04/2011

Economie et droit
Le thème actuel
•
Nouveau salaires CCNT pour les établissements saisonniers à
partir de la saison d’été 2012
InfoService
04/2011
Communications
•
Jeux de hasard et de loterie dans l’hôtellerieRestauration
•
Paiement en espèces de la prestation de sortie LPP au départ
de la Suisse
•
Campagne de protection de la jeunesse
Renseignements juridiques
•
Que peut faire l’employeur en cas de doutes concernant une incapacité de travail ?
Fédération de l'hôtellerie et de la restauration – Service juridique – Blumenfeldstrasse 20 –
8046 Zurich – tél. 0848 377 111 – fax 0848 377 112 – E-mail: [email protected]
InfoService
04/2011
Le thème actuel
Nouveau salaires CCNT pour les établissements saisonniers à partir de la saison d’été 2012
Le nouveau système de salaires minimums selon l’art. 10 CCNT n’entrera pleinement en vigueur pour les établissements saisonniers qu’à partir de la saison d’été
2012. Il a été arrêté que l’introduction retardée des salaires minimums ne
s’appliquera pas uniquement aux contrats saisonniers à durée déterminée, mais
également aux contrats à durée indéterminée. Ainsi, tous les établissements saisonniers profiteront de cette réglementation avantageuse, c’est-à-dire aussi bien
ceux avec des périodes de fermeture (classiques), que ceux connaissant des variations de chiffre d’affaires suffisamment importantes. Le début de la saison d’été a
été fixé au 1er mai. Si un établissement ferme après la saison d’hiver, p. ex. pas
avant le 20 mai, les salaires de la saison d’hiver seront applicables jusqu’à cette
date. Toutefois, le 13e salaire est exclu de l’introduction retardée ; il entrera en vigueur pour tous les collaborateurs à partir du 1er janvier 2012.
Sont considérés comme établissements saisonniers:
•
•
les établissements qui ne sont ouverts que pendant certaines périodes de
l’année et qui connaissent une ou plusieurs hautes saisons ;
les établissements qui sont ouverts toute l’année et qui connaissent une ou
plusieurs hautes saisons d’une durée totale de 3 mois au moins et de 9 mois
au plus suivant le système de calcul suivant :
Les hautes saisons sont les mois pendant lesquels le chiffre d’affaire moyen du
mois est supérieur au chiffre d’affaires mensuel moyen de toute l’année ; le chiffre
d’affaires mensuel moyen pendant les mois de haute saison doit être supérieur d’au
moins 35 % au chiffre d’affaires mensuel moyen des autres mois.
Nous recommandons instamment à chaque établissement de vérifier s’il
n’entre pas dans la catégorie des établissements saisonniers du fait de variations saisonnières suffisamment importantes, ceci notamment parce que dans les
établissements saisonniers, la durée du travail hebdomadaire moyenne s’élève à
43,5 heures. Cette vérification peut être effectuée de manière simple et rapide sur le
site www.ccnt.ch, ou encore sur www.gastroprofessional.ch avec le « calculateur
saisonnier ». Les petits établissements devraient en outre vérifier si dans leur cas
c’est le « privilège saisonnier » ou le privilège de petit établissement (temps de travail hebdomadaire de 45 heures) qui est le plus avantageux.
Les établissements qui remplissent les conditions de variations de chiffre d’affaires
suffisantes peuvent simplement déposer une demande d’autorisation en tant
qu’établissement saisonnier auprès de l’Office de contrôle de la CCNT pour les
hôtels, restaurants et cafés. La demande doit présenter les chiffres d’affaires listés
par mois pour les deux dernières années civiles (1er janvier-31 décembre) précédant le dépôt de la demande. Si l’Office de contrôle considère que les conditions
sont remplies, il accorde immédiatement une autorisation en tant qu’établissement
saisonnier pour les deux années à venir.
© Service juridique GastroSuisse
2
InfoService
04/2011
En cas de nouvelle ouverture, la demande peut être présentée à l’Office de contrôle
avec les chiffres du budget (qui devraient aussi être contrôlés au préalable au
moyen du calculateur saisonnier). Le comité de l’autorité de surveillance décide
ensuite si l’établissement sera considéré dès son ouverture comme un établissement saisonnier.
Communications
Jeux de hasard et de loterie dans l’hôtellerie-restauration
Lotto Gold, jass avec prix à la carte, tournois de poker et paris sportifs – les tentations sont nombreuses. Il n’est pas étonnant que les Suisses sont de plus en plus
nombreux à participer à des jeux de hasard, et ce pour une bonne part sur Internet.
Il est naturel que certains cafetiers-restaurateurs trouvent une niche à remplir et
souhaitent proposer à titre commercial des jeux ou servir d’intermédiaire pour des
paris sportifs au sein de leur établissement. Cependant, alors que les jeux de hasard sur Internet se trouvent juridiquement parlant dans une zone pour ainsi dire
grise lorsque la société d’exploitation se trouve dans un Etat tiers, une violation des
dispositions légales dans notre pays peut avoir, pour un propriétaire d’établissement
en Suisse, des conséquences douloureuses. En effet, seule une partie des jeux les
plus appréciés est réellement légale.
Nous indiquons ci-dessous quels jeux sont autorisés et lesquels sont interdits, ainsi
que l’endroit auquel une demande d’autorisation peut être déposée.
1.
