Partie 2 - Centre de gestion de la fonction publique territoriale du
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Partie 2 - Centre de gestion de la fonction publique territoriale du
. ' rents ou de l'autorisation donnée au cocontrac tant de vendre le sable ou les graviers tirés d'un cours d'eau dont il a réalisé le curage. En revanche, les prestations que la personne publique obtient à titre gratuit ne peuvent jamais être qualifiées de marchés publics. 2.3. Un marché public peut être passé avec despersonnes publiques ou privées. Un marché est un contrat signé entre deux personnes distinctes dotées chacune de la person nalité juridique. Aucun texte ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une entité publique de se porter candidate à l'attribution d'un marché public.Toutefois, les modalités d'in tervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence entre cette entité publique et d'autres entreprises afin de respecter le principe d'égalité d'accès à la commande publique. La personne publique qui soumis sionne devra être en mesure de justifier, le cas échéant, que son prix proposé a été déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la foonation du prix de la prestation objet du contrat, et qu'elle n'a pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public(I). 24. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de r administration en matière defournitures, services et travaux. L'objet du marché est un élément fondamental qui doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique. ·1 2.4.1. Les marchés publia se,distinguQu des subventions. Les contrats que l'administration signe fréquem ment avec diJïerents partenaires, notamment des associations, ne sont pas obligatoirement des marchés publics. C'est le fait de répondre à un besoin exprimé par l'administration qui permet de différencier les marchés publics des conven tions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d'octroi de subventions. Le marché public se différencie de la subvention qui constitue une contribution financière de la .personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. TI s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribu tion financière. Dans le cas contraire, il s'agira d'un marché public. La notion d'initiative implique non seulement l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition. 2.4.2. Les marchéspublics se distinguent également des délégations de service public. La loi nO 2001-1168du 11 décembre2001 diteloi c MURCEF. introduit dans.la loi nO 93-122 du 29 janvier 1993 dire loi« Sapin 1 une définition de la délégation de ser\~ce public: « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un semce public dont elle a la respon . . Circulaire '. .. , sabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service. Le déléga taire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. & La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de semce public résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement est intégral et immé- diat et effectué par l'acheteur public. Pour une délégation de semce public, la rémunération est tirée principalement de l'exploitation du service. 2.5. Le cas particulier des contrats de mandat. Les contrats de mandat conclus à titre gratuit ne sont pas, par définition, des marchés publics. Un contrat de mandat rémunéré ne constitue pas .une catégorie particulière de marchés(Z). Lorsqu'elles souhaitent conclure un contrat de mandat avec une tierce personne, les personnes publiques sont donc désormais tenues de se conformer aux obligations de publicité.et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics. Elles doivent, au cas par cas, vérifier si. le contrat de mandat porte sur une prestation sounùse au code des marchés publics et analyser s'il s'agit d'une prestation de services voire d'un marché de travaux afin de connaître les obliga tions à respecter lors de sa passation. 3. Quelles sont les exceptions à l'application du code des marchés publics ? Un contrat qui remplit les conditions de défini tion d'un marché public peut toutefois entrer .dansl'unedes catégories d'exclusions prévuespar l'article 3. L'article 3 énumère un certain nombre d'hypo thèses où le code ne s'applique pas. Ces exclusions sont prévues par les directives et la jurisprudence européenne et la plupart se trou vent justifiées en raison de la spécificité des situa tions concernées. Certaines d'entre elles méritent un commentaire. 3.2.I!octroi d'un droit exclusif(art.3-2°). Cette exclusion ne concerne que les marchés de semces. Conformémentàl'article 86 dutraité instituant la Communauté européenne, le droit exclusifne peut être accordé qu'à un organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de semce d'intérêt économique général justifiant l'exclu sion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s'il crée une position dominante sur le marché de semces en cause au sens de l'article 82 du traité CE et de l'article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la pres tation doivent être précisément définis. Ainsi, le droit exclusifest oetroyédans les seuls cas suivants : - il doit être conféré par un acte unilatéral anté rieur au marché et distinct de ce dernier: pour qu'il y ait des droits exclusifs, i1.faut que j'exercice d'une activité ait été réservé à une personne préalablement à toute relation contractuelle. En effet, l'existence de droits exclusifs ne peut découler du contrat lui-même, des actes adminis tratifs détachables de ce contrat ou d'une simple déhbération; -l'organisme bénéficiaire doit lui-même être soumis au code des marchés ou répondre aux critères mentionnés par les lois Jio 91-3 du 3 jan vier 1991 et n° 92-1282 du 11 décembre 1992, tels que précisés au point 1.2 du présent manuel; - il doit êtte légalement pris, c'est-à-dire qu'il ne heurte aucune disposition nationale ou commu . nautaire, et notamment les règles du droit de la concurrence. En pratique, avant de conclure un contrat avec un cocontractant détenteur d'un droit exclusif, l'acheteur doitvériiier l'existence de la disposition législative ou réglementaire qui le fonde. 3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (àrt.3-fJO). Cette exclusion ne concerne que les marchés de semces, et non les marchés de fournitures et de 3.J.Les prestations intégrées dites Ir in travaux. house.» (art.3-JO). Cette exclusion qui concerne les contrats de four nitures, de travaux ou de semces conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l'une peut être regardée comme le prolongement admi nistratif de l'autre, est issue de la jurisprudence communautaire qui pose deux conditions pour reconnaître l'existence d'une prestation intégrée: -le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est de même nature que celui qu'elle exerce surses services propres; une simple relation de tutelle ne suffit pas; -le cocontraetanttravaille essentiellement pour la personne publique demanderesse; la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit demeurer marginale. Le cocontractant qui se trouve dans cette situa tion doit alors appliquer l'ensemble des règles du code des marchés publics pour répondre à ses propres besoins. (1) cf.: avis du Conseil d'État du 8 novembre 2000, société Jean-Louis Bernard consultants. (2) Le Conseil d'État, dans son arrêt. Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres ~ a annulé le de l'article 3 du code du 7 mars 2001 relatif aux contrats de mandat, au mati/que cette disposition de nature trop générale était incompatible avec les obligations de publicité et de mise en concurrence préalables imposées par le droit communautaire, et avait donc pour effet d'exclure l'ensemble des contrats de mandat du champ d'application du Code des marches publics. Pour les contrats de mandat passés avant le 6 mars 2003, une disposition permettant de considérer que leur passation n'a pas méconnu les obligations de publicité et de concurrence prévues par ce code a été insérée dans la loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003 • urbanisme et habitat >. r Uzde-mecum de L'ACHETEUR PUBLIC 15 ~ oc... LA ri. G..A.1T· T Notion de subvention Eléments de clarification Par Pascal (ADIEU Chargé d'enseignement lli'Univer>ké de Bretagne Occidentale Membre du Centre de recherche administrative (CRA) ~importance des subventions est inversement proportionnelle à la précision de la notion (Hertzog R., Linéament d'une théorie des subventions, Revue française de finances publiques 1988, n° 23, p. 5-45 ; Subventions et contrats, in, Contrats publics, déc. 2003, n° 28, p. 23-44). La subvention se définit sommairement comme « un versement facultatif, précaire et conditionnel Il. la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration, complétée par un décret d'application n° 2001-495 du 6 juin 2001, impose de conclure avec tout organisme bénéficiant d'une subvention supérieure à 23 000 euros par an une convention « définissant l'obje~ le montant et les conditions d'utilisation de la subvention attribuée Il (1). La distinction entre le mode de rémunération et la subvention conditionne le recours ou non aux modalités de mise en concurrence prévue dans le cadre d'une délégation de service public ou d'un marché public (II). Arr. 24 mai 2005, JO 29 mai, p. 951B, portant fixation des modalités de présentation du compte rendu financier prévu par le quatrième alinéa de l'article la de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations 1- LA QUALIFICATION JURIDIQUE DE LA SUBVENTION Une,politique publique de subvention n'est « pas une forme 'âe mécénat et la liberté de celui qui apporte son concours financier ne se bome pas à ouvrir ses caisses: elle lui permet de manifester des préférences dans l'ensemble de ses crédits, sous réserve qu'il ne soit pas porté atteinte au libre choix des bénéficiaires» (Concl. Séners F. sur CE, 12 déc. 2003, n° 236442, Département des Landes, RFD adm., mai-juin 2004, n° 3, p. 522, et p. 518-524 ; note Douence J.-C., p. 525-529; note Delelis P., Contrats et mar chés publics mars 2004, n° 3, p. 22; note Moreau J., Col lectivités territoriales - Intercommunalités mars 2004, n° 3, p. 15 ; Linotte D., Peut-en encourager la régie ?, Mon. TP 5 mars 2004, p. 96 ; Richer 1., Régie ou affermage: vers un retour au socialisme municipal? Mon. TP 19 mars 2004, p.90). La demande de subvention peut prendre la fonne du dos sier de demande subvention établi par la COSA (Commission pour les simplifications administratives) en date du 28 no vembre 2002 (n° 121156'01 : www.cosa.gouv.fr). Elle prend généralement la forme d'une « convention ». Son versement est conditionné par l'adoption d'une délibération et la notifi cation d'un arrêté (lnstruction de procédure CNRS nO 990310BPC du 1er décembre 1999 modifiée, version 2 du 30 avril 2002, définissant les modalités et les circuits d'attribution des sub ventions, les principales règles de gestion et les documents types applicables). . . A. Le pouvoir de subventionner La subvention « implique l'idée, de secours financier ac cordé de façon unilatérale et sans contrepartie, mais néan moins conditionnelle et grevée à tout le moins d'une affecta tion» (Hertzog R., op. cit, p. 6 ; Conel. Louis J.-J. sur CM Marseille, 1er mars 2004, n° 99MA02079, Groupement agri cole d'exploitation en commun « L'Aurier», Bulletin juridique des contrats publics janvier 2005, n° 38, p. 17, p. 16-22). Toutes les aides publiques ne sont pas des subventions. En effet, certaines ne sont pas des dépenses, et d'autres n'ont pas un caractère discrétionnaire car le bénéficiaire dispose d'un véritable droit à les obtenir. Les collectivités locales ont également la possibilité d'apporter des « concours en nature» aux associations (CGCT, art. L. 2313-1). Une subvention peut être considérée comme répondant à un intérêt local, si trois conditions sont réunies. L'activité subventionnée doit pré senter un intérêt direct pour les administrés de la collectivité locale. Elle ne peut pas être motivée par la seule volonté de satisfaire un intérêt privé. Elle respecte le principe de neutra lité qui s'impose aux collectivités locales, qui leur interdit no tamment de prendre parti dans un conflit collectif du travail ou dans un conflit politique national ou international. Cer taines subventions sont interdites ou encadrées en matière «cultuelle» (Concl. Martin J.