revue Science, promet de transformer
les moustiques qui piquent en moustiques qui ne piquent pas ! Comment ? En transformant les femelles... en mâles ;
puisque seules les femelles piquent pour porter leur œufs à maturité. Du coup, il "suffirait" d'intégrer le gène SRY
dans tous les embryons de moustiques, et même ceux qui devraient naître femelles deviendraient des mâles,
car, lors du développement de l'embryon, c'est bien la présence de ce gène qui déclenche... la masculinité. Les
paranoïaques de la dengue et du chikungunya pourront ainsi être rassurés, le risque zéro sera pour bientôt, au
moins dans les régions pouvant bénéficier d'un tel traitement ! Pour gagner en certitude, éliminer le risque : c'est
effectivement la voie la plus directe.
Enfin, il y a la théorie du risque en matière d'assurance. Fondée sur la théorie développée par Frank Knight, en
1921, cette théorie rend assurable ce qui probabilisable. Et, tel est le cas à force de symétrie informationnelle. La
crainte de l'assureur ? La distorsion d'informations, d'abord au moment de la souscription de la police ; ensuite, au
cours de la couverture d'assurance. "Plus faibles sont les risques, meilleure est l'entreprise" -ce n'est pas d'Henri
de Castries, PDG d'Axa, mais de Sophocle, dans Philoctète— .
Dans le premier cas, l'assuré est tenu de répondre exactement aux questions précises posées par l'assureur,
notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel celui-ci l'interroge, lors de la conclusion du contrat,
et qui sont de nature à lui faire apprécier les risques qu'il prend en charge. Et, pour pouvoir se prévaloir de la réticence
ou de la fausse déclaration, encore faut-il établir que son inexactitude résulte d'une réponse à une question précise
posée par l'assureur lors de la conclusion du contrat et de nature à lui faire apprécier les risques pris en charge.
C'est le rappel opéré par la Cour de cassation le 11 juin 2015.
Dans le second cas, et le même jour, les juges du Quai de l'Horloge indiquaient que, si l'assuré est tenu de déclarer
en cours de contrat les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence d'aggraver les risques ou d'en créer de
nouveaux, ces nouvelles circonstances rendent inexactes ou caduques les réponses données à l'assureur lors de
la souscription du contrat. En omettant d'indiquer le changement de conducteur principal d'un véhicule assuré en
cours de contrat, l'assuré démontre ainsi sa mauvaise foi. Parce que l'assuré omet de signaler un tel changement,
le contrat encourt la nullité.
Ces deux arrêts sont un parfait exemple de l'application de la théorie du risque en matière d'assurance et de la
nécessaire "probabilisation" de ce dernier pour envisager, in fine, la perspective d'un gain... pour l'assureur. C'est
là le risque inhérent aux vertus entrepreunariales.
Mais toute la quadrature du cercle est bien là : comment justifier les gains conséquents de nos assureurs, si la
probabilisation tend vers le risque zéro. L'incertitude "knightienne" hantera toujours nos compagnies d'assurance,
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mais il faut avouer que les questionnaires d'informations, les tests médicaux et les clauses d'exclusion sont toujours
plus précis, denses, intrusifs et nombreux. Finalement seule la cause -en voie de disparition elle aussi— entraînerait
bien la nullité d'un contrat qui ne couvrirait plus que... l'absence de risque. Car si on a coutume que dire que l'aléa
est l'élément caractéristique principal du contrat d'assurance, quid de cet aléa, lorsque le risque tend à disparaître ?
Or, si l'aléa existera certes toujours, en l'absence de non risque absolu, force est de constater que son existence
pratique dépend bien de son essence -dirait Sartre— : sans risque, point d'aléa.
"Si vous voulez aller sur la mer, sans aucun risque de chavirer, alors, n'achetez pas un bateau : achetez une île !"
confesse Panisse dans le Fanny de Pagnol.
De la même manière que l'on neutralise l'enzyme pleurnicharde de l'oignon et que l'on crée des moustiques transgenres pour ne plus être piqué, dans quelle direction va le droit de l'assurance pour conforter une théorie du risque
minimal ? Vous aimez le surf ? On vous apprendra à aimer le Scrabble !
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[Jurisprudence] Le contrôle du juge de l'excès de pouvoir
sur une décision délivrant un visa d'exploitation à une œuvre
cinématographique comportant des scènes violentes
N° Lexbase : N8183BUM
par Pierre Tifine, Professeur à l'Université de Lorraine et directeur
adjoint de l'Institut de recherches sur l'évolution de la Nation et de
l'Etat (IRENEE), Directeur scientifique de Lexbase Hebdo — édition
publique
Réf. : CE 9˚ et 10˚ s-s-r., 1er juin 2015, n˚ 372 057, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9219NIB)
L'association X qui s'est assignée pour mission "la promotion des valeurs judéo-chrétiennes, dans tous les
domaines de la vie sociale" s'est fait une spécialité des recours dirigés contre des décisions d'octroi de visas
d'exploitation de films qu'elle considère comme trop laxistes. L'arrêt rapporté, en date du 1er juin 2015, qui
concerne un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le visa d'exploitation délivré au film "Saw 3D
chapitre final" et qui voit la Haute juridiction annuler ce visa en raison, notamment de l'extrême violence de
certaines scènes du film, est le dernier arrêt en date d'une série qui avait débuté, presque exactement il y
a quinze ans, avec un célèbre arrêt de Section du 30 juin 2000 à l'occasion duquel le Conseil d'Etat avait
annulé le visa d'exploitation assorti d'une interdiction aux moins de seize ans accordé au film "Baise-moi"
(1).
Depuis que cette décision inaugurale a été rendue, le contexte procédural a évolué. En effet, depuis la modification
de l'article R. 311-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L8980IXU) par le décret n˚ 2010-164 du 22
février 2010, relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives (N° Lexbase : L5845IGL)
(2), le Conseil d'Etat n'est plus juge en premier et dernier ressort de la légalité des visas d'exploitation. Il statue
désormais comme juge de cassation, le tribunal administratif de Paris étant compétent en premier ressort et la cour
administrative d'appel de Paris en appel.
Cette solution conduit nécessairement à une procédure plus longue et, en cas d'échec du référé suspension qui
accompagne presque systématiquement le recours pour excès de pouvoir, les décisions prises risquent ne plus
avoir qu'une portée symbolique. C'est justement la situation qui se présente en l'espèce. En effet, à l'occasion
d'une ordonnance du 6 décembre 2010 (3), le juge des référés du Conseil d'Etat avait refusé de suspendre l'arrêté
en date du 4 novembre 2010, accordant un visa d'exploitation avec interdiction de représentation aux mineurs de
seize ans assortie d'un avertissement au film "Saw 3D Chapitre Final". Dans l'attente d'une solution sur le fond du
litige, le film -qui est le septième de la série éponyme— avait donc pu attirer en salle plus de 560 000 spectateurs
âgés d'au moins seize ans, ce qui est tout à fait considérable pour un film dit "de genre".
On pourrait ainsi être tenté de considérer qu'en obtenant tardivement l'annulation de l'arrêté du 4 novembre 2010,
l'association a obtenu une satisfaction seulement platonique. En réalité, ce n'est pas le cas, puisqu'elle obtient
du Conseil d'Etat qu'il précise les critères de délivrance des visas d'exploitation de films lorsqu'ils comportent des
scènes violentes, dans un sens plutôt restrictif. Le Conseil d'Etat s'inscrit ici dans le droit fil de sa jurisprudence
antérieure favorable à un contrôle approfondi des décisions prises par le ministre de la Culture dans le cadre de la
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police spéciale du cinéma (I). S'agissant de la question des restrictions liées à l'âge, il transpose au cas des films
comportant des scènes violentes -dont on sait évidemment qu'elles sont simulées— une logique qui est proche de
celle qui est la sienne lorsqu'il est saisi de recours contre des visas concernant des films comportant des scènes
de sexe qui, elles, ne sont pas simulées (II).
I — Un contrôle approfondi des décisions accordant des visas d'exploitation
La jurisprudence relative à la police du cinéma a longtemps été cantonnée aux hypothèses dans lesquelles le maire
utilisait son pouvoir de police administrative générale pour faire interdire la projection d'un film dans sa commune.
A l'occasion de l'arrêt de section "Société des films Lutetia" du 18 décembre 1959 (4), le Conseil d'Etat avait ainsi
reconnu "qu'un maire, responsable du maintien de l'ordre dans sa commune, peut interdire sur le territoire de
celle-ci la représentation d'un film auquel le visa ministériel d'exploitation a été accordé mais dont la projection est
susceptible d'entraîner des troubles sérieux ou d'être, à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances
locales, préjudiciable à l'ordre public". Cette jurisprudence est toutefois tombée progressivement en désuétude,
ce qui est en grande partie liée à l'évolution des mœurs. A notre connaissance, la dernière décision rendue en
application de la jurisprudence "Lutetia" concerne le film "La dernière tentation du Christ". Dans une décision 13
décembre 1990, "United International Pictures" (5), le tribunal administratif de Bordeaux avait à cette occasion
annulé un arrêté du maire d'Arcachon en raison de l'absence de "circonstances locales particulières" susceptibles
de fonder la mesure d'interdiction contestée.
S'il arrive encore à des maires d'utiliser leur pouvoir de police administrative générale pour des motifs liés à la
moralité publique, cela ne concerne plus la police du cinéma, mais de rares hypothèses où la mesure prise aurait
tout aussi bien pu intervenir au regard de risques de troubles à la sécurité publique. Cette tendance est notamment
visible dans l'ordonnance du juge des référés du Conseil d'Etat du 8 juin 2005, "Commune de Houilles" (6), dont il
résulte qu'est légal un arrêté municipal interdisant l'ouverture d'un sex-shop à proximité d'établissements scolaires
et de services municipaux destinés aux jeunes, pour des motifs liés à la moralité publique.
Quoiqu'il en soit, la jurisprudence "Lutetia" semble aujourd'hui ne plus pouvoir s'appliquer aux représentations cinématographiques. Mais si les maires ne veulent plus intervenir dans ce domaine, en faisant usage de leurs pouvoirs
de police administrative générale, le contentieux s'est déplacé en amont, et il concerne aujourd'hui les décisions
prises par le ministre de la Culture dans le cadre de la police spéciale du cinéma.
Les règles applicables à la police du cinéma sont aujourd'hui définies par les articles R. 211-10 (N° Lexbase :
L7431I3M) et suivants du Code de l'industrie cinématographique et de l'image animée. Cette police a pour objet la
délivrance, par le ministre de la Culture et sur avis d'une commission de classification, de visas d'exploitation qui
peuvent être accompagnés de mesures de restriction,
Il est intéressant ici de constater que le contrôle très pointilleux exercé par le juge de l'excès de pouvoir sur les
visas d'exploitation avait à l'origine pour principal objet une volonté de mieux encadrer les pouvoirs du ministre
dans le cadre des décisions de refus de délivrance du visa d'exploitation. Cette jurisprudence a été initiée par
l'arrêt d'Assemblée du 24 janvier 1975 "Société Rome Paris films", qui concernait un recours pour excès de pouvoir
dirigé contre une décision refusant de délivrer un visa d'exploitation et d'exportation au film "Suzanne Simonin, la
religieuse de Diderot" (7). A l'origine, la législation relative à la police du cinéma se bornait à attribuer ce pouvoir
au ministre de l'Information, sans préciser que son exercice était soumis à des conditions de fond particulières.
Le Conseil d'Etat a adopté dans cette affaire une démarche constructive en estimant, alors même que la loi ne
posait aucune condition, que le ministre était tenu "de concilier les intérêts généraux dont il a la charge avec le
respect dû aux libertés publiques et notamment la liberté d'expression". Comme dans la théorie du bilan, le juge a
donc établi lui même les critères qui lui permettent d'apprécier la légalité de l'acte contesté et en cas de divergence
d'appréciation, cet acte sera annulé.
Par la suite, comme l'illustre l'arrêt du 1er juin 2015, le juge est allé encore plus loin dans cette voie en contrôlant,
au regard de critères plus précis, la pertinence des restrictions liées à l'âge.
II — Un contrôle approfondi des restrictions liées à l'âge
L'article R. 111-2 du Code du cinéma et de l'image animé précise que le visa d'exploitation cinématographique
s'accompagne de l'une des mesures de classification suivantes : autorisation de la représentation pour tous publics ;
interdiction aux moins de douze ans ; interdiction aux moins de seize ans ; interdiction au moins de dix-huit ans ;
classement "X".
Si, à notre connaissance, le Conseil d'Etat n'a plus à statuer sur des refus de délivrance de visas, il est en revanche
amené à statuer assez fréquemment sur la légalité de ces mesures de classification.
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A l'occasion de l'arrêt de section "Association Promouvoir" du 30 juin 2000 (8), le Conseil d'Etat avait ainsi estimé
qu'un film "composé pour l'essentiel d'une succession de scènes d'une grande violence et de scènes de sexe non
simulées, sans que les autres séquences traduisent, de la part du réalisateur, une intention autre que celle de
présenter de telles scènes, constitue un message pornographique et d'incitation à la violence susceptible d'être
vu par des mineurs, et de relever des dispositions de l'article 227-24 du Code pénal (N° Lexbase : L8439I4C)". A
l'époque, toutefois, il n'existait plus de possibilité d'interdire un film au moins de dix-huit ans sans le classer "X", ce
a qui pour effet l'application d'une fiscalité très pénalisante et une restriction de la distribution en salles. Il s'agissait
ici d'une conséquence mal évaluée du remplacement, par le décret n˚ 90-174 du 23 février 1990 (N° Lexbase :
L6283IBC), de la restriction d'âge au moins de dix-huit ans par une mesure plus souple d'interdiction aux moins
de seize ans. C'est pour cette raison que la réglementation en vigueur a été modifiée par le décret n˚ 2001-618
(N° Lexbase : L2794I9D), rétablissant une possibilité d'interdiction au moins de dix-huit ans, ce qui a notamment
eu pour effet de permettre la sortie dans le circuit des salles traditionnelles du film "Baise-moi", assortie de cette
restriction d'âge.
L'introduction de cette nouvelle catégorie de restrictions n'a toutefois pas simplifié le contrôlé opéré par le Conseil
d'Etat, lequel a dû encore être affiné, notamment du point de vue de la distinction entre trois catégories : interdiction
aux moins de seize ans, interdiction au moins de dix-huit ans et "X".
Tout d'abord, dans un autre arrêt "Association Promouvoir" du 4 octobre 2000 (9), relatif au film "Fantasmes" du
réalisateur Jang Sun-Woo, le Conseil d'Etat a pu apporter deux précisions. Il a d'abord estimé que les notions
de "caractère pornographique" et "d'incitation à la violence" devaient faire l'objet d'un examen séparé. Il a précisé,
ensuite, que "la mise en scène d'une relation entre deux personnages majeurs ne constitue pas, en principe, lorsque
les scènes de sexe sont simulées, un message pornographique".
Par la suite, dans sa décision rendue à propos de la ressortie du film "Baise-moi" (10), le Conseil d'Etat a considéré
qu'une interdiction au moins de dix-huit ans pouvait être justifiée, alors même qu'un film "comporte des scènes de
grande violence et des scènes de sexe non simulées" dès lors "qu'il ne revêt pas, compte-tenu de son thème et
des conditions de sa mise en scène, le caractère d'un film pornographique ou d'incitation à la violence qui aurait
imposé son inscription sur la liste des films (X)". Cette solution a été confirmée à plusieurs reprises, notamment à
l'occasion d'un autre arrêt, concernant cette fois-ci le film "Ken Park" (11).
Postérieurement à ces décisions, la réglementation en vigueur a été complétée par le décret n˚ 2003-1163 du 4
décembre 2003 (N° Lexbase : L0322DMU), qui a précisé, relayant la jurisprudence du Conseil d'Etat, que l'interdiction aux moins de dix-huit ans concerne des "œuvres comportant des scènes de sexe non simulées ou de très
grande violence mais qui, par la manière dont elles sont filmées et la nature du thème traité, ne justifient pas une
inscription sur la liste [des films X]".
La jurisprudence intervenue postérieurement à ce décret concerne exclusivement des films comportant des scènes
de sexe non simulées. Si la question de la violence de ces films est posée dans certaines affaires, elle apparaît très
accessoire, comme c'est le cas pour les décisions concernant les films "Baise-moi" et "Ken Park" et elle n'a donné
lieu à aucun éclaircissement notable.
Pourtant, l'intérêt de telles précisions résultait clairement de la décision du Conseil d'Etat qui avait considéré qu'était
insuffisamment motivé l'avis de la commission de classification qui s'était bornée, pour justifier sa proposition d'interdiction du film "Antichrist" aux mineurs de 16 ans, à faire état du "climat violent" du film, "sans préciser en quoi
cette violence justifiait l'interdiction proposée" (12).
Dans la décision rendue en référé concernant "Saw 3 D chapitre final", le juge des référés du Conseil d'Etat avait
considéré que les "scènes violentes du film ne peuvent être regardées comme incitant à la violence" et elles ne
sauraient en conséquence justifier un classement dans la catégorie X.
En la matière, tout est question de contexte et pourrait-on dire de parti pris artistique. Le juge des référés du Conseil
d'Etat a ainsi pu considérer que si le film "Antichrist" "comporte quelques scènes de sexe non simulées et quelques
scènes de violence entre les deux personnages principaux, ces scènes sont concentrées à la fin du film, d'une
très faible durée par rapport à la durée totale de ce film, présentées en noir et blanc dans une atmosphère qui en
relativise la portée, et ne constituent pas le thème principal du film".
L'arrêt du 1er juin 2015 a le mérite de préciser la méthodologie que doit suivre le juge administratif lorsque se pose
la question d'un film comportant des scènes violentes, à l'exclusion de toutes scènes de sexe non simulées. Dans
un premier temps, le Conseil d'Etat considère qu'il appartient au juge de rechercher la présence de "l'existence de
scènes de très grande violence justifiant une interdiction de la projection à des mineurs". Dans l'hypothèse où le
juge retient une telle qualification, il lui revient ensuite "d'apprécier la manière dont ces scènes sont filmées et dont
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elles s'insèrent au sein de l'œuvre considérée", pour déterminer quel est le classement le plus approprié. Mais dès
lors que ces scènes existent, il ne peut s'agir que d'une interdiction aux moins de dix-huit ans ou un classement
"X", contrairement à ce qui avait été retenu par les juges du fond.
Finalement, l'alternative est la même que dans l'hypothèse où sont en cause des scènes de sexe non simulées, à
ceci près que l'appréciation de l'existence de scènes d'une "très grande violence" est éminemment plus subjective.
L'arrêt commenté se borne ici à préciser qu'il "y a lieu de prendre en considération, pour déterminer si la présence
de ces scènes doit entraîner une interdiction aux mineurs de dix-huit ans, la manière, plus ou moins réaliste, dont
elles sont filmées, l'effet qu'elles sont destinées à produire sur les spectateurs, notamment de nature à inciter à
la violence ou à la banaliser, enfin, toute caractéristique permettant d'apprécier la mise à distance de la violence
et d'en relativiser l'impact sur la jeunesse". Si cette décision est donc conforme à la réglementation en vigueur, la
solution retenue n'en apparaît pas moins imprécise et susceptible de générer de nouveaux contentieux.
(1) CE, Sect., 30 juin 2000, n˚ 222 194, 222 195, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9580AGW), AJDA, 2000,
p. 674, chron. M. Guyomar et G. Collin, D., 2001, p. 590, chron.C. Boitard, RFDA, 2000, p.1282, note M. Canedo
et p. 1311, note J. Morange, RDP, 2001, p. 367, note Ch. Guettier, Com. comm. électr., septembre 2000, 95, obs.