Bases légales
Les jeux d’argent au sein de restaurants sont réglés pour l’essentiel par deux lois
fédérales. Les jeux de hasard en général sont régis par la loi sur les maisons de jeu
(LMJ). La loi sur les loteries est une loi spéciale et s’applique à toutes les loteries et
à tous les paris professionnels. Nombre d’ordonnances et de concordats relatifs à
ces lois existent ; nous nous y référons ci-dessous.
2.
Jeux autorisés
2.1
Jass
Le jass est un jeu de cartes ; c’est pour ainsi dire le sport national suisse. Dans
chaque coin du pays et dans de nombreux restaurants, on joue volontiers et souvent au jass. Néanmoins et peut-être précisément pour cette raison, il s’agit de respecter les dispositions légales en vigueur.
A première vue cela peut paraître étonnant, mais le jass tombe en effet sous le coup
de la loi fédérale sur les maisons de jeu (LMJ). Celle-ci fait la distinction entre les
jeux de hasard et les jeux d’adresse.
© Service juridique GastroSuisse
3
InfoService
04/2011
Le jass est considéré depuis des siècles comme un jeu d’adresse, en partie pour
des raisons politiques, et n’exige ainsi pas de concession. De manière générale, il
est par suite permis de jouer au jass pour de l’argent dans les restaurants, que les
convives jouent entre eux ou qu’un tournoi de jass soit organisé par le cafetierrestaurateur.
2.1.1 Jeux de hasard et jeux d’adresse
Les jeux de hasard sont des jeux qui offrent, moyennant une mise, la chance de
réaliser un gain en argent qui dépend uniquement ou essentiellement du hasard
(art. 3 al. 1 LMJ). Dans le cadre des jeux d’adresse, l’éventuel gain dépend au
contraire uniquement de l’adresse du joueur.
Quant à la part du hasard, respectivement de l’adresse dans un jeu de cartes,
même des joueurs chevronnés pourront sans doute en discuter des heures durant.
Et pourtant : le jass reste un jeu d’adresse même si une mise est faite. Il en va autrement pour les jeux dits de hasard : la LMJ interdit leur organisation en général et
les réserve aux maisons de jeu qui bénéficient d’une concession (art. 4 LMJ).
En d’autres termes : les patrons de restaurants ne sont pas autorisés à proposer
des jeux de hasard dans leurs établissements, ni à louer leurs locaux pour la pratique de tels jeux. La question de savoir si l’on se trouve en présence d’un jeu de
hasard ou d’un jeu d’adresse revêt ainsi subitement une grande importance. Dans
les cas-limite, la Commission fédérale des maisons de jeu décide du caractère à
attribuer au jeu (art. 60 OLMJ).
2.1.2 Classification par la Commission fédérale des maisons de jeu
Depuis toujours, la Commission fédérale des maisons de jeu considère le jass
comme un jeu d’adresse. Le fait que les jeux d’adresse comme le jass avec mise
soient généralement autorisés ne signifie cependant nullement qu’ils puissent être
exercés indéfiniment sans autorisation. Il s’agit en effet d’observer les dispositions
communales et cantonales relatives aux heures d’ouverture, au silence nocturne et
à l’usage particulier du domaine public. Un développement de ces thèmes dépasserait cependant le cadre de notre résumé. Nous recommandons aux restaurateurs
intéressés de contacter les autorités communales compétentes.
Si un cafetier-restaurateur enfreint les dispositions relatives à l’interdiction des jeux
de hasard, il sera puni des arrêts ou d’une amende de 500 000 francs au plus
(art. 56 LMJ). S’il s’agit de la première infraction et que les mises ont été minimes,
on peut cependant espérer une peine modérée avec sursis. Le jeu (de hasard) n’en
vaut cependant pas la chandelle.
2.2
Lotto et bingo
Pour le lotto et les jeux de bingo, la loi sur les loteries (LLP) s’applique. Selon la loi,
est réputée loterie toute opération qui offre, en échange d’une contre-prestation, la
chance de réaliser un gain, au hasard d’un tirage de titres ou de numéros ou d’un
procédé analogue (art. 1 al. 2 de la loi sur les loteries). Ainsi tombent sous le coup
de la loi sur les loteries non seulement le jeu appelé dans le langage populaire lote
© Service juridique GastroSuisse
4
InfoService
04/2011
rie à numéros, mais également des jeux tels que le bingo ou des tombolas à lots
dans le cadre de foires et de kermesses.
L’organisation de loteries de quelque sorte que ce soit par des personnes privées
est en fait strictement prohibée. En principe. Car bien que la loi sur les loteries
(art. 1 al. 1 LLP) crée un monopole étatique (assuré par Swiss-Lotto), l’on voit de
plus en plus souvent dans la presse de boulevard des annonces de soirées de lotto
et de bingo organisées par des associations et qui, souvent, ont lieu dans des restaurants. On rencontre même ici et là des propositions d’organisation de telles loteries. Comment cela est-il possible ?
2.2.1 Exceptions
La loi sur les loteries prévoit deux exceptions à l’interdiction générale des loteries.
L’exception pouvant représenter un certain intérêt pour les cafetiers-restaurateurs
se trouve à l’art. 5 LLP. Les loteries visant un but d’utilité publique ou de bienfaisance peuvent en effet être autorisées par l’autorité cantonale compétente (art. 5
al. 1 LLP). En pratique, cela concerne surtout les très appréciées soirées de loto ou
de bingo. Lors de telles manifestations, la délivrance de lots en espèces est même
autorisée. Selon la loi sur les loteries, une telle autorisation ne peut cependant être
accordée qu’à des groupements de personnes et fondations de droit privé (art. 6
LLP). En d’autres termes, cela signifie que seules des associations et sociétés coopératives peuvent être autorisées, et non une personne individuellement. Les fédérations intéressées doivent de plus poursuivre un but d’utilité publique ou de bienfaisance. Ces deux termes sont cependant soumis à une interprétation large dans ce
contexte. Ils incluent par exemple aussi les manifestations de loto des associations
de football.