-P, sur TA Lyon, 5 nov. 2002, n° 0002959, Fédération de la libre pensée et d'action sociale du Rhône et autres contre Ville de Lyon, AJDA, 16 déc. 2002, p. 1453-1456) ou « syndicale» (CE, 4 avr. 2005, n° 264596, Commune d'Argentan, Droit adrn. juin 2005, n° 6, p. 17). La subvention ne peut être une « faveur )l encore moins une « li béralité)} (TA Versailles, Avis, n° 98-3639,22 oct. 1998, Bul letin juridique des contrats publics mars 1999, n° 3, p. 292). Un Etablissement public de coopération intercommunale ne peut normalement attribuer de subvention à ses communes membres. Dans le champ « interstitiel» entre ce qui ne relève pas de l'intérêt communautaire mais n'est plus de l'intérêt communal, le législateur a choisi toutefois d'intercaler la no tion confuse de « fonds de concours)} (Circ. 15 sept. 2004, NOR/LRL/B/04/1007S/C, relative aux nouvelles dispositions > ND 5 • SEPTEMBRE 2005 • REVUE LAMY DES COLLECTlVITËS TERRITORIALES 16 ~ saires au budget pour permettre à l'exécutif d'ordonnancer la dépense. La seconde, qui se traduit ensuite par la rédaction d'un arrêté « attributif », a pour objet de préciser le nom du bénéficiaire, l'objet et le montant de la subvention envisagée et, le cas échéant, les conditions préalables au versement de la subvention, cette délibération distincte faisant office de pièce justificative pour le paiement de la subvention. S'agis sant des modalités de paiement de la dépense, il a été parfois admis que l'annexe obligatoirement jointe au budget puisse tenir lieu de pièce justificative, dans la mesure où elle men tionne les énonciations exigées par la rubrique 71 de la no menclature des pièces justificatives (Castaing 8., Budget et comptabilité. Pièces justificatives des paiements locaux, J. Cl. Collectivités territoriales. Fasc. n° 2045, 11, 2003, p. 18, n° 84,20 p). L'obligation de conclure une convention lorsque la subvention dépasse un seuil de 23 000 euros fait de cette convention, selon une note de service n° D2-064·MO du 17 juin 2002 de la Direction de la comptabilité publique, une pièce justificative obligatoire de dépense pour le comptable public car l'annexe IV à Une suhvelttWn peut être l'article D 1617-19 (§71) du CGCT por i attribuée soi1s gonditions et ."' .. 1: tant liste des pièces justificatives impose sonempl~(:peut être la production d'une convention, bapti contrôléYbihrlitions sée parfois ( convention d'objectifs », l , . ' . >;~ . .l;" d octror op; lJ(JHi.u.tions lorsque la réglementation le prévoit. :oncernant l'intercommunalité introduites par la loi « liberté 't responsabilités locales» ; Circ, 5 juill, 2001, NOR: INT B l100197C, relative à la mise en œuvre de la loi n° 99-586 du 2 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification le la coopération intercommunale). Trois 'conditions doivent être respectées. Le versement de onds de concours doit donner lieu à délibérations concor lantes, adoptées à la majorité simple, du conseil commu lautaire et du ou des consellsmunicipaux concernés. Le fonds le concours doit contribuer à financer un équipement, qu'il ;' agisse de dépenses d'investissement ou de fonctionnement lfférentes à cet équipement. Le bénéficiaire du fonds de :oncours doit assurer, hors subventions, une part du finan :ement au moins égale au montant des fonds de concours al oués. Dans tous les cas, les conseillers municipaux ou com· nunautaires tiennent de leur qualité de membres de l'assemblée iélibérante le droit de décider et d'être informés. B. Le versement de la subvention 1 . 1 i 1 Lorsque le maire refuse de porter à la connaissance d'un conseiller muni· cipal qui l'a demandé, les budgets des associations subventionnées par la com mune, fournis par ces dernières, le juge administratif considère que les conseillers d' affecta~ii9. AfiCzihe C. La faculté ou l'obligation de municipaux n'ayant de ce fait pas été possibilité lfia~ance sur les «( conventionner )} suffisamment informés avant le vote du suhventions fi ·ilecevoir n'est budget, la délibération contestée ap Il est aujourd'hui de plus en plus toutefois enliisageable . ( fréquent, dans l'action publique, que prouvant le budget et l'attribution de l'administration ne procède plus sim subventions à des associations « dnit être regardée comme ayant été adoptée selon une procédure plement comme hier par des décisions unilatérales, mais pré irrégulière» (CE, 2 févr. 1996, n° 155583, Cne d'Istres; CE, pare ses décisions par une concertation, visant à recueillir l'accord des personnes concernées, et les accompagne d'un 20 nov. 1996, n° 162840, Cne de Chlily-Mazarin). La note ex acte contractuel conclu avec ses personnes et fixant les droits plicative de synthèse d'une délibération répartissant des sub et obligations respectifs. Ce n'est pas pour autant que l'acte ventions doit d'ailleurs expliciter les principes de cette répar unilatéral disparaît ou devient contractuel» (Conel. Glaser tition (CAA Bordeaux, 27 avr. 2004, n° 00BXOl715, Cne de La Possession, La semaine juridique administrations et collecti.. E. sur CE, 3 mai 2004, n° 249832, Fondation assistance aux vités territoriales 12 juill. 2004, n° 29, p. 997, note Quilien animaux, Bulletin juridique des contrats publics nov. 2004, n° 37, p. 466). La contractualisation des subventions est une Ph.-J.). Une subvention peut être attribuée sous conditions et pratique ( ancienne » (CE, 18 janv. 1985, n° 51534, Asso son emploi peut être contrôlé (conditions d'octroi ou candi· ciation du relais culturel contre Ville d'Aix-en-Provence; CE tians d'affectation). Aucune possibilité d'avance sur les sub 8 juin 1994, n° 143272, Delrez, Rec. CE 1994, tables, p. 839; ventions à recevoir n'est toutefois envisageable. « Les collec tivités locales ne sont en effet pas autorisées à effectuer des Circ. NOR: MESC9923963C, 22 déc. 1999, relative aux re opérations de banque et notamment des avances de trésore lations de l'Etat avec les associations dans le Département, rie. Cependant, les collectivités locales sont libres de décider JO 30 déc., p. 19765-19767 ; Circ. 1er déc. 2000, relative aux le versement d'une subvention, soit totalement, soit partiel conventions pluriannuelles d'objectifs entre l'Etat et les as lement avant que l'opération ou la manifestation subven sociations, JO 2 déc., p. 19160; Circ. 24 déc. 2002 relative aux subventions de l'Etat aux associations, JO 27 déc., tionnée n'ait été réalisée. Des lors, une décision individuelle p.21697). d'attribution prise par de1ibération de l'assemblée délibérante permettra le versement de la subvention à l'assodation» (Rép. L'article 10 de la loi n° 2000-321 précitée prévoit que: «( L .autorité administrative qui attribue une subvention, doit min. à QE n° 27126, JO AN 27 nov. 1995, p. 5046; Schmitt lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret. S., Le contrôle des collectivités locales sur les associations subventionnées: l'exigence d'efficacité confrontée au quoti conclure une convention avec l'organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l'objet, le montant et les coruiitions dien, AlDA, 2 juin 2003, p. 1093). D'un point de vue budgétaire, l'alinéa 2 de j'article D. d'utilisation de la subvention attribuée» (Ricci J.-C., La loi 2311-5 du CGCT dispose que « pour les subventions, alloca du 12 avril 2001 relative aux droits des citoyens dans leurs re tions, primes et secours, l'article correspond au crédit voté par lations avec les administrations, Revue générale des collecti bénéficiaire ». L'attribution d'une subvention par une collec vités territoriales mai - juin 2000, n° lI, p. 229, p. 220-238). tivité publique doit donc en principe faire l'objet de deux dé L'article 1er du décret n° 2001-495 du 6 juin 2001 précise ce seuil de la façon suivante: « L'obligation de conclure une libérations distinctes (Ch. rég.Comptes Poitou-Charentes, 29 juill. 2004, n° 2004-1276, Ville de La Rochelle; Rocca P., convention, prévue par le 3ème alinéa de l'article 10 de la loi Sitbon P., Rev. Trésor mai 2005, n° 5, p. 233-237). La pre du 12 avril 2000 susvisée, s'applique aux subventions dont le mière a pour objet de prévoir et d'ouvrir les crédits néces montant annuel dépasse la somme de 23000 euroS)l. Les sub- REVUE LAMY DES COLLECTIVITËS TERRITORIALES' SEPTEMBRE 2005 • N°S 17 présence d'un « lien direct» entre la subvention versée et les prestations offertes par l'organisme subventionné (CE, 6 juill. 1990, n° 98.224, Comité pour le développement industriel et agricole du choletais - CODIAC , Rec. CE 1990, p. 211 ; CE, 9mai 1990, n° 88.224, Comité économique agricole des pro ducteurs de plants de pommes de terre de la région Nord de la France et du Bassin parisien, Rèc. CE 1990, p. 119 ; CE, 29 oct. 2003, n° 241524, Communauté urbaine de Lyon; TA Nancy, n° 011596, 10 févr. 2004, Compagnie nationale des in génieurs et experts forestiers, Droit adm., n° 6, juin 2004, p.23). Le point 2.4.1 de la circulaire du 7 janvier 2004, NOR: ECOZ0300024C portant manuel d'application du Code des marchés publics précise que « les contrats que l'administration signe fréquemment avec différents par tenaires, notamment des associations, ne sont pas obli gatoirement des marchés publics. C'est le fait de répondre 11- LA REQUALIFICATION DES SUBVENTIONS à un besoin exprimé par l'administration qui permet de différencier les marchés publics des Les conventions aux termes des Le Conseil dUJ'tat a précisé conventions qui accompagnent, par quelles des associations reçoivent des exemple, certaines décisions d'octroi subventions emportent simple associa la entre de subventions. Le marché public se tion au service public dès lors que les· la subv$ition et différencie de la subvention qui consti dites associations poursuivent pour leur la rémrtnili:lit;ion : pour tue une contribution financière de la compte une activité privée préexistante qu'il y. ait r,liiiunération, personne publique à une opération à l'intervention financière de la collecti le juge êX~~';rP- présence justifiée par l'intérêt général, mais vité. Dans certains cas, la subvention ver d'un« lierôiJ1i:ect » entre qui est initiée et menée par un tiers. sée à l'association constitue en réalité la Il s'agira d'une subvention si l'ini contrepartie d'une fourniture de presta la subverY!i.4n versée et tiative du projet vient de l'organisme tions de servièes (Linditch F., Le nou lespresto,t:i.QfjJ;?:pffertes par bénéficiaire et si aucune contrepartie veau droit des marchés publics de la cul l'organisrrz:e~$tîbventionné ture, AlDA mars 2002, p. 212, p. 210-217). directe n'est attendue par la personne Dans d'autres cas, l'association est publique du versement de la contri chargée de la gestion d'un service pubution financière. Dans le cas blic loçal (C. comptes, Rapp. 1999, n° 22, Les pratiques contraire, il s'agira d'un marché public. La notion d'ini anticoncurrentielles de certaines collectivités locales, La tiative implique non seulement l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition» (Rep. Min, à QE n° documentation française, janv. 2000, p.765, p. 743-815, p.1031). 14233, JO Sénat, 19 mai 2005, p.1421). La requalification en marchés publics (CAA Marseille, La Cour administrative d'appel de Marseille a tracé la li 12 juin 2001, n° 00MA02504, Syndicat mixte de l'Arbois; mite au-delà de laquelle le versement d'une subvention par CM Paris, 27 avr. 2004, n° 00PA00879, Piriou et Gueran une collectivité territoriale à une personne de droit privé est ger; CAA Paris, 4 ème Ch., 20 avr. 2005, n° 02PA02193; Lin illégal (CAA MarseiIle, 20 juill. 1999, n° 98MA01735, Cne de Toulon, AlDA 20 mars 2000, p. 222, p. 266·267). Le risque de ditch F., Les contrats passés parles associations para-ad qualification subsiste néanmoins (Boiteau C., Conventions ministratives peuvent être requalifiés en marchés publics, avec les associations, l.