validité du mécanisme d`enchère dans une convention de buy or sell

CONTRAT
http://lamyline.lamy.fr
Sous la direction scientifique de Bertrand FAGES, Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)
Par Benoît MARPEAU
Et François DIETRICH
Avocat associé,
Dethomas Peltier Juvigny & Associés
Avocat à la Cour,
Dethomas Peltier Juvigny & Associés
ÎRLDC 6138
validité du mécanisme d’enchère dans une
convention de buy or sell
Dans un arrêt du 29 septembre 2015, la Chambre commerciale de la Cour de cassation valide
une clause de buy or sell au regard du droit de la vente et, en particulier, de l’exigence
de détermination du prix.
Cass. com., 29 sept. 2015, n° 14-15.040, D
L
a jurisprudence relative au mécanisme de buy or sell est rare,
ce qui pourrait suffire à justifier l’attention ici portée à un arrêt
rendu par la Cour de cassation le 29 septembre 2015. L’intérêt de cette décision est en outre redoublé par le fait qu’il s’agit,
à notre connaissance, de la première fois que la Cour de cassation
prend directement position sur la validité du mécanisme de buy
or sell, eu égard à l’exigence de détermination du prix posée par
le droit de la vente.
Le fonctionnement de la convention de buy or sell est bien connu,
surtout en matière de cession de titres. Deux associés s’accordent
sur un mécanisme contractuel qui, une fois enclenché, conduit à ce
que l’un d’entre eux soit contraint de céder ses titres à l’autre. Dans
sa forme la plus simple, chacun des deux associés pourra proposer
à l’autre le rachat de ses titres au prix qu’il a librement fixé dans
son offre. Le destinataire de l’offre pourra accepter ou refuser cette
offre. Cependant, s’il la refuse, il sera alors contraint de racheter
lui-même les titres de l’offrant au prix qu’avait proposé ce dernier.
Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt ici commenté, le mécanisme se présentait sous une variante connue sous le nom de
clause de « contre-offre ». Deux associés d’une société à responsabilité limitée avaient convenu que, passé un certain délai,
chaque associé remettrait à un médiateur une offre d’achat des
parts sociales de l’autre associé, chacune des parties s’engageant
à accepter le prix proposé par l’autre s’il était le plus élevé. C’est
ainsi que le premier associé remit audit tiers une offre de rachat
au prix de 5 000 euros, le second remettant quant à lui une offre
libellée « néant ». Invoquant la défaillance de ce dernier lors de la
signature de l’acte de cession des parts sociales, le premier associé
l’assigna afin que la vente soit déclarée parfaite.
La cour d’appel fait droit à la demande de cet associé et est
approuvée par la Cour de cassation (Cass. com., 29 sept. 2015,
8
I RLDC
n° 14-15.040, Dr. sociétés janv. 2016, comm. 1, obs. Mortier R.).
Après avoir énoncé que, selon l’article 1583 du Code civil, « la
vente est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de
droit à l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la
chose et du prix », l’arrêt d’appel avait retenu que, par leur accord
du 25 janvier 2011, les associés avaient convenu d’une « procédure
précise d’achat par l’associé le plus offrant des parts sociales
appartenant à l’autre, chacune des parties s’engageant à accepter
le prix proposé par l’autre s’il était le plus élevé et à renoncer par
avance à formuler toute surenchère ultérieure ».
Selon la Cour de cassation, il résulte de ces constatations que le prix
de vente des parts sociales ne dépendait pas de la seule volonté de
l’associé ayant offert le prix de 5 000 euros, ni d’accords ultérieurs
entre les parties, de sorte que la cour d’appel en a exactement
déduit que la vente, faite au prix le plus élevé, était parfaite.
I – LA CONvENTION DE BUy OR SELL : UNE INSTITUTION LIBRE
On pourra d’abord retenir de cet arrêt le pragmatisme de la Cour
de cassation dans l’exercice de qualification juridique de la
convention de buy or sell et l’autonomie qui est ainsi conférée
à ladite convention par rapport à des institutions voisines.