Le cafetier-restaurateur individuel ne peut ainsi en général pas organiser de loteries,
même s’il serait prêt à faire don des bénéfices découlant d’un jeu de bingo par
exemple.
Pour le cafetier-restaurateur, il peut cependant s’avérer intéressant de louer de manière tout à fait légale une salle à une association organisatrice de soirées de bingo,
à la rigueur sous la condition d’une consommation minimum.
2.2.2 Autorisation cantonale
Pour les loteries qui sont organisées dans plusieurs cantons à la fois, la Conférence
des directeurs cantonaux chargés du marché des loteries et de la loi sur les loteries
a émis en 2005 une convention intercantonale qui traite de la surveillance ainsi que
de l’autorisation et l’utilisation du revenu provenant des loteries et paris. Dans un tel
cas, c’est la commission des loteries et paris, instituée par la Conférence, qui est
compétente en matière d’octroi des autorisations de loteries. Les cafetiersrestaurateurs qui mettent une salle à disposition pour une soirée de bingo ou qui,
éventuellement, organisent une telle soirée eux-mêmes, sont à peine concernés par
cette convention, vu qu’une telle loterie ne dépasse en principe pas le territoire cantonal, ni même communal. Le fait que les participants à une telle soirée de bingo
proviennent de différents cantons ne joue aucun rôle, ni même que des transports
amenant les participants sur le lieu du jeu soient organisés dans différents cantons.
© Service juridique GastroSuisse
5
InfoService
04/2011
Si la loterie a lieu sur le territoire cantonal, autrement dit à un lieu déterminé, les
dispositions cantonale s’appliquent. En règle générale, les cantons ont émis des
ordonnances relatives à l’octroi d’autorisations pour l’organisation et l’exécution des
loteries autorisées par la loi. Dans le Canton de Vaud par exemple, le « Règlement
sur les loteries, tombolas et lotos (RLoto) » s’applique.
2.3. Tombolas
La seconde exception à l’interdiction générale des jeux de loterie concerne celles
qui sont organisées dans le cadre d’une manifestation récréative, lorsque les lots ne
consistent pas en espèces et que leur délivrance se fait dans le cadre de cette réunion récréative (art. 2 al. 1 LLP). Il s’agit surtout des classiques tombolas de foires
ou autres manifestations semblables. Cette exception ne concerne cependant que
rarement les gastronomes.
3.
Jeux prohibés
3.1. Poker
Comme le jass, le poker est un jeu de cartes qui peut être joué dans un petit cercle
de joueurs. Mais, depuis le début de l’année dernière, la situation de départ est totalement différente pour le poker.
Depuis des lustres, le jass était considéré comme un jeu d’adresse (voir plus haut).
Avec l’arrivée du jeu de cartes américain au milieu du siècle dernier, la Commission
fédérale des maisons de jeu a été confrontée à la question pour le poker également.
D’abord, il a lui aussi été considéré comme un jeu d’adresse. La conséquence en fut
une explosion de tournois organisés dans des établissements d’hôtellerierestauration. On a même pu observer quelques exploitations spécialisées en matière de poker. Le Tribunal fédéral a brusquement mis fin à ce boom du poker par
une décision en mai 2010. Depuis lors, le poker est considéré comme un jeu de
hasard et, en cas de mise, ne peut plus être joué que dans des casinos.
L’inégalité de traitement entre le poker et le jass est difficile à comprendre, vu qu’ils
comportent de nombreux points communs. Le risque de dépendance au poker, plus
élevé, a peut-être été indirectement déterminant ; en effet, de nombreux joueurs y
participent de manière excessive sur Internet. Du point de vue juridique cependant,
la différenciation est plus que discutable.
Les tournois « pour le plaisir » sont quant à eux toujours autorisés, dans la mesure
où il n’est pas joué pour de l’argent. On remarquera cependant que ce genre de
tournois n’éveille pas trop d’intérêt, ni du côté des organisateurs, ni de celui des
participants.
3.2. Paris sportifs (online)
Les paris sportifs ont connu un véritable boom avec l’expansion de l’Internet depuis
le début de notre millénaire.
© Service juridique GastroSuisse
6
InfoService
04/2011
Bien que de nombreux organisateurs proposent leurs affaires online depuis
l’étranger, l’organisation et la médiation professionnelles de paris sportifs demeurent
prohibées en Suisse (art. 33 de la loi sur les loteries). Ce n’est que dans des cas
particuliers que le droit cantonal peut prévoir une exception à l’interdiction générale,
et ce uniquement pour des courses de chevaux, régates, parties de football et manifestations analogues qui ont lieu sur le territoire du canton. Par exemple pour les
paris dans le cadre des courses de chevaux à St.-Moritz. Le gastronome ne bénéficie cependant ici d’aucune marge de manœuvre ; il est d’ailleurs strictement déconseillé de permettre ou de servir d’intermédiaire à des paris dans son propre restaurant, même si l’on ne fait que se tenir aux côtés des offreurs étrangers.
