revue internationale de droit penal international review of penal law

Transcription

RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 1
REVUE INTERNATIONALE DE DROIT PENAL
INTERNATIONAL REVIEW OF PENAL LAW
REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 2
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 3
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 4
La Revue Internationale de Droit Pénal
(www.penal.org - rubrique « Publications ») est indexée par
l’International Bibliography of the Social Sciences
Les contenus de la RIDP sont aussi accessibles, en particulier, pour les nonmembres de l’AIDP, sur le site www.cairn.info/revue-internationale-de-droitpenal.htm
The International Review of Penal Law
(www.penal.org - heading “Publications”) is indexed by
International Bibliography of the Social Sciences
The contents of the Review are also accessible at www.cairn.info/revueinternationale-de-droit-penal.htm
La Revista Internacional de Derecho Penal
(www.penal.org –rúbrica “Publicaciones”) es indexada por la
International Bibliography of Social Sciences
Puede accederse igualmente a los contenidos de la RIDP, en particular, por parte
de los no miembros de la AIDP a través del sitio web www.cairn.info/revueinternationale-de-droit-penal.htm
Reproduction des articles interdite sans autorisation des éditeurs
Reproduction of the articles without editors’ permission is forbidden
Queda prohibida la reproducción de los artículos sin autorización de los editores
ISBN : 978-2-7492-1008-7
© Éditions érès 2009
33, avenue Marcel-Dassault, 31500 TOULOUSE - France
www.editions-eres.com
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 5
REVUE INTERNATIONALE DE DROIT PÉNAL
B.P. / P.O.B. 6018 – F-33008 BORDEAUX CEDEX (France)
Tél. (33) [0]559 98 08 24 - Fax (33) [0]559 27 24 56
e-mail : [email protected]
website : www.penal.org
DIRECTEUR GÉNÉRAL / DIRECTOR GENERAL / DIRECTOR GENERAL
(faisant fonction)
Reynald OTTENHOF
Professeur émérite, Faculté de Droit et des Sciences politiques, Université de Nantes;
Observatoire de la Délinquance, 41 rue Bonado, 64000 Pau, France
DIRECTRICE ADJOINTE / ASSISTANT DIRECTOR / DIRECTORA ADJUNTA
Marie-Hélène GOZZI
Maître de Conférences à l’Université de Toulouse, Place Anatole France, 31042 Toulouse,
France
CO-RÉDACTEURS EN CHEF / CHIEF EDITORS / REDACTORES-JEFES
Steven BECKER
Adjunct Professor of Law, DePaul University College of Law, Chicago, USA
Isidoro BLANCO CORDERO
Profesor Titular de Derecho penal, Universidad de Vigo, Facultad de Derecho, Campus de
Ourense, España
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL / SECRETARY GENERAL / SECRETARIO GENERAL
(faisant fonction)
Jean-Paul CÉRÉ
Professeur associé à la Faculté de droit de Campos (Brésil), Directeur du Master droit de
l'exécution des peines et Droits de l'Homme (Universités de Pau et Bordeaux IV, Dakar),
Faculté de Droit, Université de Pau et des Pays de l'Adour (France)
COMITÉ DE RÉDACTION / EDITORIAL BOARD / CONSEJO DE REDACCIÓN
Jean CÉDRAS
Professeur de Droit pénal et de procédure pénale, France
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 6
Peter CSONKA
Head of Unit Criminal Justice. Directorate General Justice, Freedom and Security.
European Commission. Brussels. Belgium.
Arnaud DANDOY
Doctorant, Université du Kent, Canterbury (Royaume Uni) (membre faisant fonction)
José Luis DE LA CUESTA
Presidente de la AIDP. Catedrático de Derecho penal, Universidad del País Vasco.
Director IVAC-KREI, España
Michael SCHARF
Professor of Law and Director of the Frederick K. Cox International Law Center. Case
Western Reserve University School of Law, USA
Sérgio Salamão SHECAIRA
Associate Professor of Criminal Law and Criminology, Faculty of Law, University of São
Paulo, Brazil
Eileen SERVIDIO-DELABRE
Professeur de droit/président, American Graduate School of International Relations &
Diplomacy. Maître de conférences, Université de Cergy-Pontoise, France
Klaus TIEDEMANN
Em. Professor. Em. Direktor Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht Freiburg
i.Br., Allemagne
Françoise TULKENS
Juge, Cour européenne des Droits de l’Homme. Professeur extraordinaire à l’Université de
Louvain (Belgique), France
Christine VAN DEN WYNGAERT
Juge Permanent TPIY. Professeur de droit pénal, Université d'Anvers, Belgique
Abdel Azim WAZIR
Gouverneur du Caire. Professeur de droit pénal, Université de Mansoura, Egypte
Jeunes Pénalistes / Young penalists / Jóvenes penalistas
Els DE BUSSER
Academic Assistant International Criminal Law, Institute for International Research on
Criminal Policy, Ghent University, Belgium
Zoe KONSTANTOPOULOU
President of the Young penalists. Attorney-at-Law, Greece
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 7
COMITÉ DE PATRONAGE / COMMITTEE / PATRONATO
M. Cherif BASSIOUNI
Honorary President, AIDP. President, I.S.I.S.C. Distinguished Research Professor of Law.
President, International Human Rights Law Institute, DePaul University, USA
Mireille DELMAS-MARTY
Professeur au Collège de France, France
Hans-Heinrich JESCHECK
Honorary President, AIDP. Ancien recteur, doyen et professeur. Ancien directeur MaxPlanck Institut, Allemagne
Ahmed Fathi SOROUR
Président du Parlement égyptien. Ancien ministre de l'éducation nationale. Professeur de
Droit Pénal, Université du Caire, Egypte
Alfonso STILE
Professeur, Université de Rome. Avocat. Doyen de l'ISISC, Italie
Giuliano VASSALLI
Ancien Président de la cour constitutionnelle.Ancien ministre de la justice. Ancien
sénateur. Ancien député. Professeur émérite de droit pénal, Italie
Eugenio Raúl ZAFFARONI
Ministro de la Corte Suprema de Justicia. Profesor de derecho penal, Universidad de
Buenos Aires, Argentina
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 8
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 9
79e année - nouvelle série
3ème et 4ème trimestres 2008
SOMMAIRE / CONTENTS / ÍNDICE
I
XVIIIème Congrès International de Droit Pénal
XVIIIth International Congress of Penal Law
XVIII Congreso Internacional de Derecho Penal
COLLOQUE PRÉPARATOIRE
Cleveland (USA), 9-12 avril 2008
Section II – Droit pénal spécial
Le financement du terrorisme
PREPARATORY COLLOQUIUM
Cleveland (USA), 9-12 April 2008
Section II – Criminal Law. Special Part
Financing of Terrorism
COLOQUIO PREPARATORIO
Cleveland (EE.UU.), 9-12 abril 2008
Sección II – Derecho Penal. Parte especial
Financiación del terrorismo
In memoriam Kéba Mbaye, M.Cherif Bassiouni ________________________ 299
Rapport général, Nikos Passas _____________________________________ 303
General report, Nikos Passas ______________________________________ 325
Relación general, Nikos Passas ____________________________________ 345
Projet de résolution ______________________________________________ 367
Draft Resolution_________________________________________________ 371
Proyecto de Resolución___________________________________________ 375
RIDP79/3-4T (2008) bis
298
2/02/09
19:48
Page 10
International Review of Penal Law (Vol. 79)
European Report: Listing Terrorists. Finding the right balance between effective
measures and Fundamental Human Rights guarantees,
Gert Vermeulen & Wendy De Bondt _________________________________ 379
Rapports nationaux / National reports / Informes nacionales (CD Rom annexe) :
Argentina, Patricia Marcela LLerena, pp.3-13 ; Austria, Roland Miklau, pp.1521 ; Belgique, Gert Vermeulen et Adrien Masset, pp.23-57 ; Brazil, Carlos
Eduardo Adriano Japiassú & Fauzi Hassan Choukr, pp.59-71 ; Croatia, Davor
Deren inovi , pp.73-83 ; France, Frédérique Chopin, pp.85-135 ; Germany,
Sonja Heine, pp.137-144 ; Guinée, Dramé Mamadou Alioune, pp.145-155 ;
Hungary, Norbert Kis and Peter Nyitrai, pp.157-178 ; Italy, Elisabetta Rosi,
pp.179-193 ; Japan, Takeyoshi Imai, pp.195-202 ; México, Manuel Espinoza de
los Monteros de la Parra, pp. 203-2221 ; Poland, Krzysztof Indecki, pp.223258 ; Romania, Ioana Vasiu, pp.259-270 ; United States of America, Bruce
Zagaris, pp.271-299.
II
Articles / Articles / Artículos
La traite des êtres humains et l’immigration clandestine en Espagne :
Réfléchissent-elles les prévisions des Nations Unies et de l’Union Européenne ?,
Maria Jesús Guardiola Lago_______________________________________ 405
III
Chroniques / Chronicles / Crónicas
Chronique bibliographique, Jean-Paul Céré ___________________________ 439
Chronique de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme
en matière pénale. Les quatre saisons de la Cour : printemps-été 2008.
1er avril 2008 – 30 septembre 2008, François Fourment, Élodie Derlon,
Catherine Ménabé, Cédric Michalski, Laurent Mortet et Yannick Prat _______ 449
Commission of Inquiry versus Criminal Proceedings. General Considerations
based on the Austrian Legislation, Helmut J. EPP ______________________ 505
Consignes de publication _________________________________________ 521
Publications Rules _______________________________________________ 523
Normas de publicación ___________________________________________ 525
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:48
Page 11
IN MEMORIAM
KEBA MBAYE
6 avril 1924 – 12 janvier 2007
Né à Kaolack, au Sénégal, ce juriste africain est devenu de son vivant l’une des
personnalités juridiques les plus distinguées. L’Association Internationale de Droit
Pénal est fière de le compter parmi ses anciens membres du Conseil et, pendant
une longue période, comme membre honoraire. Et moi, je suis fier d’avoir été l’un
de ses amis et collaborateurs pendant près de trente ans.
Rares sont les juristes qui, comme Kéba Mbaye, ont occupé autant de fonctions
éminentes. Il fut Président de la Cour de Cassation du Sénégal pendant dix-huit
ans, puis Président du Conseil Constitutionnel de ce pays pendant quinze ans. Il
a également servi en qualité de juge puis de Président de la Cour Internationale
de Justice (de 1982 à 1991), et fut longtemps membre du Comité International
Olympique (1973-1985), Président de la Commission des Droits de l’homme des
Nations Unies, et Président du Comité des Nations Unies par l’Afrique du Sud (de
1977 à 1980). Il fut aussi membre de la Commission du Conseil de Sécurité des
Nations Unies pour enquêter sur les violations du droit humanitaire international
dans l’ancienne Yougoslavie (1992-1994) que j’ai eu l’honneur de présider.
C’est en relation avec ces deux dernières fonctions que nous avons travaillé
ensemble. D’abord en 1978, lorsqu’il m’a accrédité en qualité d’expert du Comité
sur l’Afrique du Sud qu’il présidait et me confia la tâche de préparer un projet de
statut pour une Cour pénale internationale chargée de mettre en œuvre les
dispositions de l’article V de la Convention sur l’Apartheid confiant à cette
juridiction le soin de poursuivre les responsables de la politique d’apartheid et les
plus hauts responsables de crimes contre les personnes tels que définis dans la
Convention. Le projet de Statut que j’ai préparé en 1979, qui devint un document
officiel des Nations Unies, et devint ensuite le modèle dont s’inspira le projet de
1994 de la Commission du Droit International, lequel constitua à son tour la base
de travail du Comité ad hoc pour une Cour Pénale Internationale (CPI) (1995), et
qui demeure le fondement historique sur lequel fut établie la CPI en 1998.
L’œuvre du Président Kéba Mbaye dans son combat contre l’apartheid, le
racisme et le colonialisme en Afrique le conduisit à travailler sur de nombreux
RIDP79/3-4T (2008) bis
300
2/02/09
19:48
Page 12
pays concernant de nombreux pays de la région, et lorsque l’apartheid prit fin, il
quitta l’Afrique du Sud pour se tourner vers le mouvement Olympique.
Le niveau de ses activités fut de grande portée. Elles le conduisirent de celle de
Président de la CIJ et de Président de la Cour Suprême et du Conseil
Constitutionnel de son pays à celle de médiateur de conflits ethniques au sein du
Comité International Olympique, à la direction d’une grande ONG dans le
domaine des droits de l’homme, et, enfin et surtout, pour devenir un érudit et
l’auteur de plusieurs ouvrages sur l’Afrique et les droits de l’homme.
En juin 2007, la Cour Internationale de Justice (CIJ) a tenu une séance plénière
au cours de laquelle le Président Rosalyn Higgins a rendu un vibrant hommage à
cet éminent juriste. L’éloge releva, inter aliaque : « La promotion de la
démocratie, de la règle de droit et spécialement des droits de l’homme en Afrique
ont toujours été la préoccupation principale de Mbaye… Il laisse derrière lui, en
héritage et un témoignage tangible de son engagement envers les droits de
l’homme, l’un des plus importants documents juridiques du Continent africain, la
charte africaine des droits de l’homme et des peuples, dont il contribua de
manière substantielle au projet en qualité de Rapporteur général de la
Conférence de 1981 sur l’Organisation de l’Unité Africaine, qui adopta la charte. »
Mbaye reçut tant de récompenses et de témoignages de reconnaissance que leur
liste remplirait à elle seule une petite publication. Très peu de juristes ont en
vérité occupé autant de postes de responsabilité et d’honneur. Cette
extraordinaire figure charismatique a inspiré le respect et l’affection. Un homme à
principes qui transpirait la dignité et la chaleur humaine.
Au cours des années pendant lesquelles j’ai eu l’honneur de collaborer avec lui, il
m’a toujours accordé ses conseils et son soutien, comme il le fît pour beaucoup
d’autres. De telles personnes représentent des figures imposantes dans l’histoire
du droit, et je ne peux qu’espérer que les générations de juristes qui vont lui
succéder, particulièrement en Afrique, le considèreront comme un modèle à
suivre.
On comprendra que ce bref in memoriam soit rédigé en français, car il fut
énormément francophone et francophile. Au cours des réunions de la
Commission du Conseil de Sécurité sur l’ancienne Yougoslavie, que j’ai présidée,
il insistait toujours beaucoup pour que tout fut traduit ou interprété, comme ce fut
le cas, en français, bien qu’il parlât parfaitement anglais. De temps en temps, il
me reprochait même de ne pas parler en français plus souvent.
Des êtres tels que Kéba Mbaye ont non seulement imprimé leur marque sur ce
qu’ils ont entrepris, mais plus encore sur les personnes qu’ils ont croisées.
Nombreux sont ceux qui se souviendront de lui avec respect et affection.
M. Cherif Bassiouni
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 13
I
XVIIIème Congrès International de Droit Pénal
XVIIIth International Congress of Penal Law
XVIII Congreso Internacional de Derecho Penal
COLLOQUE PRÉPARATOIRE
Cleveland (USA), 9-12 avril 2008
Le financement du terrorisme
PREPARATORY COLLOQUIUM
Cleveland (USA), 9-12 April 2008
Financing of Terrorism
COLOQUIO PREPARATORIO
Cleveland (EE.UU.), 9-12 abril 2008
Sección II – Derecho Penal. Parte especial
Financiación del terrorismo
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 14
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 15
LE FINANCEMENT DU TERRORISME
RAPPORT GÉNÉRAL
Nikos PASSAS*
Introduction
La communauté internationale a soulevé le problème lié au financement du
terrorisme dans les années 1990, au travers de la résolution de l’Assemblée
Générale 51/210, le 17 décembre 1996 (paragraphe 3, sous paragraphe (F)) et,
d’une manière plus importante, par la Convention internationale pour la
Suppression du Financement du Terrorisme de 1999.
Il ne fait aucun doute que les mesures financières contre le financement du
terrorisme sont utiles et nécessaires car ils peuvent réduire le mal engendré par
les opérations et attaques terroristes. Une telle approche permet non seulement
de surveiller des activités militantes mais aussi de déployer des actions
préventives, et favorise ainsi la reconstruction des évènements et la détection des
complots. En outre, l’annonce publique selon laquelle les activités financières des
groupes extrémistes sont mises en examen forcera ces derniers à devoir changer
régulièrement de tactiques et de méthodes de communications, fournissant au
service de renseignements davantage d’opportunités pour collecter de nouvelles
informations.
Cette Convention a gagné de l’importance depuis les attaques du 11 septembre
sur le sol américain. A la suite de cet évènement, de nombreuses initiatives et
mesures ont complété cette Convention – les mesures contre le blanchiment
d’argent (AML) ont été rapidement augmentées et sont devenues AML/ CFT
(contre le financement du terrorisme).
*
Professeur de Droit, Northeastern University, College for Criminal Justice, Boston (USA)
([email protected]). Traduction d’Arnaud Dandoy, Doctorant, Université du Kent,
Canterbury (Royaume Uni).
RIDP79/3-4T (2008) bis
304
2/02/09
19:49
Page 16
Le nouvel acronyme a permis de considérer ces deux types d’activités, sous
certains aspects essentiels, comme similaires. Ainsi, il est non seulement
possible de traiter parallèlement du blanchiment d’argent et du financement du
terrorisme dans la politique générale de prévention et de lutte contre ces deux
activités, mais il parait justifié d’utiliser les mêmes instruments législatifs à cet
effet. Cependant, comme l’ont indiqué les rapports nationaux, traiter de manière
similaire ces deux activités peut occasionner certaines difficultés. Les auteurs de
ces rapports ont ainsi appelé à reconsidérer consciencieusement les mesures
nationales et internationales existantes.
Les mesures contre le financement du terrorisme ont vu leur nombre, leur
étendue ainsi que leur application géographique croître sans cesse, grâce à des
organisations telles que le GAFI, l’ONU, l’UE, mais aussi d’autres initiatives,
notamment prises au niveau national. Des listes de présumés terroristes ont été
créées et mises en circulation ; les biens appartenant à ces derniers ont été
saisis, y compris les fonds d’organisations à but non lucratif. Des lois relatives au
financement du terrorisme et au soutien matériel du terrorisme ont été introduites.
Plusieurs polémiques ont accompagné ces développements, notamment
concernant le processus de désignation des suspects pour figurer sur une liste ou
pour retirer leur nom de cette liste, si aucune charge n’a été retenue. Dans
certains cas, le processus de retrait de la liste n’est simplement pas très clair, car
il n’existe aucun moyen juridique ou légal permettant de statuer sur le sort d’un
suspect désigné pour figurer sur une telle liste. Cela revient à dire que, très
fréquemment, aucun procès pénal ne sera intenté et aucune condamnation
pénale ne sera prononcée contre cette personne. De même, aucun moyen
permettant de déterminer la culpabilité ou l’innocence desdits suspects n’existe.
Entre temps, l’impact des décisions prises par des autorités exécutives et basées
sur des critères de preuves peu connus ou peu transparents peut être
dévastateur pour les suspects figurant sur la liste. Des préoccupations
concernant le respect des principes du procès équitable et de transparence ont
été soulevées dans de récentes actions en justice, jugements et opinions d’un
nombre signifiants d’Etats membres des Nations Unies 1. Les rapporteurs euxmêmes ont appelé à repenser fondamentalement les arrangements nationaux et
1
Voir, par exemple, l’Opinion de l’Avocat Général, 16 janvier 2008, Affaire C-402/05 P,
Yassin Adbullah Kadi c. Conseil de l’Union européenne et Commission des Communautés
européennes, disponible sur : http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?where=&
lang=en&num=79919883C19050402&doc=T&ouvert=T&seance=CONCL: voir aussi A, K,
M, Q & G et H.M. Trésor, (2008) EWHC 869 (Admins) April 42 ; 2008 (High Court of
Justice, Queen’s Bench Division, Administrative Court), Affaire No : PTA 13, 14, 15, 17,
19/2007 ; voir aussi Foot, R. (2007). The United Nations, Counter Terrorism, and Human
Rights: Institutional Adaptation and Embedded Ideas. Human Rights Quarterly(29), 489514.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 17
Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 79)
305
internationaux de lutte contre le financement du terrorisme sur base des principes
universels du droit pénal et des droits de l’Homme, ainsi que sur les éléments
nécessaires pour rapporter la preuve de l’infraction, y compris s’agissant de
groupuscules extrémistes particuliers.
Cependant, les questions relatives au financement du terrorisme sont difficiles à
répondre en raison du manque de rassemblement systématique et d’analyse des
informations, tant au niveau national qu’international. Le problème a abouti à un
appel collectif des rapporteurs nationaux pour la création d’une base de données.
(Voir Section II Résolution et texte plus bas).
Les rapports des pays suivants ont été pris en considération : Argentine, Autriche,
Belgique, Brésil, Croatie, France, Allemagne, Guinée, Italie, Hongrie, Japon,
Pologne, Roumanie et Etats-Unis, de même qu’un rapport de l’Union
européenne. De plus, une présentation orale de la situation au Mexique lors du
colloque préparatoire, de même que des analyses concernant d’autres pays et
provenant de sources extérieures ont également été prises en considération.
De manière générale, cette contribution propose une systématisation des
réponses aux questions générales établies dans le questionnaire. Celles-ci
pourront être adressées lors du prochain Congrès.
I. Aspects empiriques
Les auteurs des rapports nationaux ont reconnu avoir eu certaines difficultés pour
décrire l’ampleur du problème ainsi que les méthodes de financement du
terrorisme dans leurs pays respectifs. Bien que la plupart des pays établissent
des statistiques sur les activités suspectes/rapports de transaction (SAR/STR), le
manque d’informations précises influe sur le processus législatif, sur les politiques
à mettre en œuvre ainsi que sur la collaboration internationale. A l’exception d’un
nombre restreint de pays signalant certaines activités suspectes, il n’existe
aucune initiative concertée permettant de découvrir comment le financement du
terrorisme prend place, à quelle fréquence, si les méthodes évoluent avec le
temps, à quelle échelle, et pour quels groupes terroristes particulièrement.
Les rapports belge et roumain ont signalé certaines affaires et transactions, mais
il ne s’agissait pas de financement du terrorisme. Il était question de requêtes
émanant d’autres Etats sur la base d’informations non divulguées et de
transactions suspectes reportées (TSR), qui nécessitaient d’être suivies et
confirmées. Cependant, le renouvellement de tels rapports peut contribuer à
perpétuer certaines idées préconçues. La Roumanie semble avoir pris cette
problématique au sérieux et s’efforce d’utiliser des méthodes empiriques et
scientifiques pour lutter contre le terrorisme. Les médias et autres récits
véhiculent souvent des idées non-fondées, sensationnelles ou biaisées. Les
informations ne sont pas toujours correctement interprétées ou corroborées
menant à des erreurs dans l’identification précise de ceux qui financent le
RIDP79/3-4T (2008) bis
306
2/02/09
19:49
Page 18
terrorisme. La Hongrie a rapporté, par exemple, qu’un de ses ressortissants avait
été expulsé, bien que l’affaire ait été déclarée non fondée par la suite.
La France, de son côté, a rapporté que la plupart des cas de financement du
terrorisme pouvaient être caractérisés de ‘micro-finance’, permettant ainsi de
financer des infractions terroristes mineures. Cette réalité contraste cependant
nettement avec les mesures FT prises pour cibler des sommes d’argent très
élevées, car traitées parallèlement avec le blanchiment d’argent (voir plus-bas).
Le rapport des Etats-Unis signale l’existence d’un « programme de repérage du
financement du terrorisme » ayant pour but d’identifier et d’interrompre les
réseaux terroristes. Cependant, même ici, les autorités judiciaires ne collectent ni
n’analysent systématiquement les données récoltées concernant les méthodes et
les modes de financement du terrorisme. Il n’existe donc aucune information sur
le nombre de cas de financement du terrorisme détecté ni sur les réseaux de
financement qui ont été interrompus, y compris concernant les réseaux nonoccidentaux et informels. Par conséquent, les contrôleurs sont incapables de
conduire une analyse complète et systématique des tendances et modèles de
financement du terrorisme, amoindrissant de la sorte l’évaluation des risques
encourus et les efforts fournis.
Ainsi, même les quelques rapports nationaux faisant état d’un quelconque modus
operandi ne se basent pas sur un effort systématique et détaillé pour collecter et
analyser les informations reçues. Plus exactement, ils se réfèrent à des cas
suspects, à des informations anecdotiques et à des liens non confirmés avec le
terrorisme. Cependant, une connaissance imparfaite et stéréotypée des
informations ruine le processus législatif, et par la même, la règle de droit.
Or, au vu des inquiétudes croissantes que fait peser sur la communauté
internationale la menace terroriste, un besoin urgent d’évaluer ces menaces et
d’y apporter les réponses légales appropriées se fait sentir. Un effort
systématique pour collecter, valider et établir des données empiriques disponibles
illustrant clairement non seulement la nature du financement du terrorisme mais
également les politiques de prévention à mettre en œuvre pour traiter ces
menaces se révèle indispensable. Dès lors, la création d’une banque de données
publiques est requise. Ce type d’initiative servirait à fournir aux autorités
concernées des informations valables et permettrait d’établir des politiques de
prévention basées sur des critères de preuves pertinents, améliorant ainsi de
manière extrêmement utile la sécurité.
II. Ratification des instruments universels et régionaux et cadre juridique et
institutionnel national
La Convention internationale pour la Répression du Financement du Terrorisme
de 1999 ainsi que de nombreux autres instruments universels contre le
terrorisme, ont été ratifiées par tous les pays ayant remis un rapport. En vertu de
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 19
307
ladite convention, l’infraction de financement du terrorisme est commise, si
quelqu’un, « par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement,
illicitement et délibérément, fournit ou réunit des fonds dans l’intention de les voir
utilisés ou en sachant qu’ils seront utilisés, en tout ou en partie, en vue de
commettre un acte qui constitue une infraction au regard et selon la définition de
l’un des traités énumérés en annexe » (neuf des instruments universels contre le
terrorisme) ou « tout autre acte destiné à tuer ou blesser grièvement un civil, ou
toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une
situation de conflit armé, lorsque, par sa nature ou son contexte, cet acte vise à
intimider une population ou à contraindre un gouvernement ou une organisation
internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque. »
(Article 2)
Cependant, la mise en œuvre effective et l’application des législations sur le
terrorisme et sur le financement du terrorisme souffrent de l’absence de définition
homogène pour ces deux concepts. La difficulté de définir le « terrorisme » est
bien connue et est sujette à d’intenses discussions. De nombreux observateurs
ont ainsi vivement souhaité l’élaboration d’une nouvelle convention sur le
terrorisme établissant une définition universelle du concept.
Certains pays, tels que le Japon ou la Guinée, n’ont même pas tenté de définir le
terrorisme. Les Etats-Unis définissent différemment les termes « terrorisme » et
« terrorisme international ». Le premier terme se réfère à la « violence
préméditée, à mobile politique, qui est perpétrée à l’encontre de cibles non
combattantes par des groupes internes à un pays ou des agents clandestins dont
le but est généralement d’influer sur un public » 2. Le second terme est défini
comme « des activités qui (A) comportent des actes dangereux pour la vie
humaine qui sont une violation des lois criminelles des USA ou de tout état, qui
(B) apparaissent destinés (i) à intimider ou contraindre une population civile, (ii) à
influencer la politique d’un gouvernement par l’intimidation ou la contrainte, ou (iii)
à affecter la conduite d’un gouvernement par destruction de masse, assassinat,
ou kidnapping, et (C) se produisent principalement dans le cadre de la juridiction
territoriale des USA ou transcendent les frontières nationales en raison des
moyens mis en œuvre, des personnes ciblées ou du lieu où les auteurs opèrent
ou cherchent asile 3.
La législation roumaine 4 considère le terrorisme comme des menaces ou des
actes constituant un danger public, affectant la sécurité intérieure et ayant les
caractéristiques suivantes : prémédités ; motivés par des croyances ou des
attitudes extrémistes ; utilisent des moyens violents et/ou destructeurs, commis
2
Voir Titre 22 du Code des Etats-Unis, Section 2656f (d).
Voir 18 U.S.C. 2331.
4 Voir Loi n° 535/2004. Article 1.
3
RIDP79/3-4T (2008) bis
308
2/02/09
19:49
Page 20
en vue d’atteindre des objectifs politiques ; ciblent des individus ou des
institutions publiques et leurs possessions ; ont un impact psychologique fort
dans le but d’attirer l’attention sur des objectifs politiques.
Selon la loi française, les actes de terrorisme sont ceux inclus dans la longue liste
de l’article 412 du code pénal, si les actes commis intentionnellement se
rattachent à une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler
gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur.
En Autriche, des termes tels que « groupe terroriste », « infraction terroriste » et
« financement du terrorisme » sont tous définis dans le Code criminel5 d’après les
définitions de la décision-cadre du Conseil du 13 juin 2002 relative à la lutte
contre le terrorisme (2002/475/JAI). On trouve en Allemagne un exemple
intéressant des difficultés pratiques engrangées par les problèmes de définition:
étant donné que la définition légale d’un « groupe terroriste » requiert au moins
trois personnes, la loi ne peut pas s’appliquer à une tentative d’attentat durant
l’été 2006 par deux hommes accusés d’avoir tenté de faire exploser une valise
piégée dans un train 6.
Des problèmes similaires de définition affectent également les politiques de lutte
contre le financement de terrorisme et seront discutés de manière plus détaillée
dans la section consacrée aux mesures pénales. Brièvement, les rapports
nationaux montrent que certains pays considèrent le financement du terrorisme
comme une infraction distincte, alors que d’autres le traitent comme un acte
préparatoire à une infraction terroriste. Dans certains pays, les lois sont obsolètes
et nécessitent d’être amendées. Dans d’autres pays, le financement du terrorisme
est presque traité de manière identique au blanchiment d’argent. Dans d’autres
pays encore, ce terme recouvre tellement d’activités que des réclamations ont été
portées devant les instances judiciaires, certaines avec succès. D’autres pays,
enfin, n’ont tout simplement pas défini le financement du terrorisme, mais le
considèrent comme faisant partie de l’acte terroriste lui-même.
Le cadre institutionnel mis en place pour lutter contre le financement du
terrorisme était essentiellement le même que celui consacré aux questions de
blanchiment d’argent (unités de renseignements financiers mis en place pour la
récolte et l’analyse des rapports des institutions financières ou du secteur privé)7.
Cependant, certaines unités spéciales chargées d’examiner spécifiquement le
financement du terrorisme ont été mises en place par les autorités judiciaires8.
5
Voir Article 278b, c, d du Code Pénal.
Source : interviews personnels par cet auteur.
7 En Autriche, il existe une entité distincte en charge du contre terrorisme, incluant CFT
(voir rapport national).
8 Telle que la section du FBI pour les opérations relatives au financement du terrorisme et
l’Unité nationale en charge du financement du terrorisme en Grande-Bretagne.
6
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 21
309
III. La prévention du financement du terrorisme
L’approche générale AML concernant l’enregistrement des opérations,
l’identification des clients et les obligations de vigilance s’appliquent, elles-aussi,
à la lutte contre le financement du terrorisme. Etant donné qu’aucun détail ne
permet de connaître les transactions servant à financer le terrorisme, la pratique
internationale consiste à vérifier les clients à l’aide de listes de personnes
suspectées d’être des terroristes. De nombreux pays améliorent encore leurs
réglementations AML/CFT ainsi que le cadre général de leurs politiques afin de
se conformer au maximum aux standards internationaux établis dans les
Conventions des Nations-Unies – celle contre le financement du terrorisme, mais
aussi celles contre le crime organisé et contre la corruption – et dans les
Recommandations du GAFI9. L’identification des clients est particulièrement
difficile lorsqu’il s’agit d’immigrants illégaux ne pouvant obtenir de documents
officiels de la part de l’Etat d’accueil. Pour parer à cette situation, le Mexique et
les gouvernements d’Amérique centrale ont émis leur propre papier
d’identification (matricula consular) pour les ressortissants présents aux EtatsUnis.
Il existe une différence nette parmi les pays dont les institutions sont soumises à
ces règles et à ces encadrements. En effet, l’application des mesures CFT varie
entre les institutions financières et les autres entités du secteur privé ainsi qu’une
gamme d’autres catégories professionnelles. Parmi les pays dotés de listes
expansives des secteurs couverts et des catégories professionnelles, on retrouve
l’Argentine, le Japon, les Etats-Unis. De façon plus nette encore, on retrouve la
Belgique et la France 10, qui prennent en compte certains facteurs spécifiques (par
exemple, les notaires publics, les comptables, les casinos, les compagnies
d’investissements, les agences immobilières, les commerçants de pierres
précieuses, les négociants en art,…). Une telle expansion reflète également la
logique de la directive du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001,
qui couvre tous les crimes sérieux, incluant le financement du terrorisme, le crime
organisé et les fraudes contre les intérêts financiers de l’Union européenne.
Les pratiques et dispositions légales concernant le secret bancaire sont
relativement diverses. Certains pays ne disposent d’absolument aucune mesure
spécifique. C’est le cas de la Belgique, par exemple, qui ne connaît aucun secret
bancaire stricto sensu. D’autres pays n’ont relevé jusqu’à présent aucun
problème pratique concernant la pratique du secret bancaire, quoique les
possibilités que de telles règles fassent obstacle aux investigations ou à la
coopération internationale existent (par exemple, en Croatie). Le Brésil, de son
côté, rapporte que, malgré la loi de 2001 sur le secret bancaire, la confidentialité
9
Voir, par exemple, les nombreux efforts entrepris rapportés par la Guinée.
Voir les rapports nationaux pour les informations détaillées.
10
RIDP79/3-4T (2008) bis
310
2/02/09
19:49
Page 22
des banques limite encore la possibilité des contrôleurs des transactions en
bourse de surveiller complètement le secteur et de partager toutes les
informations avec leurs homologues étrangers. Bien que les institutions
financières doivent identifier les propriétaires et les gestionnaires des comptes en
société, il n’est pas exigé qu’elles identifient le bénéficiaire final de ces comptes
ou des (payments of insurance benefit).
La collaboration entre le secteur privé et les services publics de lutte n’est pas
uniforme entre les pays. Dans certains cas, de telles interactions peuvent être
limitées. L’Autriche, au contraire, a rapporté certaines bonnes pratiques. Ainsi,
après de longs débats, il y a des échanges d’informations, des séminaires
d’entrainement, ainsi que des meetings stratégiques annuels entre le secteur
financier et les autorités publiques. De plus, « les autorités de contrôle des
marchés financiers (Finanzmarktaufsicht – FMA), en coopération avec la branche
compétente de la Chambre du Commerce, ont rédigé un guide détaillé et ont
apporté des clarifications spécifiques dans ce domaine, notamment en se référant
au terme « transaction douteuse » et à la typologie relative à de telles
transactions. Le Ministre de la Justice et le Ministre de l’Intérieur ont informé la
police et les autorités judiciaires des nouvelles dispositions légales, des
procédures adéquates ainsi que des autres problématiques » 11.
Une collaboration étroite entre ces secteurs a également été rapportée aux EtatsUnis. Ainsi, les services de lutte contre le financement du terrorisme collaborent
avec le Bank Secrecy Act Advisory Group (BSAAG), qui comprend : des
représentants du Trésor, de la Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN),
du département de la Justice des Etats-Unis, de l’Office de la politique nationale
de contrôle des drogues (ONDCP), de nombreuses autorités judiciaires, des
autorités de régulation des marchés financiers (dont notamment… des agences
publiques de régulation des marchés financiers) ainsi que des représentants
industriels qui sont soumis aux régulations BSA (incluant des groupes financiers
et des praticiens).
Le Secrétaire au Trésor des Etats-Unis ou son (ses) représentant(s) charge le
BSAAG d’analyser et de faire des observations quant au respect des normes
BSA et des exigences de rapport ainsi que sur l’utilisation de telles données par
les autorités judiciaires. Le BSAAG informe alors les représentants du secteur
privé sur la manière dont les autorités publiques utilisent les données et les
rapports. Sur la base de ce dialogue, le BSAAG conseille le Secrétaire au Trésor
sur la façon dont les exigences de notification (reporting requirements) peuvent
être modifiées afin de renforcer les capacités des autorités publiques d’utiliser les
informations et/ou de réduire la charge sur les institutions reportées. Ainsi, les
efforts pour engager le secteur privé dans un dialogue sur les AML/CFT et les
11
Voir le rapport national autrichien.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 23
311
problématiques reliées sont réels, et une variété de secteurs financiers, de (bar)
et de groupes de commerce discutent des politiques à mettre en place et de leur
exécution 12.
Toutefois, même ici, de nombreuses améliorations peuvent encore être
apportées, comme l’indique le rapport des Etats-Unis. Ainsi, le débat de longue
haleine selon lequel les mesures AML/CFT des Etats-Unis ne sont pas aussi
efficaces qu’elles pourraient l’être dans la mesure où elles sont unilatérales, s’est
poursuivi. Le fait que de nombreuses mesures sont prévues pour les autres pays
mais ne sont pas requises aux Etats-Unis reste un point majeur dans la
discussion. Ce débat fait rage en ce qui concerne les formations d’entreprises et
les réglementations, la transparence des entités, PEPs, et les gatekeepers. Par
exemple, les Etats-Unis n’appliquent les mesures PEPs qu’aux étrangers et pas
aux nationaux. En ce qui concerne les gatekeepers, le gouvernement américain
n’a adopté aucune loi ni mesure depuis que les standards révisés de juin 2003
par le GATF ont été adoptés (il y a quatre ans). Dans le secteur privé, l’ACTC
(American College of Trust and Estate Counsel) est la seule institution qui peut
adopter des standards et normes AML13.
Certaines organisations internationales, décideurs politiques et gouvernements
débattent actuellement de la nécessité d’adopter, en ce qui concerne la
prévention du financement du terrorisme, une approche normative ou une
approche fondée sur la gestion des risques14. En général, la première se base sur
l’application générale des mesures et des réglementations légales, alors que la
deuxième autorise plus de différentiation et se concentre sur les secteurs à
risques. L’Autriche, par exemple, a penché en leur faveur depuis le début des
discussions sur les normes AML. Cette préférence est rendue plus forte par des
lignes directrices FMA et une expérience pratique grandissante.
En dépit de cette expérience, en raison du manque d’information détaillée et
d’analyse des risques et des menaces, l’identification des secteurs à risques et
des alertes du secteur privé de même que le rôle des contrôleurs, sont
inévitablement entravés. Ainsi, alors que l’approche fondée sur la gestion des
risques est largement débattue, il n’existe en pratique aucune règle de conduite
pour les autorités en charge de les exécuter.
Le listing des personnes suspectées être des terroristes ou des partisans du
terrorisme afin de leur refuser des services financiers ou de geler ou confisquer
leurs biens, a été largement pratiqué. Cependant, des préoccupations
significatives concernant le procès équitable ou le respect des droits
12
Voir le rapport national des Etats-Unis.
Ibid.
14 Cette approche est approuvée par la troisième directive anti-blanchiment adoptée de la
Communauté européenne. Voir aussi les publications et les ‘meilleures pratiques’ du GAFI.
13
RIDP79/3-4T (2008) bis
312
2/02/09
19:49
Page 24
fondamentaux des personnes listées ont émergé. Ces craintes sont d’autant plus
fondées que des identifications erronées de suspects ont conduit à des sanctions
administratives plus sévères que les sanctions potentielles résultant d’une
condamnation pénale. Les rapports nationaux ont donc fait écho des questions
de droits de l’Homme et des approches démocratiques concernant le contreterrorisme.