A. Lepage, LPA, 15 décembre 2000, n˚ 250, p. 9, note O. Lecucq.
(2) JO, 23 février 2010 et rectif. JO, 23 février 2010.
(3) CE référé, 6 décembre 2010, n˚ 344 567, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7202GMP).
(4) Rec., p. 693, S. 1960, p. 9, concl. J. Mayras, AJDA, 1960, 1, p. 20, chron. J. Combarnous et M. Galabert, D.,
1960, p. 171, note P. Weil, JCP, 1961, 11 898, note P. Mimin, Rev. Adm., 1960, p. 31, note L. Juret. V. également
illustrant cette jurisprudence CE 2˚ et 6˚ s-s-r., 26 juillet 1985, n˚ 43 468 (N° Lexbase : A3241AMY), Rec. p. 236,
RFDA, 1896, p. 439, concl. B. Genevois.
(5) LPA, 11 décembre 1991, note B. Pacteau.
(6) CE référé, 8 juin 2005, n˚ 281 084, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6469DIG), JCP éd.
A, 2005, act. 319, obs. M. — C.Rouault, Collectivités territoriales — intercommunalité, 2005, 163.
(7) Rec. p. 57, RDP, 1975, p. 286, concl. M. Rougevin-Baville, Gaz. Pal., 1975 jur., p. 385 et doctr., p. 350, chron.
J. Mourgeon, JCP, 1976, II, 18 395, note M. Bazex.
(8) CE, Sect., 30 juin 2000, n˚ 222 194, 222 195, publié au recueil Lebon, préc..
(9) CE 1˚ et 2˚ s-s-r., 4 octobre 2002, n˚ 222 666, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1656AI8).
(10) CE 1˚ et 2˚ s-s-r., 14 juin 2002, n˚ 237 910, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9270AYY).
(11) CE 2˚ et 7˚ s-s-r., 4 février 2004, n˚ 261 804, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2599DBU),
JCP éd. A, 2004, 16 concl. Da Silva, JCP éd. G, 2004, II, 10 045, note P. Tifine.
(12) CE 9˚ et 10˚ s-s-r., 29 juin 2012, n˚ 335 771, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0596IQ7).
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[Jurisprudence] Le contrôle du juge de l'excès de pouvoir
sur une décision délivrant un visa d'exploitation à une œuvre
cinématographique comportant des scènes violentes
N° Lexbase : N8183BUM
par Pierre Tifine, Professeur à l'Université de Lorraine et directeur
adjoint de l'Institut de recherches sur l'évolution de la Nation et de
l'Etat (IRENEE), Directeur scientifique de Lexbase Hebdo — édition
publique
Réf. : CE 9˚ et 10˚ s-s-r., 1er juin 2015, n˚ 372 057, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9219NIB)
L'association X qui s'est assignée pour mission "la promotion des valeurs judéo-chrétiennes, dans tous les
domaines de la vie sociale" s'est fait une spécialité des recours dirigés contre des décisions d'octroi de visas
d'exploitation de films qu'elle considère comme trop laxistes. L'arrêt rapporté, en date du 1er juin 2015, qui
concerne un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le visa d'exploitation délivré au film "Saw 3D
chapitre final" et qui voit la Haute juridiction annuler ce visa en raison, notamment de l'extrême violence de
certaines scènes du film, est le dernier arrêt en date d'une série qui avait débuté, presque exactement il y
a quinze ans, avec un célèbre arrêt de Section du 30 juin 2000 à l'occasion duquel le Conseil d'Etat avait
annulé le visa d'exploitation assorti d'une interdiction aux moins de seize ans accordé au film "Baise-moi"
(1).
Depuis que cette décision inaugurale a été rendue, le contexte procédural a évolué. En effet, depuis la modification
de l'article R. 311-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L8980IXU) par le décret n˚ 2010-164 du 22
février 2010, relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives (N° Lexbase : L5845IGL)
(2), le Conseil d'Etat n'est plus juge en premier et dernier ressort de la légalité des visas d'exploitation. Il statue
désormais comme juge de cassation, le tribunal administratif de Paris étant compétent en premier ressort et la cour
administrative d'appel de Paris en appel.
Cette solution conduit nécessairement à une procédure plus longue et, en cas d'échec du référé suspension qui
accompagne presque systématiquement le recours pour excès de pouvoir, les décisions prises risquent ne plus
avoir qu'une portée symbolique. C'est justement la situation qui se présente en l'espèce. En effet, à l'occasion
d'une ordonnance du 6 décembre 2010 (3), le juge des référés du Conseil d'Etat avait refusé de suspendre l'arrêté
en date du 4 novembre 2010, accordant un visa d'exploitation avec interdiction de représentation aux mineurs de
seize ans assortie d'un avertissement au film "Saw 3D Chapitre Final". Dans l'attente d'une solution sur le fond du
litige, le film -qui est le septième de la série éponyme— avait donc pu attirer en salle plus de 560 000 spectateurs
âgés d'au moins seize ans, ce qui est tout à fait considérable pour un film dit "de genre".
On pourrait ainsi être tenté de considérer qu'en obtenant tardivement l'annulation de l'arrêté du 4 novembre 2010,
l'association a obtenu une satisfaction seulement platonique. En réalité, ce n'est pas le cas, puisqu'elle obtient
du Conseil d'Etat qu'il précise les critères de délivrance des visas d'exploitation de films lorsqu'ils comportent des
scènes violentes, dans un sens plutôt restrictif. Le Conseil d'Etat s'inscrit ici dans le droit fil de sa jurisprudence
antérieure favorable à un contrôle approfondi des décisions prises par le ministre de la Culture dans le cadre de la
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police spéciale du cinéma (I). S'agissant de la question des restrictions liées à l'âge, il transpose au cas des films
comportant des scènes violentes -dont on sait évidemment qu'elles sont simulées— une logique qui est proche de
celle qui est la sienne lorsqu'il est saisi de recours contre des visas concernant des films comportant des scènes
de sexe qui, elles, ne sont pas simulées (II).
I — Un contrôle approfondi des décisions accordant des visas d'exploitation
La jurisprudence relative à la police du cinéma a longtemps été cantonnée aux hypothèses dans lesquelles le maire
utilisait son pouvoir de police administrative générale pour faire interdire la projection d'un film dans sa commune.
A l'occasion de l'arrêt de section "Société des films Lutetia" du 18 décembre 1959 (4), le Conseil d'Etat avait ainsi
reconnu "qu'un maire, responsable du maintien de l'ordre dans sa commune, peut interdire sur le territoire de
celle-ci la représentation d'un film auquel le visa ministériel d'exploitation a été accordé mais dont la projection est
susceptible d'entraîner des troubles sérieux ou d'être, à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances
locales, préjudiciable à l'ordre public". Cette jurisprudence est toutefois tombée progressivement en désuétude,
ce qui est en grande partie liée à l'évolution des mœurs. A notre connaissance, la dernière décision rendue en
application de la jurisprudence "Lutetia" concerne le film "La dernière tentation du Christ". Dans une décision 13
décembre 1990, "United International Pictures" (5), le tribunal administratif de Bordeaux avait à cette occasion
annulé un arrêté du maire d'Arcachon en raison de l'absence de "circonstances locales particulières" susceptibles
de fonder la mesure d'interdiction contestée.
S'il arrive encore à des maires d'utiliser leur pouvoir de police administrative générale pour des motifs liés à la
moralité publique, cela ne concerne plus la police du cinéma, mais de rares hypothèses où la mesure prise aurait
tout aussi bien pu intervenir au regard de risques de troubles à la sécurité publique. Cette tendance est notamment
visible dans l'ordonnance du juge des référés du Conseil d'Etat du 8 juin 2005, "Commune de Houilles" (6), dont il
résulte qu'est légal un arrêté municipal interdisant l'ouverture d'un sex-shop à proximité d'établissements scolaires
et de services municipaux destinés aux jeunes, pour des motifs liés à la moralité publique.
Quoiqu'il en soit, la jurisprudence "Lutetia" semble aujourd'hui ne plus pouvoir s'appliquer aux représentations cinématographiques. Mais si les maires ne veulent plus intervenir dans ce domaine, en faisant usage de leurs pouvoirs
de police administrative générale, le contentieux s'est déplacé en amont, et il concerne aujourd'hui les décisions
prises par le ministre de la Culture dans le cadre de la police spéciale du cinéma.
Les règles applicables à la police du cinéma sont aujourd'hui définies par les articles R. 211-10 (N° Lexbase :
L7431I3M) et suivants du Code de l'industrie cinématographique et de l'image animée. Cette police a pour objet la
délivrance, par le ministre de la Culture et sur avis d'une commission de classification, de visas d'exploitation qui
peuvent être accompagnés de mesures de restriction,
Il est intéressant ici de constater que le contrôle très pointilleux exercé par le juge de l'excès de pouvoir sur les
visas d'exploitation avait à l'origine pour principal objet une volonté de mieux encadrer les pouvoirs du ministre
dans le cadre des décisions de refus de délivrance du visa d'exploitation. Cette jurisprudence a été initiée par
l'arrêt d'Assemblée du 24 janvier 1975 "Société Rome Paris films", qui concernait un recours pour excès de pouvoir
dirigé contre une décision refusant de délivrer un visa d'exploitation et d'exportation au film "Suzanne Simonin, la
religieuse de Diderot" (7). A l'origine, la législation relative à la police du cinéma se bornait à attribuer ce pouvoir
au ministre de l'Information, sans préciser que son exercice était soumis à des conditions de fond particulières.
Le Conseil d'Etat a adopté dans cette affaire une démarche constructive en estimant, alors même que la loi ne
posait aucune condition, que le ministre était tenu "de concilier les intérêts généraux dont il a la charge avec le
respect dû aux libertés publiques et notamment la liberté d'expression". Comme dans la théorie du bilan, le juge a
donc établi lui même les critères qui lui permettent d'apprécier la légalité de l'acte contesté et en cas de divergence
d'appréciation, cet acte sera annulé.
Par la suite, comme l'illustre l'arrêt du 1er juin 2015, le juge est allé encore plus loin dans cette voie en contrôlant,
au regard de critères plus précis, la pertinence des restrictions liées à l'âge.
II — Un contrôle approfondi des restrictions liées à l'âge
L'article R. 111-2 du Code du cinéma et de l'image animé précise que le visa d'exploitation cinématographique
s'accompagne de l'une des mesures de classification suivantes : autorisation de la représentation pour tous publics ;
interdiction aux moins de douze ans ; interdiction aux moins de seize ans ; interdiction au moins de dix-huit ans ;
classement "X".
Si, à notre connaissance, le Conseil d'Etat n'a plus à statuer sur des refus de délivrance de visas, il est en revanche
amené à statuer assez fréquemment sur la légalité de ces mesures de classification.
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A l'occasion de l'arrêt de section "Association Promouvoir" du 30 juin 2000 (8), le Conseil d'Etat avait ainsi estimé
qu'un film "composé pour l'essentiel d'une succession de scènes d'une grande violence et de scènes de sexe non
simulées, sans que les autres séquences traduisent, de la part du réalisateur, une intention autre que celle de
présenter de telles scènes, constitue un message pornographique et d'incitation à la violence susceptible d'être
vu par des mineurs, et de relever des dispositions de l'article 227-24 du Code pénal (N° Lexbase : L8439I4C)". A
l'époque, toutefois, il n'existait plus de possibilité d'interdire un film au moins de dix-huit ans sans le classer "X", ce
a qui pour effet l'application d'une fiscalité très pénalisante et une restriction de la distribution en salles. Il s'agissait
ici d'une conséquence mal évaluée du remplacement, par le décret n˚ 90-174 du 23 février 1990 (N° Lexbase :
L6283IBC), de la restriction d'âge au moins de dix-huit ans par une mesure plus souple d'interdiction aux moins
de seize ans. C'est pour cette raison que la réglementation en vigueur a été modifiée par le décret n˚ 2001-618
(N° Lexbase : L2794I9D), rétablissant une possibilité d'interdiction au moins de dix-huit ans, ce qui a notamment
eu pour effet de permettre la sortie dans le circuit des salles traditionnelles du film "Baise-moi", assortie de cette
restriction d'âge.
L'introduction de cette nouvelle catégorie de restrictions n'a toutefois pas simplifié le contrôlé opéré par le Conseil
d'Etat, lequel a dû encore être affiné, notamment du point de vue de la distinction entre trois catégories : interdiction
aux moins de seize ans, interdiction au moins de dix-huit ans et "X".
Tout d'abord, dans un autre arrêt "Association Promouvoir" du 4 octobre 2000 (9), relatif au film "Fantasmes" du
réalisateur Jang Sun-Woo, le Conseil d'Etat a pu apporter deux précisions. Il a d'abord estimé que les notions
de "caractère pornographique" et "d'incitation à la violence" devaient faire l'objet d'un examen séparé. Il a précisé,
ensuite, que "la mise en scène d'une relation entre deux personnages majeurs ne constitue pas, en principe, lorsque
les scènes de sexe sont simulées, un message pornographique".
Par la suite, dans sa décision rendue à propos de la ressortie du film "Baise-moi" (10), le Conseil d'Etat a considéré
qu'une interdiction au moins de dix-huit ans pouvait être justifiée, alors même qu'un film "comporte des scènes de
grande violence et des scènes de sexe non simulées" dès lors "qu'il ne revêt pas, compte-tenu de son thème et
des conditions de sa mise en scène, le caractère d'un film pornographique ou d'incitation à la violence qui aurait
imposé son inscription sur la liste des films (X)". Cette solution a été confirmée à plusieurs reprises, notamment à
l'occasion d'un autre arrêt, concernant cette fois-ci le film "Ken Park" (11).
Postérieurement à ces décisions, la réglementation en vigueur a été complétée par le décret n˚ 2003-1163 du 4
décembre 2003 (N° Lexbase : L0322DMU), qui a précisé, relayant la jurisprudence du Conseil d'Etat, que l'interdiction aux moins de dix-huit ans concerne des "œuvres comportant des scènes de sexe non simulées ou de très
grande violence mais qui, par la manière dont elles sont filmées et la nature du thème traité, ne justifient pas une
inscription sur la liste [des films X]".
La jurisprudence intervenue postérieurement à ce décret concerne exclusivement des films comportant des scènes
de sexe non simulées. Si la question de la violence de ces films est posée dans certaines affaires, elle apparaît très
accessoire, comme c'est le cas pour les décisions concernant les films "Baise-moi" et "Ken Park" et elle n'a donné
lieu à aucun éclaircissement notable.
Pourtant, l'intérêt de telles précisions résultait clairement de la décision du Conseil d'Etat qui avait considéré qu'était
insuffisamment motivé l'avis de la commission de classification qui s'était bornée, pour justifier sa proposition d'interdiction du film "Antichrist" aux mineurs de 16 ans, à faire état du "climat violent" du film, "sans préciser en quoi
cette violence justifiait l'interdiction proposée" (12).
Dans la décision rendue en référé concernant "Saw 3 D chapitre final", le juge des référés du Conseil d'Etat avait
considéré que les "scènes violentes du film ne peuvent être regardées comme incitant à la violence" et elles ne
sauraient en conséquence justifier un classement dans la catégorie X.
En la matière, tout est question de contexte et pourrait-on dire de parti pris artistique. Le juge des référés du Conseil
d'Etat a ainsi pu considérer que si le film "Antichrist" "comporte quelques scènes de sexe non simulées et quelques
scènes de violence entre les deux personnages principaux, ces scènes sont concentrées à la fin du film, d'une
très faible durée par rapport à la durée totale de ce film, présentées en noir et blanc dans une atmosphère qui en
relativise la portée, et ne constituent pas le thème principal du film".
L'arrêt du 1er juin 2015 a le mérite de préciser la méthodologie que doit suivre le juge administratif lorsque se pose
la question d'un film comportant des scènes violentes, à l'exclusion de toutes scènes de sexe non simulées. Dans
un premier temps, le Conseil d'Etat considère qu'il appartient au juge de rechercher la présence de "l'existence de
scènes de très grande violence justifiant une interdiction de la projection à des mineurs". Dans l'hypothèse où le
juge retient une telle qualification, il lui revient ensuite "d'apprécier la manière dont ces scènes sont filmées et dont
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elles s'insèrent au sein de l'œuvre considérée", pour déterminer quel est le classement le plus approprié. Mais dès
lors que ces scènes existent, il ne peut s'agir que d'une interdiction aux moins de dix-huit ans ou un classement
"X", contrairement à ce qui avait été retenu par les juges du fond.
Finalement, l'alternative est la même que dans l'hypothèse où sont en cause des scènes de sexe non simulées, à
ceci près que l'appréciation de l'existence de scènes d'une "très grande violence" est éminemment plus subjective.
L'arrêt commenté se borne ici à préciser qu'il "y a lieu de prendre en considération, pour déterminer si la présence
de ces scènes doit entraîner une interdiction aux mineurs de dix-huit ans, la manière, plus ou moins réaliste, dont
elles sont filmées, l'effet qu'elles sont destinées à produire sur les spectateurs, notamment de nature à inciter à
la violence ou à la banaliser, enfin, toute caractéristique permettant d'apprécier la mise à distance de la violence
et d'en relativiser l'impact sur la jeunesse". Si cette décision est donc conforme à la réglementation en vigueur, la
solution retenue n'en apparaît pas moins imprécise et susceptible de générer de nouveaux contentieux.
(1) CE, Sect., 30 juin 2000, n˚ 222 194, 222 195, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9580AGW), AJDA, 2000,
p. 674, chron. M. Guyomar et G. Collin, D., 2001, p. 590, chron.C. Boitard, RFDA, 2000, p.1282, note M. Canedo
et p. 1311, note J. Morange, RDP, 2001, p. 367, note Ch. Guettier, Com. comm. électr., septembre 2000, 95, obs.
A. Lepage, LPA, 15 décembre 2000, n˚ 250, p. 9, note O. Lecucq.
(2) JO, 23 février 2010 et rectif. JO, 23 février 2010.
(3) CE référé, 6 décembre 2010, n˚ 344 567, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7202GMP).
(4) Rec., p. 693, S. 1960, p. 9, concl. J. Mayras, AJDA, 1960, 1, p. 20, chron. J. Combarnous et M. Galabert, D.,
1960, p. 171, note P. Weil, JCP, 1961, 11 898, note P. Mimin, Rev. Adm., 1960, p. 31, note L. Juret. V. également
illustrant cette jurisprudence CE 2˚ et 6˚ s-s-r., 26 juillet 1985, n˚ 43 468 (N° Lexbase : A3241AMY), Rec. p. 236,
RFDA, 1896, p. 439, concl. B. Genevois.
(5) LPA, 11 décembre 1991, note B. Pacteau.
(6) CE référé, 8 juin 2005, n˚ 281 084, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6469DIG), JCP éd.
A, 2005, act. 319, obs. M. — C.Rouault, Collectivités territoriales — intercommunalité, 2005, 163.
(7) Rec. p. 57, RDP, 1975, p. 286, concl. M. Rougevin-Baville, Gaz. Pal., 1975 jur., p. 385 et doctr., p. 350, chron.
J. Mourgeon, JCP, 1976, II, 18 395, note M. Bazex.
(8) CE, Sect., 30 juin 2000, n˚ 222 194, 222 195, publié au recueil Lebon, préc..
(9) CE 1˚ et 2˚ s-s-r., 4 octobre 2002, n˚ 222 666, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1656AI8).