3.3
Jeux de casino et machines à sous
Les jeux de casino comme la roulette ou le black jack sont en général des jeux de
hasard et par suite, selon la loi sur les maisons de jeu, soumis à concession et réservés aux casinos. Ceci s’applique également aux machines à sous qui, par le
passé, étaient appréciées dans l’hôtellerie-restauration. Les machines de pure récréation comme les tables de baby-foot ou les flippers, qui ne versent pas de gains,
restent bien entendu autorisées. Si, par contre, il s’agit d’une machine permettant de
réaliser un gain en espèces, il faut alors de nouveau différencier entre les jeux
d’adresse et les jeux de hasard. Les appareils à sous réputés servir aux jeux de
hasard sont, quant à eux, généralement interdits. Les appareils à sous réputés servir aux jeux d’adresse peuvent faire l’objet d’une autorisation accordée par la Commission fédérale des maisons de jeu et sont de ce fait soumis au droit cantonal,
pour ce qui concerne cette autorisation.
4. Conclusion
Les possibilités de proposer des jeux d’argent dans l’hôtellerie-restauration sont
relativement restreintes. Ne peuvent être envisagés que des jeux d’adresse tels que
le jass, ainsi que l’organisation de soirées de bingo ou des tombolas, dans le cadre
défini par la législation cantonale.
Paiement en espèces de la prestation de sortie LPP au départ de la Suisse
De nombreux travailleurs ou frontaliers décident à un moment donné de retourner
dans leur pays d’origine ou cessent de fournir des prestations de travail en Suisse.
Ce faisant, ils aimeraient en règle générale se voir verser leur avoir de la caisse de
pension économisé en Suisse. La première personne contactée au sujet du retrait
du capital est le plus souvent l’employeur. L’aperçu suivant permet à l’employeur de
fournir des renseignements compétents.
En principe, le paiement en espèces de l’avoir de vieillesse LPP est possible lorsque la personne quitte définitivement la Suisse et s’établit à l’étranger. Dans ce cas,
il faut s’annoncer au nouveau domicile et annoncer son départ en Suisse.
© Service juridique GastroSuisse
7
InfoService
04/2011
Depuis le 1er juin 2007, en vertu de l’accord de libre circulation des personnes
(ALCP)1 et de l’Accord AELE2, des restrictions existent concernant le retrait de la
part obligatoire de la LPP (la part surobligatoire peut en principe toujours être retirée). Pour les personnes qui s’établissent en dehors d’un pays de l’UE ou de
l’AELE, un paiement en espèces illimité reste possible.
Bref aperçu des possibilités de paiement :
Départ avant l’âge
de la retraite
Hors
UE/AELE
UE/AELE
Tout le capital de la
caisse de pension
peut être versé.
Seule la part surobligatoire peut être
versée, pour autant
qu’on reste assuré
contre les risques
décès, invalidité et
vieillesse.
Départ au moment
de la retraite (anticipée)
Tout le capital de la
caisse de pension
peut être versé.
Tout le capital de la
caisse de pension
peut être versé.
La part obligatoire
doit être versée sur
un compte de libre
passage ; le transfert dans l’UE n’est
pas possible.
Départ après l’âge
de la retraite
En cas de départ
après l’âge de la retraite, rien ne peut
plus être changé en
relation avec le capital de la caisse de
pension. Si, au moment de prendre la
retraite, on s’est décidé pour la rente, le
paiement de cette
dernière se poursuivra. En cas de retrait
(partiel) du capital,
l’argent reste à libre
disposition, tout
comme lorsque le
domicile était en
Suisse.
Qu’en disent l’ALCP et l’accord AELE ?
Les ressortissants de l’UE qui travaillent en Suisse (donc aussi les frontaliers) sont
soumis au système d’assurance du pays où se trouve leur employeur. Si un travailleur quitte la Suisse ou si le frontalier cesse son activité lucrative en Suisse et qu’il
déménage dans un pays de l’UE ou de l’AELE, le sort de sa prévoyance professionnelle (au moins la part obligatoire) est réglé par l’ALCP ou l’accord AELE.
Selon le droit de l’UE, le remboursement des cotisations à la fin de l’assurance obligatoire dans un pays n’est pas admis tant que la personne reste soumise à
l’obligation de s’assurer dans un autre Etat membre de l’UE.
1
S’applique aux pays suivants : Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie, Chypre, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, France, Grande-Bretagne, Grèce, Hongrie, Irlande, Italie,
Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie, Slovaquie,
Slovénie, Suède, République tchèque.
2
S’applique aux pays suivants : Islande, Liechtenstein, Norvège.
© Service juridique GastroSuisse
8
InfoService
04/2011
Par conséquent, un paiement en espèce n’est pas possible:
•
•
•
•
si le paiement concerne des avoirs provenant de la prévoyance minimale prévue
par la loi (montant minimal selon la LPP) et
si le départ s’effectue à destination d’un pays de l’UE ou de l’AELE et
si la personne est soumise à l’assurance obligatoire vieillesse, invalidité et survivants du nouveau pays,
ainsi qu’en cas de début d’une activité lucrative indépendante avec domicile
dans un pays de l’UE.
L’argent doit alors être versé sur un compte de libre passage (ou un dépôt) auprès
d’une banque, ou dans une police d’assurance, dans le cadre de la prévoyance liée
et pourra être prélevé au plus tôt cinq ans avant l’âge ordinaire de la retraite. Le
transfert vers une institution de prévoyance dans l’UE est exclu. Quiconque ne travaille plus dans son nouveau pays de domicile (p. ex. en cas de retraite anticipée)
peut retirer tout le capital de vieillesse même s’il déménage dans l’UE.