-Cl. Contrats et marchés publics, Fasc. CM Paris, 20avr. 2005, n° D2PA02193, Cne de Boulogne n° 624, 5,2003, p. 8-9, n° 40-43, p. 9). Billancourt, lCP éd. ad., 6 juin 2005, n° 23, p. 902) est d'autant plus décisive que le champ d'application de la for A. La requalification en marché public mule allégée de l'article 30 applicable notamment aux as Conformément au principe de l'autonomie du droit fiscal sociations culturelles s'est « restreint» (Concl. Casas D. sur par rapport aux autres droits, les qualifications données par CE, 23 févr. 2005, n° 264712, Association pour la transpa les services fiscaux valent uniquement pour ces services (ins rence et la moralité des marchés publics et autres, Bull. jur. truction fiscale 16 févr. 1999, n° 33, BOl 4 H-I-99 ; instruc contrats publics, mai 2005, n° 40, p. 189-192, p. 187-201). tion fiscale 15 sept. 1998, n° 170, BOl 14 H-5-98 ; instruction B. La requalification en délégation de service fiscale 17 déc. 2001, n° 228, BOl 4 H-6-01). L'administration public fiscale a toutefois synthétisé l'état du droit dans une instruc Dans ses conclusions sur Conseil d'Etat, 30 mars 1916, tion du8 septembre 1994 (3CA94) relative au champ d'ap plication de la TVA (§ 18 et 30), en indiquant qu'« une sub Compagnie générale d'éclairage de la ville de Bordeaux, le commissaire du gouvernement Chardenet a défini le contrat vention constitue la contrepartie d'un seroice rendu lorsque de concession comme le contrat qui «charge un particulier ou les circonstances de fait ou de droit permettent d'établir l'exis tenœ d'un engagement de fournir un bien ou un service. A une société d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un ser vice public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans contrario, les subventions versées à des organismes qui n'ont souscrit aucune obligation en contrepartie de la subvention garantie d'intérêts, et que l'on rémunère en lui confiant l'ex ne constituent pas la rémunération d'un service rendu ». Le ploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public, Conseil d'Etat a précisé la différence entre la subvention et la avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ou muge public ou sur ceux qui bénéficient du service public» (cité, > rémunération: pour qu'il y ait rémunération, le juge exige la ventions aux personnes physiques ou à des personnes pu bliques, en revanche, ne sont pas concernées par cette obli gation. Les dispositions visées n'établissent pas de distinction selon la nature ou l'objet des subventions attribuées. Elles s'ap pliquent donc à toutes les subventions. Le montant à prendre en considération est celui figurant dans la décision attributive de subvention. Ici comme ailleurs, « le caractère remarquable de la contractualisation est qu'eUe dDnne à voir l'instrument, le contrat, comme le point essentiel de l'action des personnes publiI]ues. Son butprincipal, et quelquefois un.ique, est de mar quer la renonciation au procédé de l'acte unilatéral» (Gu glielmi G. J., Introduction au droit ses services publics, LGDJ 1994, p. 169, 177 p; AubinJ.L., Ribot c., L'exubérance de la contractualisation, in, Droit administratif général, Litec, 2003, 2ème édition, p. 235-238, n° 404-409, p.378). différkiite C..) N0S' SEPTEMBRE 2005 • REVUE LAMY DES COLLECTIVITtS TERRITORIALES 18 in, Hauriou M., Notes d'arrêts sur décisions du Conseil d'Etat public (T. confl., 15 nov. 2004, n° 3431, Préfet de la Moselle, SA Loxxia Bail Slibail, Lycée régional Hélène Boucher, note Rouault M.-C., JCP éd. ad., 24 janv. 2005, n° 4, p. 298-299). Les contrats de concession passés entre l'État et les éta blissements privés de soins à but lucratif mentionnés à l'ar ticle L. 715-10 du Code de la santé publique constituent éga lement de siII1ples habilitations, données par l'État, à participer rrwrale de droit public confie la gestion d'un service public dont à l'exécution du service public hospitalier (ConcI. Célérier T. sur TA Paris, 27 juin 2000, nO 9911581/6, Centre de cardiolo eUe a la responsabilité à un de7égataire public ou privé dont gie du Nord, Bulletin juridique des contrats publics janvier la rémunération est substantiellement liée aux résultats de 2003, n° 14, p. 43-47; CE, 1er oct. 1999, n° 204166, Sté d'ex l'exploitation du service» (Mescheriakoff A.-S., La nouvelle ploitation du centre cardiologique du Nord, Bulletin juridique délégation de service public, Revue générale des collectivités des contrats publics, janvier 2000, n° 8, p. 70). Ces contrats territoriales, n° 23, mai-juin 2002, pp. 225-233). de service public « confient la gestion d'un service public à 'Irois critères ont été engagés par la jurisprudence: « l'exis telUe d'un seroiœ public {.. .J, la réalité d'une de1égation par une personne privée» (Richer L., Les contras administratifs, Dalloz 1991, p. 33 ). la personne publique de la charge de la gestion du service pu Entre les marchés publics et les DSP, ces contrats appa blic, ce qui suppose que le de1égataire dispose d'une réelle au raissent comme une troisième voie contractuelle (CE Avis, 23 tonomie dans l'organisation et la mise en œuvre des tâches qui oct. 2003, n' 369315, Fondation Jean lui est confiée. Cette autoMmie dans.le pouvoir de décisinns permet Mtamment Moulin; Fatôme E., Richer L., La dé de distinguer le contrat qui délègue la couverte par le Conseil d'Etat, du contrat de « simple orgamsation » de service pu gestion du service public du contrat qui blic, Contrats publics juin 2004, n° 34, fait seulement participer au service pu p. 74-76 ; Ménéménis A., Lavis Fonda blic (.. .J, l'existence d'une responsabilité tion Jean Moulin et la commande pu finandère du cocnntractant dans lages blique : poursuite de la réflexion, tion de l'activité; ce troisième critère Contrats publics sept. 2004, n° 36, p. 65 constitue l'élément essentiel permettant 67). de caractériser la de1égation de service public. Il nyadélégation de service pu Le juge administratif a récemment rappelé que la mission de la Cinéma blic que si le cocontractant sUpporte le véritable risque financier de l'exploita thèque française est de conserver, res taurer, étudier et mettre à la disposition du public les col tion lié à l'organisation de sa gestion ou aux aléas écono miques; c'est le signe que la collectivité a entendu de7éguer lections cinématographiques qu'elle a acquises ou qui lui pleinement la gestion de l'activité» Rapp. CE 2002, jurispru sont confiées. Aucune disposition législative ou régle dence et avis de 2001 1: collectivités publiques et concurrence, mentaire ne fait obligation à l'État d'assurer la conserva Etudes et documents, fi ° 53, La Documentation française 2002, tion du patrimoine cinématographique dont la Cinéma p. 300-301, p. 215-388, p. 465), thèque assume la charge. La mission remplie en ce domaine Le juge administratif a ainsi considéré qu'en confiant le par cette institution privée, sous sa responsabilité, ne pro serviee public de location de vélo à VéloEmploi, « personne cède pas non plus d'un acte contractuel par lequel l'État lui en aurait confié expressément l'accomplissement. « La rrwrale de droit privé, laquelle assure 37 % de sa rémunéra tion par l'exploitation du service, en obligeant celle-d à utili missinn exercée par la Cinémathèque ne correspond donc pas à une dévolution de la part de la puissance publique ser le logo officiel et les prescriptions graphiques des enseignes d'un service public. Elle s'analyse en la reconnaissance et en se réservant un contrôle administrotif et comptable, la Communauté urbaine de Strasbourg a procédé, par les liens par l'État du caractère d'intérêt général de l'action menée par l'association, assortie d'un droit de regard étendu sur qu'elle TTUJ.intien.t avec cette association, à une délégation de service public» (TA Strasbourg, 20 févr. 2004, n' 03-00784, ses activités et d'une contribution financière importante Hermann contre Communauté urbaine de Strasbourg ; Lin accordée annuellement par le canal du CNe. S'il en dé ditch E, Lévolution du droit de la délégation de service public coule présentement l'exécution par la Cinémathèque d'une ne menace-t-elle pas à terme les subventions, lCP éd. ad., mission de service public culturel, celle-ci n'implique pas, 14juin 2004, n' 25, p. 831-832, et p. 829-832). Les techniques dans les conditions où elle est accomplie, que la conven d'association au service public restent multiples (Guglielmi G. tion d'objectifs définissant l'objet, le montant et les mo J., Des techniques d'association au service public, in, Intro dalités générales d'emploi de l'aide publique qui est consen duction au droit ses services publics, LGDJ 1994, p. 153-175). tie à la Cinémathèque, conformément aux prescriptions de L'habilitation peut ainsi prendre la forme d'une simple asso l'article 10 de la loi du 12 avril 2000, soit soumise à la ré ciation au service public (Chevallier J., Lassociation au ser glementation applicable aux délégations de service public vice public, JCP éd. N 1974, l, 2667, n' 17, p. 6). » (CE, Avis, 18 mai 2004, n0370.169, Rapport public 2005, Etudes et documents du Conseil d'Etat, n° 56, La docu C. La troisième voie du « marché de service mentation française 2005, p. 190 ; p. 54 ; pp. 185-190 ; public» Bulletin juridique des contrats publics mai 2005, n' 40, p.213-215). Un contrat, même en l' absence de clause exorbitante du droit commun, qui « a pour objet l'exécution même du ser En conclusion, la subvention apparaît comme un concours vice» ou lorsqu'il fait « participer le cocontractant à cette exé financier à caractère facultatif, précaire et conditionnel à un cution )), ou enfin lorsqu'il « confie l'exécution même du ser· projet d'intérêt local dont l'initiative vient de l'organisme «sub vice» ne constitue pas pour autant une délégation de service ventionné ». et du tribunal des conflits, publiées au recueil Sirey de 1892 à 1928, Tome troisième, Recueil Sirey, 1929, p. 581-601). Plus près de nous, l'article 3 de la loin° 2001-1168 du 11 dé cembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à carac tère économique et financier (Mureef) définit la délégation de service public comme « un contrat par lequel une personne REVUE LAMY DES COLLECTIVITËS TERRITORIALES' SEPTEMBRE 2005 • N° 5 19 · . _ . GESTION ET FINANCES '0 • Le critère de l'initiative du projet apparaît déterminant. Il recouvre l'impulsion initiale du projet mais aussi la concep tion et la définition du projet subventionné (Concl. Louis J. J. sur CAA Marseille (Sème chambre), 3 mai 2004, n° 00MA0l621, Ville de Nice, Bulletin juridique des collecti vités locales, n° 10/2004, p. 686). La relation est donc nor malement « étanche ». En application de l'article L. 2131-11 du Code des collectivités territoriales, sont donc illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressé à l'affaire (CE, 9 juill. 2003, n° 248344, caisse rurale de crédit agricole mutuel de Champagne, AlDA 8 déc. 2003, p. 2264-2266 ; CAA Marseille, 16 sept. 2003, n° 99MA0l8S, Cne de Vauvert). L'action en comblement de passif peut également concer ner les collectivités locales. Dans un arrêt CommWle de Thi • ' berville cl M. BereI (Cass., 13 mai 2003, n° 01-17.505, Cne de Thiberville c/.M. Berel) la Cour de cassation a précisé les conditions dans lesquelles une commune peut être mise en cause dans le cadre de la liquidation judiciaire d'une asso ciation (V. aussi Cass., 11 févr. 2003, n° 00-12857, Associa tion pour la gestion de la patinoire de Boulogne-Billancourt). Au total, le contrôle des subventions s'avère d'autant plus dé licat que les montages contractuels sont toujours plus « exo tiques ». Le subterfuge de l'adhésion, dont les conditions et les modalités ne sont définies par aucun texte (Rép. min. à QE n° 10486, JO AN 5 mai 2003, p. 3535), est même parfois utilisé pour contourner tout risque de « requalification ». Au delà, le problème est aujourd'hui de savoir si la jurisprudence « audacieuse» de la « troisième voie» est généralisable aux collectivités territoriales.... > Subvention et commande publique Subvention Marché public Délégation de service public Objet Opération(s) d'intérêt général Article' er du CMP Prestation(s) CGer, art. L 14"-' Délégation de service public Initiative Organisme subventionné Contrepartie pour la collectivité- territoriale Soutien d'une activité d'intérêt général Fourniture(s), service(s), travaux Gestion déléguée d'un service public local Contrepartie pour le .