(10) CE 1˚ et 2˚ s-s-r., 14 juin 2002, n˚ 237 910, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9270AYY).
(11) CE 2˚ et 7˚ s-s-r., 4 février 2004, n˚ 261 804, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2599DBU),
JCP éd. A, 2004, 16 concl. Da Silva, JCP éd. G, 2004, II, 10 045, note P. Tifine.
(12) CE 9˚ et 10˚ s-s-r., 29 juin 2012, n˚ 335 771, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0596IQ7).
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Avocats/Déontologie
[Brèves] De la validité du port d'un insigne de protestation
sur la robe d'audience de l'avocat
N° Lexbase : N8071BUH
Réf. : CA Rennes, 22 mai 2015, n˚ 15/00 669 (N° Lexbase : A5715NLA)
Le fait, pour des avocats, de porter sur leur robe et ainsi sur leur costume d'audience, un insigne commun à tous les
avocats du même barreau, n'ayant aucune connotation revendicative empreinte de partialité, mais rappelant seulement la mobilisation de la profession pour défendre ses intérêts, ne saurait être considéré comme un manquement
à leurs devoirs d'avocats. La délibération d'un conseil de l'Ordre visant à harmoniser les modes d'expression et
prévenir les abus ne saurait être annulée. Telle est la solution de la cour d'appel de Rennes, dans un arrêt rendu le
25 mai 2015 (CA Rennes, 22 mai 2015, n˚ 15/00 669 N° Lexbase : A5715NLA). Le 22 décembre 2014, le Bâtonnier
de l'Ordre des avocats au barreau de Nantes avait notifié au procureur général près de cette cour, une délibération
de son conseil de l'Ordre en date du 16 décembre 2014 décidant "d'autoriser les avocats qui le souhaitent à porter
un signe distinctif (badge "avocat mobilisé", rabat rouge ou crêpe noir sur le rabat blanc) sur leur robe, afin de manifester leur soutien au mouvement de protestation à l'encontre du projet de loi affectant actuellement la profession
d'avocat et de l'insuffisance du financement de l'aide juridictionnelle". C'est cette délibération que le procureur général entendait voir annulée. La cour rappelle que la commission Règles et usages du Conseil national des barreaux
a, à cet égard, rendu un avis le 22 novembre 2007 déclarant incompatible le port d'un insigne quelconque sur la
robe, le jugeant incompatible avec le serment. Cet avis tendrait à prohiber le port de tout badge qui ne fait pas partie
des attributs du costume d'audience de l'avocat, ce dernier, lorsqu'il revêt son costume et le porte à l'audience, ne
pouvant en définitive porter aucun insigne, en dehors des décorations officielles qui lui ont été accordées. Mais,
pour autant, selon les juges, cet avis ne constitue qu'une recommandation et le conseil de l'Ordre d'un barreau
n'excède pas ses attributions, lorsqu'en raison d'un mouvement de protestation durable, des avocats, selon leur
appartenance syndicale ou à titre personnel revêtaient, spontanément ou sur consignes, des insignes divers pour
les porter sur leurs robes, en prenant l'initiative de délibérer sur la pratique constatée, l'opportunité de l'interdire
ou d'y remédier, en harmonisant son mode d'expression et éventuellement ses abus. Cette délibération ne porte
pas atteinte au serment qui lie les avocats en leur demandant d'exercer leurs fonctions, notamment avec dignité
et indépendance (cf. l'Encyclopédie "La profession d'avocat" N° Lexbase : E1051E73, N° Lexbase : E6563ETA et
N° Lexbase : E9310ETY).
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Avocats/Honoraires
[Jurisprudence] Honoraires de postulation des avocats : ils
ne relèvent pas du décret du 27 novembre 1991
N° Lexbase : N8140BUZ
par Thierry Vallat, Avocat au barreau de Paris
Réf. : Cass. civ. 2, 11 juin 2015, n˚ 14-20.239, F-P+B (N° Lexbase : A8881NK7)
Actualité chargée pour la postulation des avocats en ce premier semestre 2015. Déjà au cœur des débats sur
le texte "Macron" avec le projet d'extension du deuxième alinéa de l'article 5 de la loi du 31 décembre 1971,
portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ([LXB=L6343AGZ)]) qui pose le principe
que les avocats "exercent exclusivement devant le tribunal de grande instance dans le ressort duquel ils ont établi
leur résidence professionnelle, et devant la cour d'appel dont ce tribunal dépend" à l'ensemble du ressort de
la cour d'appel, voilà que vient de se reposer la question des honoraires de postulation. On sait, en effet,
que les litiges en matière de fixation d'honoraires sont de la compétence du Bâtonnier, puis du premier
président de la cour d'appel en vertu des dispositions spécifiques prévues par les articles 174 et suivants
du décret n˚ 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat (N° Lexbase : L8168AID). Mais
quid des émoluments de l'avocat postulant ? Tel est l'enjeu et l'intérêt de l'arrêt du 11 juin 2015.
Quels étaient les faits ?
Une avocate quimpéroise avait été chargée par un confrère d'assurer la postulation dans une procédure devant le
tribunal de grande instance local.
Rappelons à ce stade que la postulation, selon la définition qu'en donne le doyen Gérard Cornu, est "la mission
consistant à accomplir au nom d'un plaideur les actes de procédure, qui incombe, du seul fait qu'elle est constituée,
à la personne investie d'un mandat de représentation en justice... ".
Voilà donc la cliente dotée non plus d'un seul conseil, mais bien de deux avocats qui réclament chacun leur dû dans
le cadre de la procédure.
Un litige apparaît quant au règlement des honoraires de postulation, dont le sort manifestement n'avait pas été réglé
par une convention ou un accord préalable.
La cliente refuse de régler le postulant et ce dernier va donc saisir le Bâtonnier de l'Ordre des avocats du barreau
de Quimper qui les taxe à un montant de 717,60 euros.
Cette décision du Bâtonnier, prise selon les règles du décret de 1991 susvisé, est contestée et déférée par la cliente
récalcitrante devant le premier président de la cour d appel de Rennes, lequel confirme l'ordonnance de taxe.
La décision d'appel précisait que les frais exposés par l'avocat postulant devaient être estimés par référence aux
dispositions de l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971, modifiée le 10 juillet 1991 et que le Bâtonnier avait bien
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pris en compte les usages, la situation de fortune du client, la difficulté de l'affaire, la notoriété de l'avocat et les frais
exposés pour taxer ces derniers.
Mais la cliente, décidemment tenace n'en reste pas là et saisit alors la Cour de cassation sur des moyens qui ne
sont pas retenus par la deuxième chambre civile dans son arrêt.
En revanche, la Cour de cassation relève d'office un autre moyen pour casser l'ordonnance prise le 26 novembre
2013 par le premier président de la cour de Rennes (CA Rennes, 26 novembre 2013, n˚ 12/03 123 N° Lexbase :
A1922KQA) : "l'action relative aux émoluments de l'avocat postulant ne relève pas de la procédure de fixation des
honoraires prévue aux articles 174 et suivants du décret du 27 novembre 1991".
Et, ne renvoyant pas l'affaire, la Haute Juridiction décide de déclarer irrecevable de ce fait la demande de taxation
de l'avocat postulant.
Quelle analyse ?
Cette décision n'est en fait guère surprenante puisqu'elle s'inscrit dans la droite ligne d'un arrêt déjà rendu en la
matière le 28 juin 2007 (Cass. civ. 2, 28 juin 2007, n˚ 05-16.013, FS-P+B N° Lexbase : A9379DWB) dans une affaire
similaire.
La deuxième chambre civile avait donc à cette occasion déjà eu l'occasion de préciser que, si les honoraires de
l'avocat sont fixés en accord avec le client, et que leur contestation relève de la compétence du Bâtonnier de l'Ordre
des avocats, le recours contre la décision du Bâtonnier étant porté devant le premier président de la cour d'appel,
la tarification de la postulation et des actes de procédure est régie par les dispositions du Code de procédure civile.
C'est donc ce même raisonnement que suit la Cour de cassation dans son arrêt du 11 juin 2015 en rappelant
que les dispositions du décret n˚ 60-323 du 2 avril 1960, portant règlement d'administration publique et fixant le
tarif des avoués (N° Lexbase : L2132G8H) modifié et les règles de compétence, qui sont distinctes en matière de
contestations d'honoraires d'avocat de celles applicables à la taxation des émoluments de l'avocat postulant, sont
d'ordre public et que la procédure de taxation des articles 174 du décret du 27 novembre 1991 ne trouvent pas à
s'appliquer pour le postulant.
Les contestations des émoluments du postulant relèveront donc des articles 695 (N° Lexbase : L5594DYT) et
suivants du Code de procédure civile et seront portées devant le premier président du tribunal de grande instance
qui est le juge taxateur naturel des frais et dépens.
Le juste prix d'un avocat correspondant constitue trop souvent une source de conflits avec les clients en raison de
tarifs extrêmement disparates.
Une récente décision (CA Dijon, 28 avril 2015, n˚ 14/00 098 N° Lexbase : A2652NHP) en est encore une fois
l'illustration.
Dans cette affaire, une avocate correspondante dijonnaise avait sollicité 1 794 euros TTC au titre de ses prestations, qui avaient, il convient de le préciser, dépassé une simple postulation avec notamment de nombreuses
communications de pièces et puisqu'elle avait également plaidé elle-même le dossier.
Le premier président de la cour d'appel devait réduire dans son ordonnance le montant total à la somme de 1 315,60
euros.
Bien sûr, la procédure de fixation, tout comme celle ayant été à l'origine de notre arrêt du 11 juin 2015, n'est pas la
bonne et, si elle devait être soumise à la censure de la Cour de cassation, elle serait sans coup férir déclarée irrecevable également, mais elle illustre bien les difficultés rencontrées lorsque les règles du jeu ne sont pas convenues
d'avance entre l'avocat plaidant, son correspondant et leur client.
On ne saurait donc trop conseiller que d'inclure dans les conventions d'honoraires un paragraphe particulier relatif aux frais du postulant et l'étendue des prestations qui seront effectuées, de manière à assurer une parfaite
transparence, mais aussi d'éviter des dérapages sur leur montant qui sont parfois constatés.
Bien que les temps soient à l'imposition de barèmes et de tarifs régulés, la liberté des honoraires nous paraît
cependant devoir demeurer la règle, y compris donc pour ceux de postulation.
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Avocats/Honoraires
[Brèves] Contestation des honoraires : les conclusions de la
personne dispensée de comparaître par le premier président
sont recevables, sous réserve du respect du contradictoire
N° Lexbase : N8168BU3
Réf. : Cass. civ. 2, 25 juin 2015, n˚ 14-22.158, F-P+B (N° Lexbase : A9831NLP)
Dès lors que le premier président dispense une personne de comparaître à l'audience de contestation des honoraires dus à l'avocat, il ne peut écarter des débats ses conclusions. Telle est la solution dégagée par la deuxième
chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 25 juin 2015 (Cass. civ. 2, 25 juin 2015, n˚ 14-22.158,
F-P+B N° Lexbase : A9831NLP). En l'espèce, M. L. a confié à un avocat la défense de ses intérêts dans plusieurs
litiges relevant tant des juridictions administratives que judiciaires et une contestation s'est élevée sur le montant
des honoraires dus à l'avocat. Le Bâtonnier du barreau de Versailles ayant fixé le montant des honoraires dus à
une certaine somme, M. L. a contesté cette décision devant le premier président. Par ordonnance du 9 juillet 2014
(CA Versailles, 9 juillet 2014, n˚ 13/05 220 N° Lexbase : A3920MUQ), le premier président a écarté des débats
les conclusions de M. L. énonçant que ce dernier avait été dispensé de comparaître et que seul son courrier de
recours pouvait être examiné. L'ordonnance sera censurée par la Haute juridiction au visa des articles 177 et 277
du décret n˚ 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), ensemble les articles 446-1 (N° Lexbase :
L1138INH) et 946 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1170INN) : en statuant ainsi, alors qu'il avait dispensé
M. L. de comparaître à l'audience, ce dont il résultait que celui-ci pouvait valablement présenter ses observations
par écrit, sous réserve de respecter le principe de la contradiction, le premier président a violé les textes susvisés
(cf. l'Encyclopédie "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4954E4A et N° Lexbase : E4955E4B).
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Bancaire
[Brèves] Abaissement du plafond de paiement en espèces et
en monnaie électronique
N° Lexbase : N8234BUI
Réf. : Décret n˚ 2015-741 du 24 juin 2015, pris pour l'application de l'article L. 112-6 du Code monétaire et financier,
relatif à l'interdiction du paiement en espèces de certaines créances (N° Lexbase : L9642I8M
Aux termes du I de l'article L. 112-6 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7804IZ3), "ne peut être effectué
en espèces ou au moyen de monnaie électronique le paiement d'une dette supérieure à un montant fixé par décret,
tenant compte du lieu du domicile fiscal du débiteur et de la finalité professionnelle ou non de l'opération". Un décret,
publié au Journal officiel du 27 juin 2015 (décret n˚ 2015-741 du 24 juin 2015, pris pour l'application de l'article L. 1126 du Code monétaire et financier, relatif à l'interdiction du paiement en espèces de certaines créances N° Lexbase :
L9642I8M), abaisse ce plafond de paiement en espèces ou en monnaie électronique de 3 000 à 1 000 euros (C.
mon. fin., art. D 112-3 N° Lexbase : L4357I3R). Cette disposition vise à renforcer la lutte contre les circuits financiers
illicites qui ont recours à des moyens de paiement anonymes. Le décret tire les conséquences de l'interdiction du
paiement en espèces pour l'achat de métaux, suivant les dispositions du troisième alinéa du I de l'article L. 112-6 du
Code monétaire et financier et supprime également le seuil relatif à l'achat de métaux mentionné à l'article D. 112-4
du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L3490IPX). Les dispositions du décret sont spécifiquement étendues
aux territoires du Pacifique. Elles entrent en application le 1er septembre 2015 (cf. l'Encyclopédie "Droit bancaire"
N° Lexbase : E4686AEB).
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Commercial
[Brèves] Contrat d'agent commercial : possibilité d'insérer
une période d'essai
N° Lexbase : N8233BUH
Réf. : Cass. com., 23 juin 2015, n˚ 14-17.894, F-P+B (N° Lexbase : A0005NM7)
Le statut des agents commerciaux, qui suppose pour son application que la convention soit définitivement conclue,
n'interdit pas une période d'essai. Ainsi, la rupture du contrat pendant cette période prive l'agent commercial de
son droit à indemnité. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le
23 juin 2015 (Cass. com., 23 juin 2015, n˚ 14-17.894, F-P+B N° Lexbase : A0005NM7). En l'espèce, une société
(le mandataire) a mis fin, après six mois, au contrat d'agent commercial qui stipulait une période d'essai de huit
mois. L'agent commercial a assigné son mandataire en paiement d'une indemnité de cessation de contrat, lequel
s'y est opposé au motif que la rupture avait eu lieu pendant la période d'essai. La cour d'appel d'Orléans (CA
Orléans, 17 avril 2014, n˚ 13/01 829 N° Lexbase : A3012MKR) a condamné le mandataire à payer une indemnité
de cessation de contrat à son agent commercial, retenant que les articles L. 134-12 (N° Lexbase : L5660AIH) et
L. 134-13 (N° Lexbase : L5661AII) du Code de commerce, d'ordre public, prévoient le versement d'une indemnité
lors de la rupture du contrat d'agent commercial et les cas dans lesquels cette réparation n'est pas due, de sorte
qu'à supposer que la stipulation d'une période d'essai dans un tel contrat ne soit pas en elle-même illicite, celle-ci
ne peut avoir pour effet de priver l'agent commercial de son droit à indemnité. Mais énonçant la solution précitée, la
Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au visa des articles 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et 1184 (N° Lexbase :
L1286ABA) du Code civil.
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Contrats
[Jurisprudence] Précisions sur le délai de forclusion dans la
vente en l'état futur d'achèvement
N° Lexbase : N8166BUY
par Solène Ringler, Maître de conférences à l'Université de Valenciennes et du Hainaut-Cambrésis, (IDP EA 1384)
Réf. : Cass. civ. 3, 3 juin 2015, n˚ 14-15.796, FS-P+B+I (N° Lexbase : A9224NIH)
Dans un arrêt pédagogique du 3 juin 2015 promis à une large diffusion, la troisième chambre civile de la
Cour de cassation apporte des précisions sur le régime juridique des défauts de conformité apparents
dans la vente d'immeuble à construire, ce faisant, elle se prononce enfin sur l'application de l'article 2239
du Code civil (N° Lexbase : L7224IAS) aux délais de forclusion. Si les incertitudes se dissipent sur les délais
préfix, cet arrêt suscite de nouvelles interrogations sur l'articulation entre suspension de la prescription et
interruption de la forclusion (Cass. civ. 3, 3 juin 2015, n˚ 14-15.796, FS-P+B+I ; cf. l'Encyclopédie "Contrats
spéciaux" N° Lexbase : E2318EYI).
En l'espèce, un appartement en l'état futur d'achèvement est livré le 17 décembre 2007. L'acquéreur émet des
réserves dans le procès-verbal de réception de par l'existence d'un certain nombre de désordre apparents. Ces
dernières n'ayant pas été levées, le nouveau propriétaire sollicite un référé-expertise. Un expert est désigné par
ordonnance du 7 avril 2009. Suite au dépôt du rapport, l'acquéreur assigne son cocontractant aux fins d'indemnisation pour les défauts de conformité apparents constatés sur l'immeuble. Dans un arrêt du 13 février 2014, la cour
d'appel de Montpellier (CA Montpellier, 13 février 2014, n˚ 11/07 946 N° Lexbase : A1986MEB) ne lui donne pas satisfaction, déclarant l'action prescrite. L'acquéreur se pourvoit alors en cassation. Il fait valoir qu'en vertu de l'article
2239 du Code civil, la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction
présentée avant tout procès. Dès lors, le délai recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à
six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée. Par conséquent, ayant agi à la suite du dépôt du rapport
d'expertise, l'acquéreur estime qu'il est recevable à agir. Ce dernier estime, en outre, que l'action en responsabilité contractuelle d'un bien en l'état futur d'achèvement se prescrit par cinq ans à compter de la manifestation du
dommage. Il ne se heurtait donc pas à la prescription de son action.
Dans cet arrêt, la Cour de cassation est amenée à préciser le régime juridique de l'article 2239 du Code civil, lequel
ne saurait s'appliquer à l'action en réparation des désordres apparents constatés sur l'immeuble acheté en l'état
futur d'achèvement. Par voie de conséquence, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l'acquéreur. Elle
indique que le délai d'action édicté par l'article 1648 du Code civil (N° Lexbase : L9212IDK) étant d'ordre public,
l'acquéreur aurait dû assigner au fond, dans l'année suivant le prononcé de l'ordonnance, soit au plus tard le 7 avril
2010. En effet, le délai d'action en garantie des désordres apparents est prescrit à peine de forclusion et non de
prescription. Au surplus, les juges rappellent que le régime spécial de la vente en l'état futur d'achèvement exclut
l'application des règles de droit commun de la responsabilité civile contractuelle.
La vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) consiste à vendre sur plans des bâtiments non encore édifiés. Le
vendeur transfert la propriété du terrain et celle des immeubles y afférents au fur et à mesure de leur édification, en
contrepartie de quoi, l'acquéreur effectue des versements proportionnellement à l'avancée des travaux (1). A l'égard
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de l'acquéreur, le vendeur d'un immeuble à construire est tenu des mêmes responsabilités que le constructeur. Outre
la responsabilité contractuelle de droit commun qui ne joue qu'un rôle résiduel, le vendeur garantit les dommages de
nature biennale et décennale qui apparaissent postérieurement à la réception. Les défauts de conformité apparents
donnent également lieu à réparation lorsqu'ils ont été réservés dans le procès-verbal de réception. Une fois les
défauts dénoncés, l'acquéreur dispose d'un délai de un an pour agir en justice afin d'obtenir l'indemnisation de
son préjudice. La jurisprudence ne semblait pas vraiment fixée jusqu'alors sur le régime juridique applicable aux
défauts de conformité apparents et plus précisément sur délais de prescription de l'action. Cet arrêt est l'occasion de
mettre un terme aux hésitations quant à l'application de l'article 2239 du Code civil aux délais de forclusion (I). Cette
solution s'étend à l'ensemble des garanties et responsabilités dues par le constructeur, elle laisse, en revanche, un
certain nombre de question en suspens (II).
I — Le délai d'action en garantie des désordres apparents insusceptible de suspension
La vente en l'état futur d'achèvement bien que qualifiée de vente, emprunte une partie de son régime juridique
au contrat d'entreprise. L'acquéreur peut donc se prévaloir des mêmes actions et garanties que celles dues par le
constructeur (A), à condition d'agir dans les délais impartis (B).
A — Le fondement de la garantie des défauts de conformité apparents
La spécificité de la VEFA provient de la nature même de ce contrat qui mêle vente et opération de construction. Lors
de la conclusion du contrat, le vendeur transmet immédiatement la propriété du terrain et progressivement celle des
constructions. Les dispositions relatives au régime juridique de la VEFA renvoient aux articles 1792 (N° Lexbase :
L1920ABQ) à 1792-3 (N° Lexbase : L6350G93) du Code civil, relatifs à la responsabilité des constructeurs en
matière de louage d'ouvrage. L'acquéreur peut donc agir sur ce fondement à l'encontre de son cocontractant des
responsabilités biennale et décennale. L'article 1642-1 du Code civil (N° Lexbase : L8942IDK) lui permet également
d'invoquer les vices et défauts de conformité apparents. Au jour de la conclusion du contrat, l'acquéreur ne saurait
déceler l'existence d'éventuels désordres dans la mesure où l'immeuble n'est pas encore construit. Une fois celui-ci
érigé et les défauts révélés, il lui est possible d'engager la responsabilité de son cocontractant. Le degré de gravité
des désordres apparents n'est pas pris en compte par la jurisprudence, il suffit qu'ils soient ostensibles et puissent
être décelés après un examen attentif par un non-professionnel (2). L'action en garantie prévue par l'article 1642-1
du Code civil ne peut être exercée que si les vices ou défauts de conformité ont été dénoncés lors de la réception
des travaux ou bien à l'expiration du délai de un mois après la prise de possession de l'immeuble par l'acquéreur (3).
A ce titre, le droit de la construction constitue une dérogation au droit commun puisque l'article 1642 du Code civil
(N° Lexbase : L1744AB9) dispose "le vendeur n'est pas tenu des vices apparents dont l'acheteur a pu se convaincre
lui-même".
Dans sa rédaction antérieure à la loi du 25 mars 2009 (4), l'article 1642-1 du Code civil ne régissait que les seuls
vices apparents et ne comportait aucune disposition relative aux défauts de conformité. En l'absence de disposition spécifique, ces derniers étaient sanctionnés par le droit commun de la responsabilité contractuelle. La Cour
de cassation énonçait d'ailleurs "les défauts de conformité, même apparents, relèvent du régime de la responsabilité contractuelle et de la prescription de droit commun" (5). En l'espèce, l'acquéreur entendait se prévaloir de
l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) afin d'obtenir réparation. Or, depuis la loi du 25 mars 2009,
le nouvel article 1642-1 inclut les défauts de conformité apparents dans le champ d'application de la garantie spéciale qu'il édicte (6). En matière de construction, la responsabilité contractuelle de droit commun, et partant, le
délai de prescription décennal de l'article 1792-4-3 (N° Lexbase : L7190IAK) dirigé à l'encontre des constructeurs
et leurs sous-traitants, ne conserve qu'un rôle résiduel. En l'occurrence, la troisième chambre civile rappelle que
l'article 1147 du Code civil n'a pas vocation à s'appliquer puisque le vendeur d'un immeuble à construire ne peut
être tenu à garantie des désordres apparents, au-delà des limites résultant des dispositions des articles 1642-1 et
1648 (N° Lexbase : L9212IDK) du Code civil. Ce dispositif est d'ordre public, de sorte qu'il exclut les règles de droit
commun relatives à la responsabilité contractuelle.
B — L'inapplicabilité de l'article 2239 du Code civil
Aux termes de l'article 1648 du Code civil, l'action en garantie des défauts de conformité apparents doit être introduite dans l'année qui suit le plus tardif des deux événements suivants : la réception des travaux, avec ou sans
réserves, ou l'expiration d'un délai d'un mois après la prise de possession par l'acquéreur (7). La dénonciation des
défauts constitue un pré-requis afin d'agir à l'encontre du vendeur. En l'espèce, l'acquéreur avait sollicité une mesure
d'expertise en référé et assigné son cocontractant dans l'année suivant le dépôt du rapport de l'expert. Il respectait
ainsi les dispositions de l'article 2239 du Code civil (N° Lexbase : L7224IAS) selon lequel le délai de prescription est
suspendu lorsque le juge faire droit à une demande d'instruction présentée avant tout procès. Ce délai ne recommence à courir qu'à compter du dépôt du rapport pour un délai qui ne peut être inférieur à six mois. Ces dispositions
se veulent très favorables pour l'acquéreur qui dispose du temps nécessaire pour prendre connaissance du rapport
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d'expertise et ainsi statuer sur l'opportunité d'assigner son cocontractant au fond. La Cour de cassation condamne
ce raisonnement. Elle indique, pour la première fois que, "la suspension de la prescription prévue par l'article 2239
du Code civil n'est pas applicable au délai de forclusion". Par conséquent, le délai de un an pour agir en garantie
des défauts de conformité apparents ne saurait faire l'objet de suspension dans la mesure où il s'agit d'un délai
préfix.
La troisième chambre civile dissipe ainsi les incertitudes pesant sur l'application de l'article 2239 du Code civil aux
délais de forclusion. En l'absence de précision dans la lettre du texte, les juges du fond ont admis à plusieurs
reprises, la suspension d'autres délais de forclusion tels que de la responsabilité biennale des constructeurs (8) ou
encore pour la garantie de parfait achèvement (9). Ces arrêts, certes favorables à l'acquéreur, engendraient une
certaine confusion quant à la nature des délais d'action. En l'espèce, la Cour de cassation délivre une solution en
conformité avec la formulation du Code civil. En effet, l'article 2220 du Code civil (N° Lexbase : L7188IAH) exclut les
délais de forclusion du champ d'application des règles relatives à la suspension de la prescription, pour autant qu'il
n'existe pas de disposition législative contraire. Dès lors, le délai préfix d'un an pour agir en garantie des désordres
apparents ne souffre d'aucune suspension consécutive à une demande d'instruction présentée avant tout procès.
Si le délai d'action en garantie de défauts de conformité apparents ne peut être suspendu, il peut, en revanche,
faire l'objet d'une interruption.
II — Le délai d'action en garantie des désordres apparents susceptible d'interruption
La demande d'expertise formulée par l'acquéreur influe sur le cours du délai de forclusion. En effet, celui-ci est
susceptible d'interruption (A). Si les précisions apportées par l'arrêt sont salutaires, il n'en demeure pas moins que
de nouvelles questions se posent lors de la recherche du texte applicable aux mesures d'expertise préalable au
procès (B).
A — Les modalités d'interruption du délai de forclusion
Contrairement à la suspension qui arrête temporairement le cours de la prescription sans effacer le délai déjà écoulé,
l'interruption fait disparaître le délai déjà acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien (10).
L'assignation en référé interrompt le délai de un an pour agir en garantie des défauts de conformité apparents (11).
En l'espèce, l'acquéreur assigne son cocontractant postérieurement à la remise du rapport d'expertise ordonnée
par le juge des référés. Or, c'est au jour du prononcé de l'ordonnance et non du rapport d'expertise, que le délai
de forclusion recommence à courir (12). Par conséquent, l'acquéreur était forclos au jour de l'assignation au fond
puisque l'assignation a été délivrée plus de un an après l'ordonnance du juge des référés. A ce titre, les règles des
articles 1642-1 et 1648 du Code civil sont d'ordre public et ne souffrent d'aucune dérogation.
Il n'existe pas de critère permettant de distinguer délais de forclusion et délais de prescription. Leur singularité
se trouve dans leur finalité. Si la prescription extinctive tend à la déchéance d'un droit de par l'inaction de son
titulaire, la forclusion procède de la perte d'une prérogative juridique à la suite de l'écoulement d'un certain délai.
Cette différenciation est parfois difficile à mettre en pratique. L'article 2220 du Code civil énonce que les délais de
forclusion ne relèvent pas des dispositions relatives à la prescription extinctive. Pour autant, le texte n'indique pas
ce qu'il faut entendre par délai de forclusion. En l'absence de critère de qualification, il revient à la jurisprudence
d'en découvrir la nature. En droit de la construction, la Cour de cassation s'est ainsi prononcée en faveur de la
forclusion à propos de la garantie de bon fonctionnement des éléments d'équipement (13), ou encore à propos de
la responsabilité décennale qui s'applique lorsque les dommages affectent la solidité de l'immeuble ou le rendent
impropre à sa destination (14). Cette analyse doit également être étendue à la garantie de parfait achèvement.
B — Une difficile articulation des textes
La Cour de cassation énonce que "la suspension de la prescription prévue par l'article 2239 du Code civil n'est
pas applicable aux délais de forclusion". Cette formulation de principe permet d'étendre la solution à d'autres délais
de forclusion comme les responsabilités décennales et biennales du constructeur ou encore la garantie de parfait
achèvement. Contrairement à ce qu'ont pu juger certaines cours d'appel, les délais de forclusion ne sauraient faire
l'objet de suspension. Seule l'interruption est donc admise en cas d'assignation, y compris en référé. L'article 2239
du Code civil ne conserverait alors qu'un intérêt résiduel en matière de construction. Il serait ainsi applicable aux
délais de prescription résultant de la responsabilité contractuelle de l'article 1792-4-1 (N° Lexbase : L7166IAN),
pour lesquels le juge est saisi d'une demande d'expertise avant tout procès. Cette solution n'est pas évidente à la
lecture de l'article 2241 du Code civil (N° Lexbase : L7181IA9). Celui-ci indique que la demande en justice, même
en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Force est de reconnaître le caractère
inconciliable de ces deux textes (15). Si la demande en référé-expertise interrompt le délai de prescription, quel est
le champ d'application de l'article 2239 qui suspend ce même délai en cas de mesure d'instruction demandée avant
tout procès ? Ces deux articles s'articulent difficilement. Afin de palier l'insécurité juridique qui pourrait résulter
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de la confusion entre ces deux articles, la Cour de cassation sera inévitablement amenée à délimiter le champ
d'application de ces deux textes.
(1) C. civ. art. 1601-3 (N° Lexbase : L1700ABL).
(2) Sur l'absence d'éléments de cuisine, Cass. civ. 3, 5 novembre 2013, n˚ 12-27.470, F-D (N° Lexbase : A2074KPI).
(3) Cass. civ. 3, 22 mars 2000, n˚ 98-20.250, P+B (N° Lexbase : A3733AUS), Bull. civ. III, n˚ 63 ; Défr., 2000, p.
1258, obs. H. Périnet-Marquet ; RDI, 2000, p. 353, obs. C. Saint-Alary-Houin.
(4) Loi n˚ 2009-323 du 25 mars 2009, de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion (N° Lexbase :
L0743IDU).
(5) Cass. civ. 3, 4 novembre 2010, n˚ 09-70.235, FS-P+B (N° Lexbase : A5650GDM), Bull. civ. III, n˚ 198.
(6) Cass. civ. 3, 3 avril 2013, n˚ 12-16.364, F-D (N° Lexbase : A6424KBK).
(7) Cass. civ. 3, 17 décembre 2008, n˚ 07-17.285, FS-P+B (N° Lexbase : A8988EBI) Bull. civ. III, n˚ 2007, Défr.,
2013, p. 231, obs. H. Périnet-Marquet.
(8) CA Amiens, 14 juin 2011, n˚ 09/04 978 (N° Lexbase : A7717HTY), ibid.
(9) CA Amiens, 21 février 2012, n˚ 09/04 564 (N° Lexbase : A0099H7S), const. — urb. 2012, n˚ 109, comm. M. —
L. Pagès-de Varenne ; CA Nancy, 30 juin 2011, n˚ 09/01 212 (N° Lexbase : A7125HWS), Constr. — urb., 2011, n˚
148, comm. M. — L. Pagès-de Varenne.
(10) C. civ., art. 2230 (N° Lexbase : L7215IAH).
(11) Cass. civ. 3, 21 juin 2000, n˚ 99-10.313, P+B (N° Lexbase : A5631AWH), Bull. civ. III, n˚ 123, Défr., 2000, p.
1251, obs. H. Périnet-Marquet.
(12) Ibid.
(13) Cass. civ. 3, 15 janvier 1997, n˚ 95-13.534, P+B (N° Lexbase : A1805ACT), Bull. civ. III, n˚ 11.
(14) Cass. civ. 3, 7 avril 2015, n˚ 14-12.212, F-D (N° Lexbase : A5241NG9).
(15) Ph. Malinvaud, "les difficultés d'application des règles nouvelles relatives à la suspension et à l'interruption des
délais", RDI, 2010, p. 105.
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Contrats
[Jurisprudence] Précisions sur le délai de forclusion dans la
vente en l'état futur d'achèvement
par Solène Ringler, Maître de conférences à l'Université de Valenciennes et du Hainaut-Cambrésis, (IDP EA 1384)
Réf. : Cass. civ. 3, 3 juin 2015, n˚ 14-15.796, FS-P+B+I (N° Lexbase : A9224NIH)
Dans un arrêt pédagogique du 3 juin 2015 promis à une large diffusion, la troisième chambre civile de la
Cour de cassation apporte des précisions sur le régime juridique des défauts de conformité apparents
dans la vente d'immeuble à construire, ce faisant, elle se prononce enfin sur l'application de l'article 2239
du Code civil (N° Lexbase : L7224IAS) aux délais de forclusion. Si les incertitudes se dissipent sur les délais
préfix, cet arrêt suscite de nouvelles interrogations sur l'articulation entre suspension de la prescription et
interruption de la forclusion (Cass. civ. 3, 3 juin 2015, n˚ 14-15.796, FS-P+B+I ; cf. l'Encyclopédie "Contrats
spéciaux" N° Lexbase : E2318EYI).
En l'espèce, un appartement en l'état futur d'achèvement est livré le 17 décembre 2007. L'acquéreur émet des
réserves dans le procès-verbal de réception de par l'existence d'un certain nombre de désordre apparents. Ces
dernières n'ayant pas été levées, le nouveau propriétaire sollicite un référé-expertise. Un expert est désigné par
ordonnance du 7 avril 2009. Suite au dépôt du rapport, l'acquéreur assigne son cocontractant aux fins d'indemnisation pour les défauts de conformité apparents constatés sur l'immeuble. Dans un arrêt du 13 février 2014, la cour
d'appel de Montpellier (CA Montpellier, 13 février 2014, n˚ 11/07 946 N° Lexbase : A1986MEB) ne lui donne pas satisfaction, déclarant l'action prescrite. L'acquéreur se pourvoit alors en cassation. Il fait valoir qu'en vertu de l'article
2239 du Code civil, la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction
présentée avant tout procès. Dès lors, le délai recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à
six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée. Par conséquent, ayant agi à la suite du dépôt du rapport
d'expertise, l'acquéreur estime qu'il est recevable à agir. Ce dernier estime, en outre, que l'action en responsabilité contractuelle d'un bien en l'état futur d'achèvement se prescrit par cinq ans à compter de la manifestation du
dommage. Il ne se heurtait donc pas à la prescription de son action.
Dans cet arrêt, la Cour de cassation est amenée à préciser le régime juridique de l'article 2239 du Code civil, lequel
ne saurait s'appliquer à l'action en réparation des désordres apparents constatés sur l'immeuble acheté en l'état
futur d'achèvement. Par voie de conséquence, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l'acquéreur. Elle
indique que le délai d'action édicté par l'article 1648 du Code civil (N° Lexbase : L9212IDK) étant d'ordre public,
l'acquéreur aurait dû assigner au fond, dans l'année suivant le prononcé de l'ordonnance, soit au plus tard le 7 avril
2010. En effet, le délai d'action en garantie des désordres apparents est prescrit à peine de forclusion et non de
prescription. Au surplus, les juges rappellent que le régime spécial de la vente en l'état futur d'achèvement exclut
l'application des règles de droit commun de la responsabilité civile contractuelle.
La vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) consiste à vendre sur plans des bâtiments non encore édifiés. Le
vendeur transfert la propriété du terrain et celle des immeubles y afférents au fur et à mesure de leur édification, en
contrepartie de quoi, l'acquéreur effectue des versements proportionnellement à l'avancée des travaux (1). A l'égard
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de l'acquéreur, le vendeur d'un immeuble à construire est tenu des mêmes responsabilités que le constructeur. Outre
la responsabilité contractuelle de droit commun qui ne joue qu'un rôle résiduel, le vendeur garantit les dommages de
nature biennale et décennale qui apparaissent postérieurement à la réception. Les défauts de conformité apparents
donnent également lieu à réparation lorsqu'ils ont été réservés dans le procès-verbal de réception. Une fois les
défauts dénoncés, l'acquéreur dispose d'un délai de un an pour agir en justice afin d'obtenir l'indemnisation de
son préjudice. La jurisprudence ne semblait pas vraiment fixée jusqu'alors sur le régime juridique applicable aux
défauts de conformité apparents et plus précisément sur délais de prescription de l'action. Cet arrêt est l'occasion de
mettre un terme aux hésitations quant à l'application de l'article 2239 du Code civil aux délais de forclusion (I). Cette
solution s'étend à l'ensemble des garanties et responsabilités dues par le constructeur, elle laisse, en revanche, un
certain nombre de question en suspens (II).
I — Le délai d'action en garantie des désordres apparents insusceptible de suspension
La vente en l'état futur d'achèvement bien que qualifiée de vente, emprunte une partie de son régime juridique
au contrat d'entreprise. L'acquéreur peut donc se prévaloir des mêmes actions et garanties que celles dues par le
constructeur (A), à condition d'agir dans les délais impartis (B).
A — Le fondement de la garantie des défauts de conformité apparents
La spécificité de la VEFA provient de la nature même de ce contrat qui mêle vente et opération de construction. Lors
de la conclusion du contrat, le vendeur transmet immédiatement la propriété du terrain et progressivement celle des
constructions. Les dispositions relatives au régime juridique de la VEFA renvoient aux articles 1792 (N° Lexbase :
L1920ABQ) à 1792-3 (N° Lexbase : L6350G93) du Code civil, relatifs à la responsabilité des constructeurs en
matière de louage d'ouvrage. L'acquéreur peut donc agir sur ce fondement à l'encontre de son cocontractant des
responsabilités biennale et décennale. L'article 1642-1 du Code civil (N° Lexbase : L8942IDK) lui permet également
d'invoquer les vices et défauts de conformité apparents. Au jour de la conclusion du contrat, l'acquéreur ne saurait
déceler l'existence d'éventuels désordres dans la mesure où l'immeuble n'est pas encore construit. Une fois celui-ci
érigé et les défauts révélés, il lui est possible d'engager la responsabilité de son cocontractant. Le degré de gravité
des désordres apparents n'est pas pris en compte par la jurisprudence, il suffit qu'ils soient ostensibles et puissent
être décelés après un examen attentif par un non-professionnel (2). L'action en garantie prévue par l'article 1642-1
du Code civil ne peut être exercée que si les vices ou défauts de conformité ont été dénoncés lors de la réception
des travaux ou bien à l'expiration du délai de un mois après la prise de possession de l'immeuble par l'acquéreur (3).