Le paiement en espèces est possible en cas de résidence dans un pays de
l’UE/AELE:
•
•
•
•
•
lorsque le retrait des prestations de vieillesse intervient à l’âge ordinaire de la
retraite;
lorsque le retrait des prestations de vieillesse intervient au moment de la retraite
anticipée;
pour les prestations surobligatoires;
pour le retrait anticipé en cas d’acquisition du logement;
en cas de montants minimes.
Décision du Tribunal fédéral
Dans un arrêt récent du Tribunal fédéral (9C_163/2010 du 25 mars 2011), une personne qui a émigré s’est vue refuser le paiement en espèces de la part obligatoire
de la LPP, ceci parce qu’elle n’a pas pu apporter de preuves suffisantes attestant
qu’elle n’était plus soumise à aucune assurance sociale dans l’Etat de son domicile.
Le demandeur a choisi de devenir indépendant à l’étranger et demandait le paiement de l’avoir de la caisse de pension par analogie à ce que prévoit le droit suisse.
En raison du refus du paiement, il a fait valoir une violation du principe d’égalité de
traitement pour le motif que le paiement en espèces de la part obligatoire de la prestation de prévoyance pour les personnes qui choisissent d’exercer une activité indépendante en Suisse est possible sans autre.
Le tribunal a tout d’abord rappelé que l’interdiction du paiement sert à la protection
de l’assuré et à la garantie de sa prévoyance vieillesse. Puis, il a rejeté la demande
parce que l’exercice d’une activité indépendante ne constitue pas l’élément pertinent
comme c’est le cas en Suisse. Les lois doivent en effet être interprétées au sens de
l’Etat du domicile et il s’agit donc de déterminer s’il est possible, dans l’Etat de domicile, de se libérer de l’obligation de cotiser. Si cela est possible, le paiement en
espèces peut être demandé pour autant que la preuve soit apportée que l’obligation
de s’assurer n’existe pas.
Pour de plus amples informations et les formulaires de demande pour un paiement
en espèces: http://www.sfbvg.ch/xml_3/internet/FR/application/f42.cfm
© Service juridique GastroSuisse
9
InfoService
04/2011
Nouvelle campagne de protection de la jeunesse de GastroSuisse
GastroSuisse vient de lancer une nouvelle campagne de protection de la jeunesse
présentée sous forme de bande dessinée aux couleurs vives et adaptée à son
groupe cible. Le fait est connu : la vente de boissons alcoolisées à des jeunes de
moins de 16, respectivement 18 ans est interdite par la loi. Le design revisité de la
campagne GastroSuisse ne veut pas mettre les jeunes sous tutelle mais souhaite
les amener de manière sympathique à une consommation d’alcool responsable.
Son objectif est d’inciter les jeunes à présenter d’eux-mêmes leur pièce d’identité.
Les sondages indiquent que les nouvelles affiches rencontrent un écho favorable
auprès des jeunes et montrent leur adhésion au concept. Pour cette campagne de
protection de la jeunesse, GastroSuisse s’est associée à la Régie fédérale des alcools.
Accrocher la nouvelle affiche
Remplacez l’ancien écriteau par la nouvelle affiche GastroSuisse. Le bonus : vous
avez le choix entre deux types d’affiches (verso et recto), ce qui vous permet d’opter
pour celui des deux sujets qui correspond le mieux à votre établissement. Nous
recommandons celui sous forme de bande dessinée avec les bouteilles multicolores, particulièrement apprécié des jeunes. Avec ces nouvelles affiches, toutes
les exigences légales concernant l’obligation d’informer relative à la vente d’alcool à
des jeunes sont remplies (les affiches ou écriteaux d’autres services ne sont de ce
fait plus nécessaires).
Aide-mémoire pour vos collaborateurs
GastroSuisse a aussi développé un aide-mémoire qui permet à vos collaborateurs
en service de savoir rapidement et simplement à partir de quel âge le/la jeune peut
commander de l’alcool, ainsi que les boissons qui peuvent lui être servies. Au
format carte de crédit, cet aide-mémoire se glisse dans le porte-monnaie pour être
toujours à portée de main. Vous pouvez également le placer en vue près de la
caisse.
Affiches et aide-mémoires à commander gratuitement
Vous pouvez obtenir des affiches et des aide-mémoires en allemand, français et
italien (version spéciale pour le canton du Tessin). Vous pouvez les commander
gratuitement auprès de GastroSuisse au numéro de tél. 0848 377 111 ou par courriel à [email protected].
GastroSuisse s’engage durablement pour la protection de la jeunesse. En plus des
nouvelles affiches et des aide-mémoires, GastroSuisse organise aussi depuis plusieurs années le cours «Vous maîtrisez la situation?», qui forme les intéressés en
matière de vente d’alcool aux jeunes. GastroSuisse a encore collaboré récemment
à des modules de formation qui traitent également de la vente d’alcool aux jeunes.
Vous trouverez de plus amples informations et des téléchargements sur le thème de
la protection de la jeunesse sur le site www.gastroprofessional.ch.
© Service juridique GastroSuisse
10
InfoService
04/2011
Renseignements juridiques
Que peut faire l’employeur en cas de doutes concernant une incapacité de
travail?
Maladie ou absentéisme?
Personne n’est à l’abri de tomber malade une fois. Lorsqu’un collaborateur reste
chez lui en raison d’une incapacité de travail, cela peut entraîner un manque de
personnel, particulièrement si le collaborateur l’annonce au dernier moment, voire
pas du tout. C’est à juste titre que les employeurs portent un regard critique sur les
absences et qu’ils sont parfois amenés à se demander s’il ne s’agit pas plutôt d’un
cas d’absentéisme.