Des arguments forts ont été avancés pour réformer les pratiques de désignation
et les standards en application ainsi que pour améliorer la transparence de ces
processus. Les pratiques actuelles de décisions exécutives menant à des
sanctions à long terme (punition/dissuasion) sans aucun jugement ni accusation
formelle sont vues comme un problème qui doit être adressé consciencieusement
et mis en rapport avec les principes légaux internationaux.
La technique de l’évaluation des risques a mené à l’élaboration de politiques
préventives et d’initiatives dans le secteur financier, dans les secteurs informels
de transfert des fonds (IVTS) – transfert de valeurs sans laisser de traces
identifiables ou entièrement en dehors du système financier formel15 – et dans
des organisations sans but lucratif. Certaines cibles importantes pourraient en
effet être manquées en l’absence de preuves intelligibles et valides, d’analyses
détaillées et de règles à suivre, permettant alors d’éviter des approches
15
Le terme a été inventé par Passas, N. (1999), Informal Value Transfer Systems and
Criminal Organizations: A Study into So-called Underground Banking Networks. La Haye:
Ministère de la Justice (Pays-Bas). Voir aussi Passas, « Hawala and Other Informal Value
Transfer Systems: How to Regulate Them? » Journal of Risk Management, 2003 (vol. 5
and no. 5): 39-49; Passas, “Informal Value Transfer Systems, Money Laundering and
Terrorism”, report prepared for the National Institute of Justice and Financial Crimes
Enforcement Network, Janvier 2005, disponible sur http://www.ncjrs.org/prftitles1/nij/
grants/208301.pdf accessed 26 June 2005, Passas, “Indicators of Hawala Operations and
Criminal Abuse”, Journal of Money Laundering Control, Vol. 8(2): 168-172; Passas,
Informal Value Transfer Systems and Criminal Activities (La Haye: WODC
(Wetenschappelikj Onderzock en Documentatie centrum), Ministère néerlandais de la
Justice); Mohammed el Qorchi, Samuel. M. Maimbo, and John F. Wilson, “Informal Funds
Transfer Systems: An Analysis of the Informal Hawala System,” Fond Monétaire
International, Occasional Paper No. 222, 2003; Rensselaer Lee, “Terrorist Financing: The
U.S.S and International Response”, Congressional Research Service, Doc. Order Code:
RL31658 2002; Samuel. M. Maimbo, The Money Exchange Dealers of Kabul: A Study of
the Informal Funds Transfer Market in Afghanistan (Washington: World Bank, 2003),
Banque Mondiale working paper Np. 12). Voir aussi, Groupe d’Actions Financières (GAFI),
2000-2001, Report on Money Laundering Typologies (Paris : GAFI, OCDE, 2001) ; GAFI,
Combating the Abuse of Alternative Remittance Systems : International Best Practices
(Paris: GAFI, OCDE, 2003); et Christine Howlett, Investigation and Control of Money
Laundering via Alternative Remittance and Underground Banking Systems (Sydney:
Churchill Fellowship, 2001).
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 25
313
asymétriques et non-coordonnées dans la lutte contre le financement du
terrorisme.
Par exemple, la plupart des pays ne disposent, soit d’aucune mesure légale
concernant les IVTS (tels que hawala, hundi, fei chien, réseaux d’échange du
marché noir), soit les soumettent aux mêmes règles que les institutions
financières formelles. En Autriche, au Brésil et en France, des payements
internationaux sont seulement autorisés à travers un système formel de banque.
L’Argentine reconnaît l’existence d’activités économiques informelles
substantielles et la Belgique rapporte les transactions suspectes circulant dans
des réseaux informels et pouvant être connectées à des fonds terroristes. Une
certaine vigilance existe donc en la matière. Au contraire, l’approche suivie par
les Etats-Unis et les autres pays appliquant les mêmes règles aux institutions
formelles et aux compagnies informelles de transfert d’argent peut être contreproductive. Il peut en résulter moins de transparence et plus de risques, si cette
approche conduit les opérateurs informels à éviter les autorités, à devenir
clandestin ou à refuser de coopérer16.
Les organisations charitables ont également été largement visées, bien qu’il
existe ici aussi un manque de poursuites pénales et d’accusations de terrorisme.
Beaucoup de rapports nationaux17 se réfèrent à des cas investigués mais
soulèvent leurs préoccupations concernant l’exactitude des informations et le
procédé légal utilisé (voir plus loin).
Enfin, d’autres sphères économiques, tel que le secteur commercial, bien
qu’étant à risques, sont, au contraire, négligées18. L’analyse et l’évaluation des
risques sont par conséquent nécessaires afin d’établir les priorités et allouer les
ressources.
IV. Gel des fonds
A côté des listes de désignation, le gel des fonds des individus suspectés de
soutenir des groupes terroristes représente une autre méthode de lutte contre le
financement du terrorisme fréquemment utilisée depuis les attaques du 11
septembre. En règle générale, les pays autorisent le gel des fonds des individus
16 Voir le rapport national des Etats-Unis. Voir aussi Passas, N. (2006). Fighting Terror with
Error: The Counter-productive Regulation of Informal Value Transfers. Crime, Law and
Social Change, 45 (4-5), 315,336.
17 Voir, par exemple, les rapports nationaux de l’Autriche, de la Belgique, de l’Union
Européenne, de l’Italie, de la Roumanie et des Etats-Unis.
18 Voir Passas, N. (2006). Setting Global CFT Standards : A Critique and Suggestions.
Journal Of Money Laundering Control, 9(3), 281-292 ; Passas, N., & Jones, K. (2006). The
Trade in Commodities and Terrorist Financing : Focus on Diamonds. European Journal of
Criminal Policy and Research, 12 (disponible sur http://dx.doi.org/10.1007/s10610-0069006-3), 1-33. et GAFI, guide des Meilleures Pratiques.
RIDP79/3-4T (2008) bis
314
2/02/09
19:49
Page 26
désignés par le Conseil de Sécurité des Nations Unies. Cependant, il existe de
nombreuses variantes entre les pays quant à la durée de telles mesures et
l’utilisation des fonds gelés pour les besoins des suspects. C’est une question
importante car, dans la majorité des cas, il n’existe aucune procédure pénale
dans le chef des personnes dont les finances ont été gelées. D’autres, au
contraire, requièrent une condamnation pénale préalable à la confiscation et
l’utilisation des fonds. Ici aussi, les méthodes diffèrent entre les pays concernés.
L’Argentine, le Japon et les Etats-Unis, par exemple, n’autorisent pas l’utilisation
des « fonds gelés » pour les dépenses quotidiennes ou pour les coûts légaux que
doivent endurer les propriétaires des finances gelées. En Belgique, le Ministre
des Finances autorise l’utilisation des fonds gelés pour les dépenses de base
quotidiennes (frais de subsistance), les coûts légaux, la gestion de ces finances
ou les dépenses extraordinaires. Au Brésil, le juge autorise qu’une partie de ces
fonds gelés soit utilisée pour le soutien ordinaire du suspect et de sa famille19.
De plus, si les accusations pénales ne sont pas déposées dans un certain laps de
temps ou si les accusations s’avèrent être non fondées, les finances doivent être
dégelées. En Autriche, au contraire, les finances soumises aux Règlementations
(Banque Nationale) EU et les fonds gelés sur base d’une décision judiciaire
peuvent l’être indéfiniment et indépendamment de toute accusation pénale. Les
décisions émises par l’Agence d’Enquête Criminelle (BK/FIU) de geler les fonds
ne doivent toutefois pas dépasser 6 mois.
Les Etats-Unis, quant à eux, disposent de systèmes de confiscation à la fois civil
(in rem) et criminel (in personam), permettant ainsi de confisquer les instruments
et les recettes de l’infraction. Les confiscations administratives peuvent
également, dans certaines circonstances, être utilisées par le gouvernement
fédéral et les gouvernements d’Etats.
De nombreux pays ont mis en place des procédures de dégel des fonds et de
réparation pour les personnes exonérées de toute responsabilité 20, bien que ces
procédures aient connu certaines difficultés à être mises en pratique. Comme
l’ont indiqué de nombreux rapports nationaux, ainsi qu’il l’a été réitéré au
Colloque de Cleveland, le gel des biens n’est pas une sanction criminelle en cas
de violation de la loi, mais des mesures préventives temporaires. Toutefois, de
telles mesures, lorsqu’elles se prolongent dans le temps et quand aucun recours
légal n’est prévu, se sont révélées être par moment punitives de facto et
dévastatrices.
Outre les considérations légales et éthiques, il existe des questions pratiques
concernant ces mesures. Il serait important de connaître qu’elles ont été les
mesures préventives adoptées pour lutter contre le terrorisme et le financement
19
20
Voir Article 137 du Code de Procédure Pénale.
Voir, par exemple, les rapports de la France, de la Belgique, et des Etats-Unis.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 27
315
du terrorisme. Dans de nombreux services publics, il est fréquent qu’une analyse
coûts/bénéfices soit préalablement effectuée. Bien que les analyses
coûts/bénéfices aient été fréquemment recommandées par le passé concernant
les règles sur le blanchiment d’argent, elles ont été largement abandonnées à la
suite des attentats du 11 septembre. Ainsi que l’observe le rapporteur italien, il
existe de nombreuses règlementations légales et autres mesures mises en place
pour lutter contre le financement du terrorisme, mais aucun effort n’a été
consacré pour vérifier le rapport coût/effectivité de ces politiques préventives. Par
conséquent, il n’est pas possible de savoir dans quelle mesure les méthodes
préventives de lutte contre le financement du terrorisme dépasseraient un certain
seuil viable et ce, tant au niveau national qu’international. De nombreux
rapporteurs nationaux ont souligné ce problème et ont appelé à un examen
consciencieux des effets des politiques de lutte contre le financement du
terrorisme afin d’atteindre des résultats optimaux et d’améliorer la sécurité.
V. Mesures pénales
A) Droit pénal
Les rapports nationaux, conjointement à d’autres efforts de recherche, rapportent
qu’il n’existe aucune approche légale uniforme dans le cadre de la lutte contre le
financement du terrorisme. On constate, en effet, une extraordinaire diversité
entre les pays en ce qui concerne les définitions du financement du terrorisme,
les sanctions, le traitement des victimes et les procédures pénales, atteignant
alors une telle cacophonie qu’elle en ralentit la coopération internationale et les
accords d’assistance légale mutuelle. Alors que certaines juridictions ont
rapidement adopté les modèles de lois des Nations-Unies, d’autres ont utilisé leur
propre méthode ou ont simplement étendu les articles sur le blanchiment d’argent
pour couvrir le contre-financement du terrorisme. Les régimes nationaux varient
tout autant en ce qui concerne la gamme des activités financières incluses, les
groupes concernés, les types d’avoirs financiers, l’origine des fonds levés pour
des activités de financement du terrorisme, s’ils ciblent le financement d’une
activité terroriste ou d’un groupe terroriste.
Le Japon ne définit pas spécifiquement le terrorisme ou le financement du
terrorisme, mais criminalise l’acte d’offrir ou de collecter des fonds dans le but
d’assister d’autres personnes à commettre certaines infractions, telles que le
meurtre ayant pour objectif de menacer un organisme local ou national.
De nombreux autres pays ont des dispositions légales spécifiques concernant
l’infraction de financement du terrorisme. Le Code pénal argentin définit cette
infraction comme l’acte de collecter et de fournir des biens ou des fonds sachant
qu’ils seront utilisés en totalité ou partiellement pour financer un groupe terroriste
RIDP79/3-4T (2008) bis
316
2/02/09
19:49
Page 28
(una asociación ilícita terrorista) définie par l’article 213ter du code pénal ou un
membre de ces groupes, pour la commission d’un acte terroriste 21.
Le Code pénal belge va au-delà de la collecte de biens ou de fonds pour inclure
également dans sa définition la fourniture d’informations ou de moyens matériels
au groupe terroriste, ou par toute forme de financement d’une activité du groupe
terroriste, en ayant connaissance que cette participation contribue à commettre
un crime ou un délit du groupe terroriste 22. En plus de cette infraction de
financement d’un groupe terroriste particulier, le code pénal belge punit
également la fourniture des moyens matériels, y compris une aide financière, en
vue de commettre une infraction terroriste spécifique 23.
Le Code pénal français assimile dans sa définition le financement du terrorisme
avec des actes de terrorisme et de dissimulation de biens, de fonds et
d’information ; il requiert également la connaissance que ces actes soient
destinés à être utilisés pour commettre un acte terroriste, même s’ils ne sont
éventuellement pas commis : « constitue également un acte de terrorisme le fait
de financer une entreprise terroriste en fournissant, en réunissant ou en gérant
des fonds, des valeurs ou des biens quelconques ou en donnant des conseils à
cette fin, dans l’intention de voir ces fonds, valeurs ou biens utilisés ou en
sachant qu’ils sont destinés à être utilisés, en tout ou en partie, en vue de
commettre l’un quelconque des actes de terrorisme prévu au présent chapitre,
indépendamment de la survenance éventuelle d’un tel acte » 24.
L’Allemagne ne propose aucune définition pour le financement du terrorisme et il
n’existe pas de crime distinct pour le financement du terrorisme. Le financement
du terrorisme est considéré comme une forme possible d’activité terroriste
punissable comme une participation ou un support à un groupe terroriste25.
L’Italie traite également cette infraction comme la participation au terrorisme.
Les Etats-Unis ont promulgué une loi érigeant en infraction26 le fait de « fournir un
appui matériel à des terroristes » : « quiconque fournit des ressources ou un
soutien matériel, dissimule ou déguise la nature, l’emplacement, la source ou la
propriété de ces ressources ou soutien matériels en sachant qu’ils seront utilisés
ou en ayant l’intention de les utiliser pour préparer ou commettre… » une longue
liste d’infractions. L’expression ressource ou soutien matériel englobe les
sommes d’argents ou titres financiers, services financiers, hébergement,
21
Voir article 213 quater du Code Pénal.
Voir article 140, par. 1 du Code Pénal.
23 Voir article 141 du Code Pénal.
24 Voir article 421-2-2 du Code Pénal.
25 Voir Section 129a du Code Criminel, qui ne nécessite pas la commission d’un acte
terroriste ; la participation à un groupe terroriste suffit.
26 Voir le rapport national pour les détails.
22
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 29
317
entraînement, falsification de documents ou de pièces d’identité, matériel de
communication, installations, armes, substances meurtrières, explosif, personnes
(un ou plusieurs individus), moyen de transport et tous autres biens matériels, à
l’exception des médicaments ou matériels religieux » 27. Cette définition a été
critiquée, avec un certain succès auprès de revues juridiques et par certaines
juridictions, comme étant trop largement inclusive.
Au Brésil, tout au contraire, le financement du terrorisme ne sera punissable que
s’il participe de l’acte terroriste lui-même, visant ainsi l’idée du complot entre les
individus28. Ainsi, il doit être démontré que la fourniture de ressources à un
terroriste ou à un groupe terroriste est directement liée à un acte terroriste.
Autrement dit, la participation matérielle ou indirecte dépend directement de
l’initiative ou de l’exécution d’un acte terroriste. De nombreux auteurs brésiliens
critiquent sévèrement cet arrangement, susceptible de violer les standards
constitutionnels29.
L’ampleur des mesures CFT est directement liée aux précédentes mesures
contre le blanchiment d’argent, même quand ces deux infractions sont clairement
définies différemment. Toutefois, sont négligés dans ce processus :
a) un consensus croissant selon lequel le financement du terrorisme et le
blanchiment d’argent impliquent souvent des activités très différentes,
particulièrement en ce qui concerne les volumes de fonds en jeu,
b) des objectifs différents sous-tendent les réponses apportées à chaque
infraction (par exemple, combattre la criminalité grave en privant les auteurs de
leurs biens illicites, d’une part, et prévenir le terrorisme à travers la diminution de
leur support matériel et le rassemblement d’informations, d’autre part)
c) une préoccupation croissante concernant la balance coûts/bénéfices des
politiques AML qui, graduellement, deviennent une fin en soi, plutôt qu’un
instrument contre la criminalité grave.
Le problème essentiel reste que les mesures prises pour ébranler des entreprises
criminelles cherchant à dissimuler des recettes criminelles volumineuses sont
appliquées de la même manière à des sommes généralement plus petites liées à
des opérations terroristes.30
Les règles concernant la responsabilité pénale de l’entreprise s’échelonne entre
l’absence de telles dispositions dans les systèmes légaux internes, (par exemple,
27
Voir Constitution des Etats-Unis, Sec. 2339A.
Code Pénal, article 20.
29 Voir rapport national brésilien et les sources inclus.
30 Il s’agit ici du coût opérationnel des activités terroristes, et non des coûts d’exploitation
de vastes groupes terroristes contrôlant certaines superficies géographiques et exécutant
des tâches quasi gouvernementales.
28
RIDP79/3-4T (2008) bis
318
2/02/09
19:49
Page 30
en Allemagne), une application limitée des dispositions légales (comme dans la
loi brésilienne, où les entreprises n’ont de responsabilité pénale que concernant
les crimes environnementaux), et la responsabilité pénale totale (par exemple,
aux Etats-Unis)31.
Historiquement, on a vu les sanctions prises contre les auteurs d’infractions à
caractère politique passer d’un régime de faveur, lorsque ces derniers étaient
considérés comme des aristocrates de la délinquance et respectés pour leur fort
engagement idéologique, à un régime de rigueur, quand ils ont commencé à être
traités comme des terroristes32. Les peines possibles s’agissant du financement
du terrorisme varient largement et s’étendent de cinq mois d’emprisonnement à la
perpétuité, bien que la durée de privation de liberté demeure en réalité aléatoire
et inconnue. En Autriche, le financement du terrorisme est punissable d’un
emprisonnement de six mois à cinq ans. Au Brésil, une privation de liberté de
trois à dix ans ; si le résultat de l’infraction est un préjudice corporel grave, la
peine peut être augmentée jusqu'à deux fois sa durée et jusqu’à trois fois si le
résultat qui en découle est la mort. En Belgique, la durée de la peine est de cinq à
dix ans. Au Japon, la peine maximum pour « offrir ou collecter des fonds dans le
but d’assister d’autres personnes à commettre certaines infractions » est de dix
ans d’emprisonnement avec travaux forcés ou une amende de dix millions de
Yen. Aux Etats-Unis, les sanctions sont des amendes et/ou l’emprisonnement
pour une durée qui peut grimper jusqu'à quinze ans pour chaque violation et, s’il
en découle la mort d’une personne, pour une durée plus longue ou même à vie 33.
Les délais de prescription sont généralement très longs. Au Brésil, il n’y a en fait
aucun délai de prescription pour cette infraction. Aux Etats-Unis, le délai
commence à courir seulement à partir du moment où les faits constitutifs de
l’infraction sont découverts.
Le traitement des victimes du terrorisme diffère également entre les pays. En
Argentine, par exemple, les procédures de dédommagement ou de réparation
des victimes sont décidées post facto. En Autriche, les victimes du terrorisme ont
droit à un dédommagement selon les principes généraux de l’Act on Victims of
Crime. En général, les pays n’ont rapporté aucune mesure relative à l’utilisation
des biens confisqués dans le but d’indemniser lesdites victimes. En Belgique, les
victimes ont le droit de se constituer partie civile dans les cas de terrorisme. Aux
31
Il est intéressant de noter que, comme l’indique le rapport argentin, les personnes
physiques et juridiques peuvent être tenues (non-pénalement) responsables pour n’avoir
pas rapporté à la FIU des activités inhabituelles ou suspectes (en vertu de l’article 24 de la
Loi 25.246), mais que seul des personnes physiques peuvent commettre l’infraction du
financement du terrorisme.
32 Passas, N. (1986). Political Crime and Political Offender: Theory and Practice. Liverpool
Law Review, 8(1), 23-36.
33 Pour plus de détails, voir les rapports nationaux.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 31
319
Etats-Unis, le système légal permet aussi le recours au civil et certaines victimes
du terrorisme extérieur ont renvoyé leurs actions au civil avec succès.
Finalement, certains rapports ont pointé l’importance du contexte et ont démontré
comment de vieilles dispositions légales s’adressant à des problèmes différents
ne sont plus appropriées ou adéquates aujourd’hui. Les dispositions américaines
contre Nelson Mandela longtemps après qu’il soit libéré et qu’il ne devienne un
leader africain respecté, en est un exemple édifiant. La loi de Sécurité Nationale
brésilienne reflète, quant à elle, le contexte de la dernière dictature militaire du
début des années 1980, quand les préoccupations et priorités premières étaient
tout autres que celles contemporaines.
Au vu des problématiques évoquées ci-dessus, nombreux sont ceux qui ont
appelé à reconsidérer consciencieusement ces questions ainsi que les réformes
et les ajustements des dispositions nationales appropriées.
B) Procédure pénale
La vitesse avec laquelle ont été adoptées les nouvelles réglementations ainsi que
les mesures d’exécution visant à lutter contre le financement du terrorisme a été
rapide et soudaine. Elles ont principalement émané du pouvoir exécutif. Les
branches législatives, administratives et judiciaires se sont efforcées de maintenir
ce rythme et d’assurer le respect du principe du procès équitable, c’est-à-dire de
vérifier si toutes les mesures adoptées ont été efficaces, impartiales,
correctement exécutées et basées sur des preuves solides.
Une question qui a beaucoup préoccupé les rapporteurs nationaux est celle de la
procédure de désignation des suspects pour figurer sur les listes jointes aux
Résolutions des Nations Unies, à l’Union européenne ou aux gouvernements
nationaux. L’attention s’est focalisée sur les standards applicables, les
procédures internes appliquées pour l’exécution des décisions et les procédures
pour retirer d’une liste de désignation les personnes contre qui aucune charge n’a
été retenue. Cette question est d’autant plus sensible que la plupart des
désignations des suspects n’émanent pas des autorités nationales mais des
organisations internationales qui ne jouissent pas d’une vision claire du
fonctionnement et des critères internes.
Comme il l’a été précédemment indiqué, la procédure pour désigner qui est
susceptible de figurer sur une liste est administrative dans sa nature et préventive
dans ses objectifs, bien que les conséquences pour les personnes faisant l’objet
d’une désignation soient souvent plus lourdes que pour celles accusées d’une
infraction criminelle. La procédure de désignation est une question qui demeure
controversée et certains points légaux ayant trait au procès équitable, à la
transparence et au droit d’appel, ont déjà été rapportés devant les tribunaux
nationaux ainsi que devant la Cour européenne de Justice. Ainsi, l’Union
européenne a rapporté de manière exhaustive de nombreuses affaires dans
RIDP79/3-4T (2008) bis
320
2/02/09
19:49
Page 32
lesquelles des problèmes critiques, tant au niveau des listes régionales qu’au
niveau des listes jointes aux Résolutions des Nations-Unies34, avaient été
signalés. Nous renvoyons ici le lecteur au rapport de l’Union européenne. Il est
toutefois notable qu’il ne s’agit pas de questions de forme, mais de fond. Comme
le notent très clairement les rapporteurs américain et hongrois, de nombreuses
erreurs et manquement au niveau des preuves ont été constatés par le passé et
ont soulevé des préoccupations légitimes partout dans la communauté
internationale, ébranlant ainsi la légitimité des efforts pour renforcer la sécurité.
Le rapport belge a confirmé l’engouement avec lequel son gouvernement a
rencontré ses obligations internationales à travers des actions rapides sans
aucune supervision ni contrôle extérieur. Le rapporteur a également présenté un
cas juridique où le gouvernement belge a ordonné de faire le nécessaire pour
retirer deux noms de la liste de désignation.
Les branches administratives et exécutives sont généralement responsables de
la mise en exécution des mesures contre le financement du terrorisme. Au Japon,
c’est le travail d’un comité administratif spécial composé de fonctionnaires
expérimentés provenant de différents ministères (exemple, de la Justice, des
Finances, des Affaires étrangères, de l’économie, du marché et de l’industrie…).
En Autriche, le processus de désignation des suspects est indicatif de ce qui se
passe dans la plupart des pays : la désignation des suspects pour figurer sur les
listes jointes aux Résolutions des Nations-Unis est prise sur la base de
règlementations administratives de la Banque Nationale autrichienne. La
désignation ne se fait donc pas par voie judiciaire et il n’existe aucun recours
judiciaire. Le terrorisme « intra-européen » (par exemple, en Irlande du Nord ou
dans le Pays Basque) est adressé à travers une procédure de coordination au
niveau de l’Union Européenne dans le cadre de sa politique étrangère et de
sécurité commune. Cette procédure vise à adopter des positions communes
concernant la liste des noms ou des groupes qui verront leurs biens gelés par les
Etats membres.
Aux Etats-Unis, de nombreuses agences fédérales sont en charge du processus
de désignation, mais il n’existe aucun standard officiel sur la façon précise dont
elles doivent opérer et utiliser un principe éventuel de « cause raisonnable ». Les
informations s’avèrent souvent incomplètes ou erronées, rendant plus difficile la
mise en exécution par le secteur financier ou par les autres pays appelés à
sanctionner les mêmes personnes.
Le rapport américain note qu’en 1998, le Bureau du Trésor des Etats-Unis pour le
Contrôle des Transactions Externes (OFAC) a abrogé, moins d’un an après son
34
Voir aussi la Recommandation du Conseil N°881/2002, amendée à de nombreuses
reprises, et la Position Commune du Conseil du 27 décembre 2001 relative à la lutte
contre le terrorisme, également résumés dans le rapport national autrichien.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 33
321
adoption, une réglementation octroyant le droit de revoir la base factuelle ainsi
que les raisons ayant conduit à la désignation initiale de faire figurer des suspects
sur la liste noire. Ce choix fut apparemment motivé par un souci de protéger les
sources et les méthodes de renseignement. Bien que les parties en cause
puissent toujours demander une révision administrative de la liste noire, elles
n’ont plus le droit de le faire juridiquement. Le rapport américain résume les cas
où des erreurs dans l’identité et des suspicions non-fondées ont mené à des
mesures drastiques quoique regrettables contre des individus ou des
organisations.
Les mesures prises par les Etats-Unis ont également soulevé la controverse
quand il a été découvert que des lois nationales et internationales furent violées
en raison de la surveillance et du contrôle de message de transfert de fonds de la
société SWIFT ainsi que des communications électroniques et téléphoniques35.
Le rapport hongrois a également mentionné des cas où des erreurs ont été
commises, notamment concernant un manque de preuves suffisantes. Dans une
de ces affaires, la désignation était basée sur des allégations faites par une
personne ayant un passé criminel et deux précédentes condamnations en
Hongrie.
Enfin, la question concernant les mesures extraordinaires et les mesures
d’urgence à prendre dans la poursuite des politiques anti-terroristes a donné lieu
à des débats très animés dans les rapports nationaux ainsi qu’au colloque de
Cleveland. Les auteurs des rapports nationaux ont tous condamné la violation
des droits de l’Homme (utilisation de la torture, la (double standards), le
renversement de la charge de la preuve, etc.), certaines violations étant déjà
directement interdites dans leurs constitutions respectives.
La plupart des pays disposent de techniques spéciales d’enquête (surveillance
secrète, enquête sous couverture,…). Tous les rapports soulignent l’importance
d’autoriser prioritairement des mesures exceptionnelles et optent pour une
surveillance propre afin d’éviter des expéditions hasardeuses et des violations
non-nécessaires des droits du citoyen36.
VI. Coopération pénale internationale
La coopération internationale contre le terrorisme, incluant le financement du
terrorisme, a été tout à fait exceptionnelle depuis les attaques de septembre
2001. Cependant, des problèmes épineux demeurent, particulièrement en ce qui
concerne la question de l’usage des informations ne pouvant pas être partagées
par les gouvernements nationaux. Les erreurs du passé (par exemple, les
35
Pour plus de détails, voir le rapport des Etats-Unis.
Voir, par exemple, les rapports nationaux de la Belgique, de la France, de l’Italie, de la
Pologne, de la Roumanie et des Etats-Unis.
36
RIDP79/3-4T (2008) bis
322
2/02/09
19:49
Page 34
mesures draconiennes prises malgré le manque de preuves suffisantes, les
violations des principes du procès équitable et de transparence,…) commises par
des agences gouvernementales se combinent à l’absence de définition
universelle du terrorisme et du groupe terroriste rendant la coopération
internationale moins souple et efficace.
Les dispositions nationales contre l’extradition et l’assistance légale mutuelle
dans des affaires jugées être de nature politique peuvent continuer à frustrer les
Etats requérants, en dépit du rattachement aux principes généraux aut dedere,
aut judicare.
Les standards nationaux concernant l’extradition et l’assistance légale mutuelle
varient encore largement37, mais il est espéré que les conventions récentes des
Nations-Unies contre le terrorisme, le financement du terrorisme, la criminalité
organisée transnationale et la corruption seront exécutées avec succès et, de ce
fait, amélioreront la compréhension du fonctionnement des différents systèmes
juridiques et soutiendront significativement la coopération internationale
(particulièrement, les deux dernières conventions des Nations-Unies contenant
des dispositions très complètes et détaillées sur la coopération internationale).
VII. Conclusion
En conclusion, tous reconnaissent virtuellement la nécessité des contrôles
financiers dans la lutte contre le terrorisme, bien qu’il reste encore beaucoup de
place pour améliorer l’actuel patchwork des réglementations. En effet, beaucoup
de lois nationales et de mesures contre le financement du terrorisme dépendent
directement d’institutions internationales ; les approches sont incohérentes et
asymétriques ; les procédures et méthodes ne sont pas transparentes ; les
critères ne sont pas clairs ; les mesures préventives et temporaires peuvent
s’allonger sur des périodes de temps ayant un impact sévère sur les parties ; des
erreurs ont été faites à plusieurs reprises ; et des désaccords sur qui est et sur
qui n’est pas un terroriste ne seront probablement pas résolus dans un futur
proche.
Il importe aussi de constater qu’aucune connaissance systématique et solide sur
la façon dont les différents pays luttent contre le financement du terrorisme ainsi
que sur leur efficacité, n’existe aujourd’hui. Les méthodes utilisées par les
groupes terroristes, leurs besoins, la façon dont ils changent de mode opératoire
en réponse aux politiques de lutte contre le financement du terrorisme, de même
que la question de savoir comment certains mécanismes de financement sont
accessibles à certains groupes d’orientation spécifique ou idéologique/religieuse,
demeurent obscures. Autrement dit, on ne sait pas exactement quelle est la
37 L’Autriche, par exemple, agit sur base de simples requêtes contenant un état des faits,
sans exigence de preuves ; le Brésil a détaillé les exigences sur l’extradition mais
virtuellement aucune pour l’assistance légale mutuelle.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 35
323
nature du financement du terrorisme, comment les pays et les régions le ciblent,
comment peut on offrir un meilleur guide au secteur privé pour qui la coopération
est vitale et comment améliorer l’efficacité de nos contrôles sociaux et légaux.
A la lumière de ces constatations, nous pouvons tous reconnaître que des
recherches systématiques et une banque de données recommandées dans la
section « aspects empiriques » peuvent offrir le discernement et des motifs
solides sur lesquels les politiques de lutte contre le financement du terrorisme
peuvent être construites, peuvent être légitimement renforcées et la sécurité
améliorée. De la même façon que les universitaires et les intellectuels, nous
avons un devoir de poursuivre et de participer de manière critique à ce projet.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 36
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:49
Page 37
TERRORISM FINANCING
GENERAL REPORT
Nikos PASSAS*
Introduction
The international community accorded high priority to the issue of terrorist finance
in the 1990s as evidenced by the General Assembly resolution 51/210 of 17
December 1996 (paragraph 3, subparagraph (f)) and more importantly by the
International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism of
1999.
It is beyond doubt that financial controls against the financing of terrorism are
useful and necessary. They perform a number of functions, including the
reduction of possible harm caused by terrorist operations and attacks. Financial
controls also facilitate the monitoring of militant activities so that preventive
actions can be taken. They also enable the reconstruction of events and the
detection of co-conspirators who can then be pursued. Moreover, the knowledge
that all types of financial activities are under scrutiny forces extremist groups to
make frequent tactical changes and engage in communications, which generates
valuable opportunities for intelligence gathering.
The Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism gained new life
after the 11 September 2001 attacks in the United States of America. In the
aftermath of 9/11, numerous initiatives and measures supplemented this
convention as what was previously known as AML (anti-money laundering)
expanded speedily to AML/CFT (countering terrorist finance).
The new acronym reflected the consideration of the two types of activities as
similar in at least many important respects, thereby justifying not only the parallel
*
Professor. Northeastern University (USA) ([email protected]).
RIDP79/3-4T (2008) bis
326
2/02/09
19:49
Page 38
treatment of money laundering and terrorist finance for policy responses but also
the application of largely the same legislative and regulatory tools against both
activities. As seen in national reports received, this occasionally identical
treatment gives rise to difficulties and calls for a thoughtful re-consideration of
existing national and international measures.
National CFT laws and measures grew in number, scope and geographic
application due to FATF (Financial Action Task Force), UN, EU and other
initiatives, including some springing from national levels. Lists of designated
suspected terrorists were created and circulated; assets of those named in such
lists were frozen, including those of non-profit organizations. Laws were
introduced regarding terrorist finance and material support for terrorism.
Several heated debates accompanied these developments, including the process
by which suspects’ names are placed on a designation list and how the names of
those found innocent should be removed from them. In some instances, the
process of removal is unclear, while no judicial or other legal process addresses
the status of a suspect on such lists; that is, there is frequently no criminal or
other charge, no court proceeding and, in essence, no means for a judicial
determination of guilt or innocence of named suspects. Nevertheless, the effects
of executive decisions made on the basis of not fully known or transparent criteria
and evidence are devastating for those affected. Concerns about due process
and transparency are reflected in recent lawsuits, court rulings, opinions and
authorities in a significant number of UN member states1. They are also echoed in
the national reports received for this project, which accompany calls for a
fundamental re-thinking and redesign of the international and national CFT
arrangements on the basis of long-standing, universal principles of criminal and
human rights law as well as on the basis of evidence and facts relative to the
financing of terrorism in general and with respect to particular extremist groups.
Unfortunately, the factual questions on terrorism finance are hard to answer due
to the lack of systematic collection and analysis of reliable information at national
and international levels. This problem has led to a collective call from the national
representatives for the creation of a database (see Section II resolution and text
below).
1 See for example, the Opinion of Advocate General, 16 January 2008, Case C-402/05 P,
Yassin Abdullah Kadi v. Council of the European Union and Commission of the European
Communities,
available
at
http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/gettext.pl?where=&lang=en&num=79919883C19050402&doc=T&ouvert=T&seance=C
ONCL; see also A, K, M, Q & G and H.M. Treasury, [2008] EWHC 869 (Admins) April 24,
2008 (High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Administrative Court), Case No.:
PTA 13, 14, 15, 17, 19/2007; see also Foot, R. (2007). The United Nations, Counter
Terrorism, and Human Rights: Institutional Adaptation and Embedded Ideas. Human
Rights Quarterly (29), 489-514.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 39
327
The following countries sent reports which have been taken into consideration:
Argentina, Austria, Belgium, Brazil, Croatia, France, Germany, Guinea, Italy,
Hungary, Japan, Poland, Romania and USA. In addition, we have received a
report on the European Union. Moreover, an oral presentation on the situation in
Mexico at the preparatory colloquium and reporting on other countries from
external sources have also been considered.
In broad terms, this paper follows answers to the general questions raised in the
questionnaire and which could be addressed during the forthcoming Congress.
I. Empirical Aspects
Authors of national reports had difficulties in finding information on the number of
cases or methods of terrorism finance in their country. While most countries
collect statistics on suspicious activity/transaction reports (SAR/STR), the dearth
of detailed information affects law making, policy and international cooperation.
With the exception of very few countries which offered some descriptions of
suspicious activities, there is no concerted initiative to find out how the financing
of terrorism takes place, how often, whether methods have changed overtime, for
what amounts and for which particular terrorist groups.
The Belgian and Romanian reports outlined several transactions and cases, but
these were not proven terrorism finance cases but rather requests for
investigation from other governments on the basis of undisclosed information and
reported suspicious transactions (STRs), which need to be followed up and
confirmed. If this does not occur, the continuing repetition of such reports may
serve to perpetuate certain pre-conceived ideas. Romania appears to take this
issue seriously and seeks to take into account empirical and scientific methods in
the fight against terrorism. Media and other accounts are frequently unsupported,
sensational and biased. Intelligence is not always correctly interpreted or
corroborated, leading to errors in accurately identifying financiers of terrorism.
Hungary reported, for example, that it expelled one of its own citizens only to
discover subsequently that the case was unfounded.
France, on the other hand, has reported that most TF cases can be characterized
as ‘micro-finance’, whereby terrorist operations are funded for comparatively petty
crimes. This reality, however, contrasts sharply with TF measures which are
generally devised to target very high amounts of money, because they are
modelled largely after money laundering measures (see below).
The USA reports the existence of a “Terrorist Finance Tracking Program”, which
aims at identifying and disrupting terrorist networks. Yet, even there, law
enforcement agencies do not systematically collect and analyze data on terrorists’
use of all possible mechanisms and methods. So, there is no information on the
number of detected terrorism financing cases and no breakdown of such cases by
funding source, including non-Western and informal networks. As a result,
RIDP79/3-4T (2008) bis
328
2/02/09
19:50
Page 40
controllers cannot conduct a complete and systematic analysis of trends and
patterns from their own case data, which undercuts risk assessment and
prioritization efforts.
So, even the few national reports that refer to some modus operandi do not rely
on any comprehensive and systematic effort to collect and analyze verified
information. Rather, they refer to suspected cases, anecdotal intelligence and
unconfirmed connections to terrorism. Imperfect knowledge and stereotypes
undermine policy making and thereby security, rule of law and justice.
In the light of concerns and issues raised throughout the international community,
there is an urgent need for evidence-based threat assessments and appropriate
legal responses. We need a systematic effort to collect, validate and make
available empirical data that clearly illustrate the nature of terrorism finance and
the ways in which laws or other measures are implemented to address the
threats. As a result, the creation of a publicly available database is called for. This
type of initiative would be able to furnish valid information, enable evidence-based
policies and make an extremely useful contribution to enhanced security.
II. Ratification of universal and regional instruments; legal and institutional
national framework
All countries that reported have ratified the United Nations 1999 International
Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and many of the
other universal terrorism conventions. Under this convention the offense of
terrorist financing is committed, if one “by any means, directly or indirectly,
unlawfully and willfully, provides or collects funds with the intention that they
should be used or in the knowledge that they are to be used, in full or in part, in
order to carry out an act which constitutes an offence within the scope of and as
defined in one of the treaties listed in the annex” (nine of the universal
instruments against terrorism) or any act “intended to cause death or serious
bodily injury to a civilian, or to any other person not taking an active part in the
hostilities in a situation of armed conflict, when the purpose of such act, by its
nature or context, is to intimidate a population, or to compel a government or an
international organization to do or to abstain from doing any act” (Article 2).
The implementation and enforcement of terrorism and terrorism finance laws,
however, suffers from the lack of uniform definitions of both terms. The difficulty of
defining ‘terrorism’ is well known and the subject of intense discussions prompting
many observers to argue for the introduction of a new terrorism convention aiming
at the universal definition of the term.
Some countries, such as Japan and Guinea do not even attempt to define
terrorism. The USA defines differently the terms “terrorism” and ‘international
terrorism”. The former refers to “premeditated, politically motivated violence
perpetrated against noncombatant targets by subnational groups or clandestine
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 41
329
agents, usually intended to influence an audience”2. The latter is defined as
“activities that
(A) involve violent acts or acts dangerous to human life that are a violation of the
criminal laws of the United States or of any State, or that would be a criminal
violation if committed within the jurisdiction of the United States or of any State;
(B) appear to be intended (i) to intimidate or coerce a civilian population; (ii) to
influence the policy of a government by intimidation or coercion; or (iii) to affect
the conduct of a government by mass destruction, assassination, or kidnapping;
and
(C) occur primarily outside the territorial jurisdiction of the United States, or
transcend national boundaries in terms of the means by which they are
accomplished, the persons they appear intended to intimidate or coerce, or the
locale in which their perpetrators operate or seek asylum”. 3.
