L`affaire GlaxoSmithKline

Assimakis
KOMNINOS
L’affaire GlaxoSmithKline
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L’affaire GSK (art. 81 CE)
La position de GSK:
 Les prix imposés par l’Etat ne s’appliquent qu’aux médicaments qui sont
consommés dans cet Etat et payés par le système de sécurité sociale de cet Etat – et
nulle part ailleurs
 Si les médicaments devaient être exportés, il n’y a aucune raison que le prix de
ces médicaments ne soient pas le résultat d’une libre négotiation avec les grossistes
1998 – notification à la Commission européenne
2001 – Décision d’interdiction
2001 – Appel de GSK
2006 – Jugement du TPI (annulation partielle)
2006 – Pourvois devant la CJCE
2009 – Jugement de la CJCE ?
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En quoi est-ce un problème ?
Santé publique
 Sujet délicat
 Obligations de service public
Médicaments délivrés sur prescription médicale
 Stricte régulation à presque toutes les étapes de la recherche, du
développement, de la vente, de la distribution et de la fourniture aux
consommateurs
 Publicité aux consommateurs interdite – les achats des patients ne
sont pas influencés par le coût des produits
 Vente aux consommateurs sans prescription médicale est interdite
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En quoi est-ce un problème ?
Degré élevé d’intervention étatique
 Les gouvernements nationaux déterminent les prix – Légitimes
différences en matière de priorité gouvernementale

Permettre des prix plus élevés pour encourager la recherche et le
développement, l’emploi et l’apparition de nouveaux médicaments ?

Fixer des prix bas afin de réduire le budget national de santé ?

Ex: jusqu’en 2003 en Grèce, la législation requérait que les prix fixés
par le gouvernement soient les plus bas de l’UE (loi déclarée
inconstitutionnelle par le Conseil d’Etat grec)
 Payeurs → Services de santé publique, fonds de maladie, patients
 DONC : les Etats sont à la fois ceux qui déterminent les prix et ceux
qui paient la facture
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En quoi est-ce un problème ?
Différences de prix extraordinaires
 Ex: Le Tribunal de Première Instance d’Athènes (Syfait II):
« … sur la base des calculs faits par les requérants eux-mêmes dans leurs actions en
justice, leur prix de vente d’Imigran Tabl F/C 2 X 100 mg était de 3229 drachmes (pour
un prix d’achat de 3133,7 drachmes) en Grèce et de 5968 drachmes dans le reste de l’
Europe, le prix de vente d’Imigran Tabl F/C 4 X 50 mg était de 3229 drachmes (pour un
prix d’achat de 3133,7 drachmes) en Grèce et de 5776 drachmes dans le reste de
l’Europe…»
 Ex: dans Bayer/Adalat entre 1989 et 1993, les prix fixés par les services de santé
publique espagnols étaient, en moyenne, 40% plus bas que les prix en vigueur au
Royaume-Uni
D’incroyables opportunités d’arbitrage avec d’incroyables
profits pour les grossistes
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Qui bénéficie? Qui perd?
Aucun bénéfice ou des bénéfices minimaux pour les patients et les payeurs

Ex: les économies dues au régime « de récupération » (« Clawback »)
représentent moins d’1% du budget britannique pour les médicaments –
moins de 10% de la différence de prix se traduit en une économie pour les
payeurs

Si les Etats désirent économiser de l’argent, ils n’ont pas besoin du
commerce parallèle mais fixent eux-mêmes les prix en conséquence
Pertes – moins d’argent pour la R & D

Ex: les ventes d’Adalat par Bayer UK diminuèrent presque de moitié entre
1989 et 1993
Compétitivité de l’industrie pharmaceutique européenne

DG-Entreprise (voir par exemple le Rapport de juin 2007 du Groupe de
Travail sur les Prix)
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En quoi est-ce un problème?
Pénuries dans les pays d’exportation / risques pour le
marché local

Ex. Grèce
Problèmes de sécurité dans les pays d’importation –
risque des médicaments contrefaits