A ce titre, le droit de la construction constitue une dérogation au droit commun puisque l'article 1642 du Code civil
(N° Lexbase : L1744AB9) dispose "le vendeur n'est pas tenu des vices apparents dont l'acheteur a pu se convaincre
lui-même".
Dans sa rédaction antérieure à la loi du 25 mars 2009 (4), l'article 1642-1 du Code civil ne régissait que les seuls
vices apparents et ne comportait aucune disposition relative aux défauts de conformité. En l'absence de disposition spécifique, ces derniers étaient sanctionnés par le droit commun de la responsabilité contractuelle. La Cour
de cassation énonçait d'ailleurs "les défauts de conformité, même apparents, relèvent du régime de la responsabilité contractuelle et de la prescription de droit commun" (5). En l'espèce, l'acquéreur entendait se prévaloir de
l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) afin d'obtenir réparation. Or, depuis la loi du 25 mars 2009,
le nouvel article 1642-1 inclut les défauts de conformité apparents dans le champ d'application de la garantie spéciale qu'il édicte (6). En matière de construction, la responsabilité contractuelle de droit commun, et partant, le
délai de prescription décennal de l'article 1792-4-3 (N° Lexbase : L7190IAK) dirigé à l'encontre des constructeurs
et leurs sous-traitants, ne conserve qu'un rôle résiduel. En l'occurrence, la troisième chambre civile rappelle que
l'article 1147 du Code civil n'a pas vocation à s'appliquer puisque le vendeur d'un immeuble à construire ne peut
être tenu à garantie des désordres apparents, au-delà des limites résultant des dispositions des articles 1642-1 et
1648 (N° Lexbase : L9212IDK) du Code civil. Ce dispositif est d'ordre public, de sorte qu'il exclut les règles de droit
commun relatives à la responsabilité contractuelle.
B — L'inapplicabilité de l'article 2239 du Code civil
Aux termes de l'article 1648 du Code civil, l'action en garantie des défauts de conformité apparents doit être introduite dans l'année qui suit le plus tardif des deux événements suivants : la réception des travaux, avec ou sans
réserves, ou l'expiration d'un délai d'un mois après la prise de possession par l'acquéreur (7). La dénonciation des
défauts constitue un pré-requis afin d'agir à l'encontre du vendeur. En l'espèce, l'acquéreur avait sollicité une mesure
d'expertise en référé et assigné son cocontractant dans l'année suivant le dépôt du rapport de l'expert. Il respectait
ainsi les dispositions de l'article 2239 du Code civil (N° Lexbase : L7224IAS) selon lequel le délai de prescription est
suspendu lorsque le juge faire droit à une demande d'instruction présentée avant tout procès. Ce délai ne recommence à courir qu'à compter du dépôt du rapport pour un délai qui ne peut être inférieur à six mois. Ces dispositions
se veulent très favorables pour l'acquéreur qui dispose du temps nécessaire pour prendre connaissance du rapport
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d'expertise et ainsi statuer sur l'opportunité d'assigner son cocontractant au fond. La Cour de cassation condamne
ce raisonnement. Elle indique, pour la première fois que, "la suspension de la prescription prévue par l'article 2239
du Code civil n'est pas applicable au délai de forclusion". Par conséquent, le délai de un an pour agir en garantie
des défauts de conformité apparents ne saurait faire l'objet de suspension dans la mesure où il s'agit d'un délai
préfix.
La troisième chambre civile dissipe ainsi les incertitudes pesant sur l'application de l'article 2239 du Code civil aux
délais de forclusion. En l'absence de précision dans la lettre du texte, les juges du fond ont admis à plusieurs
reprises, la suspension d'autres délais de forclusion tels que de la responsabilité biennale des constructeurs (8) ou
encore pour la garantie de parfait achèvement (9). Ces arrêts, certes favorables à l'acquéreur, engendraient une
certaine confusion quant à la nature des délais d'action. En l'espèce, la Cour de cassation délivre une solution en
conformité avec la formulation du Code civil. En effet, l'article 2220 du Code civil (N° Lexbase : L7188IAH) exclut les
délais de forclusion du champ d'application des règles relatives à la suspension de la prescription, pour autant qu'il
n'existe pas de disposition législative contraire. Dès lors, le délai préfix d'un an pour agir en garantie des désordres
apparents ne souffre d'aucune suspension consécutive à une demande d'instruction présentée avant tout procès.
Si le délai d'action en garantie de défauts de conformité apparents ne peut être suspendu, il peut, en revanche,
faire l'objet d'une interruption.
II — Le délai d'action en garantie des désordres apparents susceptible d'interruption
La demande d'expertise formulée par l'acquéreur influe sur le cours du délai de forclusion. En effet, celui-ci est
susceptible d'interruption (A). Si les précisions apportées par l'arrêt sont salutaires, il n'en demeure pas moins que
de nouvelles questions se posent lors de la recherche du texte applicable aux mesures d'expertise préalable au
procès (B).
A — Les modalités d'interruption du délai de forclusion
Contrairement à la suspension qui arrête temporairement le cours de la prescription sans effacer le délai déjà écoulé,
l'interruption fait disparaître le délai déjà acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien (10).
L'assignation en référé interrompt le délai de un an pour agir en garantie des défauts de conformité apparents (11).
En l'espèce, l'acquéreur assigne son cocontractant postérieurement à la remise du rapport d'expertise ordonnée
par le juge des référés. Or, c'est au jour du prononcé de l'ordonnance et non du rapport d'expertise, que le délai
de forclusion recommence à courir (12). Par conséquent, l'acquéreur était forclos au jour de l'assignation au fond
puisque l'assignation a été délivrée plus de un an après l'ordonnance du juge des référés. A ce titre, les règles des
articles 1642-1 et 1648 du Code civil sont d'ordre public et ne souffrent d'aucune dérogation.
Il n'existe pas de critère permettant de distinguer délais de forclusion et délais de prescription. Leur singularité
se trouve dans leur finalité. Si la prescription extinctive tend à la déchéance d'un droit de par l'inaction de son
titulaire, la forclusion procède de la perte d'une prérogative juridique à la suite de l'écoulement d'un certain délai.
Cette différenciation est parfois difficile à mettre en pratique. L'article 2220 du Code civil énonce que les délais de
forclusion ne relèvent pas des dispositions relatives à la prescription extinctive. Pour autant, le texte n'indique pas
ce qu'il faut entendre par délai de forclusion. En l'absence de critère de qualification, il revient à la jurisprudence
d'en découvrir la nature. En droit de la construction, la Cour de cassation s'est ainsi prononcée en faveur de la
forclusion à propos de la garantie de bon fonctionnement des éléments d'équipement (13), ou encore à propos de
la responsabilité décennale qui s'applique lorsque les dommages affectent la solidité de l'immeuble ou le rendent
impropre à sa destination (14). Cette analyse doit également être étendue à la garantie de parfait achèvement.
B — Une difficile articulation des textes
La Cour de cassation énonce que "la suspension de la prescription prévue par l'article 2239 du Code civil n'est
pas applicable aux délais de forclusion". Cette formulation de principe permet d'étendre la solution à d'autres délais
de forclusion comme les responsabilités décennales et biennales du constructeur ou encore la garantie de parfait
achèvement. Contrairement à ce qu'ont pu juger certaines cours d'appel, les délais de forclusion ne sauraient faire
l'objet de suspension. Seule l'interruption est donc admise en cas d'assignation, y compris en référé. L'article 2239
du Code civil ne conserverait alors qu'un intérêt résiduel en matière de construction. Il serait ainsi applicable aux
délais de prescription résultant de la responsabilité contractuelle de l'article 1792-4-1 (N° Lexbase : L7166IAN),
pour lesquels le juge est saisi d'une demande d'expertise avant tout procès. Cette solution n'est pas évidente à la
lecture de l'article 2241 du Code civil (N° Lexbase : L7181IA9). Celui-ci indique que la demande en justice, même
en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Force est de reconnaître le caractère
inconciliable de ces deux textes (15). Si la demande en référé-expertise interrompt le délai de prescription, quel est
le champ d'application de l'article 2239 qui suspend ce même délai en cas de mesure d'instruction demandée avant
tout procès ? Ces deux articles s'articulent difficilement. Afin de palier l'insécurité juridique qui pourrait résulter
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de la confusion entre ces deux articles, la Cour de cassation sera inévitablement amenée à délimiter le champ
d'application de ces deux textes.
(1) C. civ. art. 1601-3 (N° Lexbase : L1700ABL).
(2) Sur l'absence d'éléments de cuisine, Cass. civ. 3, 5 novembre 2013, n˚ 12-27.470, F-D (N° Lexbase : A2074KPI).
(3) Cass. civ. 3, 22 mars 2000, n˚ 98-20.250, P+B (N° Lexbase : A3733AUS), Bull. civ. III, n˚ 63 ; Défr., 2000, p.
1258, obs. H. Périnet-Marquet ; RDI, 2000, p. 353, obs. C. Saint-Alary-Houin.
(4) Loi n˚ 2009-323 du 25 mars 2009, de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion (N° Lexbase :
L0743IDU).
(5) Cass. civ. 3, 4 novembre 2010, n˚ 09-70.235, FS-P+B (N° Lexbase : A5650GDM), Bull. civ. III, n˚ 198.
(6) Cass. civ. 3, 3 avril 2013, n˚ 12-16.364, F-D (N° Lexbase : A6424KBK).
(7) Cass. civ. 3, 17 décembre 2008, n˚ 07-17.285, FS-P+B (N° Lexbase : A8988EBI) Bull. civ. III, n˚ 2007, Défr.,
2013, p. 231, obs. H. Périnet-Marquet.
(8) CA Amiens, 14 juin 2011, n˚ 09/04 978 (N° Lexbase : A7717HTY), ibid.
(9) CA Amiens, 21 février 2012, n˚ 09/04 564 (N° Lexbase : A0099H7S), const. — urb. 2012, n˚ 109, comm. M. —
L. Pagès-de Varenne ; CA Nancy, 30 juin 2011, n˚ 09/01 212 (N° Lexbase : A7125HWS), Constr. — urb., 2011, n˚
148, comm. M. — L. Pagès-de Varenne.
(10) C. civ., art. 2230 (N° Lexbase : L7215IAH).
(11) Cass. civ. 3, 21 juin 2000, n˚ 99-10.313, P+B (N° Lexbase : A5631AWH), Bull. civ. III, n˚ 123, Défr., 2000, p.
1251, obs. H. Périnet-Marquet.
(12) Ibid.
(13) Cass. civ. 3, 15 janvier 1997, n˚ 95-13.534, P+B (N° Lexbase : A1805ACT), Bull. civ. III, n˚ 11.
(14) Cass. civ. 3, 7 avril 2015, n˚ 14-12.212, F-D (N° Lexbase : A5241NG9).
(15) Ph. Malinvaud, "les difficultés d'application des règles nouvelles relatives à la suspension et à l'interruption des
délais", RDI, 2010, p. 105.
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Contrat de travail
[Brèves] Convention collective prévoyant certaines
conditions afin que les contrats saisonniers puissent devenir
des CDI : impossibilité de créer un contrat de travail
intermittent ne répondant pas aux conditions légales et
simple faculté dépourvue de force obligatoire
N° Lexbase : N8162BUT
Réf. : Cass. soc., 24 juin 2015, n˚ 13-25.761, FS-P+B (N° Lexbase : A0024NMT)
L'article 14.2 de la Convention collective des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 (N° Lexbase : X0793AE4),
aux termes duquel les contrats saisonniers conclus pendant trois années consécutives à partir de la date d'application de la Convention collective et couvrant toute la période d'ouverture de l'établissement pourront être considérés
comme établissant avec le salarié une relation de travail d'une durée indéterminée sur la base des périodes effectives de travail, ne saurait créer un contrat de travail intermittent ne répondant pas aux conditions légales, et n'ouvre
qu'une simple faculté dépourvue de force obligatoire. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la
Cour de cassation dans un arrêt rendu le 24 juin 2015 (Cass. soc., 24 juin 2015, n˚ 13-25.761, FS-P+B N° Lexbase :
A0024NMT).
En l'espèce, la société X qui exploite à Courchevel deux établissements hôteliers a engagé les époux Y par des CDD
chacun durant trois ans, chacun exerçant alternativement tout au long des saisons dans l'un et l'autre établissement
jusqu'au début du mois d'avril 2010. Les deux salariés s'étant vu refuser de nouveaux CDD pour la saison du 21
juillet au 22 août 2010, ils ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de leurs contrats en un
CDI.
La cour d'appel (CA Chambéry, 5 septembre 2013, deux arrêts, n˚ 11/00 048 N° Lexbase : A4682KKM et n˚ 11/00 047
N° Lexbase : A4299KKG) les ayant déboutés de leur demande, les deux salariés se sont pourvus en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette les pourvois.
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Contrôle fiscal
[Brèves] Opposabilité du secret professionnel pour des
pharmaciens
N° Lexbase : N8201BUB
Réf. : CE 9˚ et 10˚ s-s-r., 24 juin 2015, n˚ 367 288, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0111NM3)
La révélation d'une information à caractère secret vicie la procédure d'imposition et entraîne la décharge de l'imposition contestée lorsqu'elle a été demandée par le vérificateur, en méconnaissance des dispositions relatives aux
vérifications des comptabilités (LPF, art. L. 13-0 A N° Lexbase : L2551DAQ), ou que, alors même qu'elle ne serait
imputable qu'au seul contribuable, elle fonde tout ou partie de la rectification. Ainsi, les informations nominatives
susceptibles d'être enregistrées dans le système informatique d'une officine à l'occasion d'un achat revêtent un
tel caractère secret lorsqu'elles se rapportent à un médicament, produit ou objet dont la vente est réservée aux
pharmaciens. Tel est le principe retenu par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 24 juin 2015 (CE 9˚ et 10˚ s-sr., 24 juin 2015, n˚ 367 288, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0111NM3). En effet, bien que les agents des
services fiscaux soient eux-mêmes tenus au secret professionnel, il ne saurait être dérogé en leur faveur, sauf disposition législative expresse, à la règle édictée à l'article 226-13 du Code pénal (N° Lexbase : L5524AIG), relatif à
la peine concernant la révélation d'une information à caractère secret. Dès lors, s'il n'appartient qu'au juge répressif
de sanctionner les infractions aux dispositions de cet article, il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'un contribuable
astreint au secret professionnel conteste, devant lui, la régularité de la procédure d'imposition suivie à son égard,
au motif que celle-ci aurait porté atteinte à ce secret, d'examiner le bien-fondé d'un tel moyen. En l'espèce, une
société qui exploitait une officine de pharmacie a demandé la décharge des rappels de TVA correspondant à des
"ventes supprimées" de son logiciel de gestion. Les juges du fond (CAA Bordeaux, 31 janvier 2013, n˚ 11BX03 427
N° Lexbase : A9578I7U), après avoir relevé qu'alors que les vérificateurs demandaient à l'entreprise de présenter
un historique des achats et des ventes d'un produit déterminé, afin de les rapprocher des ventes faites à un client
précis dont le service ignorait l'identité, le nom et le prénom du client étaient apparus sur un écran de l'application
de gestion, a jugé qu'il n'avait pas été porté atteinte au secret professionnel de la société lors de la vérification de
sa comptabilité au motif que, dès lors que les ventes en cause ne faisaient suite à aucune prescription médicale et
ne comportaient aucune référence à un médecin ou à un numéro de sécurité sociale, aucune information couverte
par le secret médical n'avait été révélée à cette occasion. Cependant, la cour aurait dû rechercher si les informations nominatives du client en cause, bien qu'elles aient été recueillies à l'occasion de l'achat d'un produit sans
prescription médicale, revêtaient un caractère secret dont la révélation par la personne qui en était dépositaire était
prohibée par les dispositions des articles précités (cf. l'Encyclopédie "Droit fiscal" N° Lexbase : E9283AGW et le
BoFip — Impôts N° Lexbase : X5084ALU).
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Entreprises en difficulté
[Jurisprudence] Dispense de déclaration de l'indivisaire pour
la créance résultant de la conservation ou de la gestion des
biens indivis
N° Lexbase : N8262BUK
par Christine Lebel, Maître de conférences HDR (CRJFC, EA 3225),
UFR SJEPG (Université de Franche-Comté)
Réf. : Cass. com., 2 juin 2015, n˚ 14-29.405, F-P+B (N° Lexbase : A2340NKU)
Lorsque liquidation d'une indivision et procédure collective d'un indivisaire se rencontrent, la situation,
qui pourrait paraître claire à première vue, est en réalité une illusion d'optique, obligeant le juriste à mettre
la blouse blanche afin de pourvoir étudier la situation avec minutie grâce aux lentilles grossissantes d'un
microscope (électronique ?) de laboratoire (1) ! Preuve en est un arrêt rendu par la Chambre commerciale
de la Cour de cassation le 2 juin 2015
En l'espèce, des concubins ont acquis par moitié indivise un immeuble suivant acte notarié du 20 septembre
1993, moyennant le prix de 1 800 000 francs (environ 273 990 euros), qui a été financé par un prêt souscrit
par le concubin. Après la séparation du couple, la concubine l'a assigné en ouverture de compte, liquidation
et partage de l'indivision devant le tribunal de grande instance. Sur son autorisation, le bien a été adjugé au
concubin pour le prix de 175 000 euros par jugement du 30 juin 2004, mais il n'a pas payé le prix. Courant
2006, la concubine, exerçant une profession indépendante, a déposé une déclaration de cessation des
paiements. L'ouverture de son redressement judiciaire a été prononcée par jugement du 1er juin 2006.
Sur folle enchère diligentée par le mandataire désigné dans la procédure collective, le bien a été adjugé
à 425 000 euros. Par la suite, le notaire chargé d'établir les comptes de l'indivision a établi un procèsverbal de difficultés, puis le juge-commissaire, un procès-verbal de non conciliation. Par jugement du 25
mai 2010, le tribunal a considéré que l'indivision était redevable au concubin de la moitié du prix d'achat.
En effet, les difficultés sont apparues quant à la détermination des créances du concubin sur l'indivision.
Ce dernier a déclaré entre les mains du mandataire judiciaire la moitié de l'emprunt ayant servi à l'achat
de l'immeuble et la moitié des travaux réalisés lors de cette acquisition. Ayant été déclarée tardivement, la
créance a été rejetée par le mandataire et le juge-commissaire n'a pas relevé le concubin de la forclusion.
Le plan de redressement de la concubine a été arrêté par jugement du 7 février 2008. Considérant que
les créances contre l'indivision ne sont pas soumises à la procédure collective de l'un des indivisaires
d'une indivision existant avant l'ouverture du redressement judiciaire, le concubin prétend ne pas avoir
l'obligation de déclarer sa créance au passif de la procédure collective.