1.
Généralités
1.1. Droits et obligations découlant du contrat de travail
Le contrat de travail fait naître des droits et des obligations pour les deux parties. Le
paiement du salaire par l’employeur est la contrepartie du travail fourni par
l’employé. Par conséquent, cela implique que le salaire n’est dû qu’en échange d’un
travail effectué.
L’une des exceptions à ce principe réside dans le cas du collaborateur empêché de
fournir sa prestation de travail sans faute de sa part. L’obligation de poursuivre le
paiement du salaire, même sans prestation de l’employé, résulte des art. 22 ss
CCNT, ou de l’art. 324a CO pour les collaborateurs qui ne sont pas soumis à la
CCNT.
1.2. Fardeau de la preuve
Si le collaborateur est empêché de fournir sa prestation de travail, il doit immédiatement en informer l’employeur (art. 31 ch. 1 CCNT), et par la suite prouver son
incapacité de travail (art. 8 CC). L’art. 26 ch. 1 CCNT impose au collaborateur de
prouver son incapacité de travail par un certificat médical à partir du 4e jour. Celui-ci
devra être présenté à l’employeur dans la semaine qui suit son
établissement. Si le collaborateur ne parvient pas à prouver son incapacité de travail, l’employeur n’est alors pas tenu de verser son salaire.
Cela implique donc que le collaborateur n’a pas l’obligation de prouver son incapacité de travail pour les trois premiers jours. Cela renverse le fardeau de la preuve en
défaveur de l’employeur. Si l’employeur ne croit pas que son collaborateur est malade, il devra apporter la preuve de l’absence de son incapacité de travail.
© Service juridique GastroSuisse
11
InfoService
04/2011
2. Questions au service juridique concernant l’incapacité de travail et les certificats médicaux
Dans le cadre des absences pour motif de maladie, l’employeur est confronté à différents problèmes. En premier lieu, des questions centrales seront abordées ciaprès, principalement en relation avec les doutes concernant l’incapacité de travail.
2.1. Les employeurs doivent-ils accepter des certificats médicaux sans aucune limite?
En principe, le certificat médical est un document dont la force probante est importante. Cependant, celle-ci peut également être restreinte ou annulée en cas de
comportement contraire du collaborateur. Par exemple lorsqu’un collaborateur qui
prétend être grippé aide ses amis à déménager (et qu’on le voit faire) ou encore
lorsqu’un employé annonce à la suite d’une dispute avec son supérieur qu’il se fera
porter malade. De tels certificats médicaux peuvent être mis en doute et rejetés. Si
l’employé insiste quant à son incapacité de travail, un tribunal devra trancher la
question de l’obligation ou non de poursuivre le paiement du salaire. Le juge
s’appuie certes sur la force probante du certificat médical, mais il a également le
pouvoir d’apprécier librement quelle déclaration apparaît être la plus crédible.
2.2. Quand un établissement peut-il envoyer un collaborateur chez le médecin-conseil ?
S’il y a des doutes concernant la justesse d’un certificat (malade après résiliation ;
malade parce que des jours de vacances/congé ne sont pas accordés ; malade
après une dispute ; malade après l’avoir annoncé, etc.), un examen par un médecinconseil peut être demandé. L’employé a dès lors l’obligation de se rendre à la
consultation chez le médecin-conseil. Si le collaborateur refuse de s’y rendre, il viole
son devoir de fidélité et perd son droit au salaire (voir aussi le commentaire à l’art.
26 CCNT). Rappelons que le coût de la consultation est à la charge de l’employeur.
Naturellement, le médecin-conseil est également soumis au secret professionnel.
Ainsi, l’examen supplémentaire ne pourra répondre qu’à des questions relatives à la
capacité ou à l’incapacité de travail. Une obligation contractuelle qui obligerait un
collaborateur à délier le médecin du secret professionnel serait illicite.
Important: certaines assurances d’indemnités journalières disposent de leurs propres centres de santé qui offrent une possibilité de consultation neutre et gratuite
pour l’employeur au sens d’un « care management » (p. ex. SWICA). C’est une alternative avantageuse par rapport aux certificats détaillés qui génèrent pour partie
un surcroît de travail administratif ainsi que des surcoûts.
Le contrôle dans le centre de santé peut également être demandé en cas d’absence
de courte durée. Si un collaborateur attire l’attention par la répétition de brèves absences du travail, un deuxième médecin pourra peut-être proposer une autre méthode thérapeutique permettant une guérison plus rapide et durable.
L’annonce faite au collaborateur en incapacité de travail qu’il doit se rendre en
consultation chez le médecin-conseil ou dans un centre de santé, a souvent un effet
préventif en elle-même.
© Service juridique GastroSuisse
12
InfoService
04/2011
En cas d’absence de longue durée, il est recommandé de rendre le collaborateur
attentif au fait qu’en plus de l’examen chez le deuxième médecin, l’office AI pourra
en être informé. Cela au titre d’une intervention précoce (conformément à la LAI)
dans le but d’éviter de nouveaux cas AI. L’office AI s’occupe en effet des possibilités
de reclassement professionnel futur.