-FOCO ntracta nt Concours financier Prix Redevances des usagers Subvention du délégant Bénéficiaires directs Organisme subventionné/Usagers Entreprise(s) Collectivité territoriale Délégataire/Délégant! Usagers Financement Adhérents/Partenaires publics ou privés Budget de la collectivité Usager Budget de la collectivité Attribution Assemblée délibérante Délibération Commission d'appel d'offres Personne responsable du marché Assemblée délibérante Choix Discrétionnaire Versement Versement global ou échelonnée Après service fait Avances possibles Versement global ou échelonné Forme Acte unilatéral oU convention Seuil: 23000 Contrat des cahiers des charges Convention Notification/Exécution Atout moment Contrôles de l'exécution Collectivité territoriale Offre économiquement la plus avantageuse lntuitu personnae Préalable Contrôles a posteriori Livraison/Réception/Comptes rendus financiers Contrôles permanents Rapports annuels N° 5 • SEPTEMBRE 2005 • REVUE LAMY DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES 20 _ :-,--------------_.,............,------------.... "" Le contrôle des collectivités locales sur les 'associationssubventionnées: l'exigence ~'effiçacjté confrontée ·au quptidien '. , : . ATER UNIVERSITÉ DE TOULON, a législation et la jUriSPnid.ence donnent aux collecti . vités locales de nombreux moyens pour contrôler les '.. 'associations qu'elles subventionnent. Le texte de base, dans ce domaine, est l' article L. 1611-4 du code général des collectivités territoriales qui pose le principe du contrôle: «toute association, œuvre ou entreprise ayant reçu une sub vention peut être soumise au contrôle des délégués de la col lectivité qui Fa accordée ». En théorie, ilsemit possible aux collectivités locales de sUr veill~r étroiteme,r{t l'usage fait de leur aide. La logique poli tique et budgétaire devrait les inciter à une telle attitude. Les élus locaux disposent à la fois des instruments et de la légiti mité pour agir dans le sens d'un contrôle strict des associa tions. La pratique révèle pourtant que les collectivités locales exercent des contrôles limités, très souvent formels. Il est vrai que les collectivités locales ne doivent pas confondre contrôle et ingérence dans la vie de l'association. Elles sont tenues, d'une part, de respecter la liberté d'association que le Conseil constitutionnel a qualifiée, en 1971, de «principe fon damental reconnu par les lois de la République». A ce titre, la liberté d'association est strictement protégée; toute ingérence trop poussée dans l'organisation et le fonctionnement de l'as sociation est sanctionnée par le juge judiciaire (Cass. 1" civ. 24 octobre 1977, Bull. civ. I n° 386) et par le juge administra tif (CE 10 février 1978, Secrétaire d'Etat des Postes et Télé communications cl Conseil d'administration des restaurants du personnel des postes et télécommunications de Dijon, Lebon p. 638). D'autre part, une implication trop importante de la col lectivité locale peut conduire les juges financiers à la conclu sion que l'association est transparente (c'est-à-dire une asso ciation administrative)'. Les subventions versées étant alors susceptibles d'être considérées comme des deniers publics, la situation risque d'être constitutive d'une gestion de fait. Néanmoins, la liberté d'association et la nécessité d'éviter les risques de gestion de fait ne doivent pas servir de prétextes à une absence de contrôle ou à un contrôle trop peu poussé. Or, L . 1088 ..,;" CDPC J.-c. , PAR SYLVIE SCHMITT ESCARRAS (UMR-CNRS pOSS) même s'il arrive aux collectivités locales de pratiqller des contrôles avec rigueur, elles sont loin ~'avoir adopté cecom portement dans tous les cas. . C'est le constat qui résulte d'une e~quête effectuée auprès des élus et des fonctionnaires territoriaux. p apparaît en fait que les contrôles sont très inégaux: Mais même si les collectivités locales sont en partie responsables de cette carence elle~ ren contrent, aussi, de nombreux obstacles sur leur chemin. 1 1 ! l'inêg~pté des cQntrôles Un contrôle étendu des collectivités locales se caractérise par des vérifications ponctuelles, sur pièces et sur place, par un examen attentif des documents comptables et du statut de l'as sociation ou, encore, par une analyse financière de l'associa tion sur plusieurs années. Dans les faits, ce type de contrôle reste peu fréquent. Le renou vellement quasi systématique des subventions aux mêmes associations et l'existence de procédures bien rodées condui sent plutôt les collectivités locales à des contrôles limités. Des pressions externes tentent cependant de modifier cet état de fait, en incitant les collectivités à adopter des procédures de contrôle plus strictes à l'égard de certaines associations. LA TENDANCE DES COLLECTIVITÉS LOCALES À SE SATISFAIRE D'UN CONTRÔLE LIMITÉ Le contrôle habituellement exercé par les collectivités locales est limité dans le temps, puisqu'il se produit lors de l'examen de la demande, et il est limité dans la forme parce qu'il se réduit à l'étude du dossier de demande de subvention, qui est remis par les associations. (l) Concernant les associations transparentes, v. C. Oescheemaeker, La gestion de fait et les associations tramparentes, Le courrier juridique des finances. juillet 1997, p. 1; G. Ferutla, les associations transparentes, Rev. Trésor juillet 1991, p. 442; P. Mouzet, Finances locales, Gualino. 2000, p. 135. 2 juin 2003 ~ 21 COLLECTIVITES TERRITORIALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Un cQntrôle a priori: pendant la procédure d'att,ributJon des subventions Les d~màndes d'attribution de slibventions sont généralement rémises aux coIlectivités locales en automne afin de leur lais ser ie délai ~écessàire pour évaluer I~ montant global des sub ventions accordées aux assoCiations, qui devra être arrêté lors du voteclubudget primitif. Celui"ci est souvent voté avant le 1" janvier, bien que son adoption puisse être reculée jusqu'au 31 mars (art. L. 1612-\ et L. 1612~2 du code.général des col. lectivités territoriales). Les élüs disposent ensuite d'urie énve loppeglobale de subventions aux associations, dont le mon tant est réparti entre les services. Les décisions des élus (le choix des associations subventionnéës comme le montant des subventions accordé par association) font l'objet, éventuelle ment, d'un arbitrage du chef de l'exécutif. C'est, en effet, l'ordonnateur de la collectivité locale qui décide de Fattribution d'une subvention. Aux termes dei'article 5 du déçret n° 62-1587 du 29 décembre 1962, Turdonnatetirpres c orit l.'exécution des dépenses et, à cette fin, il engage et liquid~ les dépenses. Il est leseûl responsable des certifications qu'il délivre (art. 7 du décret du 29 décembre 1962), y compris dans le cas' où les demandes de subvention serai~nt gérées par Un autre service ou par, uri. autre agènt (CRC Alsace 7 avril et 13 octobre i995, DireCleur gimérb'l dèS services de la région d~Alsace et société RMR, Rev. Trésor 1998;p" 104).De fait; la den:ülIlde de subvention est instruite génér~leriient par tm des s~ÇYiCes de la collectivité, désignéehfonetion'de sescompé tences (culture, sport, jeuriéssé... ). Diri~é par un 'élu, le service instructeur, est secondé ·dans . . . sa tâclfe par ie service fInancier (qUi est, lui, dirigé pat un fonctibpnaite); , Bien que ie dossietpuisse être remis enprèmier au service instructeur, il est ,souvent dans l'intérêt de la collectivité locale de letransmettrMd'abord àu service financier, notamment depuis l'entrée:en; viglièurde.la loi du l2avril 200.0 'qui rend obligatoire une .convention pour d~ssubvéntions d:aumoins 23000 èuroS{llrt. lO·de la-loi nO 2000~321 du 12 avril 2000; déëref.n° 2001-45 du 6 juin 2001).11 arrive én effet que les assoCiations ayant des activités nioltiples envoient sirrniltané mèrifplusieursdemandes à, deS' ~n.!ices' instructe~s diffé rents, dans le but de multiplierfes oh~ncl!:s d'obte~ir unesùb~ vention. Ù rés~ltatpetit être Fattdbuti6n d~plusieùrs subventions <;l'un montant total supérieur au seuil des 23 DaO' eUros sans toutefois que les assciCiationsconc~mées soient soumises à une convention, en,.nÛson <;lu manque de cObrciination entre les services. Là centralisation' des deD1ahdes~upr~s d'llIi. intetlocuteuflinique, le service fmail 1er,' peIllfet d'éviter de tels inconvénients, à charge pour ce se~içe d~ transt;lettre ehsuiteles·dossiérs au service instIiic ' 9 teJ.1r~9ttIP.étent LesdéItlàndes,sont soumises à deux types d'examen, Le ser~ yiéfinsttucteur examine Iedossier sm.le fond: II possède le potfvoir'discrétionnairèd' accordér' ou de refuser la' demande de l'association, dans la mesu.reoù les subventions ~ux asso" èiatiorts constituent des dépenses facultatives pour la colIecti~ vité lo:cale et non des dépenses obligatoires (art. L. 231-2 du c?de:genéraJ des collectivités territoriales). Le service finan Cier prQcède, pour sa part; fi un contrôle Sur la forme. nvéri fie'gue ie projet de l'association est financièrement viable et qUe son dossier est cumpiet ' llI!In1 La marge d'appréciation des services financiers est limitée par le fait que la décision d'attribution d'une subvel}tion est souvent d'origine politique. D'une part, les choix d'attribuer ou non une subvention peuvent être déterminés par les priorités de l'assem blée délibérante. D'autre part, La marge d'appréciation le monde associatif est inti des services financiers mement lié au monde poli est /imitée par le fait tique, dans la mesure où de que la décision nombreux élus locaux ont été d'attribution d'une d'abord présidents d'associa subvention est souvent tions. Le juge administratif d'origine politique. demeure d'ailleurs attentif aux éventuels dérapages que les attaches de cette nature sont susceptibles de produire (CE 26 jan vier 1990, Elections municipales de Chantilly, Lebon p. 20). Néanmoins, il faut rappeler que les fonctionnaires territoriaux restent soumis à l'obligation pénàle de signaler au procureur de là République toute infraction dont ils auraient eu connais sance tart: 40, al. 2, du code de procédure pénale; Casso crim. 16 décembre 2000, Bull. crim. nO 380). Un contrâle {ormel ~ l'examen du dossier de dèmande de subvention L'examen cie lanaturé de ('association La déclaration et les activités de ['ass()ciation Les exigences formulées à l'égard des associations sont assez précises. Elles doiveht, tout d'abord, fournir l'extrait du Joilr" nal officiel attestant de leur déclaration (loi nO 87-571 du 23 juillet 1987), leurs statuts et les déclarations des modifi cations apportees à ces statuts. La collectivité locale utilise ces documents pour déterminer si l'objet de l'association est licite (CE 1er octobre 1993, Commune de Secondigny, Dr. adm~ 1993, n° 499) et si ses activités présentent une utilité publique locale justifIant l'aide dela personne publique (CE 28 octobre 2002,Commuliede Draguignan cl M. Lalanne, AIDA 2003, p. 300; CE 16 juillet 1941, Sjmdicat de défense des contri buables de Goussainville, Lebon p. 1312); La collectivité doit faire preuve, dans ce domaine, de la plus grande rigueur puisque le juge administratif apprécie la réalité de l'utilité publique, en appliquant l'article L: 111 1-2 du code général des Collectivités territoriales (CE 21 juin 1995, Commune de Saint~Germain-du-Puy (non publié); CE 26 octobre 1973, Grassin, Lebon p. 598; CE Ass. plén. 25 octobre 1957, Com munede Bondy, Lebon p. 552; S. 1958, p. 66). De surcroît, l'exigence de l'utilité publique a été réceinrtient