Romanian law4 considers terrorism as acts or threats that pose public danger,
affect national security and have the following characteristics: They are
premeditated, motivated by extremist beliefs or attitudes, employ violent and/or
destructive means, are committed in pursuit of political objectives; target persons,
public institutions and their belongings; and have a powerful psychological impact,
in order to draw attention over the political objectives.
Under French law, acts of terrorism are those included in the long list of Article
421-1 of the penal code, if committed intentionally in relation to an individual or
collective endeavor aiming at seriously undermining the public order by
intimidation or terror.
In Austria, terms such as “terrorist group”, “terrorist offences” and “terrorist
financing” are all defined in the Criminal Code 5 in accordance with definitions
contained in the EU Framework Decision of 13 June 2002 on combating terrorism
(2002/475/JHA). An interesting example of practical difficulties created by
definitional issues is offered by Germany: because the legal definition of a
“terrorist group” requires three or more persons, the law could not be applied to
the two-person terrorist attempt in the summer of 2006 - when they intended to
place a suitcase filled with explosives in a train6.
Similar definitional issues affect policies against the financing of terrorism as well.
These are discussed in more detail in the section devoted to penal measures
below. In short, the national reports show that some countries have a detailed
2
See Title 22 of the US Code, Section 2656f(d).
See 18 U.S.C. 2331.
4 See Law No. 535/2004. Article 1.
5 See Article 278b, c, d of the Penal Code.
6 Source: personal interviews by this author.
3
RIDP79/3-4T (2008) bis
330
2/02/09
19:50
Page 42
separate incrimination, while others treat it is a preparatory act of terrorism or
under conspiracy laws. In some countries, the laws are out of date and in need of
amendments. In other countries, terrorism finance is almost the same as money
laundering. In other countries, the term is used very broadly covering so many
acts that legal challenges have been brought in courts – some successfully. Other
countries do not define it at all, but consider it as participation in terrorism.
The institutional framework employed in the past to address questions of money
laundering is essentially the same for terrorism finance, with financial intelligence
units (FIUs) having responsibility for the collection and analysis of reports from
financial institutions and the private sector7. However, some law enforcement
agencies have created special units to look specifically into terrorism finance 8.
III. Prevention of terrorism finance
The general AML approach regarding registration and licensing, customer
identification and due diligence, etc. apply to terrorism finance as well. Because
there has been no insight into what transactions are indicative of terrorism
finance, the practice internationally has been to check clients against lists of
suspected and designated terrorist persons. Many countries are still in the
process of enhancing their AML/CFT rules and overall framework to more fully
comply with international standards set by UN conventions (not only the one
against the financing of terrorism but also those against transnational organized
crime and against corruption) and the Recommendations of the Financial Action
Task Force9. The proper identification of clients is particularly challenging when it
comes to illegal migrants who cannot have official documents issued by the host
country. In response, Mexico and some Central American governments have
issued their own state identification documents (matricula consular) for nationals
present in the United States of America.
There is marked diversity among countries on which institutions are subject to
these rules and frameworks. The applicability of CFT measures varies from
financial institutions to other private sector entities and a range of professional
categories. Among countries with expanding lists of covered sectors and
professional categories are Argentina, Japan, USA but most markedly Belgium
and France10, taking certain risk factors into account (e.g., notary public,
accounting professionals, casinos, investment companies, real estate agents,
precious stone traders, art traders, etc.). Such expansions also reflect the
7 In Austria, however, there is a separate entity dealing with counterterrorism, including
CFT (see national report).
8 Such as the Terrorism Finance Operations Section at the FBI in the USA and the
National Terrorism Finance Unit in the United Kingdom.
9 See, for example, many efforts underway reported by Guinea.
10 See detailed information in the national reports.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 43
331
Directive of the European Parliament and Council (4 Dec. 2001) aiming at the
coverage of all serious crimes including terrorism finance, organized crime and
frauds against the financial interests of the European Union.
Bank secrecy laws and practices are quite diverse ranging from no such laws at
all (for example, Belgium does not have stricto sensu bank secrecy) to several
countries reporting no practical problems so far, but theoretical possibilities of
such rules impeding investigations or international cooperation in the future (see,
for example, Croatia). Brazil, on the other hand, reports that, despite the 2001
bank secrecy law, bank confidentiality still limits the ability of stock exchange
supervisors to fully monitor the sector and share all information with foreign
counterparts. Although financial institutions must identify the owners and
controllers of corporate accounts, they are not required to identify the final
beneficiary of these accounts or of payments of insurance benefits.
The public-private interaction and cooperation is not uniform among countries. In
some jurisdictions, such interactions are limited. Austria reports several good
practices. After long-term debates, there are exchanges of information, training
seminars and feedback between the financial sector and law enforcement
authorities. Cooperation fora have also been set up and with annual strategic
meetings. In addition, “the Supervisory Authority for the Financial Market
(Finanzmarktaufsicht – FMA) in cooperation with the competent branch of the
Chamber of Commerce has issued extensive guidelines and specific clarifications
in the field, i.a. referring to the term “suspicious transaction” and to the typologies
of such transactions. The Ministry of Justice and the Ministry of the Interior have
informed the police and judicial authorities on new legal provisions, pertinent
procedures and other issues”11.
Extensive interactions are also reported from the USA, “CFT authorities consult
with the Bank Secrecy Act Advisory Group (BSAAG), which is comprised of
representatives from the Treasury, FinCEN, the U.S. Department of Justice
(DOJ), the Office of National Drug Control Policy, various law enforcement
agencies, financial regulatory agencies (including…state regulatory agencies) as
well as financial services industry representatives which are subject to BSA
regulations (including trade groups and practitioners). The Secretary of the
Treasury or his designee(s) sends the BSAAG, for consideration and comment,
information concerning the administration and enforcement of the BSA and
associated reporting requirements, and law enforcement’s use of such data. The
BSAAG, informs the participating private sector representatives about how law
enforcement agencies make use of the filed reports. Based on this dialogue the
BSAAG advises the Secretary of the Treasury on ways in which the reporting
requirements could be modified to strengthen the ability of law enforcement
11
See Austrian national report.
RIDP79/3-4T (2008) bis
332
2/02/09
19:50
Page 44
agencies to use the information and/or to reduce the burden on reporting entities.
Periodically regulators and law enforcement have outreach efforts to engage the
private sector in a dialogue on AML/CFT and related issues (export control and
economic sanctions). There are a variety of financial sector, bar, and trade
association groups that discuss policies and implementation thereof”12.
Even in this context, however, there is plenty of room for improvement, as the US
national report goes on to note: “The longstanding debate that U.S. AML/CFT
policies are not as effective as they could be insofar as they are unilateral has
continued. An important debate is that many of the policies are intended for other
countries and are not required in the U.S. This debate rages with respect to
corporate formation and regulation, transparency of entities, PEPs, and
gatekeepers. For instance, the U.S. applies PEPs regulations only to foreign and
not domestic PEPs. With respect to the gatekeeper regulations the U.S.
government largely has not adopted any laws or regulations more than four years
after the FATF June 2003 revised standards. In the private sector, the American
College of Trust and Estate Counsel (ACTEC) is the only bar association to adopt
AML good practice standards”13.
In recent times, international organizations, policy makers and governments have
been debating the respective benefits and shortcomings of principle-based and
risk-based approaches to the implementation of preventive CFT measures 14. In
general terms, the former involves the application of certain rules and measures
across the board, whereas the latter allows for some differentiation and stronger
emphasis on areas of vulnerability. Austria, for instance, has been in favor of
them since the beginning of AML policy debates. This preference was
strengthened by the FMA guidelines and growing practical experience.
This experience notwithstanding, as a result of the lack of in-depth information
and analysis of risks and threats noted above, the identification of vulnerabilities
and alerts to the private sector, as well as controllers, are inevitably hampered.
So, while risk-based approaches are widely discussed, practically, there is little
guidance from authorities on how to execute them.
The listing of suspected terrorists or supporters for the purpose of refusing
financial services, reporting suspicious transactions or freezing and confiscating
assets has been widely practiced, but significant concerns about due process and
constitutional issues as fundamental rights of suspects are not always observed.
These are particularly worrying in the light of repeated mistaken identification of
suspects who have nevertheless suffered consequences of administrative
12
See USA national report.
Ibid.
14 This approach is endorsed by the Third Money Laundering Directive of the European
Community. See also FATF publications and best practice papers.
13
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 45
333
sanctions more severe than those possible following criminal convictions.
Questions of human rights and democratic approaches to counter-terrorism are
echoed throughout.
Strong arguments have been advanced for the reform of designation practices
and standards, for judicial review and transparency. Current practices of
executive decisions leading to long-term (punitive/deterrent) sanctions without
trial or even formal accusations/charges are viewed as an issue that must be
addressed thoughtfully and in accordance with international legal principles.
Perceptions of risk have led to significant preventive and other initiatives in the
financial sector, informal value and fund transfer systems (IVTS) - which refers to
ways in which value can be transferred either without leaving easily identifiable
traces or entirely outside the formal financial system15 - and non-profit
organizations. The absence of comprehensive and valid evidence, analysis and
useful guidance has led to very asymmetric and uncoordinated approaches that
may be missing the most important targets.
For instance, most countries have either no provisions regarding IVTS (such as
hawala, hundi, fei chien, black market exchange networks) or subject them to the
same regulation as formal institutions. In Austria, Brazil and France, international
remittances are only allowed through the formal banking system. Argentina
15
The term was coined in Passas, N. (1999). Informal Value Transfer Systems and
Criminal Organizations: A Study into So-Called Underground Banking Networks. The
Hague: Ministry of Justice (The Netherlands). See also Passas, “Hawala and Other
Informal Value Transfer Systems: How to Regulate Them?” Journal of Risk Management,
2003 [vol. 5 and no. 5]: 39–49; Passas, "Informal Value Transfer Systems, Money
Laundering and Terrorism," report prepared for the National Institute of Justice and
Financial
Crimes
Enforcement
Network,
January
2005,
available
at
http://www.ncjrs.org/pdffiles1/nij/grants/208301.pdf accessed 26 June 2005; Passas,
“Indicators of Hawala Operations and Criminal Abuse,” Journal of Money Laundering
Control, Vol. 8(2): 168-172; Passas, Informal Value Transfer Systems and Criminal
Activities (The Hague: WODC (Wetenschappelijk Onderzock-en Documentatiecentrum),
(Netherlands Ministry of Justice); Mohammed el Qorchi, Samuel. M. Maimbo, and John F.
Wilson, "Informal Funds Transfer Systems: An Analysis of the Informal Hawala System,"
International Monetary Fund, Occasional Paper No. 222, 2003; Rensselaer Lee, "Terrorist
Financing: The U.S. and International Response," Congressional Research Service, Doc.
Order Code: RL31658 2002; Samuel. M. Maimbo, The Money Exchange Dealers of Kabul:
A Study of the Informal Funds Transfer Market in Afghanistan (Washington: World Bank,
2003), [World Bank Working Paper No. 13]. See also, Financial Action Task Force (FATF),
2000–2001 Report on Money Laundering Typologies (Paris: Financial Action Task Force,
OECD, 2001); FATF, Combating the Abuse of Alternative Remittance Systems:
International Best Practices (Paris: Financial Action Task Force, OECD, 2003); and
Christine Howlett, Investigation and Control of Money Laundering via Alternative
Remittance and Underground Banking Systems (Sydney: Churchill Fellowship, 2001).
RIDP79/3-4T (2008) bis
334
2/02/09
19:50
Page 46
acknowledges the existence of substantial informal economic activity, and
Belgium reports suspicious transactions going through informal channels that may
be connected to the funding of terrorism. Policy attention is therefore warranted.
However, the approach taken by the USA and other countries applying the same
rules to formal institutions and informal/ethnic money transfer companies and
networks can be counterproductive, as it may result in less transparency and
higher risks, if this makes informal operators shun authorities, go underground
and refuse to cooperate 16.
Charitable organizations have also been targeted extensively, even though there
is a lack of criminal prosecutions and convictions for terrorism charges. Many
national reports17 refer to investigated cases but raise concerns about the
accuracy of information and the legal process used (see more on this below).
Comparatively neglected, on the other hand, are other economic spheres, such
as the commercial sector, where vulnerabilities have been found to be very
significant18. Risk analysis and vulnerability assessments are therefore called for
in order to establish priorities and allocation of resources.
IV. Freezing of Assets
Along with designation lists, the freezing of assets of those suspected of
supporting terrorist groups represents another frequently employed enforcement
mechanism against the finance of terrorism after the 9/11 attacks. In general,
countries allow the freezing of assets of persons designated by the United
Nations Security Council. Countries vary a great deal, however, as to the length
of such measures and what they allow to be used or spent out of frozen assets for
the needs of suspects. This is quite important because in the overwhelming
majority of the cases, there is no criminal or other legal proceeding against those
whose assets are frozen. The process of confiscation and use of confiscated
assets also vary extensively across countries with many requiring a prior criminal
conviction.
16 See USA national report. See also Passas, N. (2006). Fighting Terror with Error: The
Counter-productive Regulation of Informal Value Transfers. Crime, Law and Social
Change, 45(4-5), 315-336.
17 See for example, Austria, Belgium, European Union, Italy, Romania, USA national
reports.
18 See Passas, N. (2006). Setting Global CFT Standards: A Critique and Suggestions.
Journal of Money Laundering Control, 9(3), 281-292; Passas, N. (2004). The Trade in
Diamonds: Vulnerabilities for Financial Crime and Terrorist Finance. Vienna, VA: FinCEN,
US Treasury Department; Passas, N., & Jones, K. (2006). The Trade in Commodities and
Terrorist Financing: Focus on Diamonds. European Journal of Criminal Policy and
Research, 12 (available at http://dx.doi.org/10.1007/s10610-006-9006-3), 1-33 [and FATF
best practice paper].
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 47
335
Argentina, Japan and USA, for instance, do not allow the use of frozen funds for
daily expenses or for legal costs faced by the owners of frozen assets. In
Belgium, the Minister of Finance may authorize the use of frozen funds for basic
living expenses, legal costs, management cost of these assets or for
extraordinary expenses. In Brazil, the judge may allow a part of frozen assets to
be used for the ordinary support of the suspect and his family19. Moreover, if
criminal charges are not filed within a certain period or if the charges are ruled to
be unfounded, the assets must be unfrozen. Interesting differentiations are found
in Austria, where assets subject to EU (National Bank) Regulations and assets
frozen on the basis of a court order may be frozen indefinitely and independently
of criminal charges. Freezing orders by the Criminal Investigation Agency
(BK/FIU), on the other hand, may not exceed six months.
Noteworthy is that the USA has both civil (in rem) and criminal (in personam)
forfeiture systems, which provide for the forfeiture of instrumentalities and as well
as the proceeds of an offense. The federal and state governments also can use
administrative forfeiture in certain circumstances.
Many countries have elaborate procedures in place for the unfreezing of funds
and possible reparation for those exonerated 20, but this has proven quite difficult
in practice with respect to terrorism-related asset freezes. As echoed in several
reports and reiterated in the Cleveland colloquium, it is worth emphasizing the
fact that asset freezes are not criminal sanctions for proven law violations but
temporary preventive measures. Yet, the effect of these preventive measures with
regard to terrorism finance has been at times de facto punitive and devastating to
those affected for extended periods of time without legal recourse.
In additional legal and ethical considerations, there are practical questions
regarding these measures. It would be important to know what has been the
preventive effect against terrorism and terrorism finance. Cost-benefit analyses
are common in many areas of public policy. Cost-benefit analyses were
recommended frequently in the past with respect to money laundering rules, but
these have been largely abandoned in the aftermath of 9/11. As the Italian
national report observes, there are many laws and measures in place against the
financing of terrorism, but there is no effort to assess the cost-effectiveness of
preventive and other policies. Consequently, we do not know at which point we
may over-shoot and reach a point of diminishing returns at national and
international levels. Several authors of national reports recognize this point and
call for a thoughtful examination of policy effects for maximum returns and
enhanced security.
19
20
See Article 137 of the Penal Procedure Code.
See, for example, France, Belgium, USA national reports inter alia.
RIDP79/3-4T (2008) bis
336
2/02/09
19:50
Page 48
V. Penal Law and Procedure
A. Penal Laws
The national reports, consistently with other research efforts, show that there is
no uniform legal approach to CFT. With respect to definitions of terrorism finance,
sanctions, treatment of victims and penal procedures we find again extraordinary
diversity among countries reaching the point of cacophony ultimately impeding
international cooperation and mutual legal assistance. Some jurisdictions quickly
adopted UN model laws, while others employed their own methods or merely
extended money laundering provisions to cover CFT. The national regimes vary
with respect to the range of activities and groups covered, the types of assets or
financial activities included, the origin of funds raised to finance terrorist acts, the
intent or knowledge of individuals, whether they target the financing of an activity,
act or group, etc.
Japan does not define specifically either terrorism or terrorist finance. Instead, the
conduct is covered by the criminalization of the act of offering or collecting funds
in order to assist others for committing certain offences such as murder in order to
threaten a public, national or local governing body.
Several countries have provisions specifically about the offense of terrorism
finance. Argentina’s penal code defines the offense as the act of collecting and
providing goods or funds with the knowledge that they will be used in whole or in
part to finance a terrorist group (una asociación ilícita terrorista) described in
penal code article 213 ter, or a member of these groups for the commission of a
terrorist act21.
Belgium’s penal code goes beyond goods and funds to include also the provision
of information, material goods to a terrorist group or any form of funding an
activity of a terrorist group, with the knowledge that such participation contributes
to the commission of a crime or offense by that terrorist group 22. In addition to this
offense of financing a particular terrorist group, the Belgian penal code also
criminalizes the provision of material goods or financing of a specific terrorist
offense 23.
The French penal code equates terrorism finance with acts of terrorism and
covers goods, funds and information in its definition; it also requires knowledge
that these are meant to be used for the commission of an act of terrorism, even if
that act is not eventually committed: «constitue également un acte de terrorisme
le fait de financer une entreprise terroriste en fournissant, en réunissant ou en
gérant des fonds, des valeurs ou des biens quelconques ou en donnant des
21
See article 213 quáter of the penal code.
See article Art. 140. § 1er of the penal code.
23 See Art. 141 of the penal code.
22
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 49
337
conseils à cette fin, dans l'intention de voir ces fonds, valeurs ou biens utilisés ou
en sachant qu'ils sont destinés à être utilisés, en tout ou partie, en vue de
commettre l'un quelconque des actes de terrorisme prévus au présent chapitre,
indépendamment de la survenance éventuelle d'un tel acte » 24.
Germany offers no definition of the financing of terrorism and its laws do not
provide a separate crime for the financing of terrorism. The financing of terrorism
is considered as one possible type of terrorist activity punishable as participation
in or support of a terrorist group 25. Italy also treats this offense as participation in
terrorism.
The US has a set of statutes covering ‘material support of terrorism’ and what
constitutes a terrorist act26. Material support covers anyone who: “provides
material support or resources or conceals or disguises the nature, location,
source, or ownership of material support or resources, knowing or intending that
they are to be used in preparation for, or in carrying out…”, a long list of offenses.
Further, “material support or resources” means any property, tangible or
intangible, or service, including currency or monetary instruments or financial
securities, financial services, lodging, training, expert advice or assistance,
safehouses, false documentation or identification, communications equipment,
facilities, weapons, lethal substances, explosives, personnel (1 or more
individuals who may be or include oneself), and transportation, except medicine
or religious materials”27. This has been criticized as overly inclusive in law review
articles as well as in court with some success and more cases pending.
On the other extreme, terrorist financing in Brazil is punishable if treated as
participation in terrorism, as defined in article 29 of the Penal Code, which
addresses conspiracy among persons.28 Thus, it must be shown that the
provision of resources to a terrorist or terrorist group is directly related to a
terrorist act. Hence, material and indirect participation depends, on the initiation or
the execution of a terrorist act. Brazilian authors strongly criticize this
arrangement, which may also violate constitutional standards 29.
24
See Art. 421-2-2 of the penal code.
See section 129a of criminal code, which does not require the commission of a terrorist
act – participation in a terrorist group is sufficient.
26 See national report for details.
27 See 18 U.S.C. Sec. 2339A.
28 Penal Code, art. 29 – Anyone who concurs with a crime in any way is subject to
incurring the same sanctions, to the degree of his guilt. § 1º - If participation is of lesser
importance, the penalty may be reduced by one-sixth to one-third. § 2º - If one of the
concurrent parties wished to participate in a lesser crime, the penalty for this lesser crime
will apply; this penalty will be increased by up to one-half, in the event that a greater crime
was foreseeable.
29 See Brazil national report and sources therein.
25
RIDP79/3-4T (2008) bis
338
2/02/09
19:50
Page 50
The bulk of CFT measures is based on previous anti-money laundering
measures, even when the two offenses are defined clearly differently. De facto
neglected in this process are the following
a) a growing consensus that terrorism finance and money laundering activities
often involve very different activities, especially with respect to the volume of
funds involved,
b) that different aims underlie social responses to each (e.g., combating serious
crime by depriving offenders of their illicit assets compared to prevention of
terrorism through reduction of material support for it and information gathering),
and
c) a growing unease about the balance of benefits and costs of AML policies that
gradually became an end in itself, rather than an instrument against serious
crime.
In essence, the problem is that measures with debatable capacity to undermine
criminal enterprises seeking to hide the origin of voluminous criminal proceeds
have been applied to the usually much smaller amounts involved in terrorist
operations30.
Rules regarding corporate criminal liability range from absence of such provisions
in the national legal system (e.g., in Germany) and limited applications (as in
Brazilian law, where corporate entities have such liability only in relation to
environmental crimes) to full corporate criminal liability (e.g., in the USA)31.
Historically, sanctions against politically motivated offenders have gone through
phases characterized by a regime de faveur, when they were considered as
aristocrats of delinquency and respected for their strong ideological commitments,
to a regime de rigueur, as these offenders started being handled as terrorists32.
The possible penalties against terrorism finance vary widely and range from 5
months to life imprisonment in the event of conviction, while it remains uncertain
and unknown how long offenders actually serve. In Austria financing of terrorism
is punishable by imprisonment from sixth months to five years. In Brazil
deprivation of liberty from 3 to 10 years; if the result of the offense is grave bodily
injury, the penalty can be increased to twice that length and; if it results in death, it
30 This refers mainly to the operational costs of terrorist activities. This is different for the
operating costs of large and established terrorist groups that control certain geographic
areas and perform quasi government functions.
31 Interestingly, Argentina reports that both natural and legal persons can be held [noncriminally] responsible for not reporting to the FIU unusual or suspicious activities (under
Art. 24 Law 25.246), but that only natural persons can commit the offense of terrorism
financing.
Law Review, 8(1), 23-36.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 51
339
can be increased by three times. In Belgium, the length is five to ten years. In
Japan, the maximum penalty for “offering or collecting funds in order to assist
others for committing certain offences” is either 10 years imprisonment with
forced labour or a fine of ten million Yen. The USA penalties are fines and/or
imprisonment for a period of up to 15 years for each violation, and if death of any
person results, for any term of years or for life 33.
Statutes of limitation are generally very long. In Brazil, there is actually no statute
of limitation at all for this offense. In the USA, the time count starts at the point
only when the facts of the offense are discovered.
The treatment of victims of terrorism is also diverse. In Argentina, for example,
the procedure for compensation or reparation of victims is decided ex post facto.
In Austria, victims of terrorism are entitled to compensation under the general
provisions of the Act on Victims of Crime. In general, countries do not report any
provisions for the use of confiscated assets for victim compensation. In Belgium,
victims have the right to make their claims alongside penal procedures in
terrorism cases or to pursue the civil route. In the USA, the legal system also
allows for civil recourse and victims of terrorist acts overseas have brought civil
actions successfully.
Finally, some reports point out the importance of context and illustrate how old
laws introduced to address different problems may not be appropriate or
adequate today. US provisions against Nelson Mandela long after he was
released from prison and became a well-respected African leader is one example.
Brazil’s National Security Law is another: this law reflects the context of the last of
the administrations of a military dictatorship at the beginning of the 1980s, when
the primary concerns and priorities were rather different from contemporary ones.
As a result of the issues discussed above, there are well-grounded calls for
careful re-consideration of the problems and reforms or adjustments of national
laws.
B) Penal Procedure
The pace of creating new counter-terrorism financial regulatory and enforcement
measures has been brisk and mainly has emanated from the executive branch.
The legislative, administrative, and judicial processes have struggled to keep
pace and to provide a fair process in determining whether all actions are effective,
based on solid evidence, fairly and consistently enforced.
One matter that preoccupied the authors of many national reports is the
designation process of suspects of terrorism under United Nations, European
Union or national processes. The areas of focus revolve around the applicable
standards, the procedures used domestically for enforcement and the procedures
33
See national reports for details.
RIDP79/3-4T (2008) bis
340
2/02/09
19:50
Page 52
for de-listing those against whom no sufficient evidence has surfaced. This is
particularly sensitive given that most of the designations are not done on the
initiative of evidence produced by a domestic authority but through international
organizations with little insight as to the inner workings and criteria.
As noted earlier, the listing process is administrative in nature and preventive in
its objectives, yet the consequences for those affected by the measures are often
harsher than for those convicted of serious criminal offenses. The process has
become controversial with legal challenges underway in national courts as well as
before the European Court of Justice relating to due process, transparency and
right of appeal. The European Union report summarizes several cases,
comprehensively addresses many critical issues at that regional level as well as
the implementation of United Nations Security Council Resolutions relative to
terrorism finance 34, so these will not be repeated here. Noteworthy is however
that these are not formalistic actions. They concern substance, justice and
avoidance of harm to innocent parties. As the USA and Hungarian national
reports illustrate clearly, there have been several errors and lack of evidence in
the past raising justified concerns throughout the international community and
undermining the legitimacy of the overall endeavor to strengthen security.
The Belgian report has confirmed how keen the government is to meet its
international obligations through swift action but without external supervision and
controls. Notable is a legal case cited in this report, whereby the Belgian
government was ordered to do the necessary for the removal of two names from
the designation list.
Administrative and executive units are generally responsible for the
implementation and enforcement of TF measures. In Japan, this is the task of a
special administrative committee composed of senior officials from various
Ministries (e.g., of Justice, of Finance, of Foreign Affairs, of the Economy, Trade
and Industry, etc.).
The Austrian designation implementation illustrates how most countries proceed:
Measures against suspects appearing on lists related to UN Resolutions are
taken on the basis of administrative regulations of the Austrian National Bank.
There is no judicial process and no judicial remedy. “Inner-European” terrorism
(e.g., from Northern Ireland and Basque areas) is addressed through a
coordination process on the European Union level in the framework of the
Common External and Security Policy which leads to Common Positions
concerning the listing of names or groups whose assets are to be frozen by
Member States.
34 See also Council Regulation No. 881/2002, as amended repeatedly, and Council
Common Position of 27 December 2001 on combating terrorism. These are also
summarized in the Austrian national report.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 53
341
In the USA, several federal agencies are in charge of the designation process, but
there are no official/publicly available standards on how precisely they operate
and employ a “reasonable cause” standard. Information has often turned out to be
incomplete or erroneous, which has caused implementation and compliance
difficulties for the financial sector as well as other countries called upon to
sanction the same persons.
As the US report notes “In 1998, OFAC [the Office of Foreign Asset Controls]
issued, but then less than one year later withdrew a regulation providing for the
right to review the factual basis or reasons for the initial blacklisting decision.
Apparently, OFAC’s withdrawal was based partly upon a concern for protecting
intelligence sources and methods. Although parties can still request that a
blacklisting decision be administratively reconsidered, they no longer have a
regulatory right to review the basis for the agency’s actions”. The report
summarizes cases where mistaken identities and unfounded suspicions led to
drastic but regrettable action against individual and organizational actors.
USA actions have also stirred controversy when it was discovered that national
and international laws were violated by the surveillance and monitoring of SWIFT
fund transfer messages as well as electronic and telephonic communications35
Hungary also reports cases where mistakes were made. In one instance, a case
was dropped because of the lack of good evidence – that is, the case was based
on allegations made by a person with a criminal/police record and two previous
extraditions from Hungary.
Finally, the question about extraordinary and emergency measures in pursuit of
counter-terrorism policies struck a sensitive cord and lively debate and arguments
in the reports as well as at the Cleveland colloquium. Authors of the national
reports were unanimous in condemning the violation of human rights, including
the use of torture, double standards, reversal of burden of proof, etc. Some of
which are specifically prohibited by their own constitutions too.
Most countries provide for special investigative techniques, secret surveillance or
undercover investigations. All reports underline the importance of prior
authorization of exceptional measures and proper supervision in order to avoid
fishing expeditions and unnecessary violations of citizens’ privacy rights36.
VI. International Cooperation in Criminal Matters
The international cooperation against terrorism, including the finance of terrorism,
has been quite extraordinary since September 2001. Nevertheless, thorny issues
remain, particularly with respect to the appropriate use of intelligence that cannot
be shared by national governments. The past errors, examples of draconian
35
36
See USA national report for details.
See, for example, national reports from Belgium, France, Italy, Poland, Romania, USA.
RIDP79/3-4T (2008) bis
342
2/02/09
19:50
Page 54
measures despite the lack of sufficient or shareable evidence, due process and
transparency questions, violations of national and international laws by
government agencies combine with the absence of a universal definition of
terrorism and terrorist group to render international cooperation less than fully
effective and smooth.
National provisions against extradition or mutual legal assistance in cases
deemed to be of a political nature may continue to frustrate requesting States,
despite the acceptance of the general principle aut dedere, aut judicare.
National standards for extradition or mutual legal assistance still vary a great
deal37, but it is hoped that recent UN conventions against terrorism, financing of
terrorism, transnational organized crime and corruption will be implemented
effectively and thereby improve the understanding of how different legal systems
work and bolster significantly international cooperation (esp. the latter two UN
conventions contain very comprehensive international cooperation provisions).
VII. Conclusion
In conclusion, virtually all agree on the necessity of financial controls against
terrorism, but there is plenty of room for improving the current patchwork of
regulatory arrangements. Many of the national laws and measures against the
finance of terrorism is driven by external and international institutions, the
approaches are inconsistent and asymmetrical, the procedures and processes
are non-transparent, the criteria are unclear, preventive and temporary measures
last for extended periods of time and have severe impact on those subject to
them, errors have been made repeatedly and disagreements on who is and who
is not a terrorist are unlikely to be resolved in the immediate future.
Importantly, there is no systematic and valid knowledge on precisely how different
countries go about controlling the finance of terrorism and how effective they are.
The international community still does not have a good overall picture of the
methods terrorist groups use, their needs, how they shift their modus operandi in
response to counter-terrorism and how different funding mechanisms are (or are
not) accessible to specific groups or ideological/religious orientations. In other
words, we do not know exactly what is the nature of terrorism finance, how
countries and regions target it, how we can offer better guidance to the private
sector whose cooperation is vital and how to improve the effectiveness of our
social and legal controls.
In this light, we can all agree that the systematic research and database
recommended in the section of “empirical aspects” may offer the insights and
37 Austria, for instance, generally acts upon mere requests containing a statement of facts,
without evidence requirements; Brazil has detailed requirements on extradition but virtually
none for mutual legal assistance.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 55
343
solid ground on which policy can be constructed, legitimacy can be strengthened
and security can be enhanced. As academics and scholars, we have the duty to
pursue and participate in this critical project.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 56
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 57
Sección II
FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
RELACIÓN GENERAL
Nikos PASSAS*
Introducción
La comunidad internacional acordó en 1990 otorgar una alta prioridad al tema de
la financiación del terrorismo, tal y como pone de manifiesto la Resolución 51/210
de 17 de diciembre de 1996 (par. 3, subpar. (f)) de la Asamblea General y con
mayor importancia el Convenio Internacional para la represión de la financiación
del terrorismo de 1999.
Queda fuera de dudas que los controles económicos contra la financiación del
terrorismo son útiles y necesarios. Cumplen numerosas funciones, incluyendo la
reducción del posible daño causado por los ataques y actividades terroristas. Los
controles económicos facilitan igualmente el seguimiento de las actividades de
los militantes, de modo que puedan lanzarse acciones preventivas. Permiten
también la reconstrucción de los hechos y la detección de co-conspiradores que
pueden ser entonces procesados. Aún más, el conocimiento de que todos los
tipos de actividades financieras están bajo control fuerza a los grupos extremistas
a frecuentes cambios tácticos y a comunicarse, lo que genera oportunidades
valiosas para las tareas de inteligencia.
El Convenio para la represión de la financiación del terrorismo ganó nueva vida
tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en los Estados Unidos de
América. Como consecuencia del 11-S, diversas iniciativas y medidas
complementaron este convenio de modo que el sistema previamente conocido
como AML (anti blanqueo de capitales) se convirtió rápidamente en AML/CFT
(contra la financiación del terrorismo).
*
Catedrático. Northeastern University. College of Criminal Justice, Boston (USA)
(Traducción: J.L.de la Cuesta).
RIDP79/3-4T (2008) bis
346
2/02/09
19:50
Page 58
El nuevo acrónimo reflejaba el tratamiento de ambos tipos de actividad como
algo similar, al menos en muchos aspectos importantes, que justificaban por ello
no sólo un tratamiento paralelo del blanqueo de capitales y la financiación del
terrorismo en lo que se refiere a las respuestas político-criminales, sino
igualmente la aplicación de herramientas legales y reglamentarias ampliamente
similares. Como puede verse en los informes nacionales recibidos, el tratamiento
ocasionalmente idéntico suscita dificultades y reclama una sensata
reconsideración de las medidas nacionales e internacionales existentes.
La legislación y medidas nacionales contra la financiación del terrorismo han
crecido en número, alcance y aplicación geográfica debido a la FATF (Financial
Action Task Force), a las Naciones Unidas, a la Unión Europea y a otras
iniciativas, incluidas las surgidas de los niveles nacionales. Se han creado y
hecho circular listas de personas designadas como terroristas sospechosas; se
han sometido a aseguramiento los bienes de los incluidos en las listas, hasta de
las organizaciones sin ánimo de lucro. Se han aprobado leyes sobre financiación
del terrorismo y apoyo material al terrorismo.
Varios debates intensos han acompañado a estos desarrollos, incluido el relativo
al proceso por el que los nombres de los sospechosos se incluyen en la lista de
designación y cómo pueden eliminarse de las mismas los nombres de los
declarados inocentes. En algunas instancias, el proceso de borrado de la lista no
es nada claro, puesto que ningún procedimiento judicial o legal se ocupa del
estatuto del sospechoso incluido en esas listas; esto es, frecuentemente no hay
acusación penal o de otro tipo, ni procedimiento alguno ante los tribunales y, en
esencia, no hay medio alguno para la determinación judicial de la culpabilidad o
la inocencia de los sospechosos designados. Ahora bien, los efectos de las
decisiones ejecutivas adoptadas con base en criterios que no se conocen o no
son del todo transparentes son devastadores para los afectados. La
preocupación por los principios del proceso debido y transparencia encuentran su
reflejo en recientes litigios, decisiones judiciales, opiniones y resoluciones
oficiales de un significativo número de estados miembros de las Naciones
Unidas1. También encuentran eco en los informes nacionales recibidos en el
marco de este proyecto, que se acompañan de llamadas a repensar y rediseñar
desde el principio los acuerdos CFT nacionales e internacionales con base en los
1
Ver por ejemplo, la Opinión del Abogado General, 16 de enero de 2008, Caso C-402/05
P, Yassin Abdullah Kadi v. Consejo de la Unión Europea y Comisión de las Comunidades
Europeas,
en
http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?where=&lang=en&num
=79919883C19050402&doc=T&ouvert=T&seance=CONCL; ver también A, K, M, Q & G
and H.M. Treasury, [2008] EWHC 869 (Admins) April 24, 2008 (High Court of Justice,
Queen’s Bench Division, Administrative Court), Caso núm: PTA 13, 14, 15, 17, 19/2007;
ver también Foot, R. (2007, The United Nations, Counter Terrorism, and Human Rights:
Institutional Adaptation and Embedded Ideas, Human Rights Quarterly (29), 489-514.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 59
347
principios duraderos y universales del Derecho de los derechos humanos, así
como basados en pruebas y hechos relativos a la financiación del terrorismo en
general y en lo concerniente a determinados grupos extremistas.
Desgraciadamente, las cuestiones fácticas en materia de financiación del
terrorismo son difíciles de responder, dada la falta de recogida y análisis
sistemáticos de la información destacable en el plano nacional e internacional.
Este problema ha llevado a una demanda colectiva de creación de una base de
datos por parte de los representantes nacionales (ver la propuesta de resolución
de la Sección II e infra).
Los países siguientes han enviado informes que han sido tenidos en cuenta:
Argentina, Austria, Bélgica, Brasil, Croacia, Francia, Alemania, Guinea, Italia,
Hungría, Japón, Polonia, Rumania y los Estados Unidos de América. Además, se
ha recibido un informe sobre la Unión Europea. Igualmente se ha tenido en
cuenta la presentación oral, durante el Coloquio preparatorio, sobre la situación
en México, así como otras fuentes externas sobre otros países.
En sentido amplio, esta Relación responde a las preguntas generales del
cuestionario y que pueden ser abordadas durante el próximo Congreso.
I. Aspectos empíricos
Los autores de los informes nacionales han tenido dificultades para obtener
información sobre el número de casos o métodos de financiación del terrorismo
en su país. Si bien la mayor parte de los países cuentan con estadísticas sobre
informes de actividades/transacciones sospechosas (SAR/STR), la escasez de
información detallada afecta a la cooperación legislativa, policial e internacional.
A excepción de algunos pocos países que ofrecen descripciones de actividades
sospechosas, no hay iniciativas concertadas con el fin de determinar cómo se
produce la financiación del terrorismo, con qué frecuencia, si los métodos van
cambiando a lo largo del tiempo, por qué cantidades y a favor de qué grupos
terroristas en particular.
Los Informes belga y rumano destacan ciertas transacciones y casos, pero no se
refieren tanto a datos sobre financiación del terrorismo cuanto a solicitudes de
investigación procedentes de otros gobiernos con base en información no
revelada y transacciones sospechosas notificadas (STRs), que necesitan ser
objeto de seguimiento y confirmación. Si esto no ocurre, la repetición continuada
de tales informes puede servir para perpetuar ciertas ideas preconcebidas.
Rumania parece tomarse en serio la cuestión y trata de adoptar métodos
empíricos y científicos en la lucha contra el terrorismo. Los informes periodísticos
y otros resultan frecuentemente carentes de base, sensacionalistas y sesgados.
Los datos de inteligencia no se interpretan o corroboran siempre de manera
correcta; esto lleva a errores en la identificación certera de los financiadores del
RIDP79/3-4T (2008) bis
348
2/02/09
19:50
Page 60
terrorismo. Hungría informa, por ejemplo, que expulsó a uno de sus propios
ciudadanos y descubrió a continuación que el caso era infundado.
Por su parte, Francia informa de que la mayor parte de los casos de financiación
de terrorismo pueden caracterizarse como “micro-financieros”, pues las
operaciones terroristas financiadas se refieren a hechos delictivos
comparativamente menores. Esta realidad contrasta con todo de manera aguda
con las medidas contra la financiación del terrorismo, generalmente diseñadas
para hacer frente a cantidades de dinero muy altas, pues han sido ampliamente
moduladas a partir del blanqueo de capitales (ver infra).