2.3. Que faire si le médecin-conseil conclut que l’employé est capable de travailler ?
Dans un tel cas, l’établissement devrait confronter le médecin du collaborateur avec
ce résultat et le prier de fournir des explications. Un autre scénario possible consisterait en une concertation entre le médecin-conseil et le médecin du collaborateur
sur les circonstances entourant l’incapacité de travail. Si aucune réponse plausible
n’est apportée, le collaborateur peut être sommé de reprendre le travail et – s’il ne
se présente pas – le versement du salaire peut alors être suspendu. S’il est établi
que l’employé n’était pas en incapacité de travail, il est même possible de réclamer
le remboursement du salaire déjà versé. En cas de litige, le juge serait appelé à
apprécier la valeur probante des deux attestations et à demander un troisième avis
si nécessaire. La difficulté résiderait dans le fait qu’à ce moment-là, la maladie ne
serait plus démontrable depuis fort longtemps.
2.4. Un médecin a-t-il le droit d’antidater un certificat ?
La Fédération des médecins suisses (FMH) recommande en cas d’antidate, que ces
certificats soient signalés et complétés par des remarques apportées aux informations sur le patient. Une antidate est donc possible en principe, mais la valeur probante s’en trouve réduite sous certaines conditions.
Si le collaborateur a été licencié, il peut arriver qu’il se fasse porter malade au
moyen d’un certificat antidaté. Ainsi, la résiliation devient nulle et ne peut être signifiée à nouveau qu’après que le collaborateur ait retrouvé sa pleine capacité de travail. Dans un tel cas, il faut examiner s’il est utile de remettre en cause le certificat et
de soumettre le cas à l’appréciation d’un juge. Les tribunaux partent du principe
qu’un certificat correspond aux faits. Cependant, si l’employeur dispose de preuves
contraires, le tribunal peut se forger une autre conviction.
2.5. Quels sont les moyens lorsque le collaborateur ne présente aucun certificat médical ?
Si le collaborateur ne remet pas de certificat dans le délai utile, l’employeur peut
dénoncer le comportement du collaborateur auprès de l’office de contrôle de la
convention collective de travail. Il appartient à l’office de contrôle de décider si le
collaborateur doit être amendé. De plus, l’employeur a la possibilité de signifier par
écrit un blâme ou un avertissement au collaborateur.
Le blâme est la variante la moins grave des mesures disciplinaires. Le comportement fautif est constaté et présenté au collaborateur. L’indication se rapporte au
comportement futur souhaité.
© Service juridique GastroSuisse
13
InfoService
04/2011
Dans l’avertissement, en plus du rappel du comportement correct, une menace est
prononcée. Ainsi, il est possible, p. ex., de menacer le collaborateur de suspension
du versement du salaire ou de licenciement en cas de récidive.
L’avertissement et le blâme doivent être rédigés par écrit pour des motifs de preuve
et consignés dans le dossier personnel.
2.6. Le salaire peut-il être réduit en raison de la remise tardive du certificat
médical ?
En principe, une obligation d’avancer le salaire incombe à l’employeur (art. 22 ch. 3
CCNT). L’obligation de l’employeur cesse toutefois si l’assurance refuse le versement d’une prestation parce que le collaborateur ne remplit pas les conditions
d’assurance, ou encore si les conditions légales font défaut. Dans un tel cas,
l’employeur a l’obligation, selon le cas, de le payer dans les limites de l’art. 324a CO
(échelle bernoise).
L’avance comporte toujours le danger qu’en cas de non versement des sommes de
l’assurance, il peut devenir difficile d’obtenir du collaborateur le remboursement du
paiement. Lorsque la compensation avec un salaire dû n’est pas possible, le salaire
perçu indûment ne pourra être récupéré qu’au moyen d’une poursuite ou par voie
judiciaire.
2.7. Le fait qu’un collaborateur ne présente pas de certificat peut-il être considéré comme un refus de travailler ?
L’absence non excusée et sans certificat médical ne peut justifier sans autre une
« résiliation immédiate par l’employeur » ou être considérée comme un « abandon
de l’emploi » contraire au contrat (art. 337d CO). Conformément à la jurisprudence,
cela s’applique également à une absence non excusée de plusieurs jours. Pour justifier une résiliation immédiate par l’employeur, une déclaration ou un acte clair du
collaborateur est requis. Les tribunaux se montrent très réservés dans de tels cas.
Dès qu’un certificat médical est présenté, ou présenté après coup, même si ce n’est
pas dans le délai d’une semaine, la présomption que les rapports de travail ont été
dissous par le collaborateur n’est pas protégée.
Dans un tel cas, nous recommandons instamment d’envoyer au collaborateur, par
courrier recommandé et simultanément par courrier A, une « sommation de reprendre le travail ». Alternativement, l’employeur peut aussi le sommer de
s’annoncer jusqu’à une date déterminée ou d’envoyer le certificat médical.
Il est possible de le menacer des conséquences suivantes : son silence ou son absence qui se prolongerait pourrait être considéré comme une résiliation immédiate
qui aurait pour effet la retenue d’une peine conventionnelle d’un quart de son salaire
mensuel brut (art. 337d CO). Modèle de lettre :
© Service juridique GastroSuisse
14
InfoService
04/2011
Recommandé
(Adresse)
(Lieu, date)
Sommation de reprendre le travail
(Madame, / Monsieur,)
Vous avez été désigné/e pour fournir votre prestation de travail dans notre établissement le … (date) à …. (heure exacte), conformément au plan de travail.
Par la présente, nous vous sommons de reprendre votre travail le …… (date) à ….
(heure). Si vous ne donnez pas suite à la présente, votre contrat de travail sera
considéré comme ayant été résilié par vous-même, avec effet immédiat (résiliation
immédiate par l’employé/e). Nous nous réservons la possibilité de faire valoir des
prétentions en dommages-intérêts de 25 % du salaire mensuel brut convenu,
conformément à l’art. 337d CO, ainsi que d’éventuels autres dommages-intérêts.