renforcée par l'article 40 de la loi n° 2001-1248 du 21 décembre 2001 qui impose aux assemblées délibérantes des collectivités locales de se prononcer sur le caractère d'utilité public des dépenses effectuées par des associations, lorsque ces dépenses ont donné lieu à une déclaration de gestion de fait. QuantaUX Iriodificatiorisdu statut, elies doivent être déClarées pour pouvoir être opposables à des tiers (art. 5 de la loi du 1er juillet 1901). La composition de l'association Dans le dossier de demande de subvention, J'association doit également préciser la composition du conseil d'adininistration et du bureau. Cette information est destinée à vérifier qu'au 1089 22 -- cun élu n'exerce des fonctions de responsable dans l'associa tion (président, directeur, trésorier) afin d'éviter des poursuites pour prise illégale d'intérêt (art. L. 432-12 du code pénal). Celui-ci est entendu de manière très large par la Cour de cas sation comme un intérêt «matériel ou moral, direct ou indi rect» (Cass. crim. 5 novembre 1998, Czmal, Bull. crim. n° 289; JCP 1999, II, 10182, note W Jeandidier; Casso crim. 3 mai 200 l, Panzo Lucienne, BuU. crim. n° 106). Il suffit, pour constituer l'infraction, que l'élu vote une subvention à une association dont il est membre (Cass. crim. 19 mai 1999, Bull. crim. n° 101; Casso crim. 2 novembre 1961, Bull. crim. n° 438). A fortiori, la présomption de prise illégale d'intérêt sera plus forte si l'élu exerce des fonctions de responsable dans l'association. De son côté, le juge administratif sanctionne les délibérations auxquelles a participé l'élu intéressé (art. L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales). Le risque de prise illégale d'intérêt est accru dans l'hypothèse d'une association transparente. Le juge administratif a en effet décidé, dans une affaire dans laquelle une association transpa rente était présidée par un élu, que celui-ci gardait sa qualité d'élu lorsqu'il s'exprimait ou prenait des décisions au nom de l'association (CE Sect. 16 décembre 1994, Commune d'Oullins cl Association Léa-Lagrange, Lebon p. 559; AIDA 1995, p. 72; CE Il mai 1987, Divier cl Ville de Paris, Lebon p. 167). Cette préoccupation est accrue par le fait que la collectivité agit sous le contrôle tant du préfet que surtout des respon sables d'associations moins privilégiées par elle ou des oppo sants politiques. Il faut toutefois reconnaître que les textes et les interprétations apportées par les réponses ministérielles ne sont pas toujours claires (Rép. min., 23 février 1998, JO Sénat, n° 6525; Rép. min., JO AN 25 août 1997, p. 2721; Rép. min., JO A~ Il juillet 1994, p. 710) de sorte que les élus locaux ne sàvent pas ce qui est véritablement interdit: être président d'une association subventionnée, trésorier, membre du conseil d'administration ou simple adhérent. L'existence effective de J'association Lassociation doit joindre à sa demande le procès-verbal des assemblées générales ou des conseils d'administration, cela afin de s'assurer de son existence réelle. Labsence d'existence effective de l'association est en effet susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité locale (CE Sect. 17 avril 1964, Commune d'Arcueil, Lebon p. 230). Lassociation ne demeure responsable que dans le cas où elle aurait une existence effec tive, et cela même si elle s'avère Loi de liberté, la loi être une association transpa du 1 er juillet 1901 ne rente (CE Sect. 21 mars 1980, réglemente pas Vanderiele, Lebon p. 161). précisément le La loi du 1'" juillet 1901 ne fonctionnement de comprend pas expressément de l'association. dispositions relatives au fonc tionnement de l'association, notamment en ce qui concerne la tenue' des assemblées géné rales, l'élection des dirigeants et l'approbation des comptes et des activités. Elle ne pose donc pas de critères permettant de détenniner précisément si un organisme possède ou non une vie associative effective. Ce silence s'explique par le fait que l'association est définie par la loi de 1901 comme une conven tion, dont les parties déterminent librement le fonctionnement. 10 9 0 COLLECTIVITES TERRITORIALES Comme l'affinne le ministre de l'Interieur dans une reponse ministerielle de 1997, « la loi de 1901 ne comporte aucune dis, position reglementant le fonctionnement interne des associa, tions [parce qu'elle] est, à cet égard aussi, une loi de liberte» (Rep. min. JOAN 7 avril 1997, n° 48005, p. 1804). Néanmoins, la loi de 1901 (art. 9) prévoit l'existence d'une assemblée génerale, à laquelle elle confie le soin de régler les conditions de la devolution des biens de l'association en cas de dissolution (dans l'hypothèse où ces conditions ne sont pas prévues par les statuts). Le ministre de l'Intérieur en tire la conclusion suivante, dans la reponse precitée de 1997: « dans l'esprit du législateur de 190 l, il semble donc aller de soi que, quelle que soit l'organisation de l'association, l'assemblée générale en constitue l'instance de décision souveraine». La réunion d'une assemblée générale va, par conséquent, servir de critère principal pour apprécier l'effectivité d'une associa tion, comme il ressort des conclusions du commissaire du gouvernement Labetoulle: <<1' association a une existence [parce qu'elle] a un conseil d'administration, qui se reunit périodiquement; elle a des comptes qui lui sont propres» (CE Sect. 21 mars 1980, Vanderiele, préc.). C'est la même défini· tion que la Cour des comptes a adoptée, dans le rapport de 1999, en se fondant, pour contester l'existence d'une associa tion sur la circonstance que les organes délibérants d'une association subventionnée n'ont «quasiment jamais été réu nis» (Cour des comptes, Rapport au président de la Répu blique, 1999, p. 696; v. aussi CE 17 avril 1964, Lebon p. 230). L'évaluation de la situation financière de l'association La présentation des documents comptables Les pièces demandées par les collectivités locales, conformé ment à l'article L. 1611-4 du code général des collectivités territoriales, sont le budget et le compte d'exploitation de l'exercice écoulé. Le budget est un acte prévisionnel qui décrit les dépenses et les recettes projetées par l'association pour l'année à venir. Le compte de l'exercice écoulé décrit, au contraire, les dépenses et les recettes de l'association pendant l'année qui vient de prendre fin. Les communes de 3500 habitants et plus demandent en outre un bilan certifié conforme aux associations subventionnées. En vertu de l'article L. 2313-1 du code général des collecti vités territoriales, elles sont obligées d'annexer à leur compte administratif les bilans certifiés conformes des organismes dans lesquelles les communes détiennent une part de capital ou au bénéfice desquelles les communes ont garanti un emprunt ou versé une subvention supérieure à 75000 euros ou représentant plus de 50 % du budget de l'organisme. Le bilan comprend le passif et l'actif de l'association tels qu'ils sont fixés à la fin de l'année écoulée. Contrairement au compte de l'exercice écoulé, le bilan ne retrace pas l'évolution des dépenses et des recettes au cours des douze derniers mois mais la situation financière de l'association au moment où sont arrêtés les comptes. Le bilan donne aussi une vision globale du patri moine de l'organisme ainsi que des infOlmations qui ne figurent pas au budget ou au compte de l'exercice écoulé, par exemple l'endettement ou les immobilisations (Rép. min., JO AN 14 dé cembre 1998, nO 14696; Rev. Trésor 1999, p. 215). Lobligation de remettre un bilan certifié conforme se révèle dans la pratique assez lourde pour les petites associations. Le 2 juin 2003 ~ 1 1 23 COLLECTIVITES TERRITORIALES -----------------1ll!I!Il1 budget de certaines d'entre elles est financé à plus de 50 % par la même commune sans pour autant atteindre un montant important. Néanmoins, il a été considéré que le fait pour une association d'avoir un bilan certifié ne conduit pas forcément à la tenue d'une comptabilité conforme au Plan comptable général de 1982 2• Par ailleurs, la certification des comptes par uncornmissaire aux comptes s'impose uniquement dans le cas où la subvention serait d'au moins 152450 euros (art. 10, loi nO 2000-321 du 12 avril 2000). Jusqu'à 15250 euros, c'est le président de l'association qui certifie les comptes (art. L. 2313-1 al. 5 du code général des collectivités territoriales). L'inconvénient de ce système est de faire reposer la sincérité de la comptabilité sur la bonne foi du président. L'utilité des documents comptables L'objectif poursuivi par le législateur dans l'article L. 2313-1 du code général des collectivités territoriales est de pemlettre une plus grande transparence et une meilleure information de l'assemblée délibérante. Pour cette raison, le bilan est joint au compte administratif, la collectivité locale ne connaissant qu'à la fin de l'exercice le montant exact des subventions versées à chaque association. Il convient, plus précisément, de joindre la présentation du bilan N-l avant le 31 décembre, afin de donner à l'assemblée délibérante suffisamment de temps pour mieux analyser les dépenses de la collectivité locale avant le vote du compte administratif (Rép. min., JO AN 7 juin 1999, p. 3502; Rev. Trésor 1999, p. 367). Le cas échéant, le juge administratif pourra sanctionner le caractère insuffisant de la communication des informations transmises par le maire (CE 20 novembre 1996, Commune de Chilly-Mazarin, Rev. Trésor 1997, p. 313; CE Ass. 9 novembre 1973, Commune de Pointe à-Pitre, Lebonp..6;31). Plusieurs éléments" sont..retenus lors de l'examen des docu ments comptables. En premier lieu, les services locaux doi vent vérifier le montant des ressources de l'association. Bien que l'effort d'autofinancement (cotisations, vente et autres) doive être pris en compte pour l'attribution ou le renouvelle ment d'une subvention (circulaire du 15 janvier 1988, JO 7 avril 1988, p. 458), la collectivité locale est en effet sus ceptible de refuser la demande si l'association dispose de revenus suffisants. Dans tous les cas, le financement de l'as sociation par la collectivité locale ne doit pas avoir une impor tance telle qu'il puisse constituer un placement illé Le défaut de prudence gal des fonds publics sur des de la collectivité risque comptes financiers autres "de la conduire à devoir que ceux du Trésorl . combler le passif des En second lieu, il est néces 'associations reconnues saire de procéder à un exa transparentes. men de la solvabilité de l'as sociation et de son niveau d'endettement, car le juge administratif sanctionne la personne publique pour faute lourde si elle maintient ses subventions à une association en situation financière précaire (CAA Lyon 19 avril 1994, Com rrzune de Porto-Vecchio et autres, Rev. Trésor 1996, n° l, p~"60). Le défaut de prudence de la collectivité risque aussi de l~,.conduire à devoir combler le passif des associations recon ~~~s transparentes (art. L. 624-3 du code du commerce). Les chambres régionales des comptes dénoncent régulièrement U;.'~!"""'I'" 2 juin 2003 ---- ------POUR EN SAVOIR PLUS --'--1 • j.-M. Mail/ot, La notion d'élu intéressé dans le droit des collecti· 1 vités locales, JCP 2000, /, 242. • E. Fatôme et j. Moreau, Prise illégale d'intérêts et conseil/er inté· ressé, Col/. terr. intercom. juin 2000, chrono n° 6. • A. Sevino, L'association loi de 1901, la subvention est-elle le pré lude à la sanction 1, Gaz. Pa/. 16 et 18 décembre 2001, p. 24. , • P.·H. Mondon et B. Diringer. Elections locales et gestion de fait: 1 q~elles inéligibilités pour quels comptables?, RF fin. pub/. 1995, 1 n 55, p. 155. • D. Moreau, Les risques de requalification des subventions aux associations en marchés ou en délégations de services publics, AjDA 2002, p. 902. • F. Linditch, Le nouveau droit des marchés publics de la culture, A/DA 20a2, p. 210. • j.