Los EE.UU. de América informan de la existencia de un “Programa de
Seguimiento de la Financiación del Terrorismo”, dirigido a la identificación y
desarticulación de las redes terroristas. Ahora bien, incluso en este caso, las
agencias de aplicación de la ley no recogen y analizan sistemáticamente los
datos sobre el uso por los terroristas de todos los posibles métodos y
mecanismos, por lo que no hay información sobre el número de casos de
financiación del terrorismo detectados ni clasificación de esos casos atendiendo
a la fuente de financiación, incluidas las redes informales y no occidentales.
Como resultado, los controladores no pueden llevar a cabo un análisis
sistemático y completo de las líneas de tendencia y modelos a partir de los datos
de sus propios casos, y esto dificulta la evaluación de los riesgos y los esfuerzos
de priorización.
En suma, incluso los pocos informes nacionales que se refieren a algunos modus
operandi no se apoyan en realidad en ningún esfuerzo sistemático y completo de
recogida y análisis de la información. Más bien se refieren a casos sospechosos,
anécdotas de inteligencia y conexiones con el terrorismo no confirmadas. El
conocimiento imperfecto y los estereotipos minan la definición de las políticas y,
por consiguiente, la seguridad, el estado de derecho y la justicia.
A la vista de las preocupaciones y cuestiones suscitadas por la comunidad
internacional, existe una urgente necesidad de evaluación de las amenazas con
datos basados en pruebas y de adopción de respuestas jurídicas apropiadas.
Necesitamos un esfuerzo sistemático de recogida, validación y puesta a
disposición de datos empíricos que ilustren con claridad la naturaleza de la
financiación del terrorismo y las formas en que se implementan las leyes y demás
medidas para hacer frente a esas amenazas. En consecuencia, se demanda la
creación de una base de datos públicamente disponible. Este tipo de iniciativa
permitiría suministrar información válida, posibilitaría la adopción de políticas
basadas en pruebas y supondría una contribución extremadamente útil para la
mejora de la seguridad.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 61
349
II. Ratificación de instrumentos universales y regionales; marco legal e
institucional nacional
Todos los países informadores han ratificado el Convenio internacional de las
Naciones Unidas para la represión de la financiación del terrorismo de 1999 y
muchos de los demás convenios universales en materia de terrorismo. Conforme
al Convenio, el delito de financiación del terrorismo lo comete “quien, por el
medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o
recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán
utilizados, en todo o en parte, para cometer un acto que constituya un delito
comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo”
(nueve de los instrumentos universales contra el terrorismo) o “cualquier otro acto
destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier
otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación
de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o
contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una
organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo” (artículo
2).
La implementación y aplicación de las leyes sobre terrorismo y financiación del
terrorismo sufren, con todo, por la falta de una definición uniforme de ambos
términos. La dificultad de definición del “terrorismo” es bien conocida y objeto de
intensas discusiones que llevan a muchos observadores a defender la
aprobación de un nuevo convenio sobre terrorismo dirigido a su definición
universal.
Algunos países, como Japón y Guinea, no intentan definir el terrorismo. Los
EE.UU. de América definen de manera diferente los términos “terrorismo” y
“terrorismo internacional”. El primero, se refiere a la “premeditada violencia, por
motivos políticos, cometida contra objetivos no combatientes por grupos
subnacionales o agentes clandestinos, y tendente por lo general a influir sobre
una audiencia”2. El segundo se define como “actividades que
(A) suponen actos violentos o peligrosos para la vida humana que constituyen
una violación de las leyes penales de los Estados Unidos o de cualquier Estado,
o que constituirían una infracción penal si fueran cometidas en el marco de la
jurisdicción de los Estados Unidos o de cualquier Estado;
(B) dirigidos a (i) intimidar o coaccionar a una población civil; (ii) influir sobre la
política de un gobierno por medio de la intimidación o coacción; o (iii) atacar la
conducta de un gobierno por medio de la destrucción de masas, el asesinato o el
secuestro; y
2
Ver Título 22 del Código de los EE.UU. de América, Sección b 2656f (d).
RIDP79/3-4T (2008) bis
350
2/02/09
19:50
Page 62
(C) se producen principalmente fuera de la jurisdicción de los Estados Unidos o
transcienden las fronteras nacionales en lo que concierne a los medios a través
de los cuales se cometen, las personas que se pretende intimidar o coaccionar o
los lugares en los que los autores operan o buscan asilo”3.
El Derecho rumano 4 considera terrorismo los actos o amenazas que generan un
peligro público, afectan a la seguridad nacional y tienen las siguientes
características: son premeditados, están motivados por creencias o actitudes
extremistas, suponen el empleo de medios violentos y/o destructivos, se cometen
persiguiendo objetivos políticos; se dirigen contra las personas, instituciones
públicas y sus bienes; y producen un poderoso impacto psicológico con el fin de
llamar la atención sobre sus objetivos políticos.
Con arreglo al Derecho francés, son actos de terrorismo los incluidos en la larga
lista del artículo 421-1 del Código penal, si se cometen intencionalmente en
relación con una intervención individual o colectiva dirigida a minar gravemente el
orden público por medio de la intimidación o el terror.
En Austria, términos como “grupo terrorista”, “delitos de terrorismo” y
“financiación del terrorismo” se encuentran definidos en el Código penal 5
siguiendo las definiciones contenidas por la Decisión Marco UE de 13 de junio de
2002 sobre la lucha contra el terrorismo (2002/475/JHA). Un interesante ejemplo
de las dificultades prácticas generadas por las cuestiones definitorias es el de
Alemania: como la definición legal de “grupo terrorista” exige tres o más
personas, la ley no puede aplicarse al atentado terrorista producido en la cumbre
de 2006 por parte de dos personas que intentaron colocar una maleta llena de
explosivos en un tren6.
Problemas definitorios similares afectan a las políticas contra la financiación del
terrorismo y se discuten con mayor detalle en la sección dedicada a las medidas
penales infra. En resumen, los informes nacionales muestran que algunos países
cuentan con una incriminación separada detallada, mientras que otros lo tratan
como un acto preparatorio de terrorismo o con arreglo a las normas sobre
conspiración. En algunos países las leyes están obsoletas y precisan ser
reformadas. En otros países, la financiación del terrorismo es casi lo mismo que
el blanqueo de capitales. En otros, el término se utiliza de manera muy amplia
cubriendo tal variedad de actos que han generado pleitos ante los tribunales –en
algunos casos con éxito. Otros países no definen en modo alguno la financiación
del terrorismo, pero lo consideran participación en terrorismo.
3
Ver 18 U.S.C. 2331.
Ver Ley núm. 535/2004, art.1.
5 Ver art. 278b, c, d del Código Penal.
6 Fuente: entrevistas personales del autor.
4
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 63
351
El marco institucional aplicado en el pasado para hacer frente al blanqueo de
capitales es esencialmente el mismo que el empleado para la financiación del
terrorismo, con unidades de inteligencia financiera (FIUs) responsables de la
recogida y análisis de los informes de las instituciones financieras y del sector
privado 7. Con todo, algunas agencias de aplicación de la ley han creado
unidades especiales para ocuparse específicamente de la financiación del
terrorismo 8.
III. Prevención de la financiación del terrorismo
Por lo que se refiere al registro y autorización, identificación del cliente y
diligencia debida, etc. el sistema general contra el blanqueo se aplica también al
terrorismo. Dado que no ha habido ningún análisis en cuanto a qué transacciones
son indicativas de la financiación del terrorismo, la práctica internacional ha sido
chequear a los clientes a partir de listas de personas sospechosas y designadas
como terroristas. Muchos países siguen todavía en proceso de mejora de sus
reglas AML/CFT y del marco general para cumplir mejor los estándares
internacionales establecidos por los convenios de las Naciones Unidas (no sólo
el convenio contra la financiación del terrorismo, sino también los convenios
contra la delincuencia organizada transnacional y la corrupción) y las
Recomendaciones de la Financial Action Task Force 9. La adecuada identificación
de clientes es particularmente crítica cuando se refiere a inmigrantes ilegales que
no cuentan con documentos oficiales emitidos por el país de acogida. Para hacer
frente a lo anterior, México y algunos gobiernos centroamericanos han creado
sus propios documentos de identificación (matricula consular) para los nacionales
que se encuentran en los Estados Unidos de América.
Existe una marcada diversidad entre los países por lo que se refiere a qué
instituciones se encuentran sometidas a esas reglas y marcos. La aplicabilidad
de las medidas contra la financiación del terrorismo abarca desde a las
instituciones financieras hasta a otras entidades del sector privado y múltiples
categorías profesionales. Entre los países con listas expansivas de los sectores y
categorías profesionales cubiertos se encuentran Argentina, Japón, EE.UU. de
América, pero sobre todo Bélgica y Francia 10, que tienen en cuenta ciertos
factores de riesgo (p.e. notario público, contables y auditores, casinos, empresas
de inversión, agentes inmobiliarios, comerciantes de piedras preciosas,
comerciantes de arte, etc.). Esta tendencia expansiva se refleja también en la
7 Con todo, en Austria, hay una entidad separada que se ocupa de la lucha contra el
terrorismo, incluida la financiación del terrorismo (ver el Informe nacional).
8 Como la Terrorism Finance Operations Section en el FBI de los EE.UU. de América y la
National Terrorism Finance Unit en el Reino Unido.
9 Ver, por ejemplo, muchos proyectos en aplicación, como informa Guinea.
10 Ver información detallada en los informes nacionales.
RIDP79/3-4T (2008) bis
352
2/02/09
19:50
Page 64
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo (4 diciembre 2001) que trata de
cubrir todos los crímenes graves, incluidos la financiación del terrorismo, la
delincuencia organizada y el fraude contra los intereses de la Unión Europea.
La legislación y la práctica en materia de secreto bancario son también muy
diversas y van desde la inexistencia absoluta de este tipo de leyes (por ejemplo,
Bélgica no tiene secreto bancario stricto sensu) a otros países que informan de la
inexistencia por el momento de problemas en la práctica aun cuando existan
posibilidades teóricas de que tales reglas impidan la investigación o la
cooperación internacional en el futuro (ver, por ejemplo, Croacia). Por su parte,
Brasil informa de que, a pesar de la ley de 2001 sobre secreto bancario, la
confidencialidad bancaria todavía limita la capacidad de los controladores del
sistema de cambios para hacer un completo seguimiento del sector y compartir la
información con los correspondientes extranjeros. Si bien las instituciones
financieras deben identificar a los propietarios y a los controladores de las
cuentas corporativas, no se exige identificar al beneficiario final de esas cuentas
o de los pagos de primas de seguros.
La interacción y cooperación público-privada no son uniformes en los diversos
países. En algunas jurisdicciones, se limita este tipo de interacciones. Austria
informa de diversas buenas prácticas. Tras largos debates hay intercambio de
información, seminarios de formación y feedback entre el sector financiero y las
autoridades de aplicación de la ley. También se han creado foros de cooperación
con reuniones estratégicas anuales. Además, “la Autoridad Supervisora del
Mercado Financiero” (Finanzmarktaufsicht – FMA) en colaboración con la rama
competente de la Cámara de Comercio ha publicado directrices extensas y
clarificaciones específicas al respecto, entre otras sobre el término “transacción
sospechosa” y las tipologías de estas transacciones. El Ministerio de Justicia y el
Ministerio de Interior informan a las autoridades policiales y judiciales sobre las
nuevas disposiciones, procedimientos pertinentes y otras cuestiones”11.
También se informa de extensas interacciones en los EE.UU. de América. “Las
autoridades CFT consultan al Grupo Asesor de la Ley de Secreto Bancario
(BSAAG), integrado por representantes del Tesoro, FinCEN, del Departamento
de Justicia (DOJ), de la Oficina de la Política Nacional de Control de las Drogas,
diversas agencias de aplicación de la ley, agencias de regulación financiera
(agencias estatales incluidas), así como representantes de la industria de
servicios financieros sometidos a las regulaciones de secreto bancario (con
inclusión de los grupos y profesionales del comercio). El Secretario del Tesoro o
la(s) persona(s) por él designada(s) envía a la BSAAG, para su consideración y
comentario, la información concerniente a la administración y aplicación de la Ley
de Secreto Bancario y demás requisitos de información asociados, y sobre el uso
11
Ver el Informe nacional austríaco.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 65
353
y aplicación de esos datos. La BSAAG informa a los representantes del sector
privado acerca de la utilización que las agencias de aplicación de la ley hacen de
los informes. Con base en este diálogo, la BSAAG asesora al Secretario del
Tesoro sobre el modo en que las exigencias de información pueden ser
modificadas con el fin de reforzar la capacidad de las agencias de aplicación de
la ley en el uso de la información y/o para reducir la carga de las entidades
obligadas a informar. Periódicamente los reguladores y las agencias de
aplicación desarrollan esfuerzos para comprometer al sector privado en el
diálogo sobre AML/CFT y cuestiones anejas (control de la exportación y
sanciones económicas). Hay una amplia variedad de grupos de asociaciones del
sector financiero, profesionales de la abogacía y comerciales que debaten sobre
las políticas al respecto y su implementación”12.
No obstante, incluso en este contexto hay amplio espacio para la mejora, como
indica el Informe nacional de los EE.UU. de América: “El duradero debate sobre
el hecho de que las políticas AML/CFT de los EE.UU. de América no son tan
eficaces como podrían serlo en la medida en que son unilaterales continúa. Un
importante punto de discusión es que muchas de las políticas tienen por objeto
otros países y no se exige su respeto en los EE.UU. Este debate se agudiza
respecto de la formación y regulación corporativas, transparencia de entidades,
PEPs, y, en general, de los gatekeeper13. Por ejemplo, los EE.UU. de América
aplican las regulaciones PEP sólo a los extranjeros y no a los PEP domésticos.
En cuanto a las regulaciones relativas a los gatekeepers, el gobierno de los
EE.UU. no ha adoptado leyes o reglamentos desde que hace más de cuatro años
se revisaron, en junio de 2003, los estándares de la FATF. En el sector privado el
American College of Trust and Estate Counsel (ACTEC) es el único colegio
profesional que aplica los estándares de buenas prácticas en materia de
blanqueo de capitales”14.
En los tiempos recientes, las organizaciones internacionales, políticos y
gobiernos han estado debatiendo los beneficios y defectos respectivos de los
enfoques basados en principios y en riesgos en cuanto a la implementación de
las medidas contra la financiación del terrorismo 15. En términos generales, los
primeros suponen la aplicación de ciertas reglas y medidas en todos los casos y
áreas, mientras que los otros permiten cierta diferenciación y un énfasis más
importante en las áreas de vulnerabilidad. Por ejemplo, Austria se ha
12
Ver el Informe nacional de los EE.UU. de América.
Profesionales clave en cuanto a la facilitación del blanqueo o la financiación del
terrorismo (N.del traductor).
14 Ibid.
15 Este enfoque es asumido por la Tercera Directiva de blanqueo de capitales de la
Comunidad Europea: Ver también las publicaciones y trabajos sobre mejores prácticas de
la Financial Action Task Force.
13
RIDP79/3-4T (2008) bis
354
2/02/09
19:50
Page 66
manifestado en favor de los mismos desde el comienzo de los debates en torno a
la política contra el blanqueo de capitales. Esta preferencia se vio reforzada por
las directrices FMA y la creciente experiencia práctica.
A pesar de esta experiencia, como resultado de la falta de información y análisis
de los riesgos en profundidad antes indicada, la identificación de las
vulnerabilidades y alertas en el sector privado y en los controladores se ve
inevitablemente obstaculizada. Así, mientras que los enfoques basados en riesgo
son ampliamente objeto de discusión, hay pocas directrices de las autoridades en
torno a cómo han de ejecutarse.
Las listas de los colaboradores o terroristas sospechosos con el fin de
denegarles servicios financieros, informar de transacciones sospechosas o
someter a aseguramiento y confiscación sus bienes se han aplicado
ampliamente, pero no siempre se respetan postulados significativos en materia
de estado de derecho y de carácter constitucional como son los derechos
fundamentales de los sospechosos. Esto es algo particularmente preocupante a
la vista de la identificación repetidamente errónea de sospechosos que han
sufrido consecuencias, por la imposición de sanciones administrativas, más
preocupantes que las posiblemente derivadas de una condena penal. Los
problemas relativos a los derechos humanos y a los enfoques democráticos en la
lucha contra el terrorismo, encuentran eco por todas partes.
Hay fuertes argumentos en favor de la reforma de las prácticas y estándares de
designación, en particular, por lo que se refiere a su revisión judicial y
transparencia. La práctica corriente de decisiones ejecutivas que llevan a
sanciones duraderas (punitivas/preventivas) sin juicio o incluso sin acusaciones
formales es una cuestión que debe ser abordada con atención y a la luz de los
principios jurídicos internacionales.
La percepción del riesgo ha llevado, entre otras, a iniciativas de carácter
significativamente preventivo en el sector financiero, en los sistemas de
transferencia informal de fondos y valores (IVTS) –algo que tiene que ver con la
forma en que los valores pueden transferirse sin dejar trazas fácilmente
identificables o completamente fuera del sistema de financiación formal16– y en
16 El término fue acuñado por Passas, N. (1999), Informal Value Transfer Systems and
Criminal Organizations: A Study into So-Called Underground Banking Networks, The
Hague: Ministry of Justice (The Netherlands). Ver también Passas, “Hawala and Other
Informal Value Transfer Systems: How to Regulate Them?”, Journal of Risk Management,
2003 [vol. 5 and no. 5]: 39–49; Passas, "Informal Value Transfer Systems, Money
Laundering and Terrorism", informe preparado para el National Institute of Justice and
Financial
Crimes
Enforcement
Network,
enero
de
2005,
en
http://www.ncjrs.org/pdffiles1/nij/grants/208301.pdf visitada el 26 de junio de 2005; Passas,
“Indicators of Hawala Operations and Criminal Abuse”, Journal of Money Laundering
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 67
355
las organizaciones sin ánimo de lucro. La falta de pruebas, análisis y directrices
útiles, válidas y completas ha dado lugar a enfoques muy asimétricos y
descoordinados que pueden estar olvidándose de los objetivos más importantes.
Por ejemplo, la mayor parte de los países no cuentan con disposiciones en
materia de IVTS (como los hawala, hundi, fei chien, redes de cambio del
mercado negro) o los someten a la misma regulación de las instituciones
formales. En Austria, Brasil y Francia, sólo se autorizan los reintegros
internacionales a través del sistema bancario formal. Argentina reconoce la
existencia de una sustancial actividad económica informal y Bélgica informa de
las transacciones sospechosas que circulan a través de canales informales, que
pueden estar conectados con la financiación del terrorismo. La atención política
está, por tanto, asegurada. Sin embargo, el enfoque adoptado por los EE.UU. de
América y otros países que aplican las mismas reglas a las instituciones formales
y a las compañías y redes de transferencia de dinero informales/étnicas puede
ser contraproducente, pues puede resultar en una menor transparencia y riesgos
más altos, si esto supone que los operadores informales esquivan a las
autoridades, funcionan de manera sumergida y se niegan a cooperar17.
Las organizaciones sin ánimo de lucro también han sido ampliamente objeto de
atención, y ello a pesar de la falta de procesos y condenas por cuestión de
terrorismo. Muchos informes nacionales18 se refieren a casos investigados, pero
destacan la preocupación suscitada en cuanto a la exactitud de la información y
el procedimiento legal seguido (ver más información al respecto infra).
Control, Vol. 8(2): 168-172; Passas, Informal Value Transfer Systems and Criminal
Activities (The Hague: WODC (Wetenschappelijk Onderzock-en Documentatiecentrum),
Netherlands Ministry of Justice); Mohammed el Qorchi, Samuel. M. Maimbo, y John F.
Wilson, "Informal Funds Transfer Systems: An Analysis of the Informal Hawala System",
International Monetary Fund, Occasional Paper núm.222, 2003; Rensselaer Lee, "Terrorist
Financing: The U.S. and International Response", Congressional Research Service, Doc.
Order Code: RL31658 2002; Samuel. M. Maimbo, The Money Exchange Dealers of Kabul:
A Study of the Informal Funds Transfer Market in Afghanistan (Washington: World Bank,
2003), World Bank Working Paper No. 13]. Ver también, Financial Action Task Force
(FATF), 2000–2001 Report on Money Laundering Typologies (Paris: Financial Action Task
Force, OECD, 2001); FATF, Combating the Abuse of Alternative Remittance Systems:
International Best Practices (Paris: Financial Action Task Force, OECD, 2003); yd
Christine Howlett, Investigation and Control of Money Laundering via Alternative
Remittance and Underground Banking Systems (Sydney: Churchill Fellowship, 2001).
17 Ver el Informe nacional de los EE.UU. de América. Ver también Passas, N. (2006),
Fighting Terror with Error: The Counter-productive Regulation of Informal Value Transfers,
Crime, Law and Social Change, 45(4-5), 315-336.
18 Ver por ejemplo, los Informes nacionales de Austria, Bélgica, Italia, Rumania, EE.UU. de
América, así como el Informe de la Unión Europea.
RIDP79/3-4T (2008) bis
356
2/02/09
19:50
Page 68
Comparativamente descuidadas se encuentran, por otro lado, las esferas
económicas, como el sector comercial, en donde se han detectado
vulnerabilidades muy significativas19. Se demandan por ello análisis de riesgo y
evaluaciones de vulnerabilidad con el fin de establecer prioridades y asignación
de los recursos.
IV. Aseguramiento de bienes
Junto a las listas, el aseguramiento de los bienes de los sospechosos de apoyar
a los grupos terroristas constituye otro mecanismo frecuentemente aplicado
contra la financiación del terrorismo tras los atentados del 11-S. En general, los
países autorizan el aseguramiento de los bienes de las personas designadas por
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Pero los países difieren
ampliamente en cuanto a la extensión de tales medidas y el uso o gasto que
autorizan de los bienes sometidos a aseguramiento para hacer frente a las
necesidades de los sospechosos. Esto es bastante importante pues en la
aplastante mayoría de los casos no existen procesos penales o de tipo legal
alguno contra aquellos cuyos bienes han sido sometidos a aseguramiento. El
proceso de confiscación y uso de los bienes confiscados también difiere según
los países, requiriendo muchos de ellos una previa condena.
Argentina, Japón y los EE.UU., por ejemplo, no permiten el uso de los bienes
sometidos a aseguramiento con el fin de hacer frente a los gastos diarios o del
proceso legal por parte de los propietarios de los mismos. En Bélgica, el
Ministerio de Finanzas puede autorizar el uso de fondos sometidos a
aseguramiento para atender a los gastos básicos de la vida, los gastos
procesales, el coste de gestión de esos bienes o gastos extraordinarios. En
Brasil, el juez puede autorizar el uso de una parte de los bienes sometidos a
aseguramiento para el mantenimiento ordinario del sospechoso y su familia20. Es
más, si no se presenta una acusación penal en un cierto período o si la
acusación es rechazada por infundada, los bienes han de ser descongelados.
Interesantes diferencias se detectan en Austria, donde los bienes sometidos al
Reglamento UE (Banco Nacional) y los sometidos a aseguramiento con base en
una orden judicial pueden quedar definitivamente congelados, con independencia
de la acusación penal. Sin embargo, las órdenes de aseguramiento adoptadas
19 Ver Passas, N. (2006), Setting Global CFT Standards: A Critique and Suggestions,
Journal of Money Laundering Control, 9(3), 281-292; Passas, N. (2004), The Trade in
Diamonds: Vulnerabilities for Financial Crime and Terrorist Finance, Vienna, VA: FinCEN,
US Treasury Department; Passas, N., & Jones, K. (2006,. The Trade in Commodities and
Terrorist Financing: Focus on Diamonds, European Journal of Criminal Policy and
Research, 12 (en http://dx.doi.org/10.1007/s10610-006-9006-3), 1-33; y el Paper sobre
mejores prácticas FATF].
20 Ver art. 137 del Código procesal penal.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 69
357
por la Agencia de Investigación Criminal (BK/FIU) no pueden extenderse más allá
de seis meses.
Es de destacar que en los EE.UU. de América existen sistemas de decomiso
tanto civil (in rem) como penal (in personam), que permiten el embargo tanto de
los instrumentos como de los productos de un delito. Los gobiernos federal y
estatales pueden también utilizar el decomiso administrativo en ciertas
circunstancias.
Muchos países han elaborado procedimientos para descongelar los fondos y la
posible reparación de las personas exoneradas21, pero esto es algo que se ha
demostrado bastante difícil en la práctica en cuanto a los bienes sometidos a
aseguramiento por causa de terrorismo. Como ponen de manifiesto diversos
informes y se reiteró en el Coloquio de Cleveland, hay que insistir en el hecho de
que el aseguramiento de bienes no constituye una sanción penal contra
violaciones probadas de la ley, sino una medida preventiva de carácter temporal.
Sin embargo, el efecto de este tipo de medidas preventivas, por lo que se refiere
a la financiación del terrorismo, ha sido de facto punitivo y devastador para los
afectados durante largos períodos de tiempo y sin posibilidad legal de recurso.
Junto a consideraciones jurídicas y éticas, también se suscitan cuestiones
prácticas en relación con estas medidas. Sería importante saber cuál ha sido su
efecto preventivo contra el terrorismo y contra la financiación del terrorismo. Los
análisis coste-beneficio son comunes en muchas áreas de las políticas públicas y
se recomendaron ya en el pasado en relación con las reglas de blanqueo de
capitales, pero han sido ampliamente abandonados tras el 11-S. Como observa
el Informe nacional italiano, hay muchas leyes y medidas contra la financiación
del terrorismo, pero se hace poco o nada por evaluar el coste y la efectividad de
las políticas, en particular, las de carácter preventivo. Por consiguiente, no
sabemos hasta qué punto podemos estar pasándonos de la raya y llegando a un
punto de disminución de las utilidades a nivel internacional y nacional. Algunos
autores de los informes nacionales reconocen lo anterior y demandan un examen
atento de los efectos de esta política con el fin de maximizar las utilidades y
aumentar la seguridad.
V. Derecho Penal y Procesal
A. Legislación penal
Los informes nacionales, de modo coherente con otras investigaciones, muestran
que no hay un enfoque legal uniforme en el marco de la lucha contra la
financiación del terrorismo. En lo relativo a las definiciones de financiación de
terrorismo, las sanciones, el tratamiento de las víctimas y los procesos penales
21 Ver, por ejemplo, inter alia los Informes nacionales de Francia, Bélgica, EE.UU. de
América.
RIDP79/3-4T (2008) bis
358
2/02/09
19:50
Page 70
encontramos de nuevo una extraordinaria diversidad entre los países, llegando a
un punto de cacofonía en los últimos tiempos que impide la cooperación
internacional y el auxilio legal mutuo. Algunas jurisdicciones han adoptado
rápidamente los modelos legislativos de las Naciones Unidas, mientras que otras
emplean sus propios métodos o simplemente extienden las disposiciones en
materia de blanqueo de capitales con el fin de cubrir la financiación del
terrorismo. Los regímenes nacionales varían mucho en lo relativo al ámbito de
actividades y grupos cubiertos, los tipos de bienes o actividades financieras que
se incluyen, el origen de los fondos destinados a financiar actos terroristas, la
intención o conocimiento de los sujetos, si persiguen la financiación de una
actividad, un acto, un grupo, etc.
Japón no define de manera específica ni el terrorismo ni la financiación del
terrorismo. En su lugar, estas conductas se cubren a través de la incriminación
del acto de ofrecer o colectar fondos con objeto de ayudar a otros a la comisión
de ciertos delitos como el asesinato, con el fin de amenazar a un cuerpo
gubernamental público, nacional o local.
Diversos países tienen disposiciones específicas en cuanto a la financiación del
terrorismo. El Código penal argentino define este delito como el acto de colectar
y suministrar bienes o fondos a sabiendas de que serán utilizados en todo o en
parte para financiar a una asociación ilícita terrorista descrita en el artículo 213
ter del Código penal, o a un miembro de estos grupos para la comisión de un
acto terrorista 22.
El Código penal belga va más allá de los bienes y fondos e incluye también el
suministro de información, bienes materiales a un grupo terrorista o cualquier otra
forma de financiación de la actividad de un grupo terrorista, a sabiendas de que
tal participación contribuye a la comisión de un crimen o delito por parte del grupo
terrorista 23. Además de este delito de financiación de un grupo terrorista
particular, el Código penal belga incrimina también el suministro de bienes
materiales o la financiación de un delito terrorista específico 24.
El Código penal francés equipara la financiación del terrorismo a los actos de
terrorismo y se refiere en su definición a bienes, fondos e información; también
exige el saber que estos bienes, fondos o información se usarán para la comisión
de un acto de terrorismo, con independencia de que ese acto eventualmente no
se cometa: «constitue également un acte de terrorisme le fait de financer une
entreprise terroriste en fournissant, en réunissant ou en gérant des fonds, des
valeurs ou des biens quelconques ou en donnant des conseils à cette fin, dans
l'intention de voir ces fonds, valeurs ou biens utilisés ou en sachant qu'ils sont
22
Ver art. 213 quáter del Código penal.
Ver art. 140. § 1er del Código penal.
24 Ver art. 141 del Código penal.
23
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 71
359
destinés à être utilisés, en tout ou partie, en vue de commettre l'un quelconque
des actes de terrorisme prévus au présent chapitre, indépendamment de la
survenance éventuelle d'un tel acte » 25.
Alemania no ofrece definición alguna de la financiación del terrorismo y su
legislación no tiene un tipo penal separado para la financiación del terrorismo. La
financiación del terrorismo se considera una posible modalidad de actividad
terrorista punible en cuanto participación en o a favor de un grupo terrorista26.
Italia también trata esta infracción penal como participación en terrorismo.
Los EE.UU. de América han aprobado un conjunto de leyes que cubren el “apoyo
material del terrorismo” y lo que constituye un acto terrorista27. El apoyo material
cubre a cualquiera que: “suministra apoyo o recursos materiales u oculta o
disfraza la naturaleza, localización, fuente o propiedad del apoyo material o
recursos, a sabiendas o con objeto de que sean utilizados en la preparación o
realización de…” una larga lista de delitos. “Apoyo o recursos materiales”
significa cualquier bien, tangible o intangible, o servicio, incluidos la moneda o
instrumentos monetarios, seguridades y servicios financieros, habitación,
formación, dictamen o ayuda experta, refugio, documentación o identificación
falsas, equipos de comunicación, instalaciones, armas, sustancias letales,
explosivos, personal (uno o más individuos que pueden ser o incluir a uno
mismo) y transporte, con excepción de medicinas o materiales de carácter
religioso”28. Esto se ha criticado abiertamente en los artículos jurídicos
especializados y en los tribunales con cierto éxito y más casos todavía
pendientes.
En el otro extremo, en Brasil la financiación del terrorismo se trata como
participación en terrorismo, conforme al artículo 29 del Código penal, que se
ocupa de la conspiración entre personas29. Por consiguiente, hay que demostrar
que la provisión de recursos a un terrorista o a un grupo terrorista se encuentra
directamente relacionada con un acto terrorista. De aquí que la participación
material e indirecta se haga depender del inicio o ejecución de un acto terrorista.
25
Ver art. 421-2-2 del Código penal.
Ver sección 129a del Código criminal, que no exige la comisión de un acto terrorista –
basta con la participación en un grupo terrorista.
27 Para los detalles, ver el Informe nacional.
28 Ver 18 U.S.C. Sec. 2339A.
29 Código penal, art. 29 – Quien de cualquier manera concurra a la comisión de un crimen
será sometido a las mismas sanciones, en la medida de su culpabilidad. § 1º - Si la
participación es de menor importancia, la pena podrá ser reducirse de una sexta parte a
un tercio. § 2º - Si una de las partes concurrentes quería participar en un crimen de menor
gravedad, se aplicará la pena del crimen menor; esta pena se incrementará en su mitad,
en el caso de que el crimen más grave fuera previsible.
26
RIDP79/3-4T (2008) bis
360
2/02/09
19:50
Page 72
Los autores brasileños critican fuertemente esta solución, que puede igualmente
violar estándares constitucionales30.
El núcleo central de las medidas contra la financiación del terrorismo se basa en
las medidas contra el blanqueo ya existentes, y ello aunque ambas figuras
delictivas se definan de manera claramente diferente. En este proceso se
produce de facto un olvido de diversas cuestiones importantes:
a) el creciente consenso sobre el hecho de que las actividades de financiación
del terrorismo y el blanqueo de capitales suponen a menudo actividades muy
diferentes, en particular en cuanto al volumen de los fondos involucrados;
b) la diferencia en los objetivos que se persiguen por parte de las respuestas
sociales en cada caso (p.e. combatir la delincuencia grave privando a los
delincuentes de sus bienes ilícitos, frente a la prevención del terrorismo por
medio de la reducción de sus apoyos materiales y recogida de información), y
c) la creciente incomodidad en el balance de costes y beneficios de las políticas
antiblanqueo, que progresivamente se han convertido en un fin en sí mismas,
más que en un instrumento contra la delincuencia grave.
El problema es, en esencia, que medidas con capacidad discutible para minar los
intentos de las empresas criminales de ocultar el origen de los voluminosos
productos del crimen se aplican a las generalmente pequeñas cantidades
involucradas en las operaciones terroristas31.
En cuanto a las reglas relativas a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas van desde la ausencia de este tipo de disposiciones en el sistema
jurídico nacional (por ejemplo, en Alemania) y aplicaciones limitadas (como en el
Derecho brasileño, donde las personas jurídicas tienen responsabilidad penal
sólo respecto de los crímenes medioambientales) hasta la plena responsabilidad
penal de las personas jurídicas (por ejemplo, en los EE.UU. de América)32.
Históricamente, las sanciones en contra de los delincuentes con motivación
política han pasado por fases diversas: desde el regime de faveur, cuando fueron
considerados aristócratas de la delincuencia y respetados por sus fuertes
compromisos ideológicos, hasta el regime de rigueur, a partir del momento en
que estos delincuentes comenzaron a ser tratados como terroristas33. Las penas
30
Ver el Informe nacional de Brasil y las fuentes ahí citadas.
Esto se refiere principalmente al coste operativo de las actividades terroristas, que se
distingue de los costes operativos de los grupos amplios y establecidos que controlan
ciertas áreas geográficas y desarrollan funciones casigubernamentales.
32 Resulta de interés destacar que Argentina informa de que tanto las personas físicas
como las jurídicas pueden resultar (no penalmente) responsables por la no información a
la FIU de actividades inusuales o sospechosas (con arreglo al art. 24 de la Ley 25.246),
pero sólo las personas físicas pueden cometer el delito de financiación del terrorismo.
31
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 73
361
posibles contra la financiación del terrorismo varían mucho y van desde los 5
meses hasta la cadena perpetua en caso de condena, aunque continúa siendo
incierto y desconocido cuánto tiempo cumplen realmente los delincuentes. En
Austria, la financiación del terrorismo se castiga con prisión de seis meses a
cinco años. En Brasil se impone privación de libertad de 3 a 10 años; si el
resultado del delito es lesión corporal grave, la pena puede elevarse al doble y, si
se produce la muerte, puede triplicarse. En Bélgica, la duración es de cinco a
diez años. En Japón, la pena máxima por el “ofrecimiento o colecta de fondos
para ayudar a otros a la comisión de ciertos delitos” es bien de 10 años de prisión
con trabajo forzado o de multa de diez millones de Yenes. Las penas en los
EE.UU. de América son multas y/o prisión de hasta 15 años por cada infracción,
y si se produce la muerte de una persona por la cantidad de años que se
imponga o de por vida 34.
Los plazos de prescripción son por lo general muy largos. En Brasil, en la
actualidad, es un delito imprescriptible. En los EE.UU. de América el tiempo
comienza a contar sólo cuando se descubren los hechos constitutivos de la
infracción.
El tratamiento de las víctimas del terrorismo también difiere mucho de país en
país. En Argentina, por ejemplo, el procedimiento para la compensación o
reparación de las víctimas se decide ex post facto. En Austria, las víctimas del
terrorismo tienen derecho a reparación conforme a las reglas generales de la Ley
sobre víctimas del delito. En general, los países no informan sobre disposición
alguna relativa al uso de los bienes confiscados con vistas a la reparación de la
víctima. En Bélgica, en caso de terrorismo las víctimas tienen derecho a reclamar
por las vías procesales penales o por vía civil. En los EE.UU. de América el
sistema legal también permite la vía civil y las víctimas de actos terroristas
ultramarinos han utilizado con éxito las acciones civiles.
Finalmente, algunos informes destacan la importancia del contexto e ilustran
cómo viejas leyes aprobadas para hacer frente a problemas diferentes pueden no
ser apropiadas o adecuadas hoy. Un buen ejemplo de lo anterior lo constituyen
las disposiciones de los EE.UU. contra Nelson Mandela que fuera después
liberado de la prisión y se convirtiera en un respetado líder africano. La Ley de
seguridad nacional del Brasil es otro: esta ley es reflejo del contexto de la última
de las administraciones de una dictadura militar de comienzos de los años 80
cuando las preocupaciones principales y las prioridades eran muy diferentes a
las actuales.
Law Review, 8(1), 23-36.
34 Para los detalles, ver el Informe nacional.
RIDP79/3-4T (2008) bis
362
2/02/09
19:50
Page 74
Como resultado de todo lo anterior, las demandas en favor de una atenta
reconsideración de los problemas y de reformas o ajustes de los derechos
nacionales han de considerarse bien fundadas.
B) Proceso penal
La creación de nuevas medidas reguladoras y de aplicación contra la financiación
del terrorismo se ha abierto rápidamente camino y ha emanado principalmente
del Ejecutivo. Los procesos legislativos, administrativos y judiciales han tratado
de desbrozar la vía y garantizar un proceso justo en la determinación de si todas
las acciones son efectivas, basadas en sólidas pruebas y aplicadas de manera
adecuada y coherente.
Un asunto que preocupa a los autores de muchos informes nacionales es el
proceso de designación de sospechosos con base en los procedimientos
nacionales, de la Unión Europea o de las Naciones Unidas. Las áreas de interés
se centran en los estándares aplicables, los procedimientos utilizados
internamente para su aplicación y los sistemas de eliminación de la lista de
aquellas personas contra las que no hayan emergido pruebas suficientes. Esto
es algo particularmente sensible dado que la mayor parte de las designaciones
no se producen a iniciativa o con base en la prueba producida por una autoridad
interna, sino a través de organizaciones internacionales con poca perspectiva
respecto de las actuaciones y criterios internos.
Como se ha destacado con anterioridad, el proceso de inclusión en una lista es
de naturaleza administrativa y preventivo en cuanto a sus objetivos, sin embargo
las consecuencias para los afectados son frecuentemente más duras que las
derivadas de una condena por un delito grave. El proceso es muy discutido y son
múltiples los recursos suscitados tanto ante los tribunales nacionales como en el
Tribunal europeo de justicia, por razones de proceso debido, transparencia y
derecho de recurso. El Informe de la Unión Europea resume algunos casos y
repasa de manera muy completa muchos puntos críticos suscitados a nivel
regional, así como en lo concerniente a la implementación de las Resoluciones
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en materia de financiación del
terrorismo 35, por lo que no lo repetiremos en esta sede. Con todo, es de destacar
que no estamos ante cuestiones puramente formales. Son temas que afectan a
elementos sustanciales, a la justicia y a la evitación del daño para inocentes.
Como los Informes nacionales de los EE.UU. de América y de Hungría
claramente ponen de manifiesto, la existencia en el pasado de diversos errores y
falta de pruebas suscita una justificada preocupación en toda la comunidad
35
Ver también el Reglamento del Consejo núm. 881/2002, repetidamente reformado, y la
Posición Común del Consejo de 27 de diciembre de 2001 sobre la lucha contra el
terrorismo. Ambos se encuentran resumidos en el Informe nacional austríaco.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 75
363
internacional y mina la legitimidad del esfuerzo general de refuerzo de la
seguridad.