Nous vous remercions d’avance de bien vouloir considérer la présente.
P.S. Une copie de ce courrier est envoyée par courrier A.
La date doit être fixée de manière à laisser le temps au collaborateur d’aller chercher la lettre à la poste (dans un délai de 2-3 jours). Une copie du courrier recommandé devrait être envoyée par courrier A, distribué en règle générale le lendemain.
La date de la réception est considérée comme le moment de la prise de connaissance. Si le courrier n’est pas retiré, il est considéré comme ayant été distribué à
l’expiration du délai de retrait à la poste. Ce délai est de 7 jours. Si le courrier est
retourné, il ne doit pas être ouvert, sinon la force probante sera perdue.
Aucun salaire n’est dû pour le temps qu’a duré l’absence non excusée.
3. Que peut faire l’employeur ?
L’énumération qui suit présente des recommandations de notre part dans différents
cas. Pour des motifs de preuve, les communications devraient être portées à la
© Service juridique GastroSuisse
15
InfoService
04/2011
connaissance de l’employé par écrit et par recommandé. Si un courrier n’est pas
retiré à la poste et qu’il revient à l’expéditeur, il doit être conservé non ouvert.
•
Communication à l’employé/e indiquant, d’une part, qu’en raison des circonstances et de déclaration(s) de témoin(s), l’incapacité de travail est mise en doute, et
que, d’autre part, le certificat médical n’est pas accepté. De ce fait, le travail doit
être repris immédiatement ; à défaut, le versement du salaire sera suspendu.
•
Convenir d’un rendez-vous avec le médecin-conseil et communiquer au collaborateur quand et où il aura lieu. Si ce dernier ne s’y présente pas, le versement
du salaire est suspendu.
•
Communication au collaborateur l’invitant à indiquer les dates des consultations
à venir. Cela permet de faciliter la planification du travail.
•
Sommation adressée au collaborateur de s’annoncer avant la fin de l’incapacité
de travail afin de discuter de la planification.
•
Communication au collaborateur lui indiquant qu’il doit présenter les certificats
périodiques dans un délai d’un jour après leur établissement.
•
Prendre contact avec l’assurance d’indemnités journalières pour, tout d’abord,
annoncer le cas, puis discuter de la manière de procéder. Il se peut que
l’assurance se charge de l’examen du cas.
•
La résiliation peut aussi être signifiée pendant la maladie (ou l’accident) après la
période de protection. La période de protection est de 30 jours la première année de service, de 90 jours de la 2e jusqu’à la 5e année de service incluse et de
180 jours à partir de la 6e année de service. Le délai de résiliation ordinaire doit
cependant être respecté.
•
A la fin de la maladie, le collaborateur peut être sommé de reprendre le travail. A
défaut, son droit au versement de son salaire s’éteint. La non présentation de
l’employé/e impliquerait, au titre d’un abandon subit et injustifié de son poste de
travail, la résiliation immédiate du contrat de travail. Il pourrait par ailleurs en découler une peine conventionnelle d’un quart du salaire mensuel brut (voir le modèle de lettre).
© Service juridique GastroSuisse
16
InfoService
04/2011
Prestations de services
Informations et documents utiles sur www.gastroprofessional.ch
Sur www.gastroprofessional.ch, la plate-forme d'actualités et de savoir-faire destinée aux professionnels, vous trouverez des documents à télécharger et des informations utiles, comme par exemple:
A la rubrique Personnel & droit:
- des contrats de travail en format Excel, qui effectuent automatiquement les
calculs
- des feuilles de contrôle sur le thème de la durée du travail et des jours de
repos, vacances et jours fériés
A la rubrique Produits & offre:
- des informations pour une déclaration axée sur la pratique et conforme à la loi
Produits du Service juridique disponibles chez édition gastronomique
Les feuilles de contrôle pour la saisie de la durée du travail, du temps de repos,
des vacances, des jours fériés et des absences sont disponibles sous forme de bloc
pour 5 employés par an avec une directive d'utilisation au prix de Fr. 25.50.
Tous les contrats types selon la CCNT, disponibles sur papier en trois exemplaires par le procédé du décalque, avec les directives "Conseils pour remplir les
contrats" (commande minimale: 5 pièces au prix de Fr. 3.90 la pièce).
Contrat de travail pour directeur d'établissement/gérant comme formulaire triple
avec cahier des charges et directives d'utilisation Fr. 45.–
«Conseils CCNT – mémento concernant la législation du travail pour l'hôtellerie et la restauration» au prix de Fr. 84.–.
Commentaire de la CCNT 2012: au prix de Fr. 26.–.
Bail à loyer, contrat modèle remanié: prix Fr. 45.–
Autres produits utiles chez édition gastronomique
Le «Manuel Sécurité au travail» pour l’application de la solution de la branche de
l’hôtellerie-restauration (CFST), avec des exemples et des listes de contrôles sur
CD-Rom (y compris la nouvelle liste de contrôle «Protection de la maternité»), est
disponible au prix de Fr. 121.– (Fr. 59.50 pour les membres).
Nouveau classeur remanié "Lebensmittelrecht und Hygiene für das Gastgewerbe", au prix de Fr. 89.90 (existe pour l'instant uniquement en allemand).
Vous pouvez adresser vos commandes à édition gastronomique, les Editions spécialisées de GastroSuisse: Téléphone: 0848 377 111, fax: 0848 377 112,
E-mail: [email protected].
28 novembre 2011
© Service juridique GastroSuisse
17