-c. Chocque. Le régime de la NA appliqué aux subventions consenties aux associations par les collectivités locales, Gaz. com munes 14 janvier 2002, p. 54. • M. de Guillenchmidt, Principes essentiels de la fiscalité des asso ciations, Petites affiches 24 avri/1996, p. 56. cette situation dans leurs lettres d'observation. La chambre du Nord-Pas-de-Calais a ainsi relevé, en 2000, que les représen tants de la commune de Condé-sur-l'Escaut ont été poursui vis devant les tribunaux judiciaires en comblement de passif. Considérés comme les dirigeants de fait de l'association, ils ont été rendus responsables des fautes de gestion de l'asso ciation (CRC Nord-Pas-de-Calais, LO 8 décembre 2000): Enfin, la collectivité locale doit vérifier, en consultant les docu ments comptables remis par l'association, que la subvention a été utilisée conformément à son affectation et à l'objet de l'as sociation. Dans le cas contraire, il y aura abus de confiance de la part de l'association, qui pourra faire l'objet de poursuites pénales (art. 314·12 du code pénal), ainsi que violation du décret-loi du 2 mai 1938 (art. 15) portant interdiction aux asso ciations de reverser une subvention à une autre. association'. De fait, le reversement d'une subvention à· autrui méconnaît la volonté des élus de l'affecter à une activité donnée. LES INCITATIONS EXTERNES À UN CONTRÔLE PLUS RIGOUREUX Généralement, les collectivités locales se satisfont d'une ana lyse financière succincte (l'examen du compte d'exploitation) et vérifient surtout que le dossier de demande de subvention est complet. Plusieurs moyens ont été prévus afin de modifier cette situation. Certains, préventifs, visent à développer les conventions d'associations; d'autres, répressifs, sanctionnent le défaut de contrôle. (2) Rép. min. JO AN 14 décembre 1998. prée., n' 14696. Le, assodations doivent se conformer au Plan comptable général. notamment. lorsqu'elle, bénéficient d'un finan· ce'!'ent public annuel (toutes collectivité, publiques confondues) atteignant 150000 euro,: art. L. 612-4 du code de commerce; circulaire du 24 décembre 2002, JO 27 décembre 2002. p. 21697. (3) Art. 15 de l'ordonnance du 2 janvier 1959; art. 26 de la loi organique n' 2001·692 du 1- août 2001. JO 2 août 2001, p. 12480; CE 9 janvier 1995, Préfet de la région Rhône· Alpes, Lebon 1995, p. 17; Petites affiche, 1996, n' 41. p. 15; CRe Rhône;Alpe, LO 30 juillet 1999, Commune de Guilherand·Granges; Cour des comptes, Rapport au prési. dent de la République. 1997. p. 27; circulaire du 15 janvier 1988. prée. (4) Le décret·loi de 1938 a été adopté afin d'évrter le détournement de la règle posée pa, l'article 1" du décret du 30 juin 1934. selon laquelle toute subvention qui n'a pa, été utilisée pour l'action à laquelle elle était destinée doit être restituée au Trésor, Cf. Cour des comptes. Rapport au -président de la République. 1997, p. 27. 24 ŒI!IID ,----------------------- COLLECTIVITES TERRITORIALES Le système conventionnel, un moyen préventif Confonnément à l'article 10 de la loi du 12 avril 2000, les contrats entre les collectivités locales et les associations sont obligatoires lorsque les associations perçoivent une subvention d'au moins 23000 euros. Les conventions sont également obligatoÎreslorsque l'association est délégataire d'un service public (art. L. 1411-1 et s. du code général des collectivités territoriales; CE 8 juin 1994, Delrez, Dr. adrn. novem bre 1994, p. 3) ou, dans le cas des associations sportives, lors qu'elles bénéficient de recettes atteignant un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat ou emploient des sportifs dont le montant total des rémunérations excède un chiffre fixé par décret en Conseil d'Etat (art. 1er et 5 de la loi n" 99-1 i24 du 28 décembre 1999 modifiant la loi nO 84-610 du 16juillet 1984, JO 29 décembre 1999, p. 19582). La. convention prévue à l'article 10 est source d'obligations particulières pour l'as sociation :en plus des documents qu'elle fournit normalement à la collectivité locale (le budget prévisionnel, le compte de l'exercice écoulé et le bilan certifié), l'association doit pro duire un compte rendu financier qui atteste de la confonnité des dépenses effectuées à l'objet de la subvention «lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée » (ce qui correspond à la majorité des cas). De son côté, la collectivité locale s'engage à fournir à l'association une subvention de fonctionnement ainsi que des aides en nature: des locaux, par fois du personnelS. Dans les faits, les conventions sont rarement utilisées, sauf par les collectivités importantes en particulier les départements et les régions. Les raisons de ces différences sont doubles. D'une part,.ces collectivités disposent de, ressources financières importantes, de sorte que les subventions qu'elles accordent atteignent pl~ souventle seuil des 23000 euros. D'autre part, elles subventionnent un plus grand nombre d'associations. La multitude des aides leur impose une grande vigilance. Le faible développement du procédé conventionnel tient à sa perception par les élus comme une contrainte. Certes, la convention est censée permettre à la personne publique un contrôle plus effectif, mais, en réalité, les destinataires (et bénéficiaires) principaux de la loi du 12 avril 2000 sont les administrés auxquels la loi garantit une meilleure information et une plus grande transparence. Le texte applique, sur ce point, les recommandations du Conseil d'Etat (Rapport public de 2000 du Conseil d'Etat,EDCE 1999, n° 51, p. 299). Pour parvenir à ses fins, la loi crée, à l'égarq des collectivités locales, l'obligation de prévoir certaines dispositions dans la convention: aux termes de l'article 10 de la loi du 12 avril 2000, la convention doit définir «l'objet, le montant et les conditions d'utilisation de la subvention attribuée». Il faut d'ailleurs noter que les collectivités risquent d'engager leur responsabilité contractuelle dans le cas où elles ne verseraient pas la s~bvention prévue par la convention (CE Sect. 18 jan vier 1985, Ville d'Aix-en-Provence, Petites affiches 10 mai 1985,p. 7). . Seules les obligations contractuelles de l'association auraient pu rendre le procédé conventionnel attractif mais, pour les col lectivités locales, ces obligations ne sont pas suffisantes. D'une part, la personne publique ne peut pas soumettre l'association à des contraintes trop poussées, par exemple en déterminant précisément l'objet de la subvention ou en s'accordant un droit 1°9 2 de regard sur le choix des dirigeants. Le risque serait de por" ter atteinte à l'indépendance de l'association et d'aboutir, ainsi, à une association transparente. D'autre part, la personne publique a le droit d'obtenir de l'association toutes les infor mations qu'elle estime nécessaires sans recourir, pour autant, à uneconvention (art. 1er du décret-loi du 26 juin 1934, modi fié par l'article 14 du décret du 2 mai 1938; CE 23 mars 1990, Sté Multi-transports A. Jamon, Lebon p. 598). La personne publique utilise La collectivité locale son droit d'information lors peut demander qu'il existe un risque finan communication des cier pour elle: soit le mon pièces comptables et tant de la subvention s'avère des factures nécessaires important (sans cependant à son contrôle; l'article atteindre les 23000 euros), L,102-8 du livre des soit l'association demande procédures fiscales une augmentation de ses oblige à les conserver aides alors que ses recettes pendant six ans. demeureht incertaines, soit, encore, une autre personne publique s'est désengagée en retirant son aide à l'associatiort; là laissant ainsi dans une. situation financière précaire. Dans dé tels cas, il appartient aux services financiers de procé der à une analyse des résultats acèwnulés sur plusieurs années. La collectivité locale peut demander communication des pièces comptables et des factures nécessaires à ce. contrôle: aux termes de l'article L. 102-B du livre des procédures fis cales, les documents « sur lesquels peuvent s'exercer les droits de communication, d'enquête et de contrôle de l'administra tion doivent être conservés pendant un délai de six ans». La mise en cause de la responsabilité des élus locaux, un moyen répressIf En principe, l'article L. 1611-4 du code général des collecti vités territoriales ne fait pas du contrôle des associations sub ventionnées par les collectivités locales une obligation (<<toute association [ ]ayantreçu une subvention peut être soumise au contrôle »). Le Conseil d'Etat a pourtant affirmé que le défaut de contrôle de la personne publique peut être constitu tif d'une faute (CE 6 juillet 1973, Ministre des Finances et ministre des Affaires étrangères cl sieur Gomel et autres, Lebon p. 475). Cette interprétation restrictive de l'article L. 1611-4 vise à mieux protéger les deniers publics (CRC Rhônes-Alpes LO 30 juillet 1999, Commune de Guilherand Granges). Depuis 1973, l'obligation des élus de procéder à un contrôle a été précisée par la circulaire précitée du 15 janvier 1988 ainsi que par une réponse ministérielle de 2001 (Rép. min. JO AN 19 novembre 2001; Rev. Trésor 2002, p. 146). DepuiS la loi du 21 décembre 2001, l'élu ne risque plus, en cas de ges tion de fait, la démission d'office et l'inéligibilité, mais une sanction financière peut toujours lui être infligée par le juge financier. (5) La Cour des comptes constate toutefois que les aides en nature' ne sont pas toujours clairement prévues par des conventions, Rapport au président de la République, 1991, p.268. (6) C. comptes 4 août 1944. Lamirand, Rec. p. 34; C. comptes 15 janvier 1875. janvier de la Morte et consorts. Les grands arrêts de la jurisprudence fiscale. Dalloz, n° 42; CE Sect. 6 janvier 1995. Oltra. Nucci et Gouazé (3 e,p.), AlDA 1995, p. 116, chrono L. Touvet et J.-H. StahL 2 juin 2003 ~ 25 COLLECTIVITES TERRITORIALES _ ~-------------1lEm .,.,>l , ~, La manière dont les ordonnateurs procèdent au suivi des asso ciations subventionnées a été explicitée par la Cour des comptes, dans son rapport de 1997: ils doivent «avoir une connaissance précise de l'objectif général ou des actions dont l'association s'assigne à la réalisation, l'ensemble des moyens qu'elle mettra en œuvre à cet effet et notamment les person nels, l'indication de son budget total ou de celui de l'opéra tion subventionnée ainsi que la désignation de tous les autres moyens publics» (Cour des comptes, Rapport au président de la République, 1997, p. 27). Mais, bien que la Cour des comptes indique de quelle manière les collectivités locales pourront acquérir cette «connaissance précise» de l'association, demeurent un certain nombre d'obs tacles à l'exercice d'un contrôle effectif. Les difficultés rencontrées dans l'exercice des contrôles Deux séries de limites sont rencontrées par les collectivités locales dans l'exercice de leur contrôle. La première tient à ce que les relations qu'elles entretiennent avec l'association est celle de deux partenaires, égaux et indépendants l'un de l'autre, même si l'apport financier de la personne puplique semble fausser le jeu. La seconde est que la collectivité locale ne peut cependant pas soumettre les associations· à des o!JJigations trop nombreuses, au risque de transformer la relation d'aide financière en une relation commerciale~ La frontière n'est pas aisée à détermi ner car la collectivité locale manque de critères précis pour distinguer la subvention d'une rémunération de prestation. :,1 LES DIFFICULTÉS- LIÉES À LA NATURE DES ASSOCIATIONS Non seulement la riature de la subvention rend inadaptés les contrôles a posteriori mais, de surcroît, les collectivités locales sont tenues de respecter l'autonomie de l'association. A ces difficultés s'ajoute une troisième, l'obligation plus ou moins morale de pérenniser les subventions aux associations. Lespo§slblllt~silmlt'e$ a posteriori . dt!pmUquer un contrôl, Lessübventions des collectivités locales sont généralement versées avant le service fait, contrairement à ce qui se produit pour les autres déperises publiques 7 • Le comptable public paie la: subvention non pas sur présentation d'une facture mais lorsque le mandat est accompagné d'une délibération du :conseil de la collectivité localeS. l~;contrôle de la collectivité locale sur la dépense ne peut être, dès lors, qu'un contrôle a posteriori (après versement de la Sübvention). Il prend la forme, notamment, d'un examen des ,d :(~).'