La qualification exacte de la clause de buy or sell fait en effet
l’objet de débats en doctrine. Pour certains, cette clause doit
s’analyser comme un jeu d’offres réciproques dont la seconde est
obligatoire. Pour d’autres, il s’agit de promesses de vente alternatives et non réciproques ou encore de promesses croisées. Certains
rapprochent enfin la clause de buy or sell d’une clause d’exclusion,
avec laquelle la convention de buy or sell partage sans conteste le
résultat.
Numéro 135
I Mars 2016
Actualités | Éclairage
La cour d’appel de Paris a pu, quant à elle, qualifier les clauses de
buy or sell de « promesses croisées d’achat ou de cession d’actions sous la condition suspensive qu’un événement déterminé
survienne », à savoir le désaccord entre les parties à la convention (CA Paris, 3e ch., sect. B, 15 déc. 2006, n° RG : 06/18133,
Bull. Joly Sociétés 2007, p. 479, note Lucas F.-x., RTD com. 2007,
p. 169, obs. Le Cannu P., D. 2008, p. 1024, note Dondero B.).
Tel n’est pas le chemin emprunté par la Cour de cassation dans son
arrêt du 29 septembre 2015, où la convention est qualifiée de « procédure précise d’achat par l’associé le plus offrant des parts sociales
appartenant à l’autre ». Aucune référence à des promesses, ni au
jeu d’offres alternatives ou à une clause d’exclusion mais la description simple, neutre et finalement juste d’un mécanisme d’enchère
qualifié sans fioriture de « procédure ». Pour la Cour de cassation,
il n’est donc nul besoin de chercher à rapprocher la convention de
buy or sell d’autres institutions. Comme le soulignait déjà un auteur
à propos d’une précédente décision portant sur la clause de buy
or sell, cette dernière doit être considérée comme un mécanisme
sui generis, difficilement réductible à la qualification de promesses
unilatérales et issu d’une pratique contractuelle mondialisée
« dans laquelle les engagements se lisent d’abord pour ce
qu’ils sont – à savoir des engagements – et non avec l’idée de
les faire rentrer sous la coupe souvent déformante des catégories
juridiques nationales » (Fages B., note sous Cass. com., 28 avr. 2009,
nos 08-13.044 et 08-13.049, RTD civ. 2009, p. 525).
Ce n’est au demeurant pas la première fois que la jurisprudence
prend position pour l’autonomie de la convention de buy or sell,
la cour d’appel de Paris ayant déjà clairement refusé de l’assimiler
à une clause d’exclusion (CA Paris, 3e ch., sect. B, 15 déc. 2006,
n° RG : 06/18133, précité).
La convention de buy or sell est en effet souvent décrite comme
une procédure destinée à résoudre un conflit ou une situation de
blocage entre associés et ce à juste titre.
D’une part, le mécanisme permet la sortie de l’un des associés et,
par là même, de mettre un terme à l’impasse. D’autre part, aucun des associés ne sachant à l’avance lequel d’entre eux cédera
finalement ses parts, la convention de buy or sell se caractérise
par l’incertitude de son issue et constitue à ce titre un moyen de
pression conduisant à préférer la conciliation au conflit. Comme le
rappelle un auteur, ce mécanisme joue en quelque sorte le même
rôle que la loi pénale dont l’effectivité de la sanction a pour but
d’éviter l’accomplissement de l’infraction (Schiller S. et Diener H., Les
clauses d’offre alternative, Actes prat. ing. Sociétaire 65/2002, p. 32).
Cette fonction pacificatrice assignée au mécanisme de buy or sell
se traduit souvent dans la convention, lorsque cette dernière
restreint la faculté pour chacune des parties d’émettre une offre
d’achat à la réalisation de conditions objectives ne dépendant pas
de la volonté arbitraire des parties, telles que la constatation par
un tiers de la mésentente entre les deux associés, la paralysie durable des organes de gestion de la société ou la violation grave
et répétée des engagements pris par un associé envers l’autre
(CA Paris, 3e ch., sect. B, 15 déc. 2006, n° RG : 06/18133, précité).