El Informe belga confirma la gran disponibilidad de los gobiernos a cumplir sus
obligaciones internacionales por medio de rápidas acciones, pero sin control y
supervisión externos. Merece destacarse el caso citado por el Informe, en el que
se ordenó al gobierno belga hacer lo necesario para eliminar dos nombres de la
lista de designación.
Las unidades administrativas y ejecutivas son generalmente responsables de la
implementación y aplicación de las medidas sobre financiación del terrorismo. En
Japón esta tarea corresponde a un comité administrativo especial compuesto por
altos funcionarios de diversos ministerios (de justicia, de finanzas, de asuntos
exteriores, de economía, comercio e industria, etc…)
El sistema de implementación de la designación en Austria ilustra el modo en que
actúan la mayor parte de los países: las medidas adoptadas contra los
sospechosos que aparecen en las listas relativas a las resoluciones de las
Naciones Unidas, se basan en reglamentos administrativos del Banco Nacional
de Austria. No hay ni proceso judicial ni recursos. El terrorismo “europeo interno”
(como el de las áreas norirlandesa y vasca) es abordado a través de un proceso
de coordinación a nivel de la Unión Europea en el marco de la Política Exterior y
de Seguridad Común, lo que se traduce en Posiciones comunes sobre las listas
de nombres o grupos cuyos bienes deben ser sometidos a aseguramiento por
parte de los Estados miembros.
En los EE.UU. de América, distintas agencias federales se encargan del proceso
de designación, pero no hay estándares oficiales/públicos sobre el modo en que
de manera precisa operan y aplican el criterio de “causa razonable”.
Frecuentemente la información se ha demostrado incompleta o errónea, lo que
ha generado dificultades de implementación y aplicación en el sector financiero,
al tiempo que se solicitaba a otros países imponer sanciones sobre las mismas
personas.
Como destaca el Informe de los EE.UU. de América “en 1998, OFAC [la Oficina
de Control de Bienes Extranjeros] aprobó, pero menos de un año después retiró,
un reglamento que garantizaba el derecho de revisión de las bases fácticas o
razones de la decisión inicial de inclusión en la lista. Aparentemente, su retirada
por parte de la OFAC tuvo parcialmente su causa en la preocupación por
proteger las fuentes y métodos de inteligencia. Aunque las partes pueden todavía
solicitar que la decisión de inclusión en la lista sea reconsiderada
administrativamente, ya no tienen un derecho reconocido reglamentariamente de
revisión de las bases de actuación de la agencia”. El Informe recoge casos en los
que errores en la identidad y sospechas falsas han llevado a drásticas y
lamentables intervenciones contra personas individuales y organizaciones.
RIDP79/3-4T (2008) bis
364
2/02/09
19:50
Page 76
Las intervenciones en los EE.UU. también han suscitado controversias cuando
se ha descubierto que la legislación nacional e internacional fue violada por la
vigilancia y seguimiento de mensajes SWIFT de transferencia de fondos así
como de comunicaciones telefónicas y electrónicas36.
Hungría también informa de casos en los que se cometieron errores. En una
ocasión se rechazó un caso por falta de prueba adecuada: el caso se basaba en
alegaciones hechas por una persona con antecedentes criminales policiales y
dos extradiciones previas desde Hungría.
Finalmente, la cuestión relativa a las medidas extraordinarias y de emergencia en
el marco de las políticas contra el terrorismo hizo vibrar una cuerda sensible y
suscitó vivos debates y argumentos en los informes nacionales y durante el
Coloquio de Cleveland. Los autores de los informes nacionales condenan
unánimemente la violación de los derechos humanos, incluido el uso de la
tortura, los dobles estándares, la inversión de la carga de la prueba, etc., puntos
en ocasiones específicamente prohibidos también por sus respectivas
constituciones.
La mayoría de los países prevén técnicas especiales de investigación, vigilancia
secreta o investigaciones encubiertas. Todos los informes subrayan la
importancia de la autorización previa de las medidas excepcionales y de la
adecuada supervisión de las mismas para evitar investigaciones proactivas y
muy intrusivas sin buena prueba prima facie (fishing expeditions) y violaciones
innecesarias de los derechos de los ciudadanos a su intimidad 37.
VI. Cooperación internacional en asuntos penales
La cooperación internacional contra el terrorismo, incluida la financiación del
terrorismo, ha sido bastante extraordinaria desde septiembre de 2001. Sin
embargo, quedan cuestiones espinosas, particularmente en relación con el uso
apropiado de la información proveniente de los servicios de inteligencia, que no
puede ser compartida por los gobiernos nacionales. Los errores del pasado,
ejemplos de medidas draconianas a pesar de la ausencia de prueba suficiente o
compartible, cuestiones de proceso debido y transparencia, violaciones de la
legislación nacional e internacional por parte de las agencias gubernamentales,
combinados con la falta de una definición universal de terrorismo y de grupo
terrorista impiden que la cooperación internacional sea fácil y efectiva.
Las disposiciones nacionales contra la extradición o auxilio legal mutuo en casos
considerados de naturaleza política puede seguir frustrando a los Estados
36
Para los detalles, ver el Informe nacional de los EE.UU. de América.
Ver por ejemplo, los Informes nacionales de Bélgica, Francia, Italia, Polonia, Rumania,
EE.UU. de América.
37
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 77
365
requirentes, a pesar de la aceptación del principio general aut dedere, aut
judicare.
Los estándares nacionales de extradición y auxilio legal mutuo siguen siendo
muy diversos38, pero es de esperar que los convenios recientes de las Naciones
Unidas contra el terrorismo, la financiación del terrorismo, la delincuencia
organizada transnacional y la corrupción se implementarán efectivamente y por
consiguiente permitirán mejorar el conocimiento de las modalidades de los
diversos sistemas jurídicos y fortalecer la cooperación internacional (en
particular, los dos últimos convenios contienen disposiciones muy completas en
materia de cooperación internacional).
VII. Conclusión
En conclusión, todos estamos virtualmente de acuerdo sobre la necesidad de
controles financieros contra el terrorismo, pero son amplias las oportunidades de
mejora de la chapucera regulación actual. Muchas de las leyes y medidas
nacionales contra la financiación del terrorismo son dirigidas por instituciones
internacionales y externas, los enfoques son incoherentes y asimétricos, los
procedimientos y procesos no son transparentes, los criterios no están claros, las
medidas preventivas y temporales se extienden durante períodos de tiempo muy
largos y tienen un gran impacto sobre los afectados, se han cometido
repetidamente errores y los desacuerdos en torno a quién es o no es terrorista
tienen que resolverse en un inmediato futuro.
También resulta importante destacar que no hay un conocimiento sistemático y
válido sobre cómo controlan de manera precisa los países la financiación del
terrorismo y cuál es su efectividad. La comunidad internacional todavía no tiene
una buena descripción general de los métodos que utilizan los grupos terroristas,
sus necesidades, cómo transforman su modus operandi en respuesta a las
medidas contra el terrorismo y en qué medida los diferentes mecanismos de
financiación son (o no son) accesibles para grupos específicos u orientaciones
ideológicas/religiosas. En otras palabras, no sabemos exactamente cuál es la
naturaleza de la financiación del terrorismo, cómo se ocupan del mismo los
países y las regiones, cómo se puede ofrecer una mejor guía al sector privado,
cuya cooperación es vital, y cómo mejorar la eficacia de nuestros controles
sociales y jurídicos.
A la luz de lo anterior, podemos estar de acuerdo en que la investigación y
recogida de datos sistemática recomendada en la sección relativa a los “aspectos
empíricos” puede ofrecer perspectivas y bases sólidas en torno a qué política
debe construirse, cómo reforzar su legitimación y mejorar la seguridad. Como
38 Austria, por ejemplo, actúa generalmente con base en meras solicitudes que contenga
una relación de hechos, sin exigir pruebas. Brasil plantea exigencias detalladas en el caso
de la extradición, pero prácticamente ninguna en cuanto al mutuo auxilio legal.
RIDP79/3-4T (2008) bis
366
2/02/09
19:50
Page 78
académicos y universitarios tenemos el deber de continuar y participar en este
crítico proyecto.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:50
Page 79
LE FINANCEMENT DU TERRORISME
Projet de résolution
Les participants au Colloque préparatoire de la Section II du 18ème Congrès
International de Droit pénal de Cleveland, Ohio (USA) (9-12 Avril 2008),
Considérant que les mesures contre le financement du terrorisme sont utiles et
nécessaires afin de prévenir, surveiller, enquêter et réduire le mal engendré par
les opérations et attaques terroristes.
Soulignant l’importance de la Résolution de l’Assemblée Générale 51/210 du 17
décembre 1996 et la Convention internationale pour la répression du
Financement du Terrorisme de 1999.
Accueillant l’augmentation du nombre des ratifications de la Convention
internationale pour la répression du Financement du Terrorisme de 1999 par les
Etats membres.
Rappelant les directives du Conseil de l’Europe sur les droits de l’homme et la
lutte contre le terrorisme adoptées par le Comité des Ministres le 11 Juillet 2002 à
l’occasion de la 804ème réunion des délégués des Ministres.
Notant l’absence de définition universelle du terrorisme et la diversité des
définitions et des approches nationales concernant le financement du terrorisme
Réitérant l’importance d’adopter une approche normative ou une approche
fondée sur la gestion des risques en ce qui concerne la prévention du
financement du terrorisme.
Réaffirmant l’opinion générale selon laquelle les mesures contre le financement
du terrorisme doivent être basées sur des analyses et des éléments de preuves
fiables.
Insistant sur les différences entre les pratiques de financement du terrorisme et le
blanchiment d’argent et pouvant requérir des contre-mesures distinctes.
Notant l’absence de rassemblement systématique et d’analyse approfondie des
informations, tant au niveau national qu’international.
RIDP79/3-4T (2008) bis
368
2/02/09
19:50
Page 80
Exprimant leurs inquiétudes quant à l’application de certaines mesures
préventives et des pratiques de désignation en l’absence de poursuite pénale ou
de respect des principes universels de droit pénal et des droits fondamentaux.
Proposent au 18 ème Congrès International de Droit pénal l’adoption de la
Résolution suivante : 1
La nécessité d’un système approprié pour cibler le financement du
terrorisme
1. La mise en place d’un système approprié pour cibler le financement du
terrorisme (CFT) est essentielle afin de lutter contre le terrorisme.
Afin de réduire le mal engendré par des opérations et attaques terroristes, un
système approprié de contrôle du financement du terrorisme peut également
servir à surveiller les activités militantes et à déployer des actions préventives.
Cela permettrait également la reconstruction des événements et la détection des
complots qui pourraient alors être poursuivis ; en outre, l’annonce publique selon
laquelle les activités financières des groupes extrémistes sont mises en examen
forcera ces derniers à devoir changer régulièrement de tactique et de méthodes
de communication, fournissant aux services de renseignements davantage
d’opportunités pour collecter de nouvelles informations.
Aspects empiriques
2. Au cours de la dernière décennie, et particulièrement après les attaques du 11
septembre 2001, les mesures contre le financement du terrorisme ont vu leur
nombre, leur étendue ainsi que leur application géographique croître sans cesse,
grâce à des organisations telles que le GAFI, l’ONU, l’UE, mais aussi d’autres
initiatives, notamment prises au niveau national. Des listes de présumés
terroristes ont été créées et mises en circulation ; les biens appartenant à ces
derniers ont été saisis, y compris les fonds d’organisations à but non lucratif. Des
lois relatives au financement du terrorisme et au soutien matériel du terrorisme
ont été introduites.
3. Cependant, après sept années d’application des mesures contre le
financement du terrorisme, le système ainsi que son efficacité doivent être
consciencieusement évalués et les priorités doivent être ajustées en
conséquence.
4. Des études empiriques concernant l’ampleur du problème ainsi que les
méthodes de financement du terrorisme doivent être encouragées afin d’obtenir
1
Questionnaire : I. Aspects empiriques. II. Ratification des instruments universels et
régionaux et cadre juridique et institutionnel national. III. La prévention du financement du
terrorisme. IV. Gel des fonds. V. Mesures pénales : A) Droit pénal ; B) Procédure pénale.
VI. Coopération pénale internationale. VII. Autres considérations.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 81
369
une vue d’ensemble réaliste de la situation mondiale actuelle. Dans la mesure du
possible, une banque de données globale devrait être développée/soutenue.
Définitions légales
5. Une étude comparative des définitions du terrorisme et du financement du
terrorisme ainsi que des autres réglementations nationales doit être entreprise
afin d’identifier les problèmes et les lacunes dans l’exécution des obligations
internationales.
6. Le financement du terrorisme devrait être criminalisé de manière appropriée,
sans tenir compte de critères tels que la commission d’un acte terroriste, la
participation ou l’assistance à un groupe terroriste.
Approches basées sur des critères de preuve
7. Les données juridiques et factuelles disponibles suggèrent que des approches
ciblées fondées sur la recherche de preuves et la gestion de risque devraient être
adoptées. De telles approches, prenant en considération les ressources
existantes, permettraient d’examiner et de développer de nouvelles perspectives
d’évolution fondées sur l’échange commercial permettant l’importation et
l’exportation de statistiques comparées et transparentes.
8. Les similarités et les divergences entre les activités de financement du
terrorisme et de blanchiment d’argent doivent être clairement identifiées. Une
attention plus particulière doit être portée sur certaines questions requérant un
cadre juridique ou réglementaire plus spécifique ou différent :
a) Les secteurs informels et parallèles de transfert de fonds, tels que hawala,
hundi, fei chien, etc. doivent être mieux compris et doivent être régulés de façon à
cibler de manière pragmatique les activités criminelles, tout en préservant leurs
autres fonctions légitimes.
b) Le rôle des organisations charitables et des organismes politiques exerçant
des activités sociales ou non-lucratives tels que le financement d’activités de
nature terroriste, doit être analysé dans le cadre d’une évaluation complète des
conditions nationales, économiques et sociales, dans le but d’obtenir une
approche équilibrée et cohérente.
c) Etant donné les vulnérabilités connues du secteur commercial, le financement
du terrorisme provenant du secteur commercial devrait être examiné et la
transparence du commerce doit être améliorée afin de compléter les
réglementations financières existantes.
d) Des études devraient soit communiquer aux institutions financières des lignes
directrices précises sur ce qui constituerait une transaction suspectée être de
nature terroriste, soit définir dans quelle mesure les contrôles financiers
permettraient au secteur privé et aux organes régulateurs d’identifier de telles
transactions.
RIDP79/3-4T (2008) bis
370
2/02/09
19:51
Page 82
9. Un guide destiné au secteur privé (en particulier, les institutions financières, les
avocats, les comptables, les audits,…) devrait être davantage développé afin
d’harmoniser les pratiques régionales et nationales divergentes ainsi que leur
transparence.
Désignation et mesures relatives aux avoirs
10. a. Le processus de désignation des individus et des organisations suspects
(afin d’identifier, de geler et de confisquer les avoirs supposés être utilisés pour
des activités terroristes ou sous le contrôle de groupes terroristes) requiert une
révision approfondie et complète. Dans certains cas, le processus utilisé pour
retirer le nom de la liste n’est simplement pas très clair, car il n’existe aucun
moyen judiciaire ou légal permettant de statuer sur le sort d’un suspect ajouté sur
une telle liste, ce qui revient à dire que, très fréquemment, il n’existe aucune
condamnation ou procès pénal mené contre cette personne et, surtout, aucun
moyen permettant de déterminer la culpabilité ou l’innocence desdits suspects.
Entre temps, l’impact des décisions prises par des autorités exécutives et basées
sur des critères ou des preuves peu connus ou peu transparents peuvent être
dévastateurs pour les individus concernés.
b. Dans ce contexte, les droits procéduraux des individus ciblés et des
organisations sujettes aux processus de désignation ou de retrait d’une liste
doivent être garantis en vertu du principe du procès équitable et des garanties
procédurales. Des recours légaux doivent également être possibles.2
11. a. Les procédures judiciaires et administratives pour geler et confisquer les
biens d’individus ou de groupes doivent être correctement coordonnées.
b. Lors de telles procédures, les droits qu’ont les personnes physiques et morales
concernées d’avoir accès à une assistance judiciaire, d’être représentées en
justice et d’être informées de manière appropriée des motifs d’inculpation et des
éléments de preuves doivent être garantis sans délai.
2 La Cour Européenne de Justice doit encore rendre un jugement en la matière, soulignant
alors l’importance de ce paragraphe ; depuis le Congrès de Cleveland, le 24 avril 2008 the
High Court of Justice, Queen’s Bench Divison, Administrative Court in A,K, M Q & G and
H.M. Treasury, (2008) EWHC 869 a statué et annulé les décisions concernant les mesures
contre le terrorisme 1373 et 1267. L’importance de ce paragraphe semble de plus en plus
appropriée.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 83
FINANCING OF TERRORISM
Draft Resolution
The participants in the Preparatory Colloquium of the II Section of the XVIII
International Congress of Penal Law, held in Cleveland, Ohio (USA) (9-12 April
2008),
Considering that the controls against the financing of terrorism are useful and
necessary for the purposes of prevention, monitoring, investigation and reduction
of harm by terrorist operations
Underlining the importance of UN General Assembly resolution 51/210 of 17
December 1996 (paragraph 3, subparagraph (f)) and the UN International
Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism of 1999
Welcoming the widespread ratification of the UN Convention for the Suppression
of the Financing of Terrorism of 1999 by Member States
Recalling the Council of Europe Guidelines on human rights and the fight against
terrorism adopted by the Committee of Ministers on 11 July 2002 at the 804th
meeting of the Ministers’ Deputies
Taking note of the lack of a universal definition of terrorism and the diversity of
national definitions and approaches to terrorism finance
Reiterating the importance of both risk- and principle-based financial controls
Reaffirming the wisdom of founding CFT and counter-terrorism policies more
generally on reliable evidence and analysis
Emphasizing that the financing of terrorism and money laundering practices are
often dissimilar in nature and may require different counter-measures
Noting the absence of systematic and thorough data collection and analysis
regarding the financing of terrorism at national and international levels
Expressing concern at the application of certain preventive measures and
designation practices without criminal prosecution or effective application of
human rights safeguards and guarantees under international law
RIDP79/3-4T (2008) bis
372
2/02/09
19:51
Page 84
Propose to the XVIIIth International Congress of Penal Law the adoption of the
following Resolution.1
The need for an adequate system of targeting terrorism finance
1. The establishment of an adequate system of targeting terrorist finance (CFT) is
essential in order to fight terrorism.
Reducing the possible harm of terrorist operations and attacks, an adequate
system of control of terrorist finance can equally serve to monitor militant activities
so that preventive actions can be taken.
It also enables the reconstruction of events and the detection of coconspirators
who can then be pursued; and, moreover, the public announcement that financial
activities are under scrutiny forces extremist groups to make frequent tactical
changes and communications, which generates valuable opportunities for
intelligence gathering.
Empirical Aspects
2. In the last decade, and particularly after September 11, CFT measures have
grown in number, scope and geographic application due to FATF, UN, EU and
other initiatives, including many undertaken at national levels. Lists of designated
suspected terrorists have been created and circulated; assets of those named in
such lists have been frozen, including those of nonprofit organizations. Laws have
been introduced regarding terrorist finance and material support for terrorism.
3. Nevertheless, after 7 years of applying CFT measures, the system and its costeffectiveness should be thoroughly evaluated and its priorities should be adjusted
accordingly.
4. Empirical studies on the dimensions and the ways and means of TF should be
encouraged in order to obtain a realistic overview of the actual situation
worldwide. As far as possible a global database should be developed/supported.
Legal definitions
5. A comparative analysis of the definitions of terrorism and terrorism financing
and other national regulations needs to be undertaken for the purpose of
identifying problems and gaps in the implementation of international
commitments.
6. Terrorist financing should be adequately criminalised, irrespective of the
commission of an actual terrorist act, and incrimination should not be dependent
solely on participation in or assistance to a terrorist group.
1 Questionnaire: I. Empirical Aspects. II. Ratification of universal and regional instruments;
legal and institutional national framework. III. Prevention of terrorist finance. IV. Freezing of
assets. V. Other considerations.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 85
373
Evidence-based approaches
7. On the basis of such legal and factual information, studies and analyses,
improved evidence-based, targeted and risk-based approaches should be
pursued, taking into account existing resources and in order to explore and
develop the prospects for a trade-based approach based on transparent and
comparative import-export statistics.
8. The similarities and differences between financing of terrorism and money
laundering activities need to be clearly identified. More specifically, attention
should focus inter alia on the following issues that may require more specific or
diverse legal and regulatory frameworks:
a) Informal fund and value transfer systems (hawala, hundi, fei ‘chien etc.) should
be better understood and regulated in pragmatic ways that address the crime
risks they represent and preserve the legitimate functions they perform.
b) The role of charitable organisations and political organisations with social and
charitable activities as to the financing of activities of a terrorist nature should be
analysed in the context of a comprehensive evaluation of national, economic and
social conditions, aiming at a balanced and consistent approach
c) Given identified vulnerabilities in the commercial sector, trade-based financing
of terrorism should be examined and trade transparency should be enhanced to
supplement existing financial regulations
d) Analyses should provide either concrete guidelines on what constitutes
possible suspicious terrorist financial transactions or re-define the extent to which
financial controls enable private sector or regulatory bodies to identify such
transactions
9. Guidance for the private sector (in particular financial institutions, lawyers,
accountants, auditors etc.) needs to be further developed with the aims to
harmonise divergent regional and national practices and to strengthen
accountability.
Designations and Asset-Related Measures
10 a. The processes of designating suspected individuals and organisations [for
the purpose of identifying, freezing and seizing assets intended to be used for
terrorist activities or under the control of terrorist groups] needs a thorough and
comprehensive revision. In some instances, the process of removal is unclear,
while no judicial or other legal process addresses the status of a suspect on such
list – that is, there is frequently no criminal or other charge, no court proceeding
and, in essence, no means for the determination of guilt or innocence of named
suspects. On the other hand, the effects of executive decisions made on the basis
of not fully known or transparent criteria and evidence are devastating for those
affected.
RIDP79/3-4T (2008) bis
374
2/02/09
19:51
Page 86
b. In this context, the procedural rights of targeted individuals and organisations
subjected to "listing" and "delisting" proceedings must be guaranteed according to
due process and fair trial requirements and opened to effective judicial review.2
11. a. Judicial and administrative procedures for freezing and seezing assets of
individuals and groups are to be properly coordinated.
b. During such procedures the rights of the natural and legal persons concerned
to legal consultation and representation and to adequate information on charges
and evidentiary material shall be safeguarded without delay.
2 This paragraph may become more important once the awaited judgement of the
European Court of Justice on this matter is delivered; since the Cleveland meeting, 24 April
2008 the High Court of Justice, Queen's Bench Divison, Administrative Court in A,K, M, Q
& G and H.M. Treasury, [2008] EWHC 869, has ruled and quashed orders enforcing UN
Counter-terrorism measures 1373 and 1267, so the point of this paragraph seems
increasingly appropriate.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 87
Sección II – Derecho Penal. Parte Especial
FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
Proyecto de Resolución
Los participantes en el Coloquio Preparatorio de la Sección II del Congreso
Internacional de Derecho Penal, celebrado en Cleveland (USA) (9-12 abril 2008),
Considerando que los controles contra la financiación del terrorismo son útiles y
necesarios con fines de prevención, seguimiento, investigación y reducción del
daño de las operaciones terroristas,
Subrayando la importancia de la Resolución 51/210 de 17 de diciembre de 1996
de la Asamblea General de las Naciones Unidas (par. 3, subpar. (f)) y del
Convenio Internacional de las Naciones Unidas contra la financiación del
terrorismo de 1999,
Saludando la amplia ratificación del Convenio Internacional de las Naciones
Unidas contra la financiación del terrorismo de 1999 por parte de los Estados
Miembros,
Recordando las Directrices del Consejo de Europa sobre derechos humanos y la
lucha contra el terrorismo, aprobadas por el Comité de Ministros el 11 de julio de
2002, con ocasión de la reunión núm. 804 de los Representantes de los
Ministros,
Tomando nota de la ausencia de una definición universal de terrorismo y de la
diversidad de las definiciones y enfoques nacionales en cuanto a la financiación
del terrorismo,
Reiterando la importancia de los controles financieros basados tanto en los
riesgos como en los principios,
Reafirmando lo acertado de basar las políticas contra el terrorismo y contra la
financiación del terrorismo, con carácter más general, sobre análisis y pruebas
dignos de confianza,
Enfatizando que las prácticas de la financiación del terrorismo y del blanqueo de
capitales son frecuentemente diferentes en cuanto a su naturaleza y pueden
requerir medidas de lucha distintas,
RIDP79/3-4T (2008) bis
376
2/02/09
19:51
Page 88
Constatando la ausencia de análisis y recogida de datos sistemática y completa
en lo relativo a la financiación del terrorismo tanto a nivel internacional como
nacional,
Preocupados por la aplicación de ciertas medidas preventivas y prácticas de
designación sin proceso penal o efectiva aplicación de las garantías y
salvaguardias de derechos humanos con arreglo al derecho internacional,
Proponen al XVIII Congreso Internacional de Derecho Penal la aprobación de la
siguiente Resolución 1
Necesidad de un sistema adecuado de abordaje de la financiación del
terrorismo
1. La creación de un sistema adecuado de abordaje de la financiación del
terrorismo es esencial con objeto de luchar contra el terrorismo.
Reduciendo el posible daño de las operaciones y ataques terroristas, un
adecuado sistema de control de la financiación del terrorismo puede igualmente
servir para el seguimiento de las actividades de los militantes, de modo que
puedan adoptarse acciones preventivas.
También facilita la reconstrucción de los hechos y la detección de los coconspiradores que pueden ser entonces perseguidos; además, el anuncio público
de que las actividades financieras se encuentran sometidas a control fuerza a los
grupos extremistas a frecuentes cambios tácticos y comunicaciones, lo que
genera valiosas oportunidades para las actividades de inteligencia.
Aspectos empíricos
2. En la última década, y en particular a partir del 11 de septiembre, las medidas
contra la financiación del terrorismo han crecido en número, objeto y aplicación
geográfica debido a las actividades de la FATF, de las Naciones Unidas, de la
Unión Europea y otras iniciativas, incluidas muchas adoptadas a nivel nacional.
Se han creado y hecho circular listas de terroristas sospechosos; se han
asegurado los bienes de los integrados en esas listas, incluidos los bienes de
organizaciones sin ánimo de lucro. Se han introducido leyes relativas a la
financiación del terrorismo y al apoyo material al terrorismo.
3. Sin embargo, tras 7 años de aplicación de las medidas contra la financiación
del terrorismo el sistema y su efectividad deberían ser atentamente evaluados,
ajustando las prioridades de manera acorde con lo anterior.
4. Deben fomentarse estudios empíricos sobre las dimensiones, vías y medios de
financiación del terrorismo con el fin de obtener una visión realista de la actual
1 Cuestionario: I. Aspectos empíricos. II. Ratificación de los instrumentos universales y
regionales; marco legal e institucional nacional. III. Prevención de la financiación del
terrorismo. IV. Aseguramiento de bienes. VI. Otras consideraciones.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 89
377
situación mundial. En la medida de lo posible, debería establecerse o apoyarse
una base de datos de carácter global.
Definiciones legales
5. Es preciso realizar un análisis comparativo de las definiciones de terrorismo y
de financiación del terrorismo y otras regulaciones nacionales con el fin de
identificar los problemas y lagunas existentes en la implementación de los
compromisos internacionales.
6. La financiación del terrorismo debe incriminarse de manera adecuada, de
modo independiente a la comisión de un acto terrorista particular, y la
incriminación no debería hacerse depender únicamente de la participación en, o
del apoyo a, un grupo terrorista.
Enfoques basados en pruebas
7. Con base en esa información, estudios y análisis jurídicos y fácticos, deberían
desarrollarse enfoques basados en pruebas mejoradas y valoración de riesgos,
teniendo en cuenta los recursos existentes y con el fin de explorar y desarrollar
las perspectivas de un enfoque comercial apoyado en estadísticas comparativas
y transparentes de exportación e importación.
8. Las similitudes y diferencias entre las actividades de financiación del
terrorismo y blanqueo de capitales necesitan ser claramente identificadas. De
manera más específica, la atención debería centrarse, entre otras, en las
siguientes cuestiones que pueden requerir marcos legales y reglamentarios más
específicos o diversos:
a) Los sistemas de financiación informal y de transferencia de valor (hawala,
hundi, fei ‘chien etc.) deberían ser entendidos mejor y regularse de forma
pragmática de modo que se haga frente a los riesgos criminales que representan,
preservando las funciones legítimas que desarrollan.
b) Hay que analizar el papel que las organizaciones no lucrativas y las
organizaciones políticas con actividades sociales y sin ánimo de lucro pueden
cumplir en la financiación de actividades de tipo terrorista en el contexto de una
evaluación completa de las condiciones nacionales, sociales y económicas,
buscando un enfoque equilibrado y coherente.
c) Dadas las vulnerabilidades identificadas en el sector comercial, debe
examinarse la financiación del terrorismo con base en actividades comerciales y
mejorar la transparencia comercial con el fin de completar las regulaciones
financieras existentes.
d) Los análisis deberían bien suministrar directrices concretas sobre lo que
constituye posibles transacciones financieras terroristas bien redefinir la medida
en que los controles financieros permiten al sector privado o a los órganos
reguladores identificar este tipo de transacciones.
RIDP79/3-4T (2008) bis
378
2/02/09
19:51
Page 90
9. Hay que desarrollar más directrices para el sector privado (en particular,
instituciones financieras, abogados, contables, auditores, etc.) con objeto de
armonizar las prácticas nacionales y regionales divergentes y reforzar la
exigencia de responsabilidad.
Listas y medidas sobre bienes
10. a. Los procesos de designación de individuos y organizaciones sospechosos
[con fines de identificación, incautación y aseguramiento de los bienes
destinados a su uso para actividades terroristas o bajo el control de grupos
terroristas] precisan ser sometidos a una revisión detenida y completa. En
algunas instancias, el proceso de extracción de la lista no está claro, en la
medida en que ningún proceso legal o judicial se ocupa del estatus del
sospechoso incluido en las listas –esto es, frecuentemente, no hay acusación
penal o cargo alguno, ni procedimiento judicial ni, en esencia, modo alguno de
determinación de la culpabilidad o inocencia de los sospechosos afectados. Por
otra parte, los efectos de las decisiones ejecutivas adoptadas con base en
criterios no completamente transparentes o conocidos son devastadores para los
afectados.
b. En este contexto, los derechos procesales de los individuos y organizaciones
afectados sometidos a procedimientos de “inclusión” y “exclusión” de las listas
deben quedar garantizados con arreglo a las exigencias del proceso debido y
juicio justo, y estar abiertos a revisión judicial.2
11. a. Han de coordinarse adecuadamente los procedimientos judiciales y
administrativos en materia de incautación y aseguramiento de los bienes de los
individuos y grupos.
b. En el marco de esos procedimientos han de garantizarse sin demora los
derechos de las personas naturales y jurídicas a asistencia y representación legal
y a una adecuada información sobre las acusaciones y el material de prueba.
2 Este punto puede crecer en importancia a partir de la esperada sentencia del Tribunal
Europeo de Justicia sobre esta materia; desde la reunión de Cleveland, el 24 de abril de
2008 el Tribunal Superior de Justicia de la Queen's Bench Divison, Administrative Court,
caso A,K, M Q & G and H.M. Treasury, [2008] EWHC 869 ha resuelto y anulado órdenes
en aplicación de las medidas de las Naciones Unidas núms. 1373 y 1267 contra
terroristas, por lo que el apdo. parece aún más apropiado.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 91
EUROPEAN REPORT: LISTING OF TERRORISTS
Finding the Right Balance between Effective Measures and
Fundamental Human Rights Guarantees
Gert VERMEULEN & Wendy DE BONDT*
Introduction
During the 1970s the European States developed intergovernmental initiatives to
address terrorism. First, within the framework of the European Political
Cooperation dealing with foreign policy issues, a working group was set up to
examine the political and legal aspects of international terrorism. A second
initiative became known under the acronym TREVI, short for “Terrorisme,
Radicalisme, Extremisme et Violation International”, set up to enhance the
information exchange on terrorist groups. The Maastricht Treaty incorporated
these two initiatives in the EU system, replacing the European Political
Cooperation with the Second Pillar dealing with Common Foreign and Security
Policy, and integrating TREVI in the Third Pillar dealing with Justice and Home
Affairs. Prior to September 11, the EU mainly dealt with terrorism in the Third
Pillar viewing it as a criminal justice issue, rather than an aspect of foreign policy.1
After the Cold War, the terrorism threat increasingly gained international
awareness and positioned itself at the top of the international political agenda.
Being a terrorist target on several occasions, the United States urged for a
coordinated international response.2 The UN Security Council, as thé organ
charged with the primary responsibility for the maintenance of international peace
*
Gert Vermeulen, is Professor of Criminal law and international and European criminal law
(Ghent University) and director Institute for International Research on Criminal Policy
(IRCP). Wendy De Bondt is Academic assistant of criminal law (Ghent University) and
IRCP staff member.”
1 Jan WOUTERS and Frederik NAERT, “The European Union and September 11”, Indiana
International and Comparative Law Review, 2003, 724.
2 Rosemary FOOT, “The United Nations, Counter Terrorism, and Human Rights:
Institutional Adaptation and Embedded ideas”, Human Rights Quarterly, 2007, 492.
RIDP79/3-4T (2008) bis
380
2/02/09
19:51
Page 92
and security, has been the principal architect of the United Nations response to
terrorism. The UN Charter obliges all states to comply with Security Council
resolutions: it states that all members of the United Nations agree to accept and
carry out the decisions of the Security Council.3
In the aftermath of September 11, counterterrorism activity reached an ultimate
high. Through a series of resolutions, the UN Security Council drew up a
comprehensive counterterrorism regime.4 The EU engaged in a long series of
meetings working out an action plan ensuring an even more comprehensive
European counterterrorism policy. The most important legal initiatives include (i)
the Framework Decision on the European Arrest Warrant, (ii) the Decision on the
implementation of specific measures for police and judicial cooperation to combat
terrorism, (iii) the Framework Decision on Joint Investigation Teams, (iv) the
Decision establishing Eurojust, (v) the Framework Decision on Combating
Terrorism, (vi) the Common Position on the application of specific measures to
combat terrorism and (vii) the Framework Decisions and Regulations on money
laundering, identification, tracing, freezing and confiscation of instrumentalities
and the proceeds of crime.5
In December 2001, the Council of the European Union adopted a common EU
definition of terrorism.6 However, several human rights organizations criticized
that definition for being too extensive and not reflecting the particular dangers
inherent in terrorist acts.7 Since June 2002, when the Framework Decision
entered into force, terrorism has been recognized as a special offence in all EU
Member States.
In recent years, the attention shifts towards the financing of terrorism. Lists are
drawn up to identify presumed terrorists and freeze their assets. In other words,
as a result of the international fight against terrorism, citizens can now be
confronted with international sanctions imposed on them for being listed as a
terrorist associate. The minute the lists came into being, the world was divided.
Proponents stated that the war on terror required sacrifices, whist opponents
repeatedly urged compliance with internationally recognised human right
standards: by imposing sanctions against individuals short of any judicial
3
Article 25 UN Charter.
Andrew HUDSO, “Not a great asset: The UN Security Council’s counter-terrorism regime:
violating human rights”, Berkeley Journal of International Law, 2007, 203.
5 Oldrich BURES , “EU Counterterrorism Policy: A Paper Tiger?”, Terrorism and Political
Violence, 2006, 72.
6 Council Framework Decision of 13 June 2002 on Combating Terrorism, OJ 2002, L
164/3.
Violence, 2006, 67.
4
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 93
381
proceedings and a verdict rendered by an impartial tribunal, the very essence of
the right to be presumed innocent is jeopardized.8
These highly controversial lists are more than worth taking a closer look at. The
right balance should be struck between the need to combat international terrorism
and the protection of fundamental human rights. As the struggle against terrorism
unfolds, we can witness how robust the commitments for the protection of human
rights turn out to be.9
In this article we will examine the lists currently in use. Lists are being drawn up at
different levels: in addition to the implementation of the Black List established by
the United Nations, the European Union has set forth her own list. When
elaborating on the consequences of appearing on either of the lists, we will
comment on the nature of the imposed sanctions and the subsequent implications
for procedural safeguards and fundamental human rights in general. Among the
first aspects that caused international indignation were the lack of transparency in
the establishment of these lists and the inadequacy of the procedural safeguards
with regard to listing and delisting.
Two Different Kinds of Terrorists?
The UN Black List
The Taliban Resolution & the 1267 Sanction Committee
In October 1999, UN Security Council Resolution 1267 was passed, imposing
mandatory financial and aviation sanctions on members of the Taliban regime in
Afghanistan.10 That resolution, also known as the Taliban Resolution, set up the
1267 Sanction Committee that monitors the implementation of the resolution and
is responsible for the drafting of a list of persons and entities attached to the
Taliban.11 We will refer to this list as the UN Black List.
The sanction regime for people or organizations placed on that list has been
modified and strengthened by resolutions 1333 12, 1363 13, 1390 14, 1455 15, 152616,
8 Andrea BIANCHI, “Assessing the Effectiveness of the UN Security Council’s Anti-terrorism
Measures: The Quest for Legitimacy and Cohesion”, EJIL 17 (2006) 906.
Institutional Adaptation and Embedded Ideas”, Human Rights Quarterly, 2007, 490.
10 UNSC Resolution 1267 on the situation in Afghanistan, U.N. Doc S/RES/1267 (1999), 15
October 1999.
11 Imelda TAPPEINER, “The fight against terrorism. The lists and the gaps”, Utrecht Law
Review, 2005, Vol. 1 Issue 1, 100-101.
December 2000.
July 2001.
RIDP79/3-4T (2008) bis
382
2/02/09
19:51
Page 94
161717, 161818 and 173519 so that the sanctions now cover individuals and entities
associated with Al-Qaida, Usama bin Laden and/or the Taliban wherever located.
To sum up, these resolutions require all States to take the following measures in
connection with those who appear on the UN Blacklist:
- freeze without delay the funds and other financial assets or economic resources
of designated individuals and entities;
- prevent the entry into or transit through their territories by designated
individuals;
- prevent the direct or indirect supply, sale and transfer from their territories or by
their nationals outside their territories, or using their flag vessels or aircraft, of
arms and related materiel of all types, spare parts, and technical advice,
assistance, or training related to military activities, to designated individuals and
entities.
Implementation by the European Union
Common Positions
Implementing the UN Security Council Resolutions, a series of Common Positions
came into being to improve the coordination and cooperation between Member
States. Adopted by the Council of the Union, they are Community acts which
require Member States to conduct national policies consistent with the approach
laid down by the Union in a particular field. They are not directly applicable, as
such, in the Member States: their implementation requires the adoption by each
Member State of concrete domestic provisions in the appropriate legal form.
The initial Common Position 1999/727/CFSP20 concerning restrictive measures
against the Taliban was repealed by Common Position 2002/402/CFSP21 when
January 2002.
15 UNSC Resolution 1455 on the threats to international peace and security caused by
terrorist acts, U.N. Doc S/RES/1455 (2003), 17 January 2003.
terrorist acts, U.N. Doc S/RES/1526 (2004), 30 January 2004.
terrorist acts, U.N. Doc S/RES/1617 (2005), 29 July 2005.
terrorist acts, U.N. Doc S/RES/1618 (2005), 4 August 2005.
terrorist acts, U.N. Doc S/RES/1735 (2006), 22 December 2006.