.:·Art. ~ • €o'. 13 du decret n· 62-1587 du 29 decembre 1962, in code administratif. Cf. contrôle de la regularité financière, RFDA 1992. p. 730; P. Amselek, Une ~~'t'y'~I_on financière en c1air'"Obscur: la règle du service fait, in Etudes de finances 'ihjë'itiues offertes'; p'-M, Gaudemet, Economica, 1984, p. 421. . ·li J2 de l'annexe du decret n· 88-74 du 21 janvier 1988: CRC Provence-Alpes-Côte ~~ft' 7 avril 1998, M G.. comptable de la caISse de créd't munrClpal de NIce, Rev Tre rA ovembre 1998, n· 1" P 671, CRC 8retagne 26 Jum 1996, Mme p.. comptable de la ~!T!J,:!une de Dmard, Rev Tresor decembre 1996, n· 12, p 748 '~?I'lI.'CruCiS.le factures remises par l'association, les textes prévoyant que l'as sociation peut être invitée à présenter les pièces justificatives des dépenses effectuées (art. 1" prée. du décret-loi du 25 juin 1934, modifié par l'article 14 du décret-loi du 2 mai 1938, in code administratif; circulaire du 15 janvier 1988, prée.). Le contrôle se produit généralement l'année suivante, au moment d'examiner une nouvelle demande de subvention: si l'association n'a pas rempli ses engagements l'année précé dente, la collectivité locale refusera de renouveler la subven tion. Ce refus représente le moyen le plus répandu, et le plus simple, pour sanctionner une association. Certes, la collecti vité locale pourrait exiger le remboursement des sommes versées. Le Conseil d'Etat l'autorise de façon générale (CE 6 juillet 1973, Ministre des Finances et Ministre des Affaires étrangères cl Gomel, prée.), et le législateur l'a prévu expressément dans le cas des associations sportives (art. 20 de la loi n° 92-652 du 13 juillet 1992, JO 16 juillet 1992, p. 9515). A défaut, le juge administratif a la possibilité de pro noncer une astreinte pour exiger de la collectivité qu'elle obtienne le remboursement de la subvention (art. L. 9l\ -2 et L. 911-3 du code de justice administrative). Mais une telle solution supposerait un recours contre l'association devant le juge judiciaire, et la modicité des sommes en jeu n'incite pas toujours à se lancer dans des procédures juridictionnelles long~es voire onéreuses. Le contrôle a posteriori est surtout efficace lorsque les Il est possible de verser sommes sont importantes. IL les subventions par tiers est en effet possible de verser ou par moitié afin de les subventions par tiers ou veiller à leur bon usage. par moitié afin de veiller à leur bon usage (Rép. min. JO AN 27 novembre 1995, nO 27126, p. 5046). L:assemblée délibérante peut alors voter tine réduction de la subvention au moment de verser la seconde ou la troisième partie, dans la limite du respect dû à l'autonomie de l'association. .. :J1 , 'j - '~ '!J.:,' L,m,peel de IJautonomle de IJassoclatlon On constate souvent une relation forte (dite «de confiance}») entre le chef de l'exécutif de la collectivité locale et les pré sidents des associations bénéficiant de subventions impor tantes. Ce lien ne dépend pas de la couleur politique des inté ressés. Par souci de pluralisme, les collectivités locales financent les associations amies comme celles qui affichent des préférences pour l'opposition. La relation de confiance repose sur des considérations plus subjectives, à savoir le fait pour l'association de contribuer à l'action locale. Lorsque la confiance n'existe plus, l'association se trouve face à une alternative: soit elle renonce aux subventions de la collecti vité, soit elle change ses dirigeants. Il n'y a pas de liens de subordination entre ceux-ci et les élus locaux ce qui serait interdit (Cass. 1re civ. 24 octobre 1977, prée.) mais un rapport naturel, et quasiment inévitable, de «reconnaissance» de l'as sociation envers la personne qui l'aide. L:autonomie de l'association dépend en fait de la part que représente la subvention dans le montant global de son bud get. Si le budget est couvert en grande partie par la subven tion,il n'y aura pas de véritable autonomie. L:intérêl des res ponsables, dans, ce cas, est de suÎvre les conseils de la . , "0<'.' \ ....: 2 juin 2003 1°93 26 I:ii!llm ------------------------ COLLECTIVITES TERRITORIALES :1- 1 t 1 1 1 collectivité locale, au risque, sinon de voir la demande de renouvellement de la subvention rejetée l'année suivante. Toutefois, même si la collectivité locale peut imposer cer taines conditions pour l'octroi de la subvention (CE 3 juillet 1963, Ministre de l'Intérieur cl Sieur Gabrielli, AJDA 1963, p. 6857), ses intrusions doivent demeurer limitées. La collec tivité locale a toujours la possibilité d'informer l'association que sa gestion est défectueuse, mais elle ne peut pas décider à sa place. Elle n'a pas à juger de l'opportunité des dépenses de l'organisme (c. comptes 4 août 1944, Lamirand, prée.; C. comptes 24 février 1966, Demange, Rec. p. 53). La col lectivité locale a seulement le droit de s'assurer de la bonne affectation de la subvention. La présence de la collectivité locale peut se manifester sous une autre forme, la mise à disposition de fonctionnaires dans l'association. Là encore, les risques d'atteintes à l'indépen dance sont importants. Ils expliquent l'existence de nombreux garde-fous. Les fonctionnaires ne doivent pas avoir entretenu de contacts professionnels avec l'association avant leur mise à disposition sous la forme d'une mission de surveillance, de contrôle, ou lorsqu'ils ont été chargés de contracter avec elle (art. 74 de la loi du 17 janvier 2002, modifiant l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993, v. ce texte au code de la fonction publique Dalloz). En dépit de conflits fréquents, il est rare que les collectivités locales renoncent à leur partenariat avec les associations. Les avantages de ce type de structure sont trop évidents: l'absence de comptable public, ia souplesse apportée par des emplois de droit privé mais, aussi, l'utilisation de bénévoles. Certaines associations, qui remplissent une mission d'intérêt général (par exemple le transport de personnes handicapées), fonc tionnent en grande partie grâce à l'action des bénévoles. ',1 La tendance à la pérennisation des subventions Le refus de renouvellement de la subvention, bien que ce soit la sanction la plus répandue, est impraticable dans certains cas, en particulier lorsque la subvention de fonctionnement a permis de pérenniser des emplois dans l'association. En théo rie, il n'y a aucun droit acquis au renouvellement d'une sub vention; c'est cet argument qui donne àla collectivité locale un moyen de pression pour contraindre l'association à res pecter ses engagements et à faire preuve d'une rigueur suffi sante dans sa gestion. Pourtant, avec les années, il est de plus en plus difficile de remettre en cause une subvention qui a été attribuée régulièrement, à un tel point que la collectivité locale et ses élus se voient placés dans une situation de compétence quasiment liée. Les élus n'ont pas plus de latitude réelle à l'égard des secteurs subventionnés. Le sport est l'un des secteurs les plus favorisés (bon gré mal gré pour les collectivités locales) du fait tant des fonctions sociales qu'il remplit que de la notoriété de certains clubs sur le plan local, voire national. Ils représentent parfois une véritable institution que les collectivités locales ont le devoir moral de préserver. On observe une tendance nette des collectivités locales à rationaliser leurs aides aux clubs sportifs. Elles s'appuient, à cette fin, sur deux critères pour déterminer le montant des subventions, la population concernée (nombre de licenciés, quartiers difficiles, jeunesse des licenciés ... ) et les résultats 1°94 sportifs. Les aides ne sont toutefois pas uniquement pécu niaires. Elles sont aussi en nature. Les clubs de sport bénéfi cient des équipements, du matériel ou du personnel «prêté» pour l'organisation d'une épreuve sportive. Ces aides non négli geables sont difficilement chiffrables parce que, étant occa sionnelles, elles ne sont pas considérées comme des subven tions en nature et ne sont donc Il est devenu difficile pas soumises au régime géné de distinguer une rai des subventions (Rép. min., subvention d'une JO AN 15 mars 1999; Rev. rémunération de Trésor 1999, p. 215). prestation. Or, les Ce problème délicat du poids conséquences financier des associations de cette confusion ne sportives a été soulevé par la sont pas négligeables. chambre régionale des comptes de Rhône-Alpes, qui préconise dans ce domaine la prudence: ({ la subvention com munale [doit] être accordée sur la base de dépenses et d'acti vités définies et assortiès du contrôle de l'emploi de ces fonds publics» (CRC Rhône-Alpes LO 30 juillet 1999" prée.). SUBVENTION OU RÉMUNÉRATION: LtABSENCE DE CRITÈRES PRÉCIS POUR QUALIFIER LtAIDE FINANCIÈRE DE LA COLLECTIVITÉ LOCALE Il est devenu difficile de distinguer une subvention d'une rémunération de prestation. Or, les conséquences de cette confusion ne sont pas négligeables. Un risque réel dterreur dtappréciation de la part des collectivités locales Le Conseil d'Etat a précisé la différence entre la subvention et la rémunération: pour qu'il y ait ré~unération, le juge administratif exige la présence d'un «lien direct» entre la sub vention versée par la personne publique et les prestations offertes par l'organisme subventionné (CE 6 juillet 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du cho letais - CODIAC, Lebon p. 211 ; CE 9 mai 1990, Comité éco nomique agricole des producteurs de plants de pommes de terre de la région Nord de la France et du Bassin parisien, Lebon p. 119). Ce lien direct est démontré quand l'organisme subventionné exécute des prestations individualisées. Inverse ment, l'intervention de la personne publique relève de la sub vention quand la mission de l'association est identifiée de façon globalisée. Au critère du lien direct s'ajoute depuis peu le critère de l'ini tiative des opérations. Dans le cas d'une subvention, seule l'association définit ses activités, la personne publique inter venant a posteriori pour apporter son aide. En revanche, s'il s'agit d'une rémunération c'est la personne publique qui fixe préalablement la mission impartie à l'association (Rép. min. 18 février 2002, MTPB 5 avril 2002, p. 394). Dans la pratique toutefois, les critères de distinction entre la subvention et la rémunération s'avèrent imprécis, ce qui oblige les collectivités locales à apprécier la situation au cas par cas, avec des possibilités d'erreur certaines. En même temps, elles sont contraintes à la plus grande vigilance, en rai son des risques importants de. dénonciations par les entre prises concurrentes ou d'autres associations, à l'adresse de la 2 juin 2003 E!E!J 27 COLLECTIVITES TERRITORIALES direction générale de la concurrence, des services fiscaux ou encore du préfet. Les possibilités de confusion sont accrues parce que les obli gations contractuelles pesant sur les associations peuvent s'ap parenter à des prestations de fournisseurs. Il en va ainsi de l'obligation de promouvoir l'image de la personne publique dans les manifestations, les spectacles ou à d'autres occasions. Cette prescription ne semble guère différente des services fournis par une entreprise de communication en contrepartie d'une rémunération. II faut pouvoir délimiter, ici, la différence entre une promotion produite de manière accessoire ou une action précise, organisée dans le but principal de promouvoir la personne publique, Dans ce deuxième cas, la relation relè vera du marché public. La cour administrative d'appel de Marseille a eu à traiter d'une affaire de ce type en 1999. Une délibération de lacom mune de Toulon accordant des subventions au comité officiel des fêtes ayant fait l'objet d'un déféré préfectoral, la cour estima en l'espèce que la subvention était justifiée parce que l'action de l'association «répond aux objectifs d'intérêt géné raI recherchés par la collectivité et [...] ne donne lieu à aucune prestation de services réalisée au profit de ladite col lectivité» (CAA Marseille 20 juillet 1999, Commune de Tou lon, AlDA 2000, p. 266; Rev. Trésor 2000, p. 634). ,La com mune de Toulon échappa ainsi à une requalification de la subvention, ce qui aurait pu avoir des conséquences négatives aussi bien pour elle que pour l'association. Des conséquences différentes pour les associations et les collectivités locales dans l'hypothèse d'une rémunération :.1' ~' ;. . La fiscalisation 'des activités de l'association La conséquence la plus certaine d'une requalification des sub ventions en rémunération est, pour l'association, celui d'une fiscalisation de ses activités. Lorsque les services fiscaux esti ment qu'il s'agit de prestations de service et que la collecti vité locale a qualifié à tort la rémunération versée de subven tion; ils assujettissent les sommes versées aux impôts commerciaux. Les associations ayant un but non lucratif sont normalement exonérées des impôts commerciaux (TVA, taxe profession 'l1elle, impôt sudes sociétés), sous réserve de remplir cer taines conditions. La première de ces conditions est une ges tion désintéressée (CE 10 avril 1992, Institut international d'études françaises; Lebon p. 163; CE 6 mars 1992, Aface, ILebon p. 107). II n'est pas interdit aux membres du conseil ;d~administration de percevoir une rémunération, mais celle cii,he doit pas dépasser les trois quarts du SMIC (instruction ;fiscale nO 170 du 15 septembre 1998, BOl 14 H-5-98). <Comme le rappelle une réponse ministérielle de 1988, «les . fonctions des administrateurs d'association [d'intérêt géné :~~Il sont gratuites, seules des indemnités représentatives de ')~!