Par un arrêt du 11 octobre 2012, la cour d'appel de Versailles (2), considérant que l'indivision existant entre les
parties ne constitue pas une personne morale dotée de la personnalité juridique autonome, distincte de celle de
ses membres, il s'ensuit que le concubin, en sa qualité d'indivisaire, devait déclarer sa créance au passif de la
procédure collective ouverte à l'égard du co-indivisaire, la concubine, qu'il estimait débitrice de l'indivision. La cour
d'appel ajoute que l'article 815-17 du Code civil (N° Lexbase : L9945HNN) ne dispense pas l'indivisaire qui entend
exercer son droit de suite sur le bien indivis de respecter la procédure de déclaration de créance (3). Le concubin
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rédige un pourvoi. Sur le visa de l'article 815-17, alinéa 1er, du Code civil, la Cour de cassation censure la cour
d'appel affirmant que l'indivisaire n'avait pas l'obligation préalable de déclarer sa créance afin de faire valoir ses
droits qu'il détient de ce texte.
I — Des créances de l'indivision préexistante hors procédure collective
Etre ou ne pas être sous l'emprise de la procédure collective, telle est tout l'enjeu de ce type de contentieux
concernant nombre de situations familiales dans lesquelles un débiteur, personne physique, est simultanément
co-indivisaire. Il s'agit, d'une part, de l'indivision post-communautaire en cas de divorce ou de changement de régime matrimonial du débiteur marié, ou bien encore en cas de décès de l'un des conjoints. D'autre part, l'indivision
est successorale en cas de survenance d'un décès d'un membre de la famille du débiteur sous procédure collective,
voire en cas de décès du débiteur lui-même. Enfin, l'indivision est également un mode d'acquisition en commun
pour un couple de concubin, comme en l'espèce. Toutefois, dans ce dernier cas, le périmètre de l'indivision est limité
au bien acquis de manière indivise (4), le plus fréquemment un immeuble abritant le logement du couple concubin.
En matière d'indivision, l'impérialisme du droit des entreprises en difficulté cède le pas devant les règles du Code
civil, sous certaines conditions, contrairement aux biens communs lors du partage de la communauté. En effet, dans
cette seconde hypothèse, la masse des biens communs constitue un tout jusqu'à la liquidation et au partage de la
communauté (5), ce qui explique pourquoi ils sont en principe dans le périmètre de la procédure collective ouverte
à l'égard de l'un des conjoints. A l'opposé, le bien indivis est caractérisé par l'individualisation des droits de chaque
indivisaire par l'intermédiaire de sa quote-part indivise. Celle-ci figure dans le patrimoine de chaque indivisaire tout
en étant exclue du gage offert à ses créanciers car l'article 815-17 du Code civil ne leur permet pas de la saisir,
mais seulement de demander le partage de l'indivision. Cette particularité permet d'expliquer le traitement spécial
des biens indivis en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'égard d'un indivisaire (6).
Dans un tel cadre, il est indispensable de déterminer quel est le périmètre de la procédure collective, autrement dit
de s'interroger pour savoir si le bien indivis constitue ou non une partie de l'actif de celle-ci. En décortiquant l'article
815-17 du Code civil, on distingue les créanciers de l'indivision, d'une part, dont le droit de gage est énoncé au
premier alinéa de ce texte, des créanciers d'un indivisaire, d'autre part, auxquels l'accès au bien indivis est interdit
par les alinéas 2 et 3 de cette disposition légale. Ils ne peuvent que demander le partage du bien indivis. En l'espèce,
l'indivision est survenue lors de l'acquisition de l'immeuble en 1993, bien avant l'ouverture du redressement judiciaire
de la concubine, indivisaire, suivant jugement du 1er juin 2006. Dans ces conditions, le bien indivis est en dehors
du périmètre de la procédure collective et n'est pas soumis à l'impérialisme des dispositions du livre VI du Code de
commerce.
Cette règle a été élaborée progressivement en jurisprudence dans le silence du droit des entreprises en difficulté qui
ne comporte aucune règle dérogatoire à celles énoncées dans le Code civil et plus spécialement à l'article 815-17.
La solution n'est pas nouvelle. La Cour de cassation l'a précédemment formulée (7) et vient de la rappeler par l'arrêt
du 2 juin 2015 par la censure de la décision des juges du fond. Ainsi, le créancier de l'indivisaire, lorsque l'indivision
préexiste à la procédure collective, n'est pas soumis à la discipline collective des créanciers.
II — Des créances de l'indivision dispensées de la discipline collective des créanciers
Dans la mesure où le bien indivis est situé en dehors du périmètre de la procédure collective, le créancier de l'indivisaire n'est pas soumis à la discipline collective imposée, en principe, aux créanciers du débiteur en redressement
judiciaire, comme en l'espèce, ou, plus généralement soumis à une procédure collective (8). Par conséquent, il n'est
pas tenu d'avoir à déclarer entre les mains du mandataire de justice les créances qu'il détient contre le débiteur,
co-indivisaire, lorsque la créance résulte de la conservation ou de la gestion de l'immeuble indivis.
En l'espèce, le concubin n'avait pas besoin de déclarer la moitié du prêt ayant servi à financier l'acquisition de
l'immeuble indivis, ni le montant des travaux réalisés sur ce dernier ou bien encore les taxes et frais qu'il a réglés
avant le 1er juin 2006, date de l'ouverture du redressement judiciaire. Ainsi, peu importe la date de naissance de
la créance dès lors qu'elle est afférente à une indivision préexistante à l'ouverture de la procédure collective. Deux
conditions cumulatives doivent être respectées : l'existence préalable de l'indivision et des créances nées d'une
gestion régulière de l'indivision, autrement dit des créances de conservation ou de gestion du bien indivis (9). Ainsi,
le tribunal ne peut rejeter ces dernières lors du compte de liquidation et du partage de l'indivision.
Dans l'hypothèse où le débiteur serait en liquidation judiciaire, les pouvoirs du liquidateur sont limités. Il pourrait
seulement demander le partage de l'indivision par l'exercice des droits du débiteur dessaisi (10), car il bénéfice
d'une action attitrée. Toutefois, en l'absence de passif non réglé dans le cadre de la liquidation judiciaire, la doctrine considère que cette solution jurisprudentielle devrait être adaptée car elle n'est fondée que sur les règles du
Code civil, sans tenir compte du fait que l'action du liquidateur est réalisée exclusivement dans l'intérêt collectif des
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créanciers. En l'absence de passif impayé, ce dernier ne devrait plus pouvoir demander le partage en l'absence
d'intérêt collectif persistant (11).
Enfin, lorsque le tribunal de la procédure a adopté un plan, comme en l'espèce (12), il semble que l'inaliénabilité
temporaire qui pourrait être décidée soit sans effet à l'égard du créancier de l'indivisaire, redevenu maître de ses
biens, dès lors que les droits du créancier, comme l'a décidé la Cour de cassation dans un arrêt du 7 février 2012
(13). Selon cette décision, le co-indivisaire ne peut se voir opposer la disposition du plan prévoyant une inaliénabilité
temporaire qui fait obstacle au droit de poursuite qu'il détient de l'article 815-17, 1˚ du Code civil, indépendamment
de la publicité foncière de la mesure d'inaliénabilité temporaire. Par conséquent, l'effet erga omnes du plan (14)
s'en trouve diminué d'autant.
(1) L. — C. Henry, Difficultés pratiques de l'indivision, Séminaires, AJDE "Personne physique et procédures collectives", Toulouse, 12 octobre 2012, Rev. proc. coll., 2013, Dossier 8, spéc. n˚ 1.
(2) CA Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 11 octobre 2012, n˚ 10/07 006 (N° Lexbase : A2078IUI).
(3) En outre, la cour d'appel considère que faute de déclaration les créances sont éteintes. Or, en l'espèce, le redressement judiciaire avait été prononcé après l'entrée en application des dispositions du livre VI du Code de commerce
dans leur rédaction postérieure à la loi du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5150HGT). Par conséquent, les créances
non déclarées et non relevées de la forclusion ne pouvaient pas être éteintes, mais seulement inopposables à la
procédure collective.
(4) Par opposition aux autres indivisions, dites universelles : M. Sénéchal, La vente des biens indivis en procédure
collective, Rev. Lamy Dr. Aff., 2003, n˚ 60, p. 20.
(5) L. Antonini-Cochin, Régimes matrimoniaux et droit des entreprises en difficulté, in Entreprises en difficulté ss.
dir. Ph. Roussel Galle, LexisNexis, 2012, coll. Droit 360˚, p. 209.
(6) L. — C. Henry, préc. note 1. ; S. Delrieu, Indivision et Droit des entreprises en difficulté, in Entreprises en difficulté,
préc. note 5, p. 259 ; S. Delrieu, Indivision et procédures collectives, Lextenso, 2010, t. 47, préface C. Saint-Alary
Houin.
(7) Cass. com., 18 février 2003, n˚ 00-11.008, FS-P (N° Lexbase : A1801A7T), Bull. civ. IV, n˚ 21, Rev. proc. coll.
2003, p. 356, n˚ 4, obs. M. — P. Dumont, D., 2003, p. 1620, obs. P. — M. Le Corre, JCP éd. N, 2003, p. 1701, note
F. Vauvillé ; Cass. civ. 1, 13 décembre 2005, n˚ 02-17.778, FS-P+B (N° Lexbase : A0332DMA), Bull. civ. I, n˚ 494,
D., 2006, p. 302, obs. A. Lienhard, RJPF, 2006, p. 22, note F. Vauvillé ; Cass. com., 7 février 2012, n˚ 11-12.787,
FS-P+B (N° Lexbase : A3562ICW), Le droit de poursuite des créanciers de l'indivision préexistante à l'ouverture
de la procédure collective de l'un des indivisaires, Lexbase Hebdo n˚ 284 du 16 février 2012 — édition affaires
(N° Lexbase : N0258BTQ), Gaz. Pal., 2 mai 2012, p. 24, obs. D. Voinot, JCP éd. N, 2012, 1170, note J. — P.
Garçon, Rev. proc. coll., 2012, comm. 110 obs. M. — P. Dumont-Lefrand, Act. Proc. coll., 2012, comm. 76, obs. J.
— J. Fraimout, Bull. Joly Entrep. en diff., 2012, p. 137, n˚ 3, obs. M. Sénéchal, LPA 5 juin 2012, p. 4, obs. L. — C.
Henry ; Cass. com., 10 mai 2012, n˚ 11-13.284, F-D (N° Lexbase : A1283IL4), Bull. Joly Entrep. en diff., 2012, p.
214, obs. J. — P. Sortais, Rev. proc. 2012, comm. 110, obs M. — P. Dumont-Lefrand.
(8) Cass. civ. 1, 13 décembre 2005, n˚ 02-17.778, FS-P+B, préc. note 7 et les obs. préc..
(9) Cass. com., 21 janvier 2003, n˚ 00-13.952, FS-D (N° Lexbase : A7397A4Q).
(10) C. com., art. L. 641-9 (N° Lexbase : L7329IZH).
(11) F. Pérochon, Entreprises en difficulté, Manuel LGDJ, 9ème éd., 2012, n˚ 1095
(12) A la différence que le plan de redressement de la concubine ne contenait pas de mesure d'inaliénabilité temporaire dans la mesure où la débitrice avait sollicité le partage et la vente de l'immeuble avant de déclarer la cessation
de ses paiements.
(13) Cass. com., 7 février 2012, n˚ 11-12.787, préc. note 7.
(14) C. com., art. L. 626-24 (N° Lexbase : L3300IC9).
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Fiscalité internationale
[Jurisprudence] Conventions internationales, droit de l'UE et
clause fiscale la plus favorable
par Franck Laffaille, Professeur de droit public à la Faculté de droit,
Université de Paris XIII, CERAP, Sorbonne/Paris/Cité
Réf. : CE 3˚ et 8˚ s-s-r., 12 mai 2015, n˚ 366 398, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8879NHC)
Un contribuable ne peut invoquer (sur le fondement du droit de l'Union européenne) la détachabilité d'une
clause plus favorable insérée dans une convention fiscale internationale dès lors que ladite clause fait
partie intégrante du Traité et contribue à son équilibre. En d'autres termes, l'octroi de l'avoir fiscal dont
il est question ici ne peut pas être "analysé comme un avantage détachable du reste de cette Convention", à
savoir la Convention franco-italienne du 5 octobre 1989 (N° Lexbase : L6706BHT) (CE 3˚ et 8˚ s-s-r., 12 mai
2015, n˚ 366 398, mentionné aux tables du recueil Lebon).
En vertu de cette dernière, une société résidente d'Italie recevant des dividendes d'une société résidente de France
peut bénéficier (sous conditions) d'un avoir fiscal émanant du Trésor français sans condition d'assujettissement
des dividendes à l'impôt en Italie. Telle n'est pas la logique retenue par la Convention fiscale signée entre la France
et les Pays-Bas le 16 mars 1973 (N° Lexbase : L6735BHW) : à schéma équivalent, il faut, pour que la société
bénéficiaire jouisse de l'avoir fiscal, assujettissement des dividendes à l'impôt néerlandais. Dans notre espèce, la
société de droit néerlandais entend obtenir l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris (1) ayant
confirmé le jugement du tribunal administratif de Paris (2). Celui-ci avait rejeté la demande de la société visant au
paiement de la moitié de l'avoir fiscal attaché aux dividendes de la société filiale française au cours de l'exercice
clos en 2004. Si la requérante entre dans le seul champ d'application de la Convention franco-néerlandaise, elle
lorgne avec envie en direction de la Convention franco-italienne, plus favorable en matière d'avoir fiscal. Bien que
celle-ci ne lui soit pas applicable, la requérante l'invoque, en fondant son argumentation sur le droit de l'UE (articles
49 N° Lexbase : L2697IPL et 63 N° Lexbase : L2713IP8 du TFUE) garantissant les libertés d'établissement et de
circulation des capitaux. Serait violé le droit d'une société résidente d'un Etat membre de bénéficier des stipulations
conventionnelles les plus favorables. L'appel au droit de l'UE est d'autant plus tentant que le modèle OCDE de
convention fiscale internationale de 2010 (N° Lexbase : L6769ITU) est muet sur le point litigieux (l'octroi d'un avoir
fiscal par l'Etat de source est-il conditionné par l'imposition des dividendes dans l'Etat de résidence ?). Face à des
conventions fiscales internationales à la portée parfois ambiguës (3), comment résister à la tentation d'invoquer la
supériorité du droit de l'UE (4), a fortiori en présence d'une CJUE qui examine la compatibilité entre conventions
fiscales internationales et droit de l'UE (5) ?
Le Conseil d'Etat n'accueille point la prétention de la société requérante, reprenant la logique de la CJUE quand elle
jauge le principe de la clause la plus favorable à l'aune du principe de non-discrimination : point d'obligation pour
les Etats membres d'étendre aux pays frères le bénéfice d'une convention fiscale internationale. L'arrêt du Conseil
d'Etat est intéressant puisque nous sommes en présence d'une subtile articulation : deux systèmes juridiques, une
trilogie normative. Deux systèmes juridiques : le droit international et le droit de l'UE. Une trilogie normative : les
dispositions de la Convention franco-italienne, les dispositions de la Convention franco-néerlandaise, et les dispositions du TFUE. Le Conseil d'Etat refuse que soit instrumentalisé (dans l'acception non péjorative du terme) le
droit de l'UE pour trancher la question de la clause fiscale la plus favorable en droit conventionnel international. A
l'aune de ces différents éléments, deux considérations méritent développement. Les conventions fiscales internationales connaissent (tel est le lot du droit des traités) des traitements fiscaux différenciés (ici, France/Italie versus
France/Pays-Bas). Grande est alors la tentation de chercher dans les prohibitions de discrimination posées par
le droit de l'UE un deus ex machina salvateur aux fins de bénéficier de la clause fiscale la plus favorable (I). Le
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Conseil d'Etat refuse de corriger les hiatus fiscaux découlant des conventions fiscales internationales par le truchement du droit de l'UE ; il ne relève aucune discrimination puisque le principe d'équivalence des situations est
respecté. Prévaut le principe de la non détachabilité de la clause plus favorable insérée dans une convention fiscale
internationale dès lors que ladite clause fait partie intégrante du Traité et contribue à son équilibre (II).
I - Enjeu d'une bataille normative : lire les conventions fiscales internationales via le prisme du droit de l'UE
La requérante voit sa situation juridique régulée par la Convention fiscale signée entre la France et les Pays-Bas
en 1973. Or, la société requérante n'est point satisfaite de son sort fiscal. En vertu de l'article 10 § 3 de la Convention franco-néerlandaise, les dividendes payés par les sociétés résidentes de France ouvrent droit, en présence de
bénéficiaires résidents des Pays-Bas, à l'octroi d'un avoir fiscal à condition que les sociétés soient assujetties à
l'impôt néerlandais à raison du montant total des dividendes distribués par les sociétés résidentes de France. La
condition d'imposition aux Pays-Bas des dividendes donnant droit au paiement de l'avoir fiscal a pour contrepartie
la condition d'imposition des dividendes en France reçus par des sociétés mères françaises de filiales néerlandaises. Il est souligné par la requérante que l'économie de Convention franco-italienne de 1989 (qu'elle sait ne pas
lui être applicable) est fort différente, et plus avantageuse. En vertu de l'article 10 § 4 de celle-ci, les sociétés résidentes d'Italie recevant des dividendes de sociétés résidentes de France ont droit à un avoir fiscal sans condition
d'assujettissement à l'impôt en Italie.
Une fois ces divergences normatives constatées, l'intérêt est, pour la requérante, de trouver un lien argumentatif,
un nœud à même de permettre la récusation de la Convention franco-néerlandaise. Etant donné que nous sommes
en présence de deux traités internationaux d'identique valeur, une quête advient, celle de l'arbitre normatif : la
norme tierce, le droit de l'UE. Il convient encore de trouver un arbitre juridictionnel, une norme ne valant que par
l'interprétation donnée par son interprète authentique : le juge tiers, la CJUE. Il convient enfin de trouver un principe :
comment ne pas songer à la prohibition de toute discrimination à raison du droit de l'UE ? En vertu de l'article 49
du TFUE, "les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un Etat membre dans le territoire d'un
autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de
succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un Etat membre établis sur le territoire d'un Etat membre. La liberté
d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion
d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa (N° Lexbase : L2703IPS), dans
les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve
des dispositions du chapitre relatif aux capitaux". Quant à l'article 63 du TFUE, il dispose que "Dans le cadre
des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres
et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre,
toutes les restrictions aux paiements entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont
interdites". Reste à connaître la position de la CJUE. Dans la décision C-374/04 (CJUE, 12 décembre 2006, aff.
C-374/04 N° Lexbase : A8517DSA) (6), elle rappelle qu'en "l'absence de mesures d'unification ou d'harmonisation
communautaire, les Etats membres demeurent compétents pour définir, par voie conventionnelle ou unilatérale, les
critères de répartition de leur pouvoir de taxation" (7). De cette carence du droit de l'UE, il est tiré conséquence
que les Etats membres sont compétents "pour déterminer les critères d'imposition des revenus en vue d'éliminer,
le cas échéant par la voie conventionnelle, les doubles impositions. Dans ce contexte, les Etats membres sont
libres, dans le cadre des conventions bilatérales, de fixer les facteurs de rattachement aux fins de la répartition
de la compétence fiscale" (8). Pour autant, les Etats ne peuvent "appliquer des mesures contraires aux libertés
de circulation garanties par le Traité" (9). Subtile balancement : via des conventions fiscales internationales dont la
finalité est d'éviter préventivement le phénomène de double imposition, les Etats membres sont libres de déterminer
les facteurs de rattachement quant à la répartition de la compétence fiscale. Mais ils ne peuvent s'affranchir du
respect du droit de l'UE. "Equilibre" et "situation identique" : tels sont les critères que le juge va retenir. A la question
-une société néerlandaise est-elle dans une situation identique à celle d'une société italienne à la lecture des deux
conventions internationales ?- il est répondu par la négative : il existe un "équilibre différent ménagé" (10) par ces
textes, ce qui implique que les sociétés concernées ne se trouvent pas dans une situation identique.