Ex: les récentes affaires britanniques
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Une nouvelle ère ?– art. 81 CE
Bayer (Adalat)
 Pas d’accord au sens de l’article 81 §1 CE – Systèmes unilatéraux de
quotas
GlaxoSmithKline
 Art. 81 §1 CE – Pas d’infraction par « objet » de l’article 81 §1 CE

Contexte juridique et économique particulier

Pas de restriction pure à l’exportation – liberté d’exporter au prix normal

Législation espagnole → aucune intention d’être exportée (ancien Art 100 L.
25/1990 devenu Art 90 L. 29/2006) « les prix fixés par l’Etat espagnol ne
s’appliquent qu’aux produits livrés et remboursés par l’Etat en Espagne »
Art. 81 §1 CE – « effet » : des bénéfices minimaux
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Une nouvelle ère ?– art. 81 CE
 Art. 81 §3 CE – les laboratoires pharmaceutiques supportent la charge de
la preuve MAIS la Commission doit tenir dûment compte de leurs arguments

Les entreprises doivent employer « des arguments et éléments de preuve
convaincants » → la Commission doit « examiner adéquatement ces
arguments et éléments de preuve », réaliser un « examen adéquat »,
«prendre valablement en compte l’ensemble des arguments de fait et des
éléments de preuve pertinemment soumis » par une entreprise, et réfuter
certains de ces arguments, en particulier s’ils sont « suffisamment
pertinents et étayés pour imposer une réponse » ou s’ils sont « pertinents,
fiables et vraisemblables, eu égard à leur contenu ».
GlaxoSmithKline, §§ 235, 236, 263, 303
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Une nouvelle ère ?– Art. 81 CE
TPI dans GlaxoSmithKline:
« [L]e commerce parallèle a pour effet de réduire [les] recettes [destinées à la
recherce et développement], dans une mesure incertaine mais réelle. Cette pratique,
connue des économistes sous le nom de « free riding » (parasitisme) est
caractérisée par le fait que l’intermédiaire sort du rôle qu’il joue traditionnellement
dans la chaîne de valeur pour se muer en arbitragiste et obtenir ainsi une part plus
importante du profit. La légitimité de ce transfert de richesse du producteur vers
l’intermédiaire n’intéresse pas, en soi, le droit de la concurrence, qui ne se
préoccupe que de son incidence sur le bien-être du consommateur final. Dans la
mesure où l’intermédiaire participe à la concurrence intramarque, le commerce
parallèle peut avoir un effet proconcurrentiel. Toutefois, dans le secteur des
médicaments, cette activité se présente elle aussi sous un jour particulier, car elle ne
comporte pas de valeur ajoutée significative pour le consommateur final. »
(§ 273)
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Que retirer de l’affaire GSK pour le droit de la concurrence
Une nouvelle génération de jurisprudence: le bien-être des consommateurs → but
ultime du droit de la concurrence
 En harmonie avec les nouvelles Lignes Directrices concernant l’article 81 §3 CE
 Examen de la jurisprudence ancienne sous cet angle (Consten & Grundig)
 Le bien-être des consommateurs est le but ultime du droit de la concurrence
 Intégration du marché → pas un but en soi mais un indicateur du bien-être des
consommateurs
 Les présomptions peuvent être renversées dans des affaires avec un contexte
juridique et économique tout à fait particulier (pharma)
Objet – effet (article 81 CE)
 Même les infractions par objet peuvent être exemptées via l’article 81 §3 CE
 L’objet ne doit pas être vu comme immuable → en réalité, c’est une présomption
empirique qu’un certain comportement généralement produit un dommage
anticoncurrentiel
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Que retirer de l’affaire GSK pour le droit de la concurrence
Clarification en matière de la charge de la preuve - article 81 §3 CE
Curiosité procédurale

La Commission doit / peut-elle prendre une décision d’exemption dans ce
cas ? (problème de droit transitoire)
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