~lÎs justifiés ou forfaitaires de déplacement ou de séjour ~euvent, être versées à ces administrateurs voués au bénévo "t, à qui tout esprit lucratif doit être étranger» (Rép. min. a AN 22 août 1988, nO 468, p. 2369). Certes, des salariés ..e l'association peuvent appartenir au conseil d' administra on, à la condition toutefois de ne pas constituer plus d'un 2 juin 2003 ~ quart de ses membres et de figurer en qualité de représen tants élus des salariés, dans le cadre d'un accord concernant la représentation du personnel. Il est exclu que ces salariés membres du conseil d'administration siègent au bureau de l'association et exercent, donc, les fonctions de président, trésorier ou secrétaire (instruction fiscale nO 33 du 16 février 1999, BOl 4 H-I-99; instruction fiscale n° 170 du 15 sep tembre 1998, préc.). Même dans le cas d'une ges tion désintéressée, l'associa Même dans le cas d'une . tion peut être imposable dès gestion désintéressée, lors qu'elle exerce une acti l'association peut être vité concurrentielle, à moins imposable dès lors de répondre aux critères qu'elle exerce une posés par la «règle des quatre "activité concurrentielle. P»: l'activité de l'association ne doit pas être similaire à ceBe d'une entreprise par le produit qu'elle propose, le public visé (des personnes modestes), les prix pratiqués et la publicité (instruction fiscale n° 170 du 15 septembre 1998, préc.). D'une manière générale, les associations régies par la loi du 1" juillet 1901 jouissent d'une certaine liberté économique (C. const. 25 juillet 1984, nO 84-176DC, Rec. p. 55). Il s'en suit que ces associations ont la possibilité de faire des actes de commerce, dans la mesure où ces actes ne sont pas habituels et où les bénéfices qui en proviennent ne sont pas distribués aux sociétaires (Cass. soc. 27 septembre 1989, Bull. soc. n° 544; Casso corn. 24 novembre 1958, Bull. com. n° 400), Toute association qui fait des actes de commerce doit le men tionner dans ses statuts (art. L. 442-7 du code du commerce). Cela ne signifie pas qu'elle payera les impôts commerciaux. Des exonérations sont également prévues dans cette hypo thèse 9 car si les associations ne doivent pas concurrencer de manière déloyale les entreprises, elles ne doivent pas non plus être handicapées dans leur mission par des charges financières trop lourdes. La tendance actuelle est d'inciter les associations à accepter l'imposition. Les services fiscaux ont mis en place, à cette fin, des «correspondants associations» qu'elles consultent pour déterminer leur statut fiscal. On leur fait valoir en particulier l'intérêt à être imposables sur la TVA, dont elles peuvent obte nir le remboursement et qu'elles mettront à la charge de leurs consommateurs. Les agents du fisc rappellent aussi aux asso ciations que l'assujettissement aux impôts commerciaux n'a pas pour conséquence de modifier leur nature. Conformément au principe de l'autonomie du droit fiscal par rapport aux autres droits, les qualifications données par les services fis caux à telle ou telle activité valent uniquement pour ces ser vices (instruction fiscale nO 228 du 17 décembre 200 l, BOl 4 H-6-01). En d'autres termes, ce n'est pas parce que les asso ciations sont assujetties aux impôts commerciaux qu'elles devront être considérées comme des sociétés commerciales par les collectivités locales (Rép. min. JO AN 26 novembre 2001; Rev. Trésor 2001, p" 144). (9) Aux terme' de l'artièle L. 261-7-1" du code général des imp6ts, les association, sont exonérées de la TVA pour les ventes consenties·a leurs membres, dans la limite des 10 % de leurs recettes totales, ainsi que pour les recettes de six manifestations de bienfaisance ou de soutien organisées dans l'année à leur profit exclusif. 1°95 28 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ COLLECTIVITES TERRITORIALES Cela dit, il faut savoir que la fiscalisation des associations est perçue par les services de la concurrence comme un indice de la nature c.ommerciale de leurs prestations et, partant, de leur relation avec les personnes pupliques. Quant à la collectivité locale, elle n'est pas davantage épargnée par la requalification d'une subvention en rémunération puisque, dans un tel cas, elle sera sanctionnée pour avoir méconnu les règles du mar ché public. L'obligation de respecter les règles des f!larchés publics pour la collectivité locale :i Les collectivités locaks ne peuvent s'affranchir des règles du code des marchés publics lorsqu'elles réml,lnèrent une asso ciation pour le·s prestatiQns qu'elle leur a fournies, au risque sinon de rompre l'égalité entre les candidats des marchés publics et. de commettre, par conséquent, le délit de favori . tisme (art. 432-}4 du code pénal). Certes, .la plupart des subventions versées aux associations sont d;un montant .inférieur au se)lil à partir duquel une procédure formalisée est exigée. L:application ~es règles du code des marché~ publics aurait étépar~illement allegéesi cés Sommes avaient· été 4es ~émunératioris de prestation à des entreprises. Toutefois, le code des marchés publics (art. 1") s'impose à toute prestation réniunérée par la collectivité locale, ceci dès.le premier euro et q~el que soit le stat!;1t de son partenaire..Cela signifie que les prestations et les rémuné rations correspondantes sont soumises au principe de mise en concurrence. Du montant de la rémunération dépend uI1iqùe ment l'application d'un régime allégé ou lourd; Aux termes de l'article 28 du code des marchés puplics, les marchés publics peuvent être conclus sans formalités préa lables lorsqp.e le seuil de 90000 euros hors taxe n'est pas dépassé 'o . Dans ce cas, les collectivités locales n'ont pas à ~béir aux règles lourdes de la mise en concurrence par publicité (avec avis d'appel public). Les marchés peuvent se présenter sous la forme d'achats su·r factures, sans contrat écrit, ou, si contrat il y a, de forme libre. La mise en concurrence se résume à la rencontre entre les. représentants de la collectivité locale et plusieurs fournisseurs. Le contrôle de son respect nécessite la présentfltion de cour riers et de devis gardés par la personne publique. Il n'y a pas de contrôle de la légalité puisqu'il n'y a pas de trans mission obligatoire à la préfecture. Néanmoins, la prudence est là aussi nécessaire puisque la chambre régionale des comptes vérifie rég)llièrement le bon respect des règles de mise en concurrence. Par ailleurs; l'article 30 dl1 code des marchés publics permet de déroger aux règles normales du code des marchés publics (10) Entre 90000 euros HT et 200000 euros Hl; la collectivité locale utilise une procédure de mise en concurrence simplifiée. Cest seulement au·delà du seuil de 200000 euros HT que s'applique" la procédure ordinaire de mise en" concurrence: art. 57 du code des mar· chés publics. (11) l..3 liste de l'article 30 du code des marchés publics est complétée par le décret n° 2001·606 du 7 septembre 2001. Bien que les secteurs visés par l'article 30 intéressent particulièrement les associi!"tions, elles ne sont pas visées expressément. Tout autre orga: nisme qui intervient dans les mêmes sedeurs peut bénéficier du régime dérogatoire de l'article 30. , lorsque le marché public porte sur certains secteurs tels que les services sociaux et sanitaires; les services récréatifs, cul turels et sportifs, les services d'éduçation, soit tous les sec teurs· qui sont traditionnellem.ent oçcupés par des associa tions ll ; Si le marché relève de l'articl~ 30 du code des m[lrchés . p)lblics mais dépasse les seuils communautaires (soit 130000 euros HT pour l'Etat et 200000 etiros"HT pour les collectivites territoriales), il serlj. soumis à l'obligation d'en voi d'ùn avis d'attribution à l'Office' des publications offi cieiles·des Communautés europ~ennes,. confoonément au res pect du priJ)cipe de tr[lnsparence dans lesPfocedures d'attribution des marchés pu\'Jlics (CJCE7 déçembre 2000, Telaustria Verlags GnibH et TelefOliadress· GmbH, àff. C-324/98, Rec. nO 12, l - 10773).· . Les collectivités locales se Les collectivités locales trouvent donc souvent .dans se trouvent~ouveht une position ambiguëà.l'é dans une position gard.desassoçiations qu'elles amblguif à l'égard des subventiorÙ,1erü, dès l'instlWt . assoôatlonsqu'elles . o~ ellesd~çident de pratiqtjer subventionnent, dès· sérieuse'mentun contrôle: {'instantoD eiles elles doiv~ntj'e~ercer toutèn déCictentdepratiquer ' évitant I~ gestion de fait, la 5érieus~riiènt un créàtion d'Une association contrôle. .transparente ou, encore, la . violation des règles du mar ché public comme celles (qui n'ont pas, été traitées Ïcimais qui sont tout aussi importantes) de la délégatio~ dé service Pllblic. Par ailleurs, le rôle qu'on leur demande de remplir S'est co~ pliquéces dernières années en raison de la multiplication des conventions avec les associations, Pilfce que les obHgations qu'elles prévoient s0!lt susceptibles de limiter l'autonomie de l'association, ou alors elles .s'apparentent à des obligations commerciales. Toutefois, il convient de ne pas oublier quel!! majorité des associations s)lbventionnées sont des petites stnictures et· que les aides financières accordées ~ chacune d'elles restent d'un montant minime. L:enquête réalisée montre qu.e le plus sou vent certaines commUnes n'ont souscrit qu'une seule conven tion d'association car, parmi les n'ombreusq subventions versées par elles, une seule a atteint le montant de 23000 eu.ros fixé par la loi précitée dul2avri) 2000. Cette dispersion des subventiop.s, combinée à la faiblesse des services (je contrôle, fait que celui-ci est par principe réduit à ce que la loi prescrit. Quant aux administrations d'Etat (la pré fecture, les services fiscaux comme les. services de la coneur rence), elles-mêmes dépourvues d'un nombre d'agents suffi sant, elles se mobilisent et saisissent les juridictions compétentes uniquement dans le cas oùla ,situation leur paraî trait manifestement illégale et où les collectivités locales concernées n'auraient pas répondu à leurs sollicitations préa lables, en· apportant les modifications çiemandées. En d'autres termes, le contrôle des collectivités locales sur les associations subventionnées est satisfaisant tant que les administrations d'Etat et les juges n'ont pas démontré le contraire. • 2 juin 2003 m- 29