20 Council Common Position 1999/727/CFSP of 15 November 1999 concerning restrictive
measures against the Taliban, OJ, 1999, L 294/1.
21 Council Common Position 2002/402/CFSP of 27 May 2002 concerning restrictive
measures against Osama Bin Laden, the members of Al-Qaida and the Taliban and other
individual groups, undertakings and entities associated with them and repeating Common
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 95
383
the United Nations extended the scope of the Taliban Resolution to Al-Qaida,
Usama bin Laden and/or the Taliban wherever located. The UN measures to be
imposed to the listed individuals and organisations introduced by the Taliban
Resolution are simply copy-pasted into the European Common Positions.
In addition, Common Position 2003/140/CFSP22 introduced the possibility of
adopting exceptions on the restrictive measures, transcribing UN Security Council
Resolution 1452 23 into the European Framework. Exceptions are allowed for
funds and other financial assets or economic resources that have been
determined by the State to be:
- necessary for basic expenses, including payments for foodstuffs, rent or
mortgage, medicines and medical treatment, taxes, insurance premiums, and
public utility charges, or exclusively for payment of reasonable professional fees
and reimbursement of incurred expenses associated with the provision of legal
services, or fees or service charges for routine holding or maintenance of frozen
funds or other financial assets or economic resources, after notification by the
relevant State(s) to the Committee established pursuant to resolution 1267 (1999)
(hereinafter referred to as “the Committee”) of the intention to authorize, where
appropriate, access to such funds, assets or resources and in the absence of a
negative decision by the Committee within 48 hours of such notification; or
- necessary for extraordinary expenses, provided that such determination has
been notified by the relevant State(s) to the Committee and has been approved
by the Committee;
Regulations
Council and Commission regulations are important instruments as they consist of
directly applicable statutory laws. 24
Positions 96/746/CFSP, 1999/727/CFSP, 2001/154/CFSP and 2001/771/CFSP, OJ, 2002,
L 139/4.
22 Council Common Position 2003/140/CFSP of 27 February 2003 concerning exceptions
to the restrictive measures imposed by Common Position 2002/402/CFSP, OJ 2003 L
53/62.
24 Third report of the Analytical Support and Sanctions Monitoring Team appointed
pursuant to resolution 1526 (2004) concerning Al-Qaida and the Taliban and associated
individuals and entities, S/2005/572, 46.
RIDP79/3-4T (2008) bis
384
2/02/09
19:51
Page 96
Figure 1: Chart on the instruments with regard to the UN Black List
The Council first approved Regulations EC 337/2000 25 and 467/200126 to further
implement the sanctions in Common Position 1999/727/CFSP27. Thereafter the
Council approved Regulation 881/2002 28 repealing the previous regulations and
ordering sanctions against Al-Qaida, Usama bin Laden and/or the Taliban
wherever located, as required by the new Common Position 2002/402/CFSP29.
25 Council Regulation (EC) 337/2000 of 14 February 2000 concerning a flight ban and a
freeze of funds and other financial resources in respect of the Taliban of Afghanistan, OJ
2000, L 43/1.
26 Council Regulation (EC) 467/2001 of 6 March 2001 prohibiting the export of certain
goods and services to Afghanistan, strengthening the flight ban and extending the freeze of
funds and other financial resources in respect of the Taliban of Afghanistan, and repealing
Regulation (EC) No 337/2000, OJ 2001 L67/1.
27 Council Common Position 1999/727/CFSP of 15 November 1999 concerning restrictive
measures against the Taliban, OJ, 1999, L 294/1.
28 Council Regulation (EC) 881/2002 of 27 May 2002 imposing certain specific restrictive
measures directed against certain persons and entities associated with Usama bin Laden,
the Al-Qaida network and the Taliban, and repealing Council Regulation (EC) No 467/2001
prohibiting the export of certain goods and services to Afghanistan, strengthening the flight
ban and extending the freeze of funds and other financial resources in respect of the
Taliban of Afghanistan, OJ 2002, L139/9.
29 Council Common Position 2002/402/CFSP of 27 May 2002 concerning restrictive
measures against Osama Bin Laden, the members of Al-Qaida and the Taliban and other
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 97
385
The UN Black List is copy-pasted in an Annex to this Regulation. The European
Commission is required to update this Regulation and its annex every time the
UN Black List is amended. Council guidelines call for that update to occur within
three working days.
We can conclude that due to the EU Common Positions and the Regulations, the
UN Black List as established and updated by the 1267 Sanction Committee, has
an exact clone in the Regulations of the European Union.
European Terror List
September 11 Resolution & the Counter-terrorism Committee
The separate EU Terror List also originates from a Security Council Resolution.
Following the September 11 attacks, Resolution 1373 30 - also known as the
September 11 Resolution - imposed a number of obligations of a more general
character.
Firstly, this resolution obliges states to freeze all assets and other economic and
financial resources of those (i) who commit acts of terrorism, (ii) attempt to
commit them, (iii) take part in them or (iv) facilitate the carrying out of these acts.
Secondly, states have to take the necessary steps which both forbid assets and
other financial and economic resources being made available to these persons as
well as other financial and allied services being provided to them.31 Thirdly, states
are required to “update laws and bring terrorists to justice, improve border
security and control traffic in arms, cooperate and exchange information with
other states concerning terrorists, and provide judicial assistance to other states
in criminal proceedings related to terrorism”.32
The fact that the September 11 Resolution lays down legal obligations of a
general character has caused many to characterize it as a form of legislation on
the part of the UNSC.33
This Resolution too sets up a specialised UN committee, the Counter-Terrorism
Committee (CTC). However it does not itself compile a list.34 It is solely
individual groups, undertakings and entities associated with them and repeating Common
Positions 96/746/CFSP, 1999/727/CFSP, 2001/154/CFSP and 2001/771/CFSP, OJ, 2002,
L 139/4.
terrorist acts, U.N. Doc S/RES/1373 (2001), 28 September 2001.
Review, 2005, Vol. 1 Issue 1, 101.
33 Andrea BIANCHI, “Assessing the Effectiveness of the UN Security Council’s Anti-terrorism
Measures: The Quest for Legitimacy and Cohesion”, EJIL 17 (2006) 883.
RIDP79/3-4T (2008) bis
386
2/02/09
19:51
Page 98
established to monitor the implementation of the Resolution and calls upon on
states to report on the steps taken.35
Implementation by the European Union
Figure 2: Chart on the instruments with regard to the EU Terror List
Common Positions
Following the September 11 Resolution, Common Positions 2001/930/CFSP36
and 2001/931/CFSP37 were introduced on 27 December 2001.
The first Common Position (2001/930/CFSP) is more far-reaching than the
September 11 Resolution, as measures only “recommended” in the Resolution
became “mandatory measures of principle” in the common position. Article 14
recommends Member States to become parties to the listed international
conventions and protocols relating to terrorism. These include the Council of
35 Eric ROSAND, “Security Council Resolution 1373, the Counter-Terrorism Committee and
the Fight against Terrorism”, American Journal of International Law, 2003, 334.
36 Common Position 2001/930/CFSP of 27 December 2001 on combating terrorism, OJ,
2001, L 344/90.
37 Common Position 2001/931/CFSP of 27 December 2001 on the application of specific
measures to combat terrorism, OJ, 2001, L344/93.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 99
387
Europe’s European Convention on the Suppression of Terrorism of 27 January
1977, which came into force on 4 August 1978.
The second Common Position (2001/931/CFSP) stipulates that the European
Community shall improve police and judicial cooperation and order the freezing of
funds, financial assets or other financial resources of the persons, groups and
entities listed in the Annex.38 Referring to the definition of terrorism in the 2002
Framework Decision, the Council draws up a comprehensive list of persons,
groups and entities considered terrorists. This list needs to be drawn up on the
basis of precise information or material in the relevant file which indicates that a
decision has been taken by a competent authority. Originally only twenty-nine
individuals, most of which are ETA members, and fourteen organisations were
placed on the list.39
It is important to note that the EU Terror List imposes a different regime on EU
residents and non-EU residents. EU residents, marked with an asterisk, are only
subject to an intensified police and judicial cooperation. With regard to the nonEU residents, a regulation is needed to impose the freezing sanctions called for in
this Common Position. The difference in treatment of EU residents and non-EU
residents gives cause to different difficulties.
To sum up, in contrast to the UN Black List, the EU Terror List has no “UN equal”
and is introduced in a Common Position rather than a Regulation.
Regulations
Regulation 2580/2001 40 came into effect to implement article 2 of Common
Position 2001/931/CFSP. It orders the freezing of all funds, financial assets and
financial resources which are in the possession of, are the property of, or are held
by a natural person of a legal person, group or entity as referred to in the non EU
resident part of the list. Resources may not be made available to them, either
directly or indirectly.41
Decisions
Article 2 (3) of Regulation 2580 requires the Council, acting by unanimity, to
establish, review and amend the list of persons, groups and entities to which that
Regulation will apply. This list too needs to be drawn up on the basis of precise
38
Imelda TAPPEINER, “The fight against terrorism. The lists and the gaps”, Utrecht Law
Violence, 2006, 68.
40 Council Regulation (EC) 2580/2001 of 27 December 2001 on specific restrictive
measures directed against certain persons and entities with a view to combating terrorism,
OJ, 2001, L344/70.
RIDP79/3-4T (2008) bis
388
2/02/09
19:51
Page 100
information or material in the relevant file which indicates that a decision has been
taken by a competent authority. In practice, the non EU residents included in the
Common Position List are copy-pasted into the Council Decision List.42
Nature of the Sanctions
Recalling the severity of the consequences associated with an inclusion on one of
the lists, the lack of adequate legal protection and transparency on the nature of
the sanctions are undoubtedly alarming.
Criminal charges
There is in fact considerable debate as to whether the sanctioning regime is
criminal or not. Given that article 6 ECHR provides protection for criminal offences
only, the correct interpretation of that concept is vital.43 If we choose to call the
sanctions associated with a listing administrative preventive measures, listed
individuals have no right to a fair trial. If instead the sanctions are labeled as
punitive, the right to a fair trial is to be guaranteed.
Since the sanctions following a listing are similar for both lists, we can discuss the
comments made as a result of either list simultaneously.
According to the 1267 Sanction Committee, the UN sanctions do not impose a
criminal punishment or procedure, such as detention, arrest or extradition, but
instead apply administrative measures such as freezing assets, prohibiting
international travel and precluding arms sales.44
European Court of Human Rights: What Constitutes a Criminal Charge?
Deweer v. Belgium
In the case of Deweer v. Belgium, the European Court of Human Rights (ECtHR)
stated that the word “charge” should be given a substantive rather than a formal
meaning, and felt compelled to look behind the appearances and investigate the
realities of the procedure in question.45 A charge is an autonomous concept that
ought to be defined as “the official notification given to an individual by the
42 Council Decision 2007/445/EC of 28 June 2007 implementing article 2 (3) of Regulation
(EC) No 2580/2001 on specific restrictive measures directed against certain persons and
entities with a view to combating terrorism and repealing Directions 2006/379/EC and
2006/1008/EC, OJ 2007, L 169/58.
43 Audrey GUINCHAR, “Fixing the boundaries of the concept of crime: The challenge for
human rights”, International and Comparative Law Quarterly, 2005, 719.
44 Third report of the Analytical Support and Sanctions Monitoring Team appointed
pursuant to resolution 1526 (2004) concerning Al-Qaida and the Taliban and associated
individuals and entities, S/2005/572, 15-16.
45 Nuala MOLE and Catharina HARBY, The Right to a Fair Trial: A guide to the
implementation of Article 6 of the European Convention on Human Rights, Council of
Europe, Strasbourg, 2001, 15.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 101
389
competent authority of an allegation that (s)he has committed a criminal offence”,
or “the situation of the suspect has been substantially affected”.46
Engel and Others v The Netherlands
When seeking the protection of article 6 ECHR, the charge must be deemed
criminal. In Engel v. The Netherlands the ECtHR expressed its fear that some
acts or omissions may be classified by a state, either intentionally or innocently,
as for instance a disciplinary offence, in a way that escapes the guarantees of
article 6 ECHR.47 If the States are allowed to classify an offence as disciplinary
instead of criminal at their discretion, the application of the fundamental clauses
of article 6 and 7 ECHR would be subordinated to their sovereign will. A latitude
extending thus far might lead to results incompatible with the purpose and object
of the Convention.48
Ever since Engel, the Court has developed the theory of autonomous concepts to
make it a significant doctrine of jurisprudence. State parties remain free to
designate matters in their domestic law as either criminal, disciplinary or
administrative, as long as this distinction does not in itself contravene the
Convention.49 However, despite a state classification as a disciplinary or
administrative offence, it might turn out to be a criminal offence in the sense of the
European Convention on Human Rights, due to the asymmetry between domestic
meanings and definitions used by the ECtHR.50
The criteria we can deduce from the ECtHR case law are (i) the legal
classification of the infringement, (ii) the nature of the charge and (iii) the nature
and degree of severity of the sanctions imposed.51
Öztürk v. Federal Republic of Germany
Recalling that the 1267 Sanction Committee argued that the measures should be
labeled as administrative, it is essential to retrieve the elements presented by the
Court to distinguish an administrative from a criminal procedure.
46 Deweer v. Belgium, European Court of Human Rights, 27 February 1980, paras 42, 44
and 46.
47 George LETSAS, “The truth in autonomous concepts: How to interpret the ECHR”,
European Journal of International Law, 2004, 281-282.
48 Engel and Others v. The Netherlands, European Court of Human Rights, Judgment of 8
June 1976, § 81.
49 Engel and Others v. The Netherlands, European Court of Human Rights, Judgment of 8
June 1976, § 81.
50 George LETSAS, “The truth in autonomous concepts: How to interpret the ECHR”,
European Journal of International Law, 2004, 282.
51 José Maria Sison v. Council of the European Union (T-47/03), Judgment of the Court of
First Instance, 11 July 2007, § 116.
RIDP79/3-4T (2008) bis
390
2/02/09
19:51
Page 102
With Öztürk, the Court considered a case concerning careless driving which was
decriminalised and thus administrative in Germany. However, the Court made
clear that it was still “criminal” under article 6. The norm still had the
characteristics that were the hallmark of a criminal offence. It was of general
application as it applied to all “road users” and not a particular group, and carried
out with a sanction (a fine) of a punitive and deterrent kind. The Court also noted
that the great majority of State Parties treated minor road traffic offences as
criminal.52
Taking the rulings of the Court into account, we must acknowledge that the
freezing sanctions are clearly imposed to those suspected of engaging or
associating terrorist activities. These activities are internationally regarded as a
sever crime. The nature and severity of the sanctions suggest a punitive element
and must bring the sanctioning regime within the criminal sphere. The
consequences cannot be underestimated as they deny the individual his or her
livelihood and remain in place indefinitely. Finally there is the stigma of being
associated with terrorism.53
Segi v. European Commission
In this case, the ECtHR had the opportunity to endorse our line of argumentation.
As Common Positions fall outside the scope of its jurisdiction, Segi complained
that EU residents, listed with an asterisk, were unable to challenge their inclusion
on the EU Terror List before the Court of Justice of the European Communities.
Reiterating that article 34 of the Convention “requires that an individual applicant
should claim to have been actually affected by the violation he alleges” and “does
not institute for individuals a kind of actio popularis for the interpretation of the
Convention”, the ECtHR decides that the Common Position had not been applied
to his detriment.
The fact that the names of the applicants appear in the list is merely
embarrassing.54 The inclusion on the list had no legal effect nor created
disadvantages for the applicant, since the Member States are only obliged to
intensify their international cooperation.55
52
Nuala MOLE and Catharina HARBY, The Right to a Fair Trial: A guide to the
implementation of Article 6 of the European Convention on Human Rights, Council of
Europe, Strasbourg, 2001, 17.
53 Andrew HUDSO, “Not a great asset: The UN Security Council’s counter-terrorism regime:
Violating human rights”, Berkeley Journal of International Law, 2007, 218.
54 Segi and Others v. Germany and Others, European Court of Human Rights, Decision of
25 May 2002, in fine.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 103
391
In our opinion, the ECtHR fails to consider the UN Security Council resolution that
laid the foundation for the Common Position in question. After all, the September
11 Resolution obliges states to freeze all assets and other economic and financial
resources of those who commit acts of terrorism or attempt to commit them or
who take part in them or who facilitate the carrying out of these acts. Furthermore
states have to take the necessary steps which both forbid assets and other
financial and economic resources being made available to these persons as well
as other financial and allied services being provided to them.56 Even though there
is no EU sanction mechanism, Member States can use the list as the basis to
take the necessary steps to comply with the September 11 Resolution.
Court of First Instance
Hassan and Ayadi
Initially, in the cases of Hassan and Ayadi, the Court of First Instance concludes
that the freezing of assets constitutes an especially drastic measure, which is
capable even of preventing a person from leading a normal social life and of
making him wholly dependent on the public assistance granted by the
authorities.57 However, the Court somewhat contradicts itself when continuing that
the sanctions in the regulation do not prevent the applicant from leading a
satisfactory personal, family and social life, given the circumstances.58
Organisation des Mojahedines du people d’Iran
The Court of First Instance acknowledges that imposing economic and financial
sanctions undeniably affects the applicant adversely. 59 Recalling the condition
that “the situation of the suspect has been substantially affected”60, one has to
decide that the contested decision constitutes a criminal sanction.
56
Imelda TAPPEINER, “The fight against terrorism. The lists and the gaps”, Utrecht Law
57 Hassan v. Council of the European Union and Commission of the European
Communities, (T-49/04), Judgment of the Court of First Instance, 12 July 2006, § 97; Ayadi
v. Council of the European Union and Commission of the European Communities, ( T253/02) Judgment of the Court of First Instance, 12 July 2006, § 121.
58 Hassan v. Council of the European Union and Commission of the European
Communities, (T-49/04), Judgment of the Court of First Instance, 12 July 2006, § 102;
Ayadi v. Council of the European Union and Commission of the European Communities, (
T-253/02) Judgment of the Court of First Instance, 12 July 2006, § 126.
59 Organisation des Modjahedines du people d’Iran v. Council of the European Union (T228/02), Judgment of the Court of First Instance, 12 December 2006, § 92.
60 Deweer v. Belgium, European Court of Human Rights, 27 February 1980, paras 42, 44
and 46.
RIDP79/3-4T (2008) bis
392
2/02/09
19:51
Page 104
Sison
Referring to Deweer v Belgium before the ECtHR, Sison correctly argued that the
Council imposed a criminal penalty on him, without any judicial decisions having
been taken upon the conclusion of a fair trial.61
The Council unsuccessfully argued that the freezing of the applicant’s funds is not
a criminal conviction for the purpose of ECtHR case-law, (i) since there has not
been any classification as a criminal offence, (ii) since the measure in question
only concerns a specific group of persons and (iii) since the severity of the
measure is not sufficient for such purposes.62
These latest decisions form an important turning point in the characterization of
the sanctioning regime and thus the application of fundamental human rights.
Breach of the Right to Property
Some applicants raise that the measure of freezing funds is violating their right of
property. The Court of First Instance denies this violation, referring to the possible
exceptions for humanitarian reasons. Competent national authorities may declare
the freezing of funds inapplicable to the funds necessary to cover basic expenses,
including payments for food, rent, medicines and medical treatment, taxes or
public utility charges.63 These exceptions are based on Common Position
2003/140/CFSP64, pursuant to UN Security Council Resolution 1452.65
Listing v. Fundamental Human Rights
Having attained a clear view on the existing lists and taking the criminal nature of
the severe consequences of inclusion on one of the lists into account, the
procedure of listing and delisting deserves close scrutiny.
Listing Proposal
UN Black List
Initially no guidelines existed within the 1267 Sanction Committee. Therefore a
listing proposal contained little or no personal information and no explanation was
61 José Maria Sison v. Council of the European Union (T-47/03) , Judgment of the Court of
62 José Maria Sison v. Council of the European Union (T-47/03) , Judgment of the Court of
63 Ahmed Ali Yusuf and Al Barakaat International Foundation v. Council of the European
Union and the Commission of the European Communities (T-306/01), Judgment of the
Court of First Instance, 21 September 2005, § 239.
64 Council Common Position 2003/140/CFSP of 27 February 2003 concerning exceptions
to the restrictive measures imposed by Common Position 2002/402/CFSP, OJ 2003 L
53/62.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 105
393
given concerning the alleged association to terrorism. The Committee had
accepted proposals without considering any evidence against the individuals and
without the ability to evaluate the proposals.66 Since 2002, new proposals should
contain sufficient personal information to facilitate identification and to
demonstrate the individual’s association with Usama bin Laden, Al-Qaida or the
Taliban. Unfortunately, the Committee can still make decisions based on a nonobjection principle. Point 4 (b) of the guidelines stipulates that decisions may be
taken by a written procedure, though a circulation of the proposed decision by the
chairman requesting Member States to indicate any objections within 5 working
days. If no objection is received, the decision will be deemed adopted.67
EU Terror List
As clarified before, the list should be drawn up on the basis of precise information
or material in the relevant file which indicates that a decision has been taken by a
competent authority in respect of the persons, groups and entities concerned,
irrespective whether it concerns the instigation of investigations or prosecution for
a terrorist act, an attempt to perpetrate, participate in or facilitate such an act
based on serious and credible evidence or clues, or condemnation for such
deeds.68 The listing system still lacks transparency and a clear argumentation for
each decision.
Right to be Heard
It is not apparent from the ECHR, that the observance of the right to a fair hearing
entails an unconditional right to be heard before the adoption of a sanction
measure.69 Both for the UN Black List as for the EU Terror List, the Court of First
Instance held that a hearing of the parties concerned, before the initial decision to
freeze funds was adopted, would be liable to jeopardise the effectiveness of the
sanctions and would thus be incompatible with the public-interest objective
pursued by the Listing authority. An initial measure to freeze funds, must, by its
very nature, be able to benefit from a surprise effect and to be applied with
immediate effect. Such a measure cannot be the subject of a prior notification.70
66
67 Paragraph 4 (b), Guidelines of the committee for the conduct of its work, adopted on 7
November, as amended on 10 April 2003, 21 December 2005, 29 November 2006 and 12
February 2007.
68 Article 1 (4) Common Position 2001/931/CFSP of 27 December 2001 on the application
of specific measures to combat terrorism, OJ, 2001, L344/93.
69 Organisation des Modjahedines du people d’Iran v. Council of the European Union (T228/02), Judgment of the Court of First Instance, 12 December 2006, §71-72.
RIDP79/3-4T (2008) bis
394
2/02/09
19:51
Page 106
However, the Court of First Instance refines its position by demanding the
guarantee that parties have the opportunity to request an immediate reexamination of the initial measure freezing their funds. The right to be heard after
the event should not be interpreted as a right to be heard by the institution that
took the initial decision. As parties concerned also have the possibility to bring an
action before the Court of First Instance, the right balance is struck between
observance of the fundamental rights of the persons included in the disputed list
and the need to take preventive measures in combating international terrorism.71
Requirement to State Reasons
UN Black List
With regard to the UN Black List, we sincerely regret that the States have only
been encouraged (therefore not obligated) to inform the individuals of their
inclusion on the list without the obligation to present any reasons for the listing.72
Furthermore, we regret that the Court of First Instance upheld that since the
sanctioning regime is merely a temporary, precautionary measure restricting the
availability of the applicant’s property, there is no requirement to communicate the
evidence to the listed individuals. The main argument seems to be that the
Regulation introducing the UN Black List into the European Union is merely a
copy-pasted version of a UN resolution. Since the EU Council does not have the
primary decision making power, the Court of First Instance does not require the
Council to state any reasons for the addition to the List.
The Court fails to consider that the measures will remain in place for a
considerable amount of time.73
EU Terror List
With regard to the List drawn up by the Council implementing the September 11
Resolution, the Court of First Instance refers to the Community institutions’
obligations under article 253 EC to maintain a strict regime. Reasons are to be
stated (i) to enable the Community Judicature to exercise its power to review the
lawfulness of the decision and (ii) to allow the persons concerned to defend their
rights. Exceptions will not be allowed, unless overriding considerations
Court of First Instance, 21 September 2005, § 309; José Maria Sison v. Council of the
European Union (T-47/03) , Judgment of the Court of First Instance, 11 July 2007, § 175.
71 Organisation des Modjahedines du people d’Iran v. Council of the European Union (T228/02), Judgment of the Court of First Instance, 12 December 2006, § 130.
72 Paragraph 6 (h), Guidelines of the committee for the conduct of its work, adopted on 7
February 2007.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 107
395
concerning the security of the Community and its Member States, or the conduct
of the international relations, militate against it.
First, general and formulaic wording, modelled on the drafting of article 2 (3) of
Regulation No 2580/2001 and article 1(4) or (6) of Common Position 2001/931
will not be accepted. On the contrary, the Council is bound to state the matters of
fact and law on which the legal reasoning of its decision depends and the
considerations which led to the adoption of that decision. Therefore, the grounds
for such a measure must indicate the actual and specific reasons why the Council
considers that the relevant rules are applicable to the party concerned.74
Second, failure to state reasons cannot be remedied by the fact that the person
concerned learns the reasons during the delisting proceedings, since the
possibility to remedy would prejudice the rights of the defence, because the
applicant would only have a brief reply in which to set out his pleas contesting the
reasons. The principle of equality of the parties before the Community Judicature
would accordingly be adversely affected.75
Third, emphasizing the capability of causing serious damage to the reputation of
the person concerned, the court exceptionally finds that only a general statement
of reasons need appear in the version of the decision published in the Official
Journal. The actual, more specific statements of reasons must be formalised and
brought to the knowledge of the parties concerned by any other appropriate
means.76
In Organisation des Modjahedines du People d’Iran, the Court clarified that it is
not necessary to state all relevant matters of fact and law, since the question
whether the statement of reasons meets the criteria of article 253 EC must be
assessed with regard not only to its wording, but also to its context and to all the
legal rules governing the matter in question. In particular, the reasons given for a
decision are sufficient if it was adopted in circumstances known to the party
concerned which enable him to understand the scope of the measure concerning
him.77
74
José Maria Sison v. Council of the European Union (T-47/03), Judgment of the Court of
First Instance, 11 July 2007, § 190; Organisation des Modjahedines du people d’Iran v.
Council of the European Union (T-228/02), Judgment of the Court of First Instance, 12
December 2006, § 143.
First Instance, 11 July 2007, § 186; Organisation des Modjahedines du people d’Iran v.
December 2006, § 139.
77 Organisation des Modjahedines du people d’Iran v. Council of the European Union (T-
RIDP79/3-4T (2008) bis
396
2/02/09
19:51
Page 108
The insufficient statement of reasons turns out to be one of the main stumbling
blocks in the Sison judgment analyzed further on. The court ruled that the
applicant rightly pointed out that neither the initial decision to freeze his funds, nor
the subsequent decisions upholding the measures even mention the ‘specific
information’ or ‘material in the file’ showing that a decision justifying his inclusion
on the list was taken in respect of him by a competent national authority.78
In the first Common Decision following the judgment in Organisation des
Modjahedines du Peuple d’Iran,79 the Council added a clause stating that the
Council has provided all persons, groups and entities for which this was
practically possible with statements of reasons explaining the reasons why they
have been listed. It remains to be seen whether such a clause will suffice in light
of the strict regime set forth by the Court of First Instance.
Delisting v. Fundamental Human Rights
Getting off the UN Black List
Annulment before National Courts
Sayadi Vinck Case
Belgian nationals Nabil Sayadi and Patricia Vinck were added to the UN Black list
for their connection with Walih Al Hage. The latter is a former Al-Qaida member
serving life imprisonment in the United States for his part in the 1998 bombings
on the United States Embassies in Kenya and Tanzania.
This case indicates the minor value of a national decision on the legitimacy of the
inclusion on the UN Black List. Nevertheless, in a pioneering decision, a Belgian
court of first instance ruled that the lack of criminal charges against the couple
despite being included in the UN Black List for more than two years constituted an
unacceptable situation.
However, a decision from a national court, has no binding effect whatsoever for
the United Nations. It subsequently convinced the Belgian Government to petition
the 1267 Sanction Committee in order to remove the applicants from the UN
Black List. Therefore the decision is most likely to have the smallest of effects. It
remains nothing but an incentive for the EU Member States to devote themselves
to delisting through diplomatic negotiations.
228/02), Judgment of the Court of First Instance, 12 December 2006, § 141.
79 Clause (3) and (4), Council Decision 2007/445/EC of 28 June 2007 implementing article
2 (3) of Regulation (EC) No 2580/2001 on specific restrictive measures directed against
certain persons and entities with a view to combating terrorism and repealing Directions
2006/379/EC and 2006/1008/EC, OJ L 169/58.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:51
Page 109
397
Annulment before the Court of First Instance
We recall that the European version of the UN Blacklist list in Regulation
881/200280 is merely the copy-pasted UN list. The European Commission is
required to update the Regulation every time a new name is added to the UN
Black List. A number of alleged terrorists have applied to the European Court of
First Instance to obtain the annulment of such a Regulation.
Aden case
Aden and others brought an action before the Court of First Instance against the
Council and the Commission under article 230 EC and requested the annulment
of the Regulation.81 Before the Court of First Instance could dismiss the
application, the name of two out of four applicants were erased from the list due
to the delisting application of the Swedish Government.
Yusuf case
In this judgment the court had to rule on the relationship between the
Community’s sanction regime, which was based on UN resolutions, and
fundamental rights as protected under Community Law. The Court of First
Instance was hesitant to assess the contested Regulation as it was the direct
implementation of a UN Security Council Resolution and affirmed the supremacy
of these Resolutions. Although the European Union is not a member of the United
Nations, it is bound by the obligations following from the UN Charter and thus
may not infringe the obligations imposed by the UN on its Member States.82 Any
review of the internal lawfulness of the contested Regulation would therefore
imply that the Court is to consider, indirectly, the lawfulness of UN Security
Council Resolutions. If the Court were to annul the contested Regulation on the
ground that the act infringes fundamental rights, such annulment would indirectly
mean that the UN Security Council Resolution itself infringes those fundamental
rights.83 It must therefore be considered that the UN Security Council Resolutions
80 Council Regulation (EC) 881/2002 of 27 May 2002 imposing certain specific restrictive
measures directed against certain persons and entities associated with Usama bin Laden,
the Al-Qaida network and the Taliban, and repealing Council Regulation (EC) No 467/2001
prohibiting the export of certain goods and services to Afghanistan, strengthening the flight
ban and extending the freeze of funds and other financial resources in respect of the
Taliban of Afghanistan, OJ 2002, L139/9.
81 Abdirisak Aden, Abdulaziz Ali, Ahmed Yusuf and Al Barakaat International Foundation v.
Council of the European Union and Commission of the European Communities (T-306/01
R), Order of the President of the Court of First Instance, 7 mei 2002, § 29.
82 Elizabeth F. DEFEIS, “Targeted Sanctions, Human Rights and the Court of First Instance
of the European Community”, Fordham International Law Journal, 2007, 1450.
Court of First Instance, 21 September 2005, § 266-267.
RIDP79/3-4T (2008) bis
398
2/02/09
19:51
Page 110
fall outside the ambit of the Court’s judicial review and that the Court has no
authority to call in question, even indirectly, their lawfulness.
Nevertheless the Court does not give a blank cheque to the Security Council and
considers itself empowered to check the lawfulness of UN Security Council
Resolutions with regard to jus cogens.84 Jus cogens is defined by the Vienna
Convention on the Law of Treaties as a norm accepted and recognised by the
international community of States as a whole as a norm from which no derogation
is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general
international law having the same character.85 The court insisted that there are
inalienable human rights which must be respected under any circumstances. The
UN Security Council remains bound by these peremptory norms of international
law. In a broad interpretation of the jus cogens doctrine, the Court accepts without
question that the rights guaranteed in the Universal Declaration on Human Rights
and the International Covenant on Civil and Political Rights constitute jus cogens
norms.86 In Yusef the Court finally held that no violations of fundamental human
rights occurred.
We applaud the efforts made by the Court of First Instance to guarantee the
fundamental rights through an interpretation of the jus cogens theory. However,
we sincerely regret that the Court of First Instance did not engage in an analysis
of customary international law to determine whether the rights in question were in
fact accepted and recognised by the international community as peremptory
norms. Rather it seemed to assume that since the rights were listed in the
Universal Declaration of Human Rights and the International Covenant on Civil
and Political Rights, their inclusion in these instruments meant they automatically
constituted jus cogens norms.87 Therefore we remain sceptical towards this
interpretation, as it seems to go far beyond what is commonly defined as jus
cogens.
State Petition to the 1267 Sanction Committee
Initially, no formal process to remove individuals from the list existed. In
November 2002, the 1267 Sanction Committee adopted guidelines for the de-
Court of First Instance, 21 September 2005, § 276-277.
85 Article 53, Vienna Convention of 23 May 1969 on the Law of Treaties, 1155 U.N.T.S.
331, 8 I.L.M. 679.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 111
399
listing procedure of individuals.88 An individual must petition his government to
request a review of the case. Subsequently the government, if it wishes to
petition, should approach and persuade the government that originally proposed
the inclusion on the list before submitting its request to the 1267 Sanction
Committee.89 In the current international political climate, states are reluctant to
be seen as supporters of terrorism. A state may fear that lobbying for the delisting
of a suspected terrorist will be perceived by other states as acting contrary to the
War on Terrorism. Moreover if a national government is corrupt, undemocratic or
incompetent, the request may be ignored. Kadi, a national of Saudi Arabia was
listed by the 1267 Sanction Committee but never got a response from his
government with regard to his delisting-request. The delisting procedure was
never really accessible for him.90
Since the delisting procedure was instituted, only five individuals have been
delisted, due to extensive diplomatic lobbying from their governments. Such
efforts cannot be expected from all countries who have nationals listed. Therefore
the Court of First Instance erred in finding that the sanctioning regime does not
violate the right to a fair hearing.91
Petition to the Focal Point of the 1267 Sanction Committee
As part of its commitment to ensure that fair and clear procedures exist for placing
individuals and entities on sanctions lists and for removing them, as well as for
granting humanitarian exemption, a focal point was established to receive delisting requests and perform the tasks described in the annex to that resolution. 92
By letter of 30 March 2007 the Secretary-General informed the President of the
Security Council that the focal point for de-listing had been established and
provided the contact details.93
Getting off the EU Terror List
Since the right to be heard cannot be upheld as it would jeopardise the
effectiveness of the measure of freezing funds, the Court of First Instance
88
89 Paragraph 8 (d), Guidelines of the committee for the conduct of its work, adopted on 7
February 2007.
92 Security Council Resolution 1730, U.N. Doc S/RES/1730, 19 December 2006.
93 Letter Dated 29 March 2007 from the Secretary-General addressed to the President of
the Security Council, U.N. Doc S/2007/178, 30 March 2007.
RIDP79/3-4T (2008) bis
400
2/02/09
19:52
Page 112
considers it of the utmost importance that the parties concerned have the
opportunity to request an immediate re-examination of the initial measure freezing
their funds.94
As briefly touched on before, the EU installs a different regime for EU residents
and non-EU-residents. EU residents, marked with an asterisk in the list, are only
subject to article 4 of Common Position 2001/931/CFSP, calling upon Member
States to afford each other the widest possible assistance in preventing and
combating terrorist acts. For EU terrorists a fundamental problem arises
concerning the legal protection to contest the inclusion on the list. The courts
deem themselves incompetent.
Non-EU residents find themselves in a slightly more hopeful position. Unlike their
EU companions in misfortune, as they fall within the scope of an EU Regulation,
they can appeal for its annulment before the Court of First Instance. Articles 5 and
6 of the EC Regulation 258095 deal with the lifting of sanctions or defreezing of
the assets.
EU Residents
Segi Case
The quest to seek delisting as an EU resident makes it painfully clear how the
pillar system offers the possibility of taking stringent measures against citizens,
without democratic legitimacy and without the possibility of scrutiny by a
Community Court. Segi argued that the Council exceeded its Community powers
by taking measures on the basis of the CFSP and JHA pillars so that as much as
possible could be arranged outside the democratic control and jurisdiction of the
Community Courts. The Court correctly held that the choice of legal instruments
fit within the system of the division of powers. It regards itself as being
incompetent to deliver a judgment on this because it has no jurisdiction over the
second pillar.96 The EU treaty has indeed established a limited system of judicial
review. As stipulated in article 46 TEU, the jurisdiction of the Court does not
extend to Title I, nor to actions undertaken by the Member States in the field of
Common Foreign and Security Policy.97 The Court draws the conclusion that EU
94
José Maria Sison v Council of the European Union (T-47/03), Judgment of the Court of
95 Council Regulation (EC) No 2580/2001 of 27 December 2001 on specific restrictive
measures directed against certain persons and entities with a view to combating terrorism,
OJ 2001, L 344/70.
97 Maria-Gisella GARBAGNATI KETVE, “The jurisdiction of the European Court of Justice in
respect of the common foreign and security policy”, International and Comparative Law
Quarterly, 2006, 78-79.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 113
401
citizens listed on the European Terror list very probably do not have any effective
legal protection.98
Non-EU Residents
Sison Case
In August 2002 the Netherlands moved to include Prof. José Maria Sison in the
EU Terror List. Resulting from Common Position 2002/848/CFSP, Sison’s name
is included as a Non-EU resident in the EU Terror List. It appears to his lawyers
that his inclusion is based on political motivations rather than security
considerations.
Appearing before the Court of First Instance, Sison claimed that the Court should
annul on the basis of article 230 EC article 1 of the Decision 2006/379 of 29 May
2006 in so far as it mentions his name, to declare Regulation 2580 to be unlawful
on the basis of article 241 EC and finally to order the Community and
Commission to compensate.99
In its pioneering decision of 11 July 2007, the Court of First Instance made the EU
Terror List shake to its foundations. A major stumbling block was the lack of
access to documents as the Court of First instance concludes that the Right of
Fair Trial must consist in a hearing and the access to documents.
Various requests to the Council for the access to the documents that led to the
decision were consistently refused on the ground that they were classified
‘Confidential EU’ and that to disclose them would prejudice the protection of the
public interest with regard to the security and international relations. The council
even refused to release the identity of the Member State which was the author of
that decision, stating that the Member State opposed such disclosure.100
The Court of First instance considered the continued denial to access of the
documents and the lack of statement of reasons on the initial decision to be a
clear breach of the applicant’s rights of defence. The considerations cannot but
lead to the annulment of the contested decision in so far as it concerns the
applicant.
98 Segi v. Council of the European Union (C-355/04 P), Judgment of the Court (Grand
Chamber), 27 February 2007, § 41; Organisation des Modjahedines du people d’Iran v.
December 2006, §54.
RIDP79/3-4T (2008) bis
402
2/02/09
19:52
Page 114
Concluding remarks
The criminal nature of the sanctioning regime imposed on listed individuals and
entities has finally been recognised by the Court of First Instance. Therefore,
certain fundamental human rights are to be respected.
Firstly, though we accept that the right to be heard cannot be maintained with
regard to the measures of freezing funds as they must be able to benefit from a
surprising effect, we stress the importance of a compensation through maintaining
a strict regime on the requirement to state reasons. The Sison case makes it
painfully clear that the motivation for the inclusion on the EU Terror List still lacks
transparency.
Secondly, referring again to the Sison case, it must be underlined that even a
successful EU delisting quest turns out to have little practical value. As Decisions
are to be updated every six months and a procedure before the Court of First
Instance is likely to take more than those six months, applicants will always be
overtaken by the establishment of a new list in a new Decision. In casu, the
annulment of Council Decision 2006/379/EC did not lead to the defreezing of
Sison’s assets as the freezing measures can be maintained based on the newest
Council Decision 2007/445/EC repealing all previous versions.