Certains auteurs ont donc considéré que le mécanisme de buy or
sell serait fondamentalement fragilisé en l’absence d’un tel encadrement (Le Nabasque H., Dunaud P. et Elsen P., Les clauses de sortie
dans les pactes d’actionnaires, Dr. sociétés, Actes pratiques, 1992,
Numéro 135
I Mars 2016
n° 5, p. 1 et s. ; Schiller S. et Diener H., Les clauses d’offre alternative,
précité). Ce mécanisme pouvant conduire à l’éviction de l’un des
deux associés, il serait contestable que l’une des parties puisse arbitrairement mettre en œuvre la clause au seul motif qu’elle a décidé
de racheter les titres de l’autre associé. Le fait que la convention
de buy or sell doive être ainsi encadrée est cependant contestable.
1
On pourra retenir de cet arrêt le
pragmatisme de la Cour de cassation
dans l’exercice de qualification
juridique de la convention de buy or
sell et l’autonomie qui lui est conférée
par rapport à des institutions voisines.
Ainsi, la cour d’appel de Paris a jugé que la convention de buy or sell
ne devait pas s’analyser en une clause d’exclusion (CA Paris, 3e ch. B,
15 déc. 2006, n° RG : 06/18133, précité). Et si la définition de la clause
d’exclusion donnée par la cour d’appel dans cet arrêt a été critiquée à juste titre, reste que la nécessité de distinguer mécanisme
d’exclusion et mécanisme de buy or sell doit, quant à elle, être
approuvée. La clause d’exclusion, statuaire, est par nature disciplinaire. Elle concerne l’intérêt social et les rapports entre la société et
ses associés. La clause de buy or sell, en revanche, ne concerne que
les associés, parties à la convention, et non la société.
Le fait que la clause de buy or sell sanctionne un comportement
dépend donc de la volonté des parties et du but que ces dernières
ont entendu assigner à ce mécanisme. Les parties sont donc également libres de façonner ce mécanisme sur un autre modèle, tel que
celui du droit de sortie conjointe, organisant le droit pour un associé de céder sa participation à l’occasion de la vente par un autre
associé de ses propres titres (CA Paris, pôle 5, ch. 8, 10 mars 2015,
n° RG : 13/21286, Lamyline) ou, comme en l’espèce, sur le modèle
d’une procédure destinée à régler la liquidation d’une société en
l’absence de toute considération relative à la sanction d’un quelconque comportement. On peut donc bien affirmer que les clauses
d’exclusion et de buy or sell constituent deux institutions distinctes,
comme le sont les clauses d’exclusion et les promesses de vente de
titres classiques (v. Cass. com., 6 mai 2014, nos 13-17.349 et 13-19.066,
Rev. sociétés 2015, p. 36, note Michineau M.).
II – LE PRIX DANS LA CONvENTION DE BUy OR SELL
Mais l’intérêt premier de cet arrêt du 29 septembre 2015 réside
dans la validation du mécanisme de buy or sell au regard des
exigences du droit de la vente, thème que la Cour de cassation
n’avait encore jamais eu l’occasion d’aborder directement dans
ses décisions relatives à la clause de buy or sell (CA Paris, 3e ch.,
sect. B, 15 déc. 2006, n° RG : 06/18133, précité ; Cass. com.,
28 avr. 2009, nos 08-13.044 et 08-13.049, précités, Defrénois 2009,
art. 39040-2, obs. Libchaber R., Dr. sociétés juillet 2009, comm. 136,
note Hovasse H. ; Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-27.186,
Rev. sociétés 2012, p. 81, note Fages B., Bull. Joly Sociétés 2012,
p. 198, note Massart T., Dr. sociétés juin 2012, comm. 97, note
Mortier R., RTDF 2012, p. 109, note Poracchia D. ; CA Paris, pôle 5,
ch. 8, 10 mars 2015, n° RG : 13/21286, précité).