II - Issue d'une bataille normative : équilibre des conventions fiscales internationales, principe d'équivalence
de situation en droit UE
Pour la requérante, la trilogie "conventions fiscales internationales/droit de l'UE/principe de non-discrimination" doit
conduire à l'accueil de ses prétentions. Il y aurait eu méconnaissance de son droit (en tant que société résidente
d'un Etat membre de l'UE) de bénéficier des stipulations les plus favorables sur le fondement des libertés d'établissement et de circulation des capitaux. Telle n'est pas la position du Conseil d'Etat. Pour le juge, l'octroi de l'avoir
fiscal à une société mère résidente d'Italie percevant des dividendes d'une filiale résidente en France, à savoir
le système prévu par la Convention franco-italienne, "en fait partie intégrante et contribue à son équilibre". Il est
tiré alors la conclusion suivante : l'octroi de l'avoir fiscal "ne saurait donc être analysé comme un avantage déta-
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chable du reste de cette Convention". Il n'y a point de discrimination incompatible avec les dispositions du droit
de l'UE, en ses articles 49 et 63 TFUE. Prévaut le principe de la non détachabilité de l'avantage fiscal prévu par la
Convention. Ce principe s'explique par la spécificité ontologique des conventions fiscales internationales : le champ
d'application d'une convention fiscale bilatérale est limité aux personnes physiques ou morales mentionnées dans
celle-ci. Les conditions d'octroi d'un avantage fiscal varient en fonction de la spécificité des régimes fiscaux nationaux concernés et de l'époque à laquelle les conventions fiscales internationales ont été négociées. S'y ajoute
l'absence d'uniformisation/harmonisation du droit de l'UE. Les Etats membres sont d'autant plus libres dans leur
action internationale que le droit de l'UE souffre d'une insuffisance complétude en matière fiscale. Le Conseil d'Etat
réceptionne la thèse chère aux Etats : un Etat membre doit pouvoir accorder à un résident d'un autre Etat membre
un avoir fiscal spécifique (et lutter contre le phénomène de la double imposition) même s'il n'accorde pas la même
protection aux résidents de tous les Etats membres. Dans le cas contraire, l'équilibre et la réciprocité sous-jacente
aux conventions fiscales internationales seraient bouleversés : il serait possible aux contribuables d'éluder certaines dispositions conventionnelles visant à combattre l'évasion fiscale, et la sécurité juridique des contribuables
s'en trouverait de plus affectée (CJUE, 12 décembre 2006, aff. C-374/04). Dans cette dernière décision, la Cour
ajoute que "l'octroi d'un crédit d'impôt à une société non-résidente percevant des dividendes d'une société résidente, tel que prévu dans certaines CDI conclues par le Royaume-Uni, ne saurait être analysé comme un avantage
détachable du reste desdites conventions, mais en fait partie intégrante et contribue à leur équilibre général". On
voit que le Conseil d'Etat, en 2015, fait montre d'un substantiel mimétisme sémantique.
Les caractéristiques d'une convention fiscale internationale découlent de la volonté des Etats contractants et de la
spécificité du droit fiscal des Etats concernés. Il s'ensuit (truisme) que les sociétés dont le sort fiscal est régulé par
une convention fiscale internationale ne se trouvent pas dans la même situation que les sociétés dont le sort fiscal
est régulé par une autre convention fiscale internationale. Principe juridique élémentaire : des personnes placées
dans des situations différentes peuvent, voire doivent, se voir appliquer un régime juridique différent. Or, dans
la Convention franco-italienne, l'avantage découlant de l'avoir fiscal est gouverné par le principe d'équivalence :
une société résidente de France recevant d'une société résidente d'Italie des dividendes, qui donneraient droit à
un crédit d'impôt s'ils étaient reçus par un résident d'Italie, bénéficie d'un paiement du Trésor italien, paiement
d'un montant égal à la moitié du crédit d'impôt (11). Ce principe d'équivalence ne vaut pas pour la Convention
franco-néerlandaise : les sociétés françaises percevant des dividendes de leurs filiales résidentes des Pays-Bas
ne bénéficient point d'un paiement du Trésor néerlandais.
L'équilibre aménagé par les deux conventions est donc bien différent : les sociétés mères résidentes des Pays-Bas
ne sont pas dans la même situation, quant au bénéfice de l'avoir fiscal à raison des dividendes distribués par leurs
filiales françaises, que les sociétés mères résidentes d'Italie. La logique que fait prévaloir le juge est celle du refus :
le refus d'une extension. Les Etats membres sont libres, dans le cadre de leurs relations internationales, d'opérer
des distinctions fiscales dès lors qu'elles ne sont pas assimilables à des discriminations prohibées. A suivre le
raisonnement des requérants, la clause du contribuable le plus favorisé devait s'étendre à tous les contribuables
de l'UE, voire aux contribuables hors UE via la liberté de circulation des capitaux (12). Mais le droit de l'UE, par
défaut d'harmonisation/uniformisation, ne peut servir de vecteur d'extension ; nonobstant sa puissance d'intégration
exceptionnelle, celui-ci n'est pas la bonne normative à tout faire.
***
Reste que l'argumentation de la requérante était séduisante. Comment ne pas apprécier cette idée d'un droit de
l'UE enserrant entre ses rets normatifs le réseau des conventions fiscales internationales signées par les Etats
membres ? On peut soutenir qu'il est loisible d'étendre les avantages conférés par une convention fiscale internationale conclue avec un Etat membre aux personnes physiques ou morales relevant d'une autre convention
fiscale internationale, sans que cela affecte le système des conventions fiscales bilatérales. On pourrait distinguer
entre, d'une part, le droit des Etats membres de répartir leur compétence fiscale afin d'octroyer un avantage fiscal
et, d'autre part, l'exercice par les Etats membres de la compétence fiscale ainsi répartie. Tandis qu'un traitement
différent serait justifié s'il résultait de différences entre conventions fiscales en ce qui concerne la répartition de la
compétence fiscale (notamment pour refléter des différences entre les systèmes fiscaux des Etats membres concernés), un Etat membre ne pourrait, pour éviter ou atténuer la double imposition économique, exercer sa compétence
d'une manière sélective et arbitraire. Cette idée, selon laquelle il est contraire au droit de l'UE qu'un Etat membre
confère un avantage fiscal aux ressortissants d'un autre Etat membre tout en le refusant à des ressortissants d'un
autre Etat membre, n'est-elle pas, après tout, le cœur même de l'intégration systémique européenne ? Les juges
font cependant montre d'un respectueux philo-étatisme, y compris la CJUE. Preuve que la notion de souveraineté
(par définition indéfinissable) perdure, grâce au droit fiscal, mère de toutes les batailles. Le Conseil d'Etat, navigant
dans les eaux de la souveraineté fiscale internationale et celle du droit de l'UE, a fait œuvre de prudence. Faut-il le
blâmer ? C'est à la CJUE de continuer à construire l'Europe du droit, à savoir l'Europe des juges, en tordant le droit
de l'UE grâce à la technique de l'interprétation téléologique.
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(1) CAA Paris, 25 octobre 2012, n˚ 10PA04 805 (N° Lexbase : A1116IXM).
(2) TA Paris, 14 mai 2010, n˚ 0 618 800/2-1 (N° Lexbase : A9675NHS).
(3) B. Castagnède, Précis de fiscalité internationale, PUF, 2013, p. 357.
(4) D. Berlin, J. Malherbe, Conventions fiscales et droit communautaire, RTDE, 1995, p. 263.
(5) CJUE, 12 mai 1998, aff. C-336/96 (N° Lexbase : A1840AW3).
(6) Voir également CJCE, 21 septembre 1999, aff. C-307-97 (N° Lexbase : A8910AUK) et CJCE, 5 juillet 2005, aff.
C-376/03 (N° Lexbase : A9934DIR).
(7) Point 52.
(8) Point 81.
(9) Point 54.
(10) Conclusions du Rapporteur public V. Daumas.
(11) Diminué de la retenue à la source.
(12) Conclusions du Rapporter public V. Daumas.
Lexbook - Revues
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Licenciement
[Brèves] Refus délibéré et renouvelé d'un salarié d'intégrer à
l'issue de sa période de détachement la réintégration dans
un emploi en région parisienne résultant du terme du
détachement : absence de modification du contrat de travail
et faute grave caractérisée
N° Lexbase : N8160BUR
Réf. : Cass. soc., 24 juin 2015, n˚ 13-25.522, FS-P+B (N° Lexbase : A9797NLG)
Constitue une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise le refus délibéré et renouvelé d'un
salarié d'intégrer à l'issue de sa période de détachement qui correspondait à ses responsabilités et fonctions de
responsable administratif et financier l'agence, qui avait été choisie d'un commun accord entre les parties lors de
l'engagement, la réintégration de l'intéressé dans un emploi en région parisienne, qui ne résultait pas de la mise en
œuvre d'une clause de mobilité géographique, mais du terme du détachement, ne constituant pas une modification
du contrat de travail nécessitant son accord. Telle est la solution dégagée par la Chambre sociale de la Cour
de cassation dans un arrêt rendu le 24 juin 2015 (Cass. soc., 24 juin 2015, n˚ 13-25.522, FS-P+B N° Lexbase :
A9797NLG).
En l'espèce, la société X Paris a, le 3 mai 2004, recruté M. A en qualité de responsable administratif et comptable
avec comme affectation Nanterre. Le même jour, il a été détaché auprès de la société X La Réunion pour une durée
de 2 ans. Le 16 mai 2008, il a été notifié au salarié la fin du détachement et son rappel en métropole. N'ayant pas
rejoint son affectation, il a été licencié pour faute grave et a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives
tant à l'exécution de son contrat de travail qu'à la rupture de celui-ci.
La cour d'appel (CA Saint-Denis de la Réunion, 30 juillet 2013, n˚ 11/01 888 N° Lexbase : A2467KKL) ayant débouté
le salarié des demandes qu'il avait formées à l'encontre de la société X Paris au titre de la rupture du contrat de
travail, ce dernier s'est pourvu en cassation.
Cependant, en énonçant la règle susvisée, la Haute juridiction rejette le pourvoi (cf. l'Encyclopédie "Droit du travail"
N° Lexbase : E8976ESA).
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Marchés publics
[Brèves] Validité de la signature électronique ne pouvant être
établie avec certitude : rejet de la candidature
Réf. : CE 2˚ et 7˚ s-s-r.., 26 juin 2015, n˚ 389 599, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0144NMB)
Le candidat dont la validité de la signature électronique ne peut être établie avec certitude doit voir sa candidature
rejetée, estime le Conseil d'Etat dans une décision rendue le 26 juin 2015 (CE 2˚ et 7˚ s-s-r.., 26 juin 2015, n˚ 389 599,
mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0144NMB). Les contrôles effectués par l'administration, après
communication par la société du mode d'emploi de la procédure de télétransmission qu'elle a choisi de retenir,
n'ont pas permis d'établir la validité de sa signature électronique, notamment l'absence de modification de l'acte
d'engagement. Si la SARL requérante produit deux courriers de la société X, autorité de certification de sa signature
électronique, attestant le caractère "non échu et non révoqué" du certificat électronique utilisé, ces attestations, qui
portent sur la seule validité du certificat, ne sont pas de nature à établir l'intégrité de l'acte d'engagement signé, ni
son absence de modification postérieurement à la date limite de remise des offres. Elle ne peut donc soutenir que
c'est à tort que l'administration a rejeté pour ce motif comme irrégulière son offre en application des dispositions de
l'article 53 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L8732I3S) (cf. l'Encyclopédie "Marchés publics" N° Lexbase :
E2091EQI).
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Marchés publics
[Brèves] L'offre faite par la SNCF en vue de la vente des
wagons de trains mis hors de circulation ne relève pas des
dispositions internes en matière de marchés publics
Réf. : Cass. com., 23 juin 2015, n˚ 14-12.419, F-P+B (N° Lexbase : A9802NLM)
L'offre faite par la SNCF en vue de la vente des wagons de trains mis hors de circulation (dits "chaudrons") ne relève
pas du champ d'application des Directives ni des dispositions internes en matière de marchés publics, estime la
Cour de cassation dans un arrêt rendu le 23 juin 2015 (Cass. com., 23 juin 2015, n˚ 14-12.419, F-P+B N° Lexbase :
A9802NLM). Le contrat passé est un contrat mixte, regroupant une vente de chaudrons et le traitement de ces
déchets, dont l'objet principal est la vente au mieux-disant des chaudrons. Si la SNCF, qui demeure responsable
de la gestion des déchets jusqu'à leur élimination, tire un intérêt direct de la bonne réalisation du traitement de
ces déchets, ce traitement vise à la satisfaction d'un objectif public d'intérêt général d'ordre environnemental, de
sorte que les obligations que la SNCF met à la charge de ses cocontractants à cette fin, qui n'ont pas pour objet
de satisfaire ses besoins, ne lui apportent aucun intérêt économique direct, ce qui exclut de fait l'existence d'un
marché public de travaux (voir CJCE, 25 mars 2010, aff. C-451/08 N° Lexbase : A9884ETA). Dès lors, le juge des
référés a pu en déduire, sans méconnaître le principe de l'interprétation autonome des notions du droit de l'Union,
que l'offre proposée par la SNCF ne relevait pas du champ d'application des Directives et des dispositions internes
en matière de marchés publics (cf. l'Encyclopédie "Marchés publics" N° Lexbase : E1894EQ9).
p. 38
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Pénal
[Brèves] Publication d'une loi précisant l'infraction de
violation de domicile
N° Lexbase : N8137BUW
Réf. : Loi n˚ 2015-714 du 24 juin 2015, tendant à préciser l'infraction de violation de domicile (N° Lexbase : L9495I88)
Pour lutter contre les occupations illicites de logement, a été publiée au Journal officiel du 25 juin 2015, la loi n˚ 2015714 du 24 juin 2015, tendant à préciser l'infraction de violation de domicile (N° Lexbase : L9495I88). Initialement, la
proposition de loi visait une modification de l'article 53 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L5572DYZ) afin
de faciliter les expulsions d'occupants illégaux, en allongeant de 48 à 96 heures, la durée pendant laquelle le flagrant
délit d'occupation sans titre d'un logement peut être constaté. Aussi, envisageait-elle de donner la possibilité au
maire qui aurait cherché par tous moyens à contacter le propriétaire ou le locataire du logement occupé illégalement,
dans le cadre de l'application de l'article 38 de la loi "DALO" (N° Lexbase : L5929HU7), de demander au Préfet de
mettre en demeure l'occupant de quitter les lieux. Toutefois, s'agissant de la fixation d'un délai de flagrance à 96
heures, la Commission des lois du Sénat a estimé que ce délai pouvait être contraire aux intérêts du propriétaire
ou de l'occupant légitime d'un domicile, s'il est absent pour une durée supérieure de son domicile. De plus, elle
n'a pas estimé opportun d'introduire dans l'article 53 du Code de procédure pénale, qui traite de l'ensemble des
cas de flagrance, un délai spécifique pour l'infraction de violation de domicile. S'agissant du renforcement des
pouvoirs du maire, elle n'a pas souhaité compléter l'article 38 de la loi "DALO". Elle a, en effet, relevé que si, en
application des dispositions proposées, le propriétaire pouvait demander au préfet de mettre en demeure l'occupant
sans titre de quitter les lieux, le préfet n'est pas tenu de faire droit à cette demande. Ce n'est que dans le cas où il a
délivré une mise en demeure, et qu'elle n'est pas suivie d'effet, que le préfet aurait alors été contraint de procéder
à l'évacuation forcée. La faculté ouverte au maire de saisir le préfet n'aurait donc pas fait naître d'obligation pour ce
dernier. Par conséquent, plutôt que de modifier le délai de constatation de la flagrance, il a été retenu de dissocier
le cas de l'introduction du maintien dans le domicile d'autrui. En conséquence, le délit continu de maintien dans
le domicile d'autrui -dès lors qu'il est consécutif d'une introduction à l'aide de "manœuvres, menaces, voies de fait
ou contrainte"— pourra être poursuivi, dans le cadre de la flagrance, dès que le propriétaire ou l'occupant légitime
s'en apercevra, même si l'introduction date de plusieurs jours. La nouvelle loi a ainsi simplement modifié l'article
226-4 du Code pénal (N° Lexbase : L9585I8I) en supprimant les mots "ou le maintien" dans le premier alinéa et en
ajoutant un second alinéa ainsi rédigé "le maintien dans le domicile d'autrui à la suite de l'introduction mentionnée
au premier alinéa, hors les cas où la loi le permet, est puni des mêmes peines".
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p. 39
Presse
[Brèves] Violation de la liberté d'expression d'une personne à
raison de propos tenus dans un cadre privée
N° Lexbase : N8175BUC
Réf. : CEDH, 23 juin 2015, Req. 34 823/05 (N° Lexbase : A5712NL7)
Constitue une violation de l'article 10 de la CESDH (N° Lexbase : L4743AQQ), le fait pour des juridictions nationales
de condamner une personne à une peine privative de liberté à raison de propos tenus dans un espace clos, et dont la
signification est susceptible de revêtir plusieurs sens, sans rechercher au préalable le contexte de leur tenue. Ainsi,
le fait que les propos litigieux aient été tenus en comité restreint donne à la sanction un caractère disproportionné.
Tel est l'apport de l'arrêt rendu par la CEDH le 23 juin 2015 (CEDH, 23 juin 2015, Req. 34 823/05 N° Lexbase :
A5712NL7). En l'espèce, un commandant dans la marine fut mis en accusation devant un tribunal militaire pour
outrage à la mémoire d'Atatürk. A l'examen de l'ensemble des éléments de preuve soumis, les juridictions internes
ont considéré que l'emploi du terme "kelle" par le requérant pour se référer aux représentations d'Atatürk, avait fait
outrage à la mémoire de celui-ci. Elles condamnèrent alors le requérant à une peine d'emprisonnement d'un an. Le
requérant soutient que la condamnation prononcée à son égard a constitué une restriction à sa liberté d'expression,
et donc une violation de l'article 10 de la CESDH. La condamnation du requérant s'étant fondée sur une loi pénale
turque incriminant l'atteinte à la mémoire d'Atatürk, la Cour estime que l'ingérence qui en a résulté dans l'exercice
par l'intéressé de son droit à la liberté d'expression peut être considérée comme "prévue par la loi". En principe,
les condamnations visant à protéger la réputation et les droits d'autrui sont admises par la CEDH. Dans le cas
présent, bien que le terme litigieux puisse avoir une connotation péjorative en turc, les juridictions internes n'ont
pas précisé en quoi son emploi, était insultant pour la mémoire d'Atatürk. Celles-ci n'ont pas pris en considération
le fait que le requérant les a proférés dans un espace clos et devant un cercle restreint de personnes. En outre, rien
ne semble indiquer que celui-ci avait une quelconque intention ou une volonté avérée de les rendre publics. Dans
la mesure où les circonstances dans lesquelles les propos en question ont été tenus limitent considérablement leur
impact, ils ne sauraient être considérés comme représentant en soi une atteinte grave à la réputation d'Atatürk. En
outre, de l'avis de la Cour, la condamnation du requérant à une peine privative de liberté, même commuée en une
mesure alternative dont l'exécution est toujours suspendue, constitue, dans le cadre de l'article 10, une sanction
disproportionnée au but poursuivi (cf. l'Encyclopédie "Responsabilité civile" N° Lexbase : E5878ETU).