Moreover, even if the judgement were to remove Sison’s name from the latest
Council Decision list, such a decision will have no implication whatsoever for the
inclusion of Sison’s name in the List annex to the Council Common Position.
Noting that, with regard to the UN Black List, more than fifty UN Member States
have expressed their deepest concerns about the lack of due process associated
with the listing and delisting procedures, there is a real possibility that this
discourages states from submitting names in the first place.101 This lack of due
process does not only undermine its credibility, as it is in clear violation of
fundamental human rights, but it creates a possibly counterproductive situation.
Therefore we come to the conclusion that the international community is still
struggling to find the right balance between effective counterterrorism measures
and fundamental human rights guarantees.
101
Rosemary FOOT, “The United Nations, Counter Terrorism, and Human Rights:
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 115
II
ARTICLES
ARTICLES
ARTÍCULOS
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 116
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 117
LA TRAITE DES ÊTRES HUMAINS
ET L’IMMIGRATION CLANDESTINE EN ESPAGNE :
RÉFLÉCHISSENT-ELLES LES PRÉVISIONS
DES NATIONS UNIES ET DE L’UNION EUROPÉENNE?
Maria Jesús GUARDIOLA LAGO *
Introduction
L’expression « l’histoire est l’histoire des émigrations » est une affirmation
courante. Néanmoins, l’actuelle orientation des flux migratoires et les
changements quantitatifs et qualitatifs qui se sont produits dans ce domaine, ont
suscité des nouveaux défis qui affectent plusieurs disciplines. À l’heure actuelle,
la communauté internationale prête beaucoup d’attention aux phénomènes de
traite des êtres humains et de trafic illicite de migrants en tant que menace -que
ce soit pour les droits les plus fondamentaux des immigrants que pour faire face à
un sentiment d’insécurité dans les territoires d’accueil1-. Dans cet article nous
exposerons la législation internationale et européenne qui prétend harmoniser les
normes pénales des Etats ainsi que les normes espagnoles qui sanctionnent ces
comportements. L’objectif est d’analyser dans quelle mesure la législation pénale
espagnole s’adapte aux prévisions des Nations Unies et de l’Union Européenne,
tout en construisant une réflexion globale de politique criminelle et de lege
ferenda.
I. Instruments supranationaux envisageant l’harmonisation
L’importance de plus en plus croissante des phénomènes de la traite des êtres
humains et de l’immigration illégale est à l’origine, dernièrement, de l’intervention
de nombreuses organisations internationales (Nations Unies, Conseil de l’Europe,
OIM, OIT, OSCE, entre autres). Leur objectif est de protéger au niveau
international les droits fondamentaux des victimes de trafic de personnes et
Post-doctorante, Université de Liège. Je tiens à remercier la Dr. Bénédicte Real pour la
correction du texte en français.
1 Vid., pour tous, WIHTOL DE WENDEN , C.: Faut-il ouvrir les frontières?, Paris, Presses de
Sciences Po., 1999.
RIDP79/3-4T (2008) bis
406
2/02/09
19:52
Page 118
d’exploitation, ainsi que d’établir des bases communes pour la prévention et
punition de ces conduites. La nécessité d’une harmonisation dans ce domaine est
déterminée par la fréquente implication de différents pays dans la commission du
délit -pays d’origine, de passage et de destination- et sa réalisation par la
criminalité organisée transnationale dans la plus grande partie des cas. Bien qu’il
existe de nombreux instruments internationaux, certains remontant au XIXième
siècle, nous exposerons uniquement de façon succincte les documents les plus
importants des Nations Unies et de l’Union Européenne 2.
A. Normes internationales : cas particulier des Nations Unies.
Le texte normatif incontournable au niveau international est la Convention des
Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée et ses deux
Protocoles, l’un destiné à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en
particulier des femmes et des enfants et l’autre contre le trafic illicite de migrants
par terre, air et mer, textes additionnels à la Convention auparavant mentionnée 3.
De ces prévisions normatives en découlent deux aspects. D’une part, il peut en
être déduit le rapport qui existe entre la criminalité organisée –définie dans l’art. 1
de la Convention- et les délits de traite des personnes et trafic illicite de migrants4.
D’autre part, il essaie d’adopter une définition des infractions pénales qui vise à
établir des critères communs de prévention et punition.
A.1 La traite des personnes
S’agissant du Protocole consacré à la traite des personnes, il a pour objet de
prévenir et combattre celle-ci, en accordant une attention particulière aux femmes
et aux enfants ; de protéger et d’aider les victimes d’une telle traite en respectant
2
Voir la réglementation internationale et européenne, de façon plus approfondie, dans
REBOLLO VARGAS, R.: “Normativa internacional” et CUGAT MAURI , M.: “La influencia de la
Unión Europea en el modelo de persecución del tráfico de personas del Código Penal
Español”, dans GARCÍA ARÁN, M.: Trata de personas y explotación sexual, Comares,
Granada, 2006; PÉREZ ALONSO, E.: “La regulación internacional y europea sobre el tráfico
ilegal de personas”, dans ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. et al. El Derecho Penal ante el fenómeno
de la inmigración, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
3 Cette Convention a été ratifiée par l’Espagne en 2003, par l’”Instrumento de Ratificación
de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000” (BOE, de 19 de
septiembre de 2003).
4 Il a été établi que les deux Protocoles additionnels à la Convention de Nations Unies
doivent être interprétés conjointement avec la Convention (Art. 1.1 du Protocole visant à
prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des
enfants; Art. 1.1 du Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer) de
sorte que les dispositions de la Convention s’appliquent mutatis mutandis à ces derniers
(Art. 1.2 des deux Protocoles). Cfr. ROSI, E.: “La tratta di esseri umani e il traffico di
migranti. Strumenti internazionali”, Opinioni e Documenti, Casazione Penale, 2001.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 119
407
pleinement leurs droits fondamentaux et de promouvoir la coopération entre les
États Parties en vue d’atteindre ces objectifs5. En ce qui concerne la première
des finalités de ce Protocole, et en particulier au sujet du travail ici exposé, il
convient de souligner que le texte normatif donne une définition du délit de traite
des personnes6. À cet égard, les Nations Unies considèrent que l’expression «
traite des personnes » désigne le recrutement, le transport, le transfert,
l’hébergement ou l’accueil de personnes, par la menace de recours ou le recours
à la force ou à d’autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie,
abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité, ou par l’offre ou l’acceptation
de paiements ou d’avantages pour obtenir le consentement d’une personne ayant
autorité sur une autre aux fins d’exploitation. L’exploitation comprend, au
minimum, l’exploitation de la prostitution d’autrui ou d’autres formes d’exploitation
sexuelle, le travail ou les services forcés, l’esclavage ou les pratiques analogues
à l’esclavage, la servitude ou le prélèvement d’organes7.
Par conséquent, le délit de traite des êtres humains est caractérisé par un
captage, un déplacement ou une réception de personnes quand les victimes ne
consentent pas ou quand elles souffrent une limitation de leur consentement,
lorsque nécessairement la réalisation d’un tel comportement a comme objectif la
soumission future de la victime à exploitation. Par contre, s’agissant des enfants 8
5
Cfr., Art. 2 du Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la
criminalité transnationale organisée visant à prévenir, réprimer et punir la traite des
personnes, en particulier des femmes et des enfants.
6 Il semble que la définition du délit de traite de personnes ait été la question la plus
polémique. Vid., JANICE , G.: “Guía para el nuevo Protocolo de Naciones Unidas sobre el
tráfico de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional”,
http://www.isis.cl/temas/vi/doc/traficoguia2001.doc
7 Art. 3 du Protocole. De plus, l’art. 5 du même Protocole établit le devoir que les États
parties ont de typifier aussi comme infraction pénale la tentative, la complicité et
l’organisation de la commission de ces infractions ou le fait de donner des instructions à
d’autres personnes pour qu’elles les commettent. Une définition identique du délit de traite
de personnes a été établie par la Convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la
traite des êtres humains (CM (2005) 32 Addendum 1, 3 mai 2005 (cfr. art. 4), même s’il
existe quelques variations dans les circonstances aggravantes (vid. art. 24). On doit
souligner une plus grande précision des peines par rapport aux Nations Unies, puisque la
Convention spécifie que pour les personnes physiques la peine d’emprisonnement doit
pouvoir donner lieu à extradition (art. 23 de la Convention). Néanmoins, en ce qui
concerne l’effectivité de la Convention, l’Union Européenne dénonce la faible ratification de
celle-ci, puisqu’à l’heure actuelle seulement un État l’a fait.
8 Le terme “enfant” désigne toute personne âgée de moins de 18 ans (art. 3 d) du
Protocole). Cette fixation de la majorité d’âge à 18 ans coïncide avec d’autres documents
internationaux en la matière. Cfr. art. 1 Convention relative aux droits de l’enfant, du 20
novembre 1989.
RIDP79/3-4T (2008) bis
408
2/02/09
19:52
Page 120
victimes de traite, on devra aussi vérifier le but de l’exploitation, sans leur
consentement soit pertinent9. Dans ce sens, il convient de mettre en évidence
l’attaque à la liberté de décision de la victime dans les cas de traite sexuelle.
Cette appréciation semble s’éloigner de la position abolitionniste, soutenue par la
Convention pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation
de la prostitution d’autrui10. C’est peut-être à cause des différentes positions des
États dans ce domaine 11 et de l’actuelle inefficacité de cette Convention12, que les
Nations Unies ont finalement considéré plus opportune l’adoption d’une définition
de la traite d’êtres humains qui puisse être aussi compatible avec un système de
réglementation de la prostitution 13 et un concept d’exploitation sexuelle non
seulement limitée à la prostitution.
On doit par ailleurs souligner que, s’agissant du délit de traite des personnes, il
ne faut pas que la victime franchisse une frontière internationale 14. La traite de
9
Cfr., art. 3 c) du Protocole.
Des organismes de Nations Unies avaient recommandé que le Protocole des Nations
Unies ne soit pas en contradiction avec la Convention pour la répression de la traite des
êtres humains et l’exploitation de la prostitution d’autrui. Dans ce sens, le Conseil
Économique et Social des Nations Unies a affirmé “…qu’il était indispensable d’inclure
dans la définition la notion d’incitation, la référence à la prostitution ou l’exploitation
sexuelle, ainsi que le rappel du trafic commis, que la victime y ait ou non consenti. Le
nouvel instrument en rédaction à Vienne ne devait pas affaiblir les dispositions
internationales existantes” (Rapport du Groupe de Travail des formes contemporaines
d’esclavage dans sa vingt-cinquième session (E./CN.4/Sub.2/2000/23, du 21 juillet 2000,
p. 83).
11 Sur les différentes options de politique criminelle et les législations de plusieurs États de
l’Union Européenne, vid., TAMARIT SUMALLA, J.M./ TORRES ROSELL, N./ GUARDIOLA LAGO,
M.J.: “¿Es posible una política criminal europea sobre prostitución?”, RDPP, nº 15, 2006.
12 Dernièrement des documents internationaux ont souligné le manque de ratifications de
cette Convention. On détecte aussi le manque d’adéquation à la réalité actuelle de celle-ci,
car des nouvelles formes d’exploitation sexuelle non couvertes par la Convention
apparaissent.
13 “Il conviendrait d’indiquer dans les travaux préparatoires que le Protocole traite la
question de l’exploitation de la prostitution d’autrui et d’autres formes d’exploitation
sexuelle uniquement dans le contexte de la traite des personnes. Il ne définit ni les termes
« exploitation de la prostitution d’autrui » ni les termes « autres formes d’exploitation
sexuelle ». Il n’a donc pas d’incidences sur la façon dont les États parties traitent la
question de la prostitution dans leur droit interne” (Assemblée Générale des Nations Unies.
Notes interprétatives pour les documents officiels (travaux préparatoires) des négociations
du Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité organisée
visant à prévenir, réprimer et punir la traite de personnes, en particulier des femmes et des
enfants (A/55/383/Add. 1).
14 Cfr., De LEÓN VILLALBA, F.J.: Tráfico de personas e inmigración ilegal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p. 31; RAYMOND JANYCE, G.: “Guía para el nuevo Protocolo…”, cit.
10
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 121
409
personnes, quelle qu'elle soit, à l'intérieur d'un pays, quand la liberté de décision
de la victime est affectée et qu'il existe chez l'auteur un but d'exploitation, est
donc punissable. De même, si la victime passe une frontière, il est indifférent que
l’entrée dans un autre pays soit légale ou illégale. Dans le cas d’une entrée
illégale, les personnes transférées sont toujours considérées des victimes de
traite et un ensemble de mesures de protection et d’assistance sont établies pour
elles15.
Par conséquent, les organisations internationales orientent la traite d’êtres
humains vers la protection des droits fondamentaux des victimes, ces dernières
étant réduites par leurs trafiquants à des «marchandises». De cette façon, il est
réitéré dans de nombreux documents que ces pratiques portent atteinte à la
dignité et la sécurité des personnes et constituent une violation de leurs droits les
plus fondamentaux. La persécution pénale des trafiquants de personnes et la
nécessité manifestée par les organismes internationaux d’adopter des mesures
qui protègent et assistent ces victimes est la façon de parvenir à ce que le trafic
des êtres humains ne se réduise pas à un problème de migration, d’ordre public
ou de délinquance transnationale.
A.2. Le trafic illicite de migrants.
Le deuxième Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la
Criminalité transnationale organisée se réfère à ce que la communauté
internationale appelle couramment smuggling of migrants16. Ce Protocole a
comme objectif de prévenir et combattre le trafic illicite de migrants, ainsi que de
promouvoir la coopération entre les États Parties à cette fin, tout en protégeant
les droits des migrants objet de tel trafic (art. 2). Pour y parvenir, les Nations
Unies établissent une définition de “trafic illicite de migrants” qui “désigne le fait
d’assurer, afin d’en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou
un autre avantage matériel, l’entrée illégale dans un État Partie d’une personne
qui n’est ni un ressortissant ni un résident permanent de cet État”17. Par
conséquent, les Nations Unies cherchent à sanctionner les conduites de ceux qui,
dans un but lucratif, assurent le franchissement des frontières à des personnes
d’origine étrangère, qui ne réunissent pas les conditions légales d'accès au
territoire d’accueil. Le Protocole oblige alors chaque État Partie à considérer
comme infraction pénale la réalisation intentionnelle et lucrative du trafic illicite de
migrants, ainsi que d’autres actes qui ont pour but la réalisation de ce trafic, tels
que la fabrication d’un document de voyage ou d’identité frauduleux ou le fait de
15
Vid. sur ces mesures, arts. 6 et ss. du Protocole.
Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la
Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée (New York, 15
novembre 2000).
17 Art. 3 a) du Protocole.
16
RIDP79/3-4T (2008) bis
410
2/02/09
19:52
Page 122
procurer, de fournir ou de posséder un tel document18. De même, on doit typifier
aussi comme infraction pénale le fait de permettre à une personne de demeurer
dans un État, sans satisfaire aux conditions nécessaires pour un séjour légal,
lorsqu’existe un but lucratif et s’utilisent des moyens illégaux, tels que la
falsification de documents, entre autres19. Par ailleurs, le fait de mettre en danger
ou de risquer de mettre en danger la vie ou la sécurité des migrants concernés;
ou de les soumettre à un traitement inhumain ou dégradant, y compris pour
l’exploitation, sont constitutifs de circonstances aggravantes 20.
En définitive, pour les Nations Unies, les éléments basiques du trafic illicite de
migrants sont au nombre de deux: l’illégalité de l’entrée dans un autre pays et la
poursuite d’un avantage financier ou un autre avantage matériel. Ce dernier
élément doit également être le but de l'auteur qui permet à une personne de
demeurer illégalement dans le pays d’accueil, en plus de l'existence d'un moyen
illégal.
L’illégalité du trafic ou du séjour est par ailleurs un élément qui diffère du concept
de traite des êtres humains précédemment abordé. Avec cette notion, nous
pouvons considérer que le Protocole contre le trafic illicite de migrants vise à la
protection de la politique migratoire des Etats Parties et, en dernier ressort, celle
de la sécurité des pays d’accueil. Mais il y a d’autres éléments qui nous
permettent de remettre en cause le fait que cet intérêt soit le seul que le
Protocole protège. Nous avons déjà exposé que le Protocole déclare comme l’un
de ses objectifs la protection des “droits des migrants objet du tel trafic”. Même si
les migrants n’ont pas un traitement formel de “victimes”, ils “ne deviennent pas
passibles de poursuites pénales en vertu du présent Protocole, du fait qu’ils ont
été l’objet des actes énoncés à son article 6”21. Par ailleurs, la nécessité d’un but
lucratif en ce qui concerne trafic illicite et le séjour illégale pourrait nous suggérer
que les migrants souffrent des fréquents abus, en prenant en compte la situation
de précarité économique dans laquelle ils vivent normalement dans leurs pays
d’origine. Le but lucratif sert aussi à exclure les activités de ceux qui aident les
migrants pour des raisons humanitaires ou pour des liens familiaux. Enfin, les
circonstances aggravantes se rapportent aussi à la protection des migrants.
18
Art. 6.1 a) et b) du Protocole.
Cfr. art. 6.1 c) du Protocole.
20 Ces circonstances aggravantes s’établissent uniquement pour les infractions établies
aux alinéas a) b) i) et c) du paragraphe 1 et, sous réserve des concepts fondamentaux du
système juridique de chaque État, pour la complicité et pour ceux qui donnent des
instructions pour commettre ces délits.
21 Cfr., Art. 5 du Protocole.
19
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 123
411
Comme nous verrons ci-après, le concept équivalent de “trafic illicite de migrants”
de l’Union Européenne, c’est à dire, l’immigration clandestine, est un peu plus
étendu que celui que nous venons d’analyser.
B. Les normes de l’Union Européenne
La lutte contre la traite des êtres humains et l’immigration illégale constituent une
priorité dans l’espace de sécurité de l’Union Européenne. Ces phénomènes ont
été qualifiés par les institutions communautaires comme “inquiétants”, puisqu’on
ne doit pas sous-estimer les implications sociales, économiques et politiques
qu’ils engendrent22. La politique migratoire européenne est déterminé par l’acquis
Schengen, qui supprime les contrôles frontaliers intérieurs et, par conséquent,
renforce les extérieurs, ainsi que par le Traité d’Amsterdam, qui prétend
consolider un espace de liberté, de sécurité et de justice dans l’Union. La
politique européenne sur l’immigration se caractérise par une approche globale et
multidisciplinaire, tout en prévoyant un ensemble de mesures préventives et
répressives.
Bien que l’activité de l’Union européenne repose sur les principes de subsidiarité
et de proportionnalité 23, elle établit des mesures de caractère préventif et
répressif, ayant pour but de parvenir à une gestion ordonnée des flux migratoires.
En ce qui concerne l’établissement de mesures coercitives, l’Union souligne le
besoin d’harmoniser le droit pénal en matière d’immigration, que ce soit pour les
normes qui se rapportent au sens strict à l’immigration illégale que pour celles
destinées à punir l’approvisionnement des réseaux d’exploitation des êtres
humains24. C’est pour cela que doivent être prévues des sanctions sévères25 et
effectives26. En effet, le point 23 du Conseil Européen de Tampere de 1999
considérait déjà qu’il “est déterminé à combattre à sa source l'immigration
22
Vid., la Proposition de plan global de lutte contre l'immigration clandestine et la traite des
êtres humains dans l'Union européenne (2002/C 142/02).
23 Cfr. Protocole (nº 30) sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité
(1997). S’agissant de la traite des êtres humains, vid., considérant nº7 de la Décisioncadre 2002/629/JAI du Conseil, du 19 juillet 2002, relative à la lutte contre la traite des
êtres humains.
24 Sur la nécéssité de combattre ces phénomènes, cfr., entre autres, Initiative de la
République française en vue de l’adoption de la Directive du Conseil visant à définir l’aide
à l’entrée, à la circulation et au séjour irréguliers. DOCE nº C 253 du 4 septembre 2000.
25 Cfr., Conseil européen de Tampere. Conclusions de la présidence, 15 et 16 octobre
1999; Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen concernant
une politique commune en matière d’immigration clandestine (COM (2001) 672 final);
Proposition de plan global de lutte contre l’immigration clandestine et la traite des êtres
humains dans l’Union européenne (Journal officiel C 142 du 14.06.2002).
26 Vid. Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur une
méthode ouverte de coordination de la politique communautaire en matière d’immigration.
RIDP79/3-4T (2008) bis
412
2/02/09
19:52
Page 124
clandestine, notamment en s'attaquant à ceux qui se livrent à la traite des êtres
humains et à l'exploitation économique des migrants. Il insiste sur l'adoption de
dispositions législatives prévoyant des sanctions sévères pour cette forme grave
de criminalité”. Cette sévérité s’explique aussi par le besoin de lutter contre la
criminalité organisée, un milieu où se déroule une grande partie des délits de
traite et de trafic d’êtres humains27.
Les documents européens phares que nous allons analyser sont, par rapport à la
traite des êtres humains, la Décision-cadre du Conseil du 19 juillet 2002 relative à
la lutte contre la traite des êtres humains. En ce qui concerne le « smuggling of
migrants », la Directive 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002, définissant
l’aide à l’entrée, au transit et au séjour irréguliers et la Décision-cadre du Conseil,
de la même date, visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de l’aide à
l’entrée, au transit et au séjour irréguliers. Notre objectif est d’exposer le seuil
minimal de typification et de sanction établi par l’Union pour analyser ensuite
jusqu’à quel point le Code pénal espagnol assume ces engagements
d’harmonisation.
B.1 La traite des êtres humains.
En ce qui concerne la traite des êtres humains, l’Union Européenne affirme
qu’elle constitue une violation grave des droits fondamentaux de la personne et
de la dignité humaine 28. De même, elle insiste sur l’idée d’axer cette politique
européenne sur les droits de l’homme, qui est par ailleurs au cœur même des
constitutions nationales29. Vue sous cet angle, la Charte des droits fondamentaux
de l’Union Européenne interdit la traite des êtres humains30 en vertu du principe
de la dignité humaine inviolable 31. La création d’un groupe consultatif en 2003,
27
Cfr., Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil en vue du
Conseil européen de Thessalonique sur le développement d’une politique commune en
matière d’immigration clandestine, de trafic illicite et de traite des êtres humains, de
frontières extérieures et de retour des personnes en séjour irrégulier (COM/2003/0323
final).
28 Cfr. considérant nº3 de la Décision-cadre du Conseil du 19 juillet 2002, et COM (2000)
854 final.
29 Cfr. Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil. Lutter
contre la traite des êtres humains -approche intégrée et propositions en vue d’un plan
d’action (COM (2005) 514 final).
30 L’art. 5 alinéa 3 de la Charte des Droits fondamentaux de l’Union Européenne (2000/C
364/01) établit, dans l’ “interdiction de l’esclavage et du travail forcé” que “la traite des
êtres humains est interdite”.
31 La protection de la dignité humaine, conçue comme inviolable, est déjà prévue au
Chapitre I de la Charte, qui a pour titre la “Dignité”.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 125
413
« Groupe d’experts sur la traite des êtres humains » 32, est la preuve de
l’importance qu’ont acquis les délits de traite des êtres humains à l’heure actuelle.
En outre, depuis que ce sujet constitue une priorité au sein de l’Union
Européenne, celle-ci a souligné des progrès dans les législations des Etats
membres33. En novembre 1993, le Conseil adopta des recommandations pour
lutter contre la traite, et en juin de cette même année, eut lieu à Vienne la
première conférence sur la traite de blanches34. Néanmoins, c’est avec l’Action
commune contre la traite d’êtres humains et l’exploitation sexuelle des enfants
que ce délit a enfin acquis une importance en vue de son harmonisation35.
Malgré la tentative de typification effectuée par cette Action commune, elle n’avait
pas atteint ses objectifs, peut-être à cause des disparités entre les approches
juridiques des Etats membres36. Par conséquent, l’Action commune fut l’objet de
réformes successives, modifiant parfois le contenu de la définition de traite
d’êtres humains37. Suite à l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam, les
mécanismes pour l’homogénéisation de la définition de traite d’êtres humains se
renforcent. En particulier, nous devons souligner la Décision-cadre du Conseil
relative à la lutte contre la traite des êtres humains38, qui déroge à l’application de
l’Action commune contre la traite d’êtres humains et l’exploitation sexuelle des
enfants39. Dans cette Décision-cadre il y a un ensemble de mesures qui
concernent la typification et la sanction du délit de traite des êtres humains, la
32
Cfr. Décision 2003/209/CE de la Commission, du 25 mars 2003, portant création d’un
groupe consultatif dénommé “Groupe d’experts sur la traite des êtres humains” (Journal
officiel L 79 du 26.03.2003).
33 COM (2000) 854 final.
34 Cfr. Communication de la Commission, du 20 novembre 1996, au Conseil et au
Parlement européen concernant la traite des femmes à des fins d’exploitation sexuelle.
35 Journal officiel L 63 du 04.03.1997. Dans celle-ci, la traite d’êtres humains se définit
comme tout comportement qui facilite l’entrée sur le territoire d’un État membre, le transit
par ce territoire, le séjour sur ce territoire ou la sortie de ce territoire, dans un but lucratif en
vue de leur exploitation sexuelle ou en vue de leur infliger des services sexuels. On peut
constater dans cette définition que la traite est orientée exclusivement vers un but
d’exploitation sexuelle et la finalité lucrative. Ces notes seront objet de changement,
comme nous verrons, dans la définition en vigueur.
36 Vid. COM (2000) 854 final.
37 Vid., dans ce sens, la Communication de la Commission au Conseil et au Parlement
européen pour de nouvelles actions dans le domaine de la lutte contre la traite des
femmes, du 9 novembre 1998; et la Décision du Conseil du 3 décembre 1998 visant à
compléter la définition de la forme de criminalité dite “traite des êtres humains” figurant à
l’annexe de la convention Europol (Journal officiel nº C 026 du 30/01/1999).
38 2002/629/JAI.
39 Vid. art. 9 de la Décision-cadre 2002/629/JAI.
RIDP79/3-4T (2008) bis
414
2/02/09
19:52
Page 126
compétence des poursuites, la protection et l’assistance apportées aux victimes
ainsi que le champ d’application territorial.
En ce qui concerne la définition du délit de traite des êtres humains, l’Union
effectue dans le même disposition une régulation conjointe, que ce soit pour la
traite qui a pour but une exploitation sexuelle que pour celles qui se rapportent à
des fins d’exploitation du travail. Plus précisément, l’article premier de la
Décision-cadre établit que chaque Etat membre doit prendre les mesures
nécessaires pour punir le recrutement, le transport, le transfert, l’hébergement et
l’accueil ultérieur d’une personne, y compris la passation ou le transfert du
contrôle exercé sur elle, lorsqu’il existe des moyens qui diminuent ou annulent le
consentement de la victime. Ces circonstances sont la contrainte, la force, la
menace -y compris l’enlèvement-, la tromperie, la fraude, l’abus d’autorité ou
l’abus d’une situation de vulnérabilité 40 et l’offre ou l’acceptation de paiements ou
d’avantages pour obtenir le consentement d’une personne ayant autorité sur une
autre. Les infractions que nous venons de décrire doivent être orientées vers des
fins d’exploitation du travail41 ou bien vers des fins d’exploitation de la prostitution
d’autrui et d’autres formes d’exploitation sexuelle, y compris pour la pornographie.
Par ailleurs, la Décision-cadre mentionne spécifiquement le consentement de la
victime 42, avec un traitement différent selon que la personne est adulte ou
mineure. Dans le premier cas, le consentement est indifférent lorsqu’il existe un
ou plusieurs des moyens précédemment précisés. Cette spécification n’a que peu
d’intérêt à notre avis, car l’existence d’un de ces moyens implique toujours une
absence ou une limitation du consentement. Par contre, dans les cas où la
victime est un enfant43, les faits de traite sont punissables même si aucun des
moyens mentionnés a été utilisé. De même, pour ce dernier cas, la Décisioncadre relative à la lutte contre l’exploitation sexuelle des enfants et la
pédopornographie prévoit que les Etats membres doivent prendre des mesures
pour punir, entre autres, le fait de recruter un enfant pour qu’il se livre à la
prostitution ou participe à des spectacles pornographiques44.
40
S’entend par situation de vulnérabilité celle où “la personne n’a en fait pas d’autre choix
véritable et acceptable que de se soumettre à cet abus” (art. 1.1 c) de la Décision-cadre
auparavant mentionnée).
41 Parmi les fins d’exploitation du travail ou des services de la personne, nous trouvons
comme exemples le travail ou les services forcés ou obligatoires, l’esclavage ou les
pratiques analogues à l’esclavage ou la servitude (Cfr., art. 1.1 d) deuxième alinéa de la
Décision-cadre).
42 Cfr., art. 1.2 de la Décision-cadre 2002/629/JAI.
43 Selon de cette Décision-cadre, on doit comprendre par “enfant” la personne âgée de
moins de dix-huit ans. (cfr. art. 1.4 de la Décision-cadre 2002/629/JAI).
44 Art. 2 a) de la Décision-cadre 2004/68/JAI du Conseil, du 22 décembre 2003, relative à
la lutte contre l’exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 127
415
De la régulation du délit de traite des êtres humains nous pouvons en déduire
qu’elle n’exige pas que la victime franchisse une frontière. Si cela se produit, il est
également indifférent que l’entrée dans un autre pays soit légale ou illégale. De
cette façon, le délit de traite des êtres humains établi par l’Union Européenne
coïncide sur ce point avec les prévisions des Nations Unies. De même, cet
élément établit une différence entre le concept de traite des êtres humains et
d’immigration clandestine que nous verrons ensuite.
Par rapport aux sanctions applicables aux délits de traite, la Décision-cadre
établit de façon générique, la nécessité de prévoir de sanctions pénales
effectives, proportionnées et dissuasives, susceptibles d’entraîner l’extradition 45.
Elle prévoit ensuite des peines privatives de liberté, la maximale ne pouvant être
inférieure à 8 ans, lorsqu’elles ont été commises dans les circonstances
aggravantes suivantes46 : quand l’infraction a délibérément ou par négligence
grave mis la vie de la victime en danger ; quand l’infraction a été commise à
l’encontre d’une victime particulièrement vulnérable 47 ou par recours à des
violences graves ; quand l’infraction a causé un préjudice particulièrement grave
à la victime et quand l’infraction a été commise dans le cadre d’une organisation
criminelle. Elle établit également la responsabilité des personnes morales et leurs
sanctions48.
Finalement, nous devons mentionner que l’Union Européenne fait une évaluation
assez critique de la régulation qu’elle a adoptée jusqu’à aujourd’hui et sur son
l’impact sur les Etats membres. La Recommandation du Parlement Européen à
l’intention du Conseil sur la lutte contre la traite des êtres humains de 2006 49
précise que les mesures prises à ce jour pour réduire la traite ne se sont pas
traduites par une réduction du nombre de victimes, mais, bien au contraire, c’est
l’activité criminelle qui connaît l’expansion la plus forte, en comparaison avec les
autres formes de criminalité organisée dans l’Union européenne. Une fois cette
réalité constatée, le document envisage le besoin d’adopter des objectifs clairs et
précis, tels que réduire de moitié le nombre des victimes de la traite des êtres
humains sur les dix prochaines années. Pour y parvenir, l’Union Européenne met
l’accent sur la réalisation d’études au sein des Etats membres qui doivent se
baser sur des chiffres comparables, afin que leur crédibilité scientifique soit
45
Vid. art. 3.1 de la Décision-cadre 2002/629/JAI.
Cfr. art. 3.2 de la Décision-cadre 2002/629/JAI.
47 “Une victime est considérée comme ayant été particulièrement vulnérable au moins
lorsqu’elle n’avait pas atteint l’âge de la majorité sexuelle prévu par la législation nationale
et que l’infraction a été commise à des fins d’exploitation de la prostitution d’autrui et
d’autres formes d’exploitation sexuelle, y compris pour la pornographie” (art. 3.2.b) de la
Décision-cadre 2002/629/JAI).
48 Vid., arts. 4 et 5 de la Décision-cadre 2002/629/JAI.
49 2006/2078 (INI).
46
RIDP79/3-4T (2008) bis
416
2/02/09
19:52
Page 128
assurée. Les résultats de ces études doivent être exploités pour mettre en œuvre
les meilleures pratiques permettant de lutter contre la traite d’êtres humains, notamment celle destinée à des fins d’exploitation sexuelle-. En ce qui concerne
les infractions pénales, le texte communautaire insiste sur la nécessité que les
Etats membres adoptent des mesures qui garantissent la criminalisation et la
sanction par une peine de privation de liberté de l’enlèvement et du transfert de
toutes personnes, ainsi que leur accueil, leur hébergement et la passation du
contrôle exercé sur elles.
B.2 L’immigration clandestine.
Pour faire face au phénomène de l’immigration illégale, l’Union Européenne
prévoit un ensemble de mesures, autant préventives que répressives, ces
dernières ayant un caractère administratif ou pénal. Dans ce domaine, l’acquis
Schengen a une importance spéciale, avec des dispositions qui ont comme
principal objectif de supprimer les contrôles intérieurs entre les frontières des
Etats membres. Cela implique, par conséquent, le renforcement du contrôle des
frontières extérieures à l’Union 50. De cette manière, l’art. 27 de la Convention
d’application de l’Accord de Schengen exprime l’engagement des parties
contractantes à instaurer des sanctions appropriées à l’encontre de quiconque
aide ou tente d’aider, à des fins lucratives, un étranger à pénétrer ou à séjourner
sur le territoire d’une Partie Contractante en violation de la législation de celle-là
relative à l’entrée et au séjour des étrangers51. Suite à l’acquis Schengen et, dans
le but de lutter plus efficacement contre l’immigration clandestine, l’Union
européenne adopte en 2002 une Directive et une Décision-cadre qui s’occupent
respectivement de la définition typique et des sanctions applicables contre
l’immigration clandestine de personnes52. S’agissant de la typification générale de
ce comportement délictuel, l’art. 1 de la Directive établit que chaque Etat membre
doit adopter des sanctions appropriées :
50 Vid., art. 17 de l’Accord entre les gouvernements des États de l’Union économique
Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la
suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen le 14
juin 1985.
51 Cet article a été abrogé par la Directive 2002/90/CE du 28 novembre 2002, définissant
l’aide à l’entrée, au transit et au séjour irréguliers, que nous analyserons ensuite.
52 Vid., Directive 2002/90/CE du Conseil, du 28 novembre 2002, définissant l’aide à
l’entrée, au transit et au séjour irréguliers; Décision-cadre du Conseil, du 28 novembre
2002, visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de l’aide à l’entrée, au transit et
au séjour irréguliers (2002/946/JAI). Comme antécédent à cette réglementation nous
devons mentionner les initiatives de la Présidence française en vue de l’adoption de la
directive et du projet de décision-cadre du Conseil relatifs à la définition et à la répression
de l’aide à l’entrée et au séjour irréguliers (DOCE nº C 253 de 4 septembre 2000).
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 129
417
a) à l’encontre de quiconque aide sciemment une personne non ressortissante
d’un Etat membre à pénétrer ou à transiter sur le territoire d’un d’entre eux, en
violation de la législation de celui-ci relative à l’entrée ou au transit des étrangers ;
b) à l’encontre de quiconque aide sciemment, dans un but lucratif, une
personne non ressortissante d’un Etat membre à séjourner sur le territoire d’un
d’entre eux en violation de sa législation relative au séjour des étrangers.
La Directive prévoit malgré tout la possibilité pour les Etats membres de ne pas
imposer des sanctions à l’encontre de celui qui aide à pénétrer ou transiter
illégalement dans un Etat Partie lorsque celui-ci a pour but d’apporter une aide
humanitaire à la personne concernée 53.
En ce qui concerne les sanctions applicables, la Décision-cadre 2002/946/JAI est
plus concrète que les initiatives précédentes. En effet, bien qu’elle répète que les
sanctions imposées doivent être effectives, proportionnées et dissuasives54, elle
établit différents types de sanctions, telles que la confiscation du moyen de
transport, l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle dans laquelle l’infraction
a été commise, l’expulsion ainsi que la fixation de peines privatives de liberté dont
le maximum ne peut être inférieur à huit ans. Plus concrètement, pour toutes les
typifications que nous venons d’exposer, ainsi que pour les conduites
d’instigation, de participation et de tentative, les peines prévues doivent être
suffisantes pour donner lieu à l’extradition 55. De plus, la Décision-cadre établit un
ensemble de circonstances aggravantes qui ont une peine plus élevée. Pour
l’infraction à l’encontre de quiconque aide ou instigue la personne dans un but
lucratif à pénétrer ou transiter illégalement dans un Etat membre, le maximum de
la peine d’emprisonnement ne peut être inférieur à huit ans, lorsqu’elle est
commise dans l’une des circonstances suivantes56 : dans le cadre des activités
d’une organisation criminelle 57 ou en mettant en danger la vie des personnes
faisant l’objet de l’infraction. Néanmoins, pour sauvegarder le principe de
proportionnalité des législations des Etats membres, l’Union Européenne prévoit
que la durée de la peine d’emprisonnement auparavant mentionnée peut être
réduite -un maximum qui ne peut être inférieur à six anslorsque celle-ci est
indispensable pour maintenir la cohérence du régime de sanctions national58.
53
Cfr., alinéa 2 art. 1 de la Directive 2002/90/CE.
Cfr., Art. 1.1 de la Décision-cadre du Conseil du 28 novembre 2002 (2002/945/JAI).
55 Cfr. Art. 1.1 de la Décision-cadre du Conseil du 28 novembre 2002 (2002/946/JAI).
56 Vid. art. 1.3 de la Décision-cadre du Conseil du 28 novembre 2002 (2002/946/JAI).
57 Pour le concept d’organisation criminelle, il s’agit de celle définie dans l’Action commune
98/733/JAI.
58 Vid. art. 1.4 de la Décision-cadre du Conseil du 28 novembre 2002 (2002/946/JAI).
54
RIDP79/3-4T (2008) bis
418
2/02/09
19:52
Page 130
D’autre part, la Décision-cadre prévoit aussi la responsabilité des personnes
morales et les sanctions qui leurs sont applicables59.
Après avoir exposé la législation et les sanctions prévues par l’Union Européenne
en vue de l’harmonisation des délits de traite des êtres humains et de
l’immigration clandestine, nous analyserons ensuite si ces prévisions coïncident
avec la réglementation des Nations Unies. Bien que, en ce qui concerne la traite
des êtres humains, les deux institutions possèdent une régulation assez similaire,
il n'en est pas de même dans le cas du smuggling of migrants. Ce manque de
similitudes entre les Nations Unies et l’Union Européenne s’apprécie tout d’abord
avec le nom qui est donné au délit, car l’Union appelle « immigration
clandestine » 60 ce que les Nations Unies a dénommé « trafic illicite de migrants ».
Ce désaccord ne s’arrête pas au nom, mais se réfère aussi à son contenu, qui est
plus large dans le cas de l’immigration clandestine. Pour soutenir cette affirmation
nous exposerons quelques éléments comparatifs de la typification basique du
délit :
a) S’agissant de l’aide à l’entrée irrégulière, le Protocole des Nations Unies
exige la présence d’une finalité lucrative, alors que l’Union Européenne n’exige
pas cet élément pour apprécier le délit. Cet but lucratif est considéré par cette
dernière comme un élément d’aggravation de la peine, avec d’autres
circonstances.
b) Étant donné que le Protocole des Nations Unies dépend de la Convention
contre la criminalité transnationale organisée, l’implication de ces organisations
est nécessaire pour apprécier le délit de trafic illicite de migrants. Cette
circonstance n’est pas non plus inhérente à l’immigration clandestine prévue par
la texte communautaire, car cet élément sert de nouveau à aggraver la peine.
c) En ce qui concerne l’aide au séjour irrégulier, les deux institutions -les
Nations Unies et l’Union Européenne- exigent un but lucratif. Néanmoins, le
Protocole des Nations Unies est plus restrictif, car il ajoute à cette finalité la
réalisation du délit par une organisation criminelle ainsi que l’utilisation des
moyens illégaux, tels que la falsification de documents, entre autres. À cet égard,
nous pensons qu’on peut différencier ce qui est illégal pour l’immigrant de ce qui
l’est pour le trafiquant. Par exemple, si l’aide au séjour consiste à faciliter de la
nourriture, la personne qui le ferait ne réaliserait aucune activité illicite en accord
avec le Protocole des Nations Unies. Dans le cas de l’Union Européenne on ne
peut pas éluder le caractère typique de cette conduite, étant donné que
l’exemption de l’aide humanitaire est seulement prévue dans les cas de
59
Vid. art. 3 et 3 de la Décision-cadre du Conseil du 28 novembre 2002 (2002/946/JAI).