Une partie de la doctrine s’est en effet interrogée sur la validité du
mécanisme de buy or sell au regard de l’exigence de déterminabilité
du prix de vente. Aux termes de l’article 1583 du Code civil, la vente
RLDC
I9
http://lamyline.lamy.fr
CONTRAT
http://lamyline.lamy.fr
est parfaite entre les parties dès qu’on est convenu de la chose et
du prix, de sorte que, selon une jurisprudence constante, la vente
est nulle lorsque la fixation du prix dépend de la volonté d’une seule
partie ou d’un accord ultérieur des parties. Le fondement de cette
nullité a pu être débattu et continue de l’être (s’agit-il de potestativité,
de violence, de dépendance économique, de l’absence de l’un des
éléments essentiels du contrat ?). Toujours est-il que cette formule
aujourd’hui classique doit être considérée comme un principe du
droit de la vente : pour que le prix existe, il faut qu’il soit déterminé
ou déterminable et, pour que le prix soit déterminable, il faut que les
parties aient trouvé un moyen de dégager son montant, postérieurement à l’accord, sans qu’il dépende de la volonté d’une partie.
1
La convention de buy or sell
se caractérise par l’incertitude de son
issue et constitue à ce titre un moyen
de pression conduisant à préférer
la conciliation au conflit.
La clause de buy or sell satisfait-elle à cette exigence de déterminabilité du prix de vente ? Certains ont pu en douter et c’est sur ces doutes
que s’articulaient – assez confusément – les moyens du pourvoi.
Selon l’associé exclu, l’accord des parties n’était ni une vente
ni une promesse de vente mais réglait seulement les modalités de
remise d’offres d’achat, dont les termes étaient unilatéralement
fixés par chacune des parties, sans que ces dernières aient à aucun
moment eu l’intention d’être liées par l’offre faite par le plus
offrant. Ce moyen est cependant écarté en fait, la cour d’appel
ayant à juste titre retenu que, sauf à priver de tout contenu la procédure négociée entre les parties, ces dernières, en s’engageant
à ne pas surenchérir, s’étaient bien engagées à accepter le prix le
plus élevé. L’associé exclu ne pouvait donc faire valoir qu’il n’avait
à aucun moment accepté l’offre de rachat émise par son coassocié.
Reste qu’à l’issue du mécanisme de buy or sell, le prix auquel les
actions sont cédées est le prix qu’a proposé l’une des deux parties
seulement, sans s’être concertée avec l’autre, et non le prix sur lequel
les deux parties se sont accordées. De sorte que le critère de déterminabilité du prix peut, à première vue, sembler non satisfait.
Ce serait cependant oublier, comme le souligne la Cour de cassation
dans son arrêt, que si le prix de vente final est bien le prix fixé par une
partie, c’est également le prix le plus élevé des deux offres ; ou plutôt,
le prix arbitrairement fixé par une partie est le prix de vente parce qu’il
est le prix le plus élevé des deux offres. C’est ce rapport de causalité
qui justifie que, dans la clause de buy or sell, le prix de vente, bien
qu’arbitrairement fixé par une partie, n’est pas pour autant unilatéral
mais reflète au contraire la rencontre de deux volontés. Simplement,
ces volontés ne se rencontrent pas sur un prix particulier mais par l’intermédiaire d’un mécanisme de prix prenant en compte les offres des
deux parties, sans qu’à aucun moment l’une soit en mesure de déterminer le prix indépendamment de l’autre.
La solution serait-elle identique en présence d’une clause de buy
or sell classique, par laquelle le destinataire de l’offre d’achat
a pour seule option celle de racheter lui-même les titres de
l’offrant au prix indiqué par ce dernier ? Dans une telle hypothèse,
il n’existe nulle surenchère possible et donc nulle confrontation
des prix mais la seule possibilité d’acheter ou de vendre au prix
arbitrairement fixé par l’offrant.