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Propriété intellectuelle
[Manifestations à venir] Actualité jurisprudentielle française
et européenne en droit d'auteur et droits voisins
L'Institut de recherche en propriété intellectuelle (IRPI) organise, le 15 septembre 2015, une conférence
d'actualité jurisprudentielle française et européenne en droit d'auteur et droits voisins.
– Intervenants
André Lucas, Professeur émérite de l'Université de Nantes
Jean-Michel Bruguière, Professeur à l'Université de Grenoble-Alpes, Directeur du CUERPI
– Programme
Accueil à partir de 8h30
Conférence de 9h00 à 13h00
Thèmes abordés :
— Oeuvres protégés
— Titularité des droits
— Droit moral
— Droit patrimoniaux
— Exploitation des droits
— Droits voisins
— Procédure et sanctions
— Droit international privé
– Date et lieu
Mardi 15 septembre 2015
9h00-13h00
CCI paris ile-de-France
2 place de la Bourse 75 002 Paris, Salle Haussmann
– Frais d'inscription
400 euros (non assujettis à la TVA)
Ce prix comprend en outre :
— le dernier numéro de la revue Propriétés intellectuelles (valeur 130 euros TTC)
— l'envoi de l'ensemble des décisions commentées par e-mail
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p. 41
– Contact/Inscription
Tel : 01 49 23 58 80
E-mail : www.irpi.fr
Heures validées au titre de la formation des avocats.
p. 42
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Taxe sur la valeur ajoutée (TVA)
[Brèves] Application du taux réduit pour une prestation
accessoire permettant de bénéficier d'une prestation
principale d'hébergement
N° Lexbase : N8214BUR
Réf. : CE 3˚ et 8˚ s-s-r., 24 juin 2015, n˚ 365 849, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0109NMY)
Lorsqu'une opération économique soumise à la TVA est constituée par un faisceau d'éléments et d'actes, il y a
lieu de prendre en compte toutes les circonstances dans lesquelles elle se déroule aux fins de déterminer si l'on
se trouve en présence de plusieurs prestations ou livraisons distinctes ou d'une prestation ou livraison complexe
unique. Chaque prestation ou livraison doit en principe être regardée comme distincte et indépendante. Toutefois,
l'opération constituée d'une seule prestation sur le plan économique ne doit pas être artificiellement décomposée
pour ne pas altérer la fonctionnalité du système de la TVA. De même, dans certaines circonstances, plusieurs opérations formellement distinctes, qui pourraient être fournies et taxées séparément, doivent être regardées comme une
opération unique lorsqu'elles ne sont pas indépendantes. Tel est le cas lorsque, au sein des éléments caractéristiques de l'opération en cause, certains éléments constituent la prestation principale, tandis que les autres, dès lors
qu'ils ne constituent pas pour les clients une fin en soi mais le moyen de bénéficier dans de meilleures conditions de
la prestation principale, doivent être regardés comme des prestations accessoires partageant le sort fiscal de celleci. Tel est le cas, également, lorsque plusieurs éléments fournis par l'assujetti au consommateur, envisagé comme
un consommateur moyen, sont si étroitement liés qu'ils forment, objectivement, une seule opération économique
indissociable, le sort fiscal de celle-ci étant alors déterminé par celui de la prestation prédominante au sein de cette
opération. Tel est le principe retenu par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 24 juin 2015 (CE 3˚ et 8˚ s-s-r., 24
juin 2015, n˚ 365 849, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0109NMY). En l'espèce, une société
exploitait, par l'intermédiaire d'autres sociétés aux droits desquelles elle est venue, des résidences de tourisme
dans des domaines forestiers dotés d'installations de loisirs. Elle a sollicité la restitution partielle de la fraction de
TVA correspondant au prix de la prestation d'accès au complexe nautique de ces résidences, estimant que celle-ci
relevait non du taux normal, mais du taux réduit applicable à la fourniture de logement et aux trois-quarts du prix de
pension ou de demi-pension dans les établissements d'hébergement. Le Conseil d'Etat a fait droit à la demande de
la société car, au cas présent, la prestation offerte par le complexe aquatique doit être regardée comme constituant
pour la clientèle hébergée non pas une fin en soi, mais le moyen de bénéficier dans les meilleures conditions de
la prestation principale d'hébergement. Ainsi, cette prestation était accessoire à la prestation d'hébergement et la
société pouvait donc bénéficier de l'application du taux réduit sur cette prestation (cf. l'Encyclopédie "Droit fiscal"
N° Lexbase : E8615AES et le BoFip — Impôts N° Lexbase : X6269ALR).
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Travail dissimulé
[Jurisprudence] L'élément intentionnel du travail dissimulé
en cas de convention de forfait illicite
N° Lexbase : N8192BUX
par Sébastien Tournaux, Professeur à la Faculté de droit de Bordeaux
Réf. : Cass. soc., 16 juin 2015, n˚ 14-16.953, F-P+B (N° Lexbase : A5159NLN)
Si les conventions de forfait sur l'année ont souvent été placées sous les feux de l'actualité ces dernières
années, c'est principalement parce que les accords collectifs ou les conventions individuelles conclues
ne respectaient pas les conditions imposées par le droit de l'Union européenne et le droit constitutionnel
en matière de protection de la santé des salariés concernés. Les nombreuses annulations ou privations
d'effets qui en résultent peuvent avoir d'importantes conséquences financières, le salarié pouvant obtenir
la rémunération des heures supplémentaires calculée au regard de l'horaire collectif de travail de l'entreprise. L'identification de ces heures supplémentaires peut, en outre, permettre la qualification de travail
dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, à la condition que la preuve de l'intention coupable soit apportée, comme en témoigne un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 16 juin 2015
(I). Si la décision peut surprendre, en ce qu'elle raisonne en terme de convention de forfait là où il semblait
plutôt que l'employeur avait cherché à mettre en place une annualisation du temps de travail, elle est, en
revanche, parfaitement conforme aux exigences habituelles de la Cour en matière de preuve du caractère
intentionnel de la dissimulation (II).
Résumé
Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait
illicite.
Commentaire
I — L'élément intentionnel du travail dissimulé par dissimulation de rémunération
Travail dissimulé par dissimulation de rémunération. L'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi
salarié est un délit intentionnel incriminé par l'article L. 8221-5 (N° Lexbase : L5108IQA) du Code du travail et qui
peut être constitué dans différentes situations.
Parmi elles, l'article L. 8221-5, 2˚ du Code du travail (N° Lexbase : L5108IQA) vise le fait, pour un employeur, de
mentionner sur le bulletin de paie "un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette
mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en
application du titre II du livre Ier de la troisième partie" dudit code. Pour que l'infraction soit constituée, il est donc
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nécessaire que la mention défectueuse ne concerne pas un salarié soumis à un aménagement conventionnel du
temps de travail (1).
Caractère intentionnel du délit de travail dissimulé. La Chambre sociale a insisté sur l'exigence que soit démontré le caractère intentionnel de la faute (2). Ainsi, par exemple, le caractère intentionnel "ne peut se déduire de la
seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie" (3). Sans le dire aussi clairement
(4), la Chambre criminelle exige aussi que la preuve de l'intention soit rapportée, ce qui est par exemple le cas,
lorsque l'employeur persiste à refuser de prendre en compte les observations ou mises en demeure de l'inspecteur
du travail (5).
Si la Chambre sociale exige la preuve de l'intention, elle abandonne cette question au pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond (6). Seul le contrôle de la qualification est cependant délaissé, la Chambre sociale continuant
de soigneusement vérifier la motivation des décisions des juges du fond.
L'affaire. Un salarié avait été engagé par contrat de travail fixant à 1 645 heures sa durée de travail annuelle,
cela en application d'un accord collectif d'entreprise qui autorisait une répartition de la durée du travail sur l'année
pour une durée supérieure à 1 607 heures. Le salarié saisit le juge prud'homal afin d'obtenir des rappels de salaire
au titre d'heures supplémentaires et la condamnation de l'employeur à l'indemnité forfaitaire due en cas de travail
dissimulé.
La cour d'appel de Paris fit droit à cette demande et jugea que l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé était
caractérisé par le fait de "l'application intentionnelle combinée de plusieurs régimes incompatibles" et "contraires
aux dispositions d'ordre public du droit du travail", l'accord d'entreprise étant, à ses yeux, illicite, car dépassant le
plafond de 1 607 heures annuelles et ne comportant pas de stipulations intéressant "les conditions et délais de
prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail, ni les conditions de prise en compte, pour le calcul
de la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période".
Par un arrêt rendu le 16 juin 2015, la Chambre sociale de la Cour de cassation casse cette décision au visa de
l'article 455 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6565H7B). Par une motivation extrêmement concise, elle
juge que "le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite", si
bien que les juges d'appel ont statué par un motif inopérant, équivalent à un défaut de motif.
II — Travail dissimulé et répartition du temps de travail sur l'année
Annualisation du temps de travail et travail dissimulé. La Chambre sociale semble donc déplacer le débat sur
le terrain des conventions de forfait annuel en heures. Cela n'est pas tout à fait étonnant car il s'agit de deux moyens
de calculer le temps de travail d'un salarié sur l'année plutôt que sur la semaine qui, en définitive, ne sont pas si
éloignés l'un de l'autre (7).
Le premier, qu'avait retenu la cour d'appel pour le juger illicite, résulte de la simplification des différents types
d'aménagements du temps de travail réalisée par la loi du 20 août 2008. L'article L. 3122-2 du Code du travail
(N° Lexbase : L3950IBW) prévoit qu'un accord d'entreprise, d'établissement ou de branche peut organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Le même texte
impose que l'accord comprenne certaines mentions relatives au délai de prévenance en cas de changement de
durée ou d'horaires de travail, des limites pour le décompte des heures supplémentaires ou encore des conditions
de prise en compte des absences ou des arrivées et départs de salariés en cours de période. L'article L. 31224 (N° Lexbase : L3890IBP) ajoute que les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles constituent des
heures supplémentaires. Il s'agit, en quelque sorte, d'une annualisation du temps de travail collective applicable
à l'ensemble des salariés d'une entreprise ou d'un établissement. L'ensemble de ces stipulations faisait défaut à
l'accord d'entreprise en cause.
Le second, sur lequel s'arrête la Chambre sociale, correspond à un procédé d'annualisation du temps de travail de
nature plus individuelle.
Rappelons qu'il existe trois types de conventions de forfait encadrées par le Code du travail. Le forfait hebdomadaire
ou mensuel en heures peut être institué pour "tout salarié" par convention individuelle. Il s'agit d'une technique qui
permet de forfaitiser un certain nombre d'heures supplémentaires (8). Au contraire, les conventions de forfait sur
l'année, en jours ou en heures, sont davantage encadrées, notamment parce qu'elles ne peuvent être conclues
qu'avec des salariés bénéficiant d'un certain degré d'autonomie (9) et qu'elles exigent qu'un accord collectif de
travail les autorise (10).
Si l'accord collectif d'entreprise ne prévoyait pas valablement un aménagement du temps de travail sur l'année
Lexbook - Revues
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dans l'entreprise, il ne pouvait plus s'agir, dès lors, que d'une annualisation à titre individuel, comme en témoignait,
d'ailleurs, la stipulation par le contrat de travail d'un forfait de 1 645 heures (11). Le forfait n'était, pour autant, pas
valable, puisqu'il n'avait pas été conclu en application d'un accord collectif l'autorisant.
Convention de forfait et caractère intentionnel. La mise en place de conventions de forfait annuelles produit des
effets importants sur le calcul des heures supplémentaires et, par voie de conséquence, sur leur mention au bulletin
de salaire et sur l'éventuelle qualification de travail dissimulé.
Le forfait annuel en jours écarte, en principe, tout calcul des heures supplémentaires, lequel ne reparaît que si la
convention de forfait est annulée ou privée d'effet et (12), plus indirectement, si la rémunération perçue par le salarié
est "manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées" (13).
Le forfait annuel en heure permet d'anticiper, dans la rémunération du salarié, les heures supplémentaires que celuici est susceptible de réaliser certaines semaines de l'année. A priori, les heures supplémentaires sont donc intégrées
dans le calcul de la rémunération, si bien que le délit de travail dissimulé pour dissimulation de rémunérations ne
devrait pas pouvoir être caractérisé. Si, toutefois, la convention est annulée, faute qu'un accord ne la prévoie,
l'élément matériel de l'infraction est identifié (14).
L'appréciation concrète de l'intention. Reste que la démonstration du caractère intentionnel de l'infraction doit
être apportée. La preuve du caractère intentionnel relève toujours d'une appréciation concrète de la situation par
les juges du fond. Ainsi, un forfait jours irrégulier ayant impliqué que "le cadre travaillait régulièrement plus de dix
heures par jour" permet d'identifier l'intention coupable (15). Dans une autre affaire, ayant trait, cette fois, à un forfait
annuel en heures, la Chambre sociale jugeait, en revanche, que "le caractère intentionnel du travail dissimulé ne
peut se déduire de la seule absence de conclusion d'une convention de forfait dont la possibilité est prévue par
la convention collective" (16). La solution présentée n'en est que le prolongement : peu importe que le forfait soit
irrégulier en raison de l'absence de convention individuelle ou d'accord collectif, la preuve de l'intention doit être
apportée (17).
Reste qu'au cas d'espèce, la démonstration de l'intention coupable devrait être difficile à identifier au regard des
indices quantitatifs parfois retenus par le juge judiciaire (18). Il s'agissait, en effet, d'un dépassement de 38 heures
sur une année, le salarié n'étant resté au service de l'entreprise qu'un an et demi. L'intention de dissimuler des
heures supplémentaires peut être sans rapport avec la durée de la dissimulation ou le nombre d'heures concernées.
En filigrane, on peut craindre aussi que s'ajoute aux raisons justifiant la décision, le fait que l'indemnité forfaitaire
de six mois de salaire puisse sembler démesurée au regard du nombre d'heures supplémentaires dissimulées.
Cet argument, quoique dans l'air du temps s'agissant des indemnités servies à l'occasion de la rupture, ne devrait
pourtant pas avoir d'influence : n'est-ce pas le propre d'une indemnité forfaitaire que de permettre une réparation
déconnectée de la réalité du dommage subi, dans un sens qui peut être favorable ou défavorable à la victime ?
(1) Pour une application de l'exclusion du champ de l'infraction des salariés soumis à un aménagement du temps
de travail, v. Cass. crim., 16 avril 2013, n˚ 12-81.767, FS-P+B (N° Lexbase : A4051KCZ).
(2) Cass. soc., 19 janvier 2005, n˚ 02-46.967, FS-P+B (N° Lexbase : A0788DGB), Dr. soc., 2005, p. 472, obs. Ch.
Radé.
(3) Cass. soc., 29 juin 2005, n˚ 04-40.758, F-P+B (N° Lexbase : A8637DIQ).
(4) La position de la Chambre criminelle est plus radicale lorsqu'aucun bulletin de salaire n'a été remis au salarié,
auquel cas elle semble présumer l'intention, v. sur cette question Cass. crim., 17 juin 2008, n˚ 07-87.518, F-P+F+I
(N° Lexbase : A7965D9U) et nos obs., L'appréciation du caractère intentionnel du délit de dissimulation d'emploi
salarié, Lexbase Hebdo n˚ 319 du 25 septembre 2008 — édition sociale (N° Lexbase : N1934BH4).
(5) Cass. crim., 4 septembre 2001, n˚ 01-80.094, inédit (N° Lexbase : A5681CMD) ; Cass. crim., 2 septembre 2014,
n˚ 13-80.665, F-P+B+I (N° Lexbase : A9179MUI).
(6) Ibid.. V. également Cass. soc., 20 janvier 2010, n˚ 08-43.476, FS-P+B (N° Lexbase : A4710EQI).
(7) On peut probablement rapprocher des hypothèses suivantes la conclusion d'un contrat de travail intermittent que
la Chambre sociale refuse toutefois soigneusement de classer parmi les mécanismes d'annualisation du temps de
travail, v. Cass. soc., 28 mai 2014, n˚ 13-12.087, F-P+B (N° Lexbase : A6222MP7) et nos obs., Travail intermittent :
brouillage de la distinction entre heures complémentaires et heures supplémentaires, Lexbase Hebdo n˚ 574 du 12
juin 2014 — édition sociale (N° Lexbase : N2582BU8) ; RDT, 2014, 122, obs. F. Canut ; Cah. soc. 2014, n˚ 265, p.
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417, obs. J. Icard.
(8) C. trav., art. L. 3121-38 (N° Lexbase : L3861IBM).
(9) C. trav., art. L. 3121-42 (N° Lexbase : L3963IBE) et L. 3121-43 (N° Lexbase : L3869IBW).
(10) C. trav., art. L. 3121-39 (N° Lexbase : L3942IBM).
(11) Depuis la loi n˚ 2012-387 du 22 mars 2012, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches
administratives (N° Lexbase : L5099ISN), dite loi "Warsmann", la mise en place d'une répartition du temps de
travail sur l'année ne constitue plus une modification du contrat de travail, ce qui refoule le caractère individuel de
ces aménagements. Au contraire, faute d'un accord collectif et en présence d'une clause contractuelle aménageant
le temps de travail sur l'année, la modulation semble davantage trouver son terrain d'élection au plan individuel.
(12) En principe, "la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10" n'est pas applicable aux salariés au
forfait jours, même si les nombreuses affaires d'annulation ou de privation d'effets de ces conventions ont montré
que la rémunération des heures supplémentaires pouvait parfois avoir lieu, v. par ex. Cass. soc., 4 février 2015,
n˚ 13-20.891, FS-P+B (N° Lexbase : A2465NBW) et nos obs., Forfaits jours : encore une convention de branche
jugée insuffisante, Lexbase Hebdo n˚ 602 du 29 février 2015 — édition sociale (N° Lexbase : N6073BUH).
(13) C. trav., art. L. 3121-47 (N° Lexbase : L3954IB3).
(14) A défaut d'accord, la convention de forfait est annulée et le salarié est "tenu par l'horaire collectif de travail", v.
Cass. soc., 15 mai 2014, n˚ 12-24.517, F-D (N° Lexbase : A5636MLC).
(15) Cass. soc., 28 février 2012, n˚ 10-27.839, F-D (N° Lexbase : A8790IDW).
(16) Cass. soc., 27 juin 2012, n˚ 11-12.527, F-D (N° Lexbase : A1415IQH).
(17) Cass. soc., 4 février 2015, n˚ 13-16.835, FS-D (N° Lexbase : A2354NBS).
(18) Par ex., Cass. soc. 20 juin 2013, n˚ 10-20.507, FS-P+B (N° Lexbase : A1958KHY), qui refuse de remettre en
question l'appréciation des juges du fond s'appuyant sur la durée et l'importance de la dissimulation.
Décision
Cass. soc., 16 juin 2015, n˚ 14-16.953, F-P+B (N° Lexbase : A5159NLN).
Cassation (CA Paris, Pôle 6, 8ème ch., 13 mars 2014, n˚ 12/03 732 N° Lexbase : A7149MGU).
Textes visés : C. pr. civ., art. 455 (N° Lexbase : L6565H7B).
Mots-clés : travail dissimulé ; heures supplémentaires ; annualisation du temps de travail ; convention de forfait en heures sur l'année.
Lien base : (N° Lexbase : E5484EXE).
Lexbook - Revues
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