10
I RLDC
Ici encore, la doctrine est divisée. Pour certains, la convention
de buy or sell prise en cette forme encourrait la nullité, le prix de
cession dépendant de la volonté arbitraire du seul initiateur de
l’offre (Le Nabasque H., Dunaud P. et Elsen P., Les clauses de sortie
dans les pactes d’actionnaires, précité). Pour d’autres, le fait que
l’initiateur de l’offre prenne un risque à offrir un prix trop élevé
(et devoir acheter les actions) ou trop bas (et devoir vendre ses
actions) et soit ainsi incité à proposer un prix juste éliminerait le
risque d’arbitraire dans le fixation du prix et, par conséquent, le
risque de nullité du mécanisme au regard de l’exigence de
déterminabilité du prix (Le Cannu P., obs. précitées sous CA Paris,
3e ch., sect. B, 15 déc. 2006, n° RG : 06/18133 ; Massart T., note
précitée sous Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-27.186 ; Mortier R.,
obs. précitées sous Cass. com., 20 sept. 2011, n° 10-27.186).
Le fait que l’initiateur de l’offre soit incité à la modération ne saurait, à notre sens, éliminer le risque d’indéterminabilité du prix.
Si une partie dispose de la faculté de fixer unilatéralement et arbitrairement le prix de vente, le fait qu’elle en use avec modération
est indifférent : le prix, même raisonnable, est fixé sans que l’autre
partie ait son mot à dire. En outre, c’est faire abstraction d’un éventuel déséquilibre financier entre les parties qui peut permettre
à l’une d’entre elles de proposer un prix qui n’a en soi rien de modéré mais qui, pour ladite partie, ne constituera pas un réel sacrifice…
Le mécanisme de buy or sell dans sa forme pure n’est pas pour autant voué à la nullité. Encore faudrait-il pour cela que l’initiateur du
mécanisme ait le pouvoir d’imposer à son cocontractant une vente à
un prix arbitrairement fixé par lui. Or, dans le mécanisme de buy or sell,
le prix figurant dans l’offre de l’initiateur, s’il est déterminé unilatéralement dans son montant, n’est encore le prix de rien. Ni le prix d’une
vente ni celui d’une acquisition : c’est au destinataire de l’offre de
choisir de quel objet le prix offert sera finalement le prix, de choisir
si les actions cédées seront les siennes ou celles de l’offrant.
1
L’intérêt premier de cet arrêt réside
dans la validation du mécanisme
de buy or sell au regard des exigences
du droit de la vente.
Si abandonner la détermination du prix à la volonté arbitraire d’une
seule partie est problématique, c’est parce que les parties s’étant
déjà accordées sur la chose, l’une d’elles se voit imposer une transaction à un prix sur lequel elle n’a pu se prononcer. Dans la convention de buy or sell, les étapes classiques du processus de vente sont
cependant inversées : au lieu de se fixer d’abord sur la chose, puis
sur le prix, les parties s’accordent pour laisser à l’une d’entre elles
l’initiative de déterminer le prix et à l’autre celle de déterminer la
chose (quelles actions seront finalement rachetées ?). Le risque que
la partie qui fixe le prix impose en même temps une transaction
à l’autre n’existe donc pas puisqu’elle n’est plus maître de la chose.
Même dans sa forme pure, le mécanisme de buy or sell assure donc
bien la rencontre de deux volontés mais sous une figure tout à fait originale. Ces volontés ne décident plus ensemble et du prix et de la chose
mais se partagent les tâches. Plus que la figure de l’enchère, c’est donc
celle de la division du travail qui est à l’œuvre dans cet avant-contrat
dont l’originalité tient, comme le relevait un auteur, non pas à l’indétermination du prix, mais à celle de l’objet (Libchaber R., obs. précitées
sous Cass. com., 28 avr. 2009, nos 08-13.044 et 08-13.049). n
Numéro 135
I Mars 2016