Même si le titre de la Directive 2002/90/CE fait seulement référence à la définition de
“l’aide à l’entrée, au transit et au séjour irréguliers”, nous extrayons le nom d’”immigration
clandestine” du considérant 2 de ce texte.
60
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 131
419
collaboration à l’entrée et au transit irréguliers. C’est pour cela que nous
considérons plus judicieuse la régulation des Nations Unies.
À l’occasion de l’analyse du Protocole des Nations Unies, nous avons trouvé des
éléments qui nous permettaient de remettre en question le fait que la politique
migratoire des Etats Partie et la sécurité de ceux-ci étaient les seuls objets de
protection, tout en considérant la possibilité que les immigrants étaient des
victimes. Cette lecture protectrice des personnes immigrantes était basée sur le
but lucratif de tout trafic illicite de migrants et sur l’exclusion explicite des
responsabilités pénales des personnes objet du trafic. Ces arguments
disparaissent dans la réglementation de l’Union Européenne, de sorte qu’il est
difficile de trouver un autre objet de protection différent de la sauvegarde des
frontières européennes. A notre avis les typifications prévues par l’Union ne sont
malgré tout pas suffisamment graves pour léser la politique migratoire des Etats
membres. En effet, d’après nous, la définition de la typicité basique manque
d’éléments tels que la réalisation du délit par des organisations criminelles ou le
caractère habituel des conduites. Par contre, l’aide à l’entrée, le transit ou le
séjour peuvent être rapportés à une seule personne61. Par conséquent,
l’intervention pénale conçue par l’Union Européenne dépasse selon nous les
limites de ce qu’elle prétend protéger. Ces questions seront traitées ci-après, à
l’occasion de nos réflexions sur la politique criminelle.
II. La législation pénale espagnole et ses interprétations.
A. Brève évolution législative et normes pénales en vigueur.
L’immigration de personnes vers l’Espagne est un phénomène d’apparition
récente en comparaison avec d’autres pays européens. Il s’en suit que la
réglementation pénale relative au trafic des êtres humains est récente. Ainsi, à
ses débuts, la plus grande partie de la règlementation était orientée vers la
protection des personnes qui émigraient de l’Espagne vers un pays étranger.
Suite à l’approbation du Code pénal en 1995, seul l’art. 313 CPE fait référence
aux victimes adultes. Ce délit prévoyait une peine d’emprisonnement de six mois
à trois ans et une amende de six à douze mois pour celui qui promeut ou
favorise, de quelque manière que ce soit, l’immigration clandestine de travailleurs
(premier paragraphe), et pour celui qui, grâce à la tromperie, détermine ou
favorise l’émigration de quelqu’un vers un autre pays (deuxième paragraphe). En
ce qui concerne les mineurs, le code pénal de 1995 typifie -ce qui est nouveau- le
trafic de mineurs dans le but d’une adoption illégale (art. 221 CP). Ces délits
persistent à l’heure actuelle, même si, dans le cas de l’immigration clandestine et
61
La littéralité de l’art. 1 alinéas a) et b) de la Directive 2002/90/CE nous indique qu’il doit
s’établir une sanction à l’encontre de quiconque qui aide sciemment “une personne”. Cette
prévision en singulier nous indique qu’il n’est pas nécessaire l’aide à différentes
personnes.
RIDP79/3-4T (2008) bis
420
2/02/09
19:52
Page 132
de l’émigration frauduleuse, la peine a été renforcée 62. Si on prend à la lettre les
préceptes existants, on observe que toutes les hypothèses possibles de traite et
de trafic d’êtres humains ne sont pas prises en considération. Dans ce sens, la
doctrine dénonçait le manque de normes pénales spécifiques relatives à la traite
sexuelle 63, ainsi qu’à d’autres cas mis en évidence par la réalité criminologique.
Citons par exemple le transport de personnes -normalement avec une finalité
lucrative- dans des conditions inhumaines, notamment à bord d’embarcations,
petites et chancelantes. Pour combler ce vide punitif, la jurisprudence réalisa une
interprétation extensive du délit de promotion ou de favorisation de l’immigration
clandestine de travailleurs (art. 313 CP), tout en considérant -et presque en
présumant- la condition de travailleur de toute personne qui entrait illégalement
en Espagne 64. Nous verrons ensuite, alors même que ce précepte n’a pas
changé, que son application a diminué considérablement après l’introduction
d’autres délits qui sanctionnent plus lourdement le trafic de personnes.
Postérieurement, s’introduisit en 1999 la traite de personnes avec pour objectif
l’exploitation sexuelle (art. 188.2 CP65), suite aux différents engagements
européens assumés par l’Espagne 66. En 2000 l’art. 318 bis CP67 sanctionna le
62 La peine s’aggrava dans la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, passant d’une peine
d’emprisonnement de deux à cinq ans et une amende de six à douze mois. Par
conséquent, il n’est pas possible à l’heure actuelle le sursis ou la substitution de la peine
d’emprisonnement.
63 Vid., sur les différentes lacunes punitives d’Espagne à propos de la traite sexuelle qui
avaient besoin d'une réforme légale pour s’adapter aux compromis assumés par l’Action
Commune contre la traite d’êtres humains et l’exploitation sexuelle des enfants, DIEZ
RIPOLLES, L.: “Trata de seres humanos y explotación sexual de menores. Exigencias de la
Unión Europea”, RP, juillet, 1998.
64 Pour une évolution des critères interprétatifs de la jurisprudence sur l’art. 313.1 CP, en
fonction de l’apparition des successifs préceptes pénaux relatifs au trafic des êtres
humains, MORON LERMA, E.: “El favorecimiento de la inmigración clandestina de
trabajadores” dans GARCIA ARAN, M. (coord).: Trata de personas y explotación sexual,
Comares, Granada, 2006.
65 L’art. 188.2 CPE sanctionnait de la même manière que la détermination coercitive à la
prostitution celui qui, directe ou indirectement, favorise l’entrée, le séjour ou la sortie de
personnes du territoire national avec l’intention de les exploiter sexuellement. Ce délit
devait se réaliser en employant la contrainte, l’intimidation, la tromperie ou l’abus d’une
situation de supériorté, de nécessité ou de vulnérabilité de la victime. Cette infraction,
comme nous verrons, variera substantiellement dans la réforme de 2003.
66 L’Exposé des motifs de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril justifiait la réforme en
matière de délits sexuels dans la nécessaire adéquation de la législation pénale espagnole
à la Résolution du Conseil d’Europe 1099 (1996) relative à l’exploitation sexuelle des
enfants et à l’Action commune contre la traite d’êtres humains et l’exploitation sexuelle des
enfants.
67 L’introduction de ce précepte dans le Code pénal se produisit grâce à une réforme de la
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 133
421
trafic d’êtres humains de façon générique : absence de finalité d’exploitation
sexuelle ou du travail et établissement de nombreuses circonstances
aggravantes qui vident de contenu le type basique, ce dernier possédant déjà
une peine assez élevée. Ce problème se verra aggravé par la réforme de 2003.
En particulier, le panorama législatif actuel est déterminé par la réforme de 2003,
justifiée selon ses créateurs par la nécessité d’adaptation aux indications
européennes établies en 2002 relatives la traite d’êtres humains et l’immigration
clandestine. Nous verrons postérieurement qu’une telle affirmation manque
cependant de fondement. Dans cette réforme, l’expression « immigration
clandestine » a été introduite au côté du “trafic illégal” dans l’art. 318 bis CP;
l’abus de situation de nécessité est supprimé en tant que type qualifié; le trafic
illégal ou l’immigration clandestine qui a pour but l’exploitation sexuelle est régulé
comme circonstance aggravante -l’art. 188.2 CP disparaissant, en conséquence,
des délits contre la liberté sexuelle-; enfin se produit un durcissement de la peine.
Plus précisément, l’art. 318 bis CP sanctionne avec une peine d’emprisonnement
de quatre à huit ans, celui qui -directement ou indirectement- promeut, favorise
ou facilite le trafic illégal ou l’immigration clandestine de personnes depuis
l’Espagne, en transit ou à destination de l’Espagne. Il existe une première
circonstance aggravante -avec une peine d’emprisonnement de cinq à dix anslorsque le but du trafic illégal ou l’immigration clandestine est l’exploitation
sexuelle des personnes. Si les conduites envisagées ci-dessus se réalisent avec
un but lucratif employant violence, intimidation, tromperie, abus de situation de
supériorité ou de spéciale vulnérabilité de la victime, ou que cette dernière est
mineure ou incapable, ou si la victime est exposée au danger (pour sa vie, sa
santé ou son intégrité), la peine d’emprisonnement prévue s’applique dans sa
moitié supérieure. Lorsque le coupable appartient à une organisation ou à une
association, même à caractère temporel, dédiée à ces activités, des peines
d’emprisonnement de degré supérieur et l’inhabilitation spéciale de la profession,
métier, industrie ou commerce pendant le temps de la condamnation
s’appliquent. Dans ce dernier cas, on peut aussi imposer quelques unes des
mesures prévues à l’art. 129 CP, destinées à la sanction des personnes morales.
S’agissant des chefs, des administrateurs ou des gérants de ces organisations ou
associations, la peine doit être augmentée, de nouveau, à sa moitié supérieure.
Par ailleurs, peut-être à cause de ce durcissement punitif, l’art. 318 bis CP prévoit
une circonstance atténuante -application de la peine inférieure en degré- qui peut
être décidée facultativement par le Juge tout en prenant en considération la
Loi d’Extranéité (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social). Dans ce sens, cette Loi introduisit dans le
Code pénal un nouveau Titre (XV bis) intitulé “Délits contre les droits des citadins
étrangers” (“Delitos contra los derechos delos ciudadanos extranjeros”) et intégré
exclusivement par l’art. 318 bis CP.
RIDP79/3-4T (2008) bis
422
2/02/09
19:52
Page 134
gravité du fait et ses circonstances, les conditions du coupable et la finalité
poursuivie par ce dernier.
Dans des préceptes différents, subsiste la promotion ou la favorisation, de
n’importe quelle façon que se soit, de l’immigration clandestine de travailleurs
vers l’Espagne (art. 313.1 CP) et l’émigration frauduleuse (art. 313.2 CP), avec
une peine d’emprisonnement de deux à cinq ans et une amende de six à douze
mois. Reste aussi en vigueur le trafic de mineurs ayant pour but l’adoption
illégale, pourvu qu’il existe une compensation économique, sanctionnée par une
peine d’emprisonnement d’un à cinq ans et une inhabilitation spéciale de quatre à
dix ans (art. 221 CP)68.
Enfin, la réforme de 200769 modifie les articles 318 bis et 313 du CP, en
élargissant la tipicité du trafic illégal ou la immigration clandestine de personnes
aux cas où la destination est un autre pays de l’Union Européenne (art. 318 bis
du CP) et à l’immigration clandestine de travailleurs vers un autre pays de l’Union
Européenne (art. 313 CP). Dans l’exposition des motifs de cette loi, la
caractéristique de transnationalité qui généralement ont ces délits et la impunité
qui peut en dériver est mentionnée, en se référant à la Convention des Nations
Unies de 2000, qui permet aux Etats partis d’asseoir sa juridiction par rapport aux
délits de trafic illégal o immigration clandestine bien qu’ils soient commis en
dehors de son territoire. Ainsi, avec cette loi organique il s’agit de permettre
rendre possible la persécution extra-territoriale du trafic illégal ou l’immigration
clandestine de personnes.
****
Après avoir exposé l’évolution législative et le contenu des préceptes en vigueur
à l’heure actuelle, nous allons réaliser maintenant une analyse interprétative de
ceux-ci. Bien que ces délits aient été introduits dans le Code pénal espagnol de
façon séparée dans le temps et sans une vision d’ensemble, nous réaliserons
une interprétation conjointe et systématique, pour déterminer quel est leur
domaine d’application et vérifier jusqu’à quel point ils s’adaptent aux prévisions
supranationales.
B. L’interprétation des articles. 318 bis et 313 du CPE.
La régulation pénale espagnole sur le trafic d’êtres humains est caractérisée par
la confusion 70 et le manque de coordination, que ce soit pour la typicité ou pour
68 Pour un ample commentaire de ce précepte, cfr., VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “La
protección penal del derecho del menor a conocer la propia identidad: análisis del
denominado delito de “tráfico de menores”, RDPP, nº5, 2001, pp. 61 à 88.
69 Vid. Loi organique 13/2007, du 19 novembre, pour la persécution extraterritorial du trafic
illégal ou l’immigration clandestine de personnes.
70 Qualifie de confuse la régulation actuelle, PÉREZ CEPEDA, A.I.: Glogalización, tráfico
internacional ilícito de personas y derecho penal, Comares, Granada, 2004, p. 32.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 135
423
les sanctions applicables, de telle sorte qu’elle pose des problèmes complexes
d’interprétation et de concours d’infractions pratiquement insolubles71. De même,
la rédaction de ces préceptes remet en question le principe de taxativité des
normes pénales, car l’ampleur des termes légaux -qui est par ailleurs commune
dans les régulations des Etats européens72- rend difficile l’identification du bien
juridique protégé et la précision des conduites typiques. Ces délits, d’apparition
récente dans le temps, sont le reflet d’un “nouveau droit pénal”, opposé au droit
pénal libéral. Dans ce sens, on peut constater une expansion du droit pénal critiquée dans certains cas- qui aspire à la protection de nouveaux biens
juridiques collectifs et même à la protection avancée de biens juridiques
traditionnellement protégés par le droit pénal. Ce “droit pénal du risque” ou “droit
pénal de la sécurité” est caractérisé par la création de délits de mise en péril de
biens juridiques collectifs, l’équivalence de la consommation et de la tentative ou
l’équivalence punitive du complice et de l’auteur.
En ce qui concerne les arts. 318 bis et 313 du CPE, la doctrine se trouve
partagée entre deux positions: d’un côté, ceux qui considèrent que l’intérêt de
l’Etat quant au contrôle sur les flux migratoires est l’objet de protection; d’un autre
côté, ceux qui se focalisent sur la protection des droits des immigrants. En outre,
certaines positions éclectiques affirment la protection de ces deux intérêts. Étant
donné cette disparité d’opinions, seule la protection de la dignité des êtres
humains doit être, d’après nous, l’objet de protection de l’art. 318 bis CPE73. Cette
71
Vid., pour tous, RODRIGUEZ MESA, qui évalue comme positive et nécessaire
l’incorporation dans le Code pénal d’un délit de trafic illégal de personnes. Néanmoins,
cela ne signifie pas que le traitement pénal puisse être qualifié de satisfaisant, tout en
détectant une disparité dans les intérêts directement protégés, une dispersion normative,
un recours à des types ouverts dépourvus de concrétion, une méconnaissance du principe
de proportionnalité ainsi qu’une superposition des types pénaux. (Cfr. dans Los delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p.
120). À l’heure actuelle, l’art. 318 bis et l’art 313 du CPE pose le problème plus grave de
concours d’infractions.
72 Voir une analyse exhaustive du droit pénal comparé en matière d’immigration
clandestine dans ESQUINAS VALVERDE , P.: “Análisis comparado de las legislaciones penales
sobre el tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas”, dans ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.
et al. El Derecho Penal …, cit., p. 65 et ss.
73 De cette opinion, VILLACAMPA ESTIARTE, C., dans QUINTERO OLIVARES, G.: Comentarios a
la Parte Especial del Código penal, Aranzadi, 2002, p. 1161; DE LEÓN VILLALBA , F.J.:
Tráfico de personas e inmigración ilegal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 247 et ss.;
PÉREZ CEPEDA, A.I.: Globalización …, cit., p. 171 et ss.; PÉREZ FERRER, F.: Análisis
dogmático y político-criminal de los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, Dykinson, Madrid, 2006, p. 48 et ss.; GUANARTEME SÁNCHEZ LÁZARO, F.: “El
nuevo delito de tráfico ilegal de personas”, dans ASÚA BATARRITA, A. ET AL.: Inmigración y
Derecho penal. Bases para un debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 289; GUARDIOLA
RIDP79/3-4T (2008) bis
424
2/02/09
19:52
Page 136
dignité est concrétisée et élargie avec la protection avancée de la liberté sexuelle
(al. 2 art. 318 bis CPE) et des droits des travailleurs (art. 313 CPE)74. Par
conséquent, selon notre évaluation, le trafic de personnes est une infraction de
mise en danger de la dignité des citoyens étrangers, qui s’illustre par le fait que
l’auteur du délit contrôle le phénomène migratoire, de telle façon que l’immigrant
est aux mains du trafiquant, à la merci de celui-ci. Cet objet de protection est
cohérent avec la phénoménologie criminelle que manifeste souvent la réalité 75. À
notre avis, l’abus de situation de nécessité de l’immigrant est un élément implicite
dans le type basique (art. 318 bis al. 1º CPE)76 ainsi que dans le trafic à des fins
d’exploitation sexuelle (art. 318 bis a.2º CPE)77 et du travail (art. 313.1 CPE). La
situation de nécessité est conçue, d’une part comme un état de précarité
économique dont les immigrants souffrent dans leur pays d’origine et, d’autre
part, est due aux politiques migratoires restrictives de la plupart des pays
développés. De même, l’avancement des barrières de protection de la dignité à la
mise en danger et le caractère collectif du bien juridique sont justifiés par
l’importance de l’objet de protection en jeu. Dans ce sens, une idonéité objective
ex ante de l’acte délictueux est requise pour affecter la dignité, idonéité qui
devrait être évaluée par le juge dans chaque cas, en prenant en compte la
connaissance qu’a l’auteur de la situation de nécessité de l’immigrant ainsi que
sa maîtrise du mouvement migratoire illégal. Cette conception du délit permet
d’exclure l’aide à l’immigration irrégulière à finalité humanitaire 78 et d’autres
contributions qui n’affectent pas la dignité des citoyens étrangers.
La protection de la dignité des êtres humains dans les délits de trafic illégal de
personnes s’appuie sur divers arguments. D’abord, le Titre qui introduit l’art. 318
LAGO, M.J.: El tráfico de personas en el derecho penal español, Aranzadi, 2007, p. 147 et
ss.; SILVA CASTAÑO, M.L.: “Estudio del artículo 318 bis del Código penal español”, dans
ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. et al.: El Derecho Penal …, cit., p. 185; En ce qui concerne la
jurisprudence, vid., entre autres, STS nº 479/2006, du 28 avril 2006 (RJ 2006, 2335).
74 Voir de façon plus approfondie ma position dans GUARDIOLA LAGO, M.J.: El tráfico de
personas en el Derecho penal Español, Aranzadi, 2007, p. 147 y ss.
75Vid., GARCÍA ARÁN, M.: “Introducción”, dans GARCÍA ARÁN, M. (coord): Trata de personas
…, cit.
76 De la même opinion, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: « El « nuevo » delito de tráfico de
personas”, La Ley, février, 2004; PÉREZ CEPEDA , A.: Globalización …, cit.; PÉREZ FERRER,
F.: Análisis dogmático …, cit., p. 102; PADILLA ALBA , H.E.: “El delito de tráfico ilegal…”, p.
20; GUARDIOLA GARCÍA, J.: “Tráfico ilegal …”, cit., p. 19. Nous devons rappeler qu’avec la
réforme de 2003, cette circonstance a disparu des modalités aggravées du délit.
77 BAUCELLS L LADÓS, J.: “El tráfico de personas para su explotación sexual”, dans GARCIA
ARÁN, M.: Trata de personas …, cit., p.198.
78 L’exclusion de la sanction pénale de l’aide à l’entrée et du passage illégal dûs à des fins
humanitaires n’est pas explicitée de façon formelle dans le texte, à la différence de la
règlementation supranationale et d’une grande partie des législations des Etats membres.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 137
425
bis CPE se rapporte aux droits des citoyens étrangers. Par conséquent, cette
expression s’éloigne du contrôle sur les flux migratoires comme objet de
protection 79. Deuxièmement, la protection d’un tel bien juridique à caractère
étatique, étant donné la typicité et les sanctions prévues, transformerait la
sanction pénale en un délit formel et enfreindrait les principes de « ultima
ratio » 80, de proportionnalité 81 et de niveau offensif82, qui constituent une
conquête historique à notre avis indispensable.
Pourtant, seuls l’expression -introduite en 2003- de l’ « immigration clandestine »
et l’adjectif « illégal » -qui qualifie le « trafic »- peuvent nous faire penser que la
législation pénale espagnole prétend sanctionner l’immigration clandestine telle
que prévue par l’Union Européenne. Néanmoins, comme nous le verrons ciaprès, le Code pénal espagnol ne s’adapte pas aux prévisions d’harmonisation
79 Cfr., GARCÍA ESPAÑA, E./ RODRÍGUEZ CANDELA, J.E.: “Delitos contra los derechos…”, cit.,
p. 729; NAVARRO CARDOSO, F.: “Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros”, Revista Penal, núm. 10, juillet, 2002, p. 45; CONDE- NUMPIDO
TOURÓN, C.: “Delitos contra los derechos de los extranjeros” Actualidad Penal, núm 29,
2002, p. 286; GARCÍA ARÁN, M.: “El tráfico de personas en general (art. 318 bis del Código
penal”, dans GARCÍA ARÁN, M. (coord).: Trata de personas …, cit., p. 209, laquelle propose
une interprétation restrictive rapportée aux droits des hommes, tout en s’appuyant sur la
rubrique qui introduit l’article. En ce qui concerne la jurisprudence, Cfr., STS nº 569/2006,
du 19 mai 2006 (RJ 2006, 3672).
80 Cfr., entre autres, SAINZ-CANTERO CAPARRÓS, J.E.: Los delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros, Atelier penal, Barcelona, 2002, p. 29; SERRANO PIEDECASAS, J.R.:
“Los delitos contra los derechos de los extranjeros », dans El extranjero en el Derecho
penal español, sustantivo y procesal, CGPJ, núm. 5, 2000, p. 332; RODRÍGUEZ MESA, M.J.:
Los delitos contra los derechos …, cit., 39; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Consideraciones
acerca de la reciente modificación del delito de tráfico de personas » Revista Penal, juillet,
2004; PÉREZ FERRER, F.: Análisis dogmático y político-criminal de los delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros, Dykinson, Madrid, 2006, p. 44; PADILLA ALBA ,
H.R.: “El delito de tráfico ilegal …”, cit., p. 8; Si la protection pénale est orientée vers
l’intérêt de l’Etat sur le contrôle des frontières, le droit pénal deviendrait la “prima ratio” de
l’appareil sanctionateur, car il existe dans le droit administratif une infraction qui sanctionne
des conduites similaires, tout en requérant une finalité lucrative de l’auteur (Vid. art. 54.1 b)
de la Loi sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
modifiée par la Loi 14/2003 du 20 novembre 2003). Cet élément est prévu dans le droit
pénal comme circonstance agravante et, par conséquent, n’est pas nécessaire pour
l’appréciation du délit dans sa modalité basique (art. 318 bis alinéa 1º CPE). C’est pour
cela que, à notre avis, la distinction entre le droit pénal et le droit administratif doit être la
protection distincte des biens juridiques.
81 Vid., entre autres, NAVARRO CARDOSO, F.: “Observaciones …”, cit., p. 53; SERRANO
PIEDECASAS, J.R.: “Los delitos contra los derechos …”, cit., p. 332.
82 NAVARRO CARDOSO, F.: “Observaciones …”, cit., p. 44; RODRÍGUEZ MESA , M.J.: Delitos
contra los derechos …, cit., p. 56; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Consideraciones …”, cit.;
RIDP79/3-4T (2008) bis
426
2/02/09
19:52
Page 138
communautaires, de telle sorte que celles-ci ne peuvent pas orienter
l’interprétation de la régulation espagnole. C’est ainsi que, à notre avis, les
termes « trafic illégal » et « immigration clandestine » doivent être considérés
comme synonymes, car ils sont prévus conjointement et possèdent la même
peine, une peine trop lourde pour légitimer un autre type de tutelle distincte de la
protection des droits de l’homme. En effet, selon nous, ces termes désignent
l’aide au mouvement ou passage de personnes au travers des frontières, tout en
contrevenant à la régulation administrative relative à l’entrée, le séjour ou la sortie
d’étrangers83.
Il ressort en premier lieu de cette définition que doit être considérée uniquement
comme infraction pénale l’aide au déplacement irrégulier. Par conséquent, ne
sont pas délictueuses les contributions au séjour illégal84, sauf si la personne a
aussi aidé l’entrée illégale ou si les contributions de séjour sont un maillon de la
chaîne d’une immigration irrégulière vers un autre pays. Deuxièmement, l’aide au
transfert à l’intérieur des frontières espagnoles est une conduite atypique par
rapport à l’art. 318 bis CPE85, y compris le trafic qui a pour but une exploitation
sexuelle. Néanmoins, s’agissant des travailleurs victimes, l’art. 312 CPE
s’appliquera. L’ « illégalité » ou la « clandestinité » est finalement conçue comme
une contravention à la régulation administrative qui règle les flux migratoires,
autant des normes nationales qu’européennes. En effet, sera illégale ou
clandestine toute entrée que ce soit via des endroits non habilités ou en dehors
de l’horaire établi -c'est à dire, les entrées occultes- ou que celle-ci s’effectue
sans la documentation nécessaire, cette dernière étant frauduleuse ou les autres
conditions et justifications requises ne correspondant pas à la réalité86.
Malgré tout, même si cette interprétation de la clandestinité et de l’illégalité peut
nous rappeler la protection des frontières par le droit pénal, le bien juridique
protégé nous sert à nouveau à restreindre la conduite typique aux cas les plus
graves. Ainsi, nous pensons que l’illégalité du trafic est davantage un facteur de
83
Vid., entre autres, MARTÍNEZ ESCAMILLA , M.: La inmigración como delito. Un análisis
político criminal, dogmático y constitucional del tipo básico del art. 318 bis CP, Atelier,
2007.
84 Vid., entre autres, GUARDIOLA GARCÍA, J. “Tráfico ilegal o inmigración clandestina de
personas. Comentario a la reciente reforma del art. 318 bis del CP”, Revista de Derecho y
Proceso Penal, nº 13, 2005, p. 22; STS nº 1304/2005, du 19 octobre 2005 (RJ 2005/7601).
Pour opinion contraire, TORRES FERNÁNDEZ, M.E.: “El tráfico de personas con fines de
inmigración ilegal del art. 318 bis del Código penal” La Ley, du 26 mai 2006, p. 2;
BAUCELLS LLADÓS, J.: “El tráfico ilegal de personas ….”, cit., p. 189.
85 Dans ce sens, CUGAT MAURI , M.: “La influencia de la Unión Europea …”, cit., p. 85;
GARCÍA ARÁN, M.: “El tráfico de personas en general …”, cit., p. 212. En contre, PÉREZ
FERRER, F.: Análisis dogmático…, cit., p. 61;
86 Vid., pour tous, PÉREZ CEPEDA, A. I.: Globalización …, cit., p. 287.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 139
427
risque de victimisation des citoyens étrangers ; facteur de risque auquel nous
devons ajouter la situation de précarité économique dont les immigrants souffrent
dans leur pays d’origine et les politiques migratoires restrictives des pays de
destination. Par conséquent, le Droit pénal doit tenir compte de l’illégalité dans la
mesure où elle contribue à convertir les étrangers en collectif de risque face aux
abus possibles de la part de tierces personnes. Et le premier de ces abus peut
être une immigration dont le trafiquant a le contrôle de tout le processus
migratoire, de sorte que l’immigrant se trouve soumis à aux décisions et aux
intérêts du trafiquant, qui ne sont pas toujours les mêmes que ceux des
immigrants.
En conséquence, le critère permettant de délimiter le droit pénal et le droit
administratif en matière de trafic illégal de personnes est le bien juridique
protégé 87. On pourrait objecter qu’il existe un contradiction dans le fait que ce soit
le Droit lui-même, appuyé sur le contrôle sur les flux migratoires, qui restreint les
droits attribuables aux citoyens étrangers entrant et séjournant sur le territoire de
l’Etat de façon illégale, quand il est affirmé parallèlement dans le cadre pénal
qu’on protège les droits humains des citoyens étrangers. De plus, nous
observons que dans les conséquences juridico-pénales applicables aux étrangers
- principalement l’expulsion- les finalités du droit pénal ont été subordonnées aux
politiques migratoires88. Cependant, le fait que le contrôle sur les flux migratoires
soit administrativement poursuivi ne doit pas impliquer nécessairement que cet
intérêt soit considéré comme susceptible de protection pénal par l’art. 318 bis et
l’art. 313 CPE. Différentes branches du Droit peuvent avoir différents objets de
tutelle sans que cela ne constitue une contradiction. C’est le droit pénal, en tant
que dernier instrument punitif, qui doit s’orienter vers une protection des droits les
plus essentiels de l’être humain, droits qui doivent primer sur d’autres intérêts
87
De cette opinion, entre autres, PÉREZ CEPEDA, A.I.: “Delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros (Art. 318 bis reformado por la LO 11/2003)”, dans RODRÍGUEZ
MESA, M.J./ RUÍZ RODRÍGUEZ, L.R.: Inmigración y sistema penal …, cit., p. 123; SAINZ
CANTERO CAPARRÓS, J.E.: Los delitos contra los derechos …, cit., p. 40; GARCÍA ESPAÑA, E./
RODRÍGUEZ CANDELA, J.L.: “Delitos contra …, cit., p. 729; NAVARRO CARDOSO, F.:
“Observaciones …”, cit., p. 42; RODÍGUEZ MESA , M.J.: Los delitos contra …, cit., p. 39;
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.: “Delitos contra …”, cit., 300; PÉREZ FERRER, F.: Análisis
dogmático…, cit., p. 126; GARCÍA ARÁN, M.: “El tráfico de personas …”, cit., p. 228;
88 Vid., plus amplement, entre autres, LAURENZO COPELLO, P.: “Prólogo”, dans Inmigración
y derecho penal …, cit., p. 12; ASÚA BATARRITA.: “La expulsión del extranjero como
alternativa a la penal: incongruencia de la subornidación del Derecho penal a las políticas
de control de la inmigración”, dans Inmigración y Derecho penal …, cit., p. 97 y ss.;
FLORES MENDOZA, F.: “La expulsión del extranjero en el Código penal español”, dans
Inmigración y Derecho penal …, cit.; LAURENZO COPELLO, P.: “Últimas reformas en derecho
penal de extranjeros …”, cit., p. 30.
RIDP79/3-4T (2008) bis
428
2/02/09
19:52
Page 140
dont la protection -étant donné la rédaction typique et la gravité punitive de l’art.
318 bis CPE, est plus que discutable-89.
C. La législation pénale espagnole s’adapte-t-elle aux prévisions des
Nations Unies et de l’Union Européenne ?
Après avoir exposé la législation pénale espagnole et l’interprétation de celle-ci,
nous analyserons maintenant quel est leur degré d’accomplissement par rapport
aux prévisions d’harmonisation européennes et internationales. Comme nous
l’avons déjà souligné, les normes supranationales ont typifié de manière séparée
deux types de phénomènes délictuels : la traite des êtres humains d’un côté et le
trafic illicite de migrants ou l’immigration clandestine d’un autre côté. Cette
séparation conceptuelle dans les différentes réglementations n’est pas respectée
par le législateur espagnol.
En ce qui concerne la traite des êtres humains, elle est définie comme une
activité de recrutement, de transport ou d’hébergement de personnes, par des
moyens qui éliminent ou limitent le consentement de la victime, destinée à des
fins d’exploitation (sexuelle, du travail, entre autres). Cette définition -dans ses
grandes lignes commune à l’UE et l’ONU- n’est pas respectée par la législation
pénale espagnole, car pratiquement tous les éléments qu’intègrent ce concept,
sont considérés comme des circonstances aggravantes dans le droit pénal
espagnol. En effet, la traite de personnes à des fins d’exploitation sexuelle est
régulée comme une circonstance aggravante à l’alinéa 2 de l’art. 318 bis CPE et
elle ne requiert pas la présence d’éléments comme la violence, l’intimidation, la
tromperie, l’abus de situation de vulnérabilité, entre autres 90. Tous ces éléments
sont également une autre circonstance aggravante, commune à tous les délits de
trafic de personnes. Néanmoins, selon l’interprétation que nous venons de faire,
l’abus de situation de nécessité se trouve implicite dans cet article et c’est pour
cette raison que nous pouvons affirmer que l’alinéa 2 de l’art. 318 bis CPE
protège la liberté sexuelle des victimes de trafic, d’une manière avancée et très
atténuée par rapport à l’antérieure régulation 91. Les normes pénales espagnoles
coïncident avec les normes internationales sur le fait que la finalité d’exploitation
89
Vid., dans le même sens, PEREZ CEPEDA, A.I.: Globalización …, cit., p. 295.
Ainsi, MAQUEDA ABREU affirme que le législateur va au delà du concept de traite des
êtres humains prévu dans les institutions supranationales, de sorte que la réforme
législative espagnole de 2003 ne compte pas avec l’aval de l’Union Européenne. Cfr.,
MAQUEDA ABREU, M.L.: “¿Cuál es el bien jurídico protegido en el nuevo artículo 318 bis 2?
Las sinrazones de una reforma” RDPP, núm. 11, 2004, p. 42; MAQUEDA ABREU, M.L.:
“Hacia una nueva interpretación de los delitos relacionados con la explotación sexual”,
dans Diario La Ley, nº 6430, du 27 février 2006.
91 Pour une opinion contraire, MAQUEDA ABREU , M.L.: “¿Cuál es el bien jurídico ….”, cit., p.
42; LAURENZO COPELLO, P.: “Últimas reformas en Derecho penal de extranjeros …”, cit., p.
35.
90
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 141
429
sexuelle n’est pas limitée à celles de la prostitution92. Néanmoins, l’art. 318 bis
alinéa 2 CPE ne typifie pas les hypothèses d’hébergement si celles-ci n’ont pas
un rapport avec un mouvement migratoire illégal ou ne peuvent pas être
considérées comme conduites de participation à la détermination coactive à la
prostitution.
S’agissant de la traite des êtres humains qui a pour but l’exploitation du travail,
elle n’est pas considérée, par l’art. 318 bis CP comme une circonstance
aggravante. Nous croyons pourtant que cette régulation est déterminé par l’art.
313.1 CP, parce qu’il sanctionne la collaboration à un mouvement migratoire
illégal de travailleurs. La majorité de la doctrine et de la jurisprudence ont
interprété cet article -qui appartient à un Titre dénommé « Délits contre les droits
des travailleurs »- comme protecteur d’une manière avancée des droits des
travailleurs, au moins jusqu’à la réforme de 2003. Bien que nous considérons que
l’art. 313.1 CPE typifie les cas de traite des êtres humains aux fins d’exploitation
du travail93, cette affirmation n’est pas aussi exempte de critiques. D’abord, nous
devons remarquer que les circonstances qui annulent ou limitent le consentement
de la victime de traite ne sont pas non plus présentes dans ce précepte 94. Dans
ce cas, la législation pénale espagnole ne respecte ni les prévisions européennes
ni celles des Nations Unies. Si ces circonstances se produisent dans le cas
concret, le concours d’infractions est résolu en faveur de l’application de l’art. 318
92 Certains auteurs soutiennent qu’à l’heure actuelle la protection avancée de la liberté
sexuelle n’est pas limitée à la prostitution: GARCÍA ARÁN, M.: “El tráfico de personas pen
general…”, cit., p. 231; BAUCELLS LLADÓS, J.: “El tráfico de personas para su explotación
sexual”, cit., p. 198; PÉREZ CEPEDA, A.I.: “Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros ...”, cit., p. 141; CUGAT MAURI, M.: “La influencia de la Unión Europea …”, cit., p.
92; SÁNCHEZ GARCÍA DE LA PAZ, I.: “Protección penal de los derechos …”, cit., p. 828;
BAUCELLS LLADÓS, J./ CUENCA GARCÍA , M.J.: “El perfil criminológico …”, cit., p. 154; En
contre, CARMONA SALGADO, C.: “Trata sexual de mujeres y prostitución forzada …”, cit., p.
197; “La nueva regulación del tráfico ilegal de personas con fines de explotación sexual
según la LO 11/2003: reflexiones críticas acerca de un injustificado despropósito
legislativo”, dans ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. et al. El Derecho Penal ..., cit., p. 224;
93 Une partie de la doctrine affirme que l’art. 313.1 CPE affecte la dignité des travailleurs,
tout en constituant une hypothèse particulière de l’art. 318 bis CPE, SERRANO PIEDECASAS.:
“Los delitos contra los derechos …”, cit., p. 385; PEREZ CEPEDA, A.I.: Globalización …, p.
182; S’agissant de la jurisprudence, vid., la STS du 5 février 1998, qui met l’accent sur la
protection de la liberté, de la sécurité et de la dignité des travailleurs.
94 Sauf l’abus de situation de nécessité que nous considérons implicite. De plus, aucune
circonstance qui limite ou annule le consentement de la victime n’est présente de façon
formelle dans le texte dans l’art. 313 premier alinéa du CPE (les hypothèses
d’immigrations). En revanche, un mécanisme de tromperie doit être présent dans le
deuxième alinéa (l’emigration). Cette différente régulation en fonction de l’orientation de la
migration doit être corrigée.
RIDP79/3-4T (2008) bis
430
2/02/09
19:52
Page 142
bis alinéa 3 CPE, même s’il ne contemple pas l’exploitation du travail comme
intégrant dans le type. Deuxièmement, nous devons aussi souligner que la peine
prévue à l’art. 313.1 CPE est significativement inférieure à celle prévue dans l’art.
318 bis alinéa 1er CPE, de sorte que la traite des êtres humains qui a pour but
l’exploitation du travail est sanctionnée moins lourdement que « le trafic illégal ou
l’immigration clandestine » qui n’a aucune finalité d’exploitation. Ce décalage
punitif est une des conséquences de l’introduction d’infractions séparées dans le
temps et demande une réforme législative pour la corriger95.
La législation pénale espagnole introduit finalement deux éléments contraires à la
définition de traite des êtres humains, telle que prévue par l’Union Européenne et
les Nations Unies. Il s’agit de l’illégalité du transfert de personnes et de la
condition de citoyens étrangers des victimes. Ces éléments sont uniquement
prévus dans la réglementation supranationale par rapport au trafic illicite de
migrants (ONU) ou l’immigration clandestine (UE). Bien qu’il existe des
différences dans leur régulation, les deux institutions coïncident dans la
séparation des hypothèses de trafficking de celles de smuggling. Si nous
essayons de déterminer la punition du smuggling of migrants dans la législation
pénale espagnole, que ce soit pour le type basique de l’art. 318 bis alinéa 1er
CPE ou pour l’immigration clandestine de travailleurs (art. 313.1 CPE), nous nous
trouverions face à des types pénaux d’ampleur excessive, sans aucun critère de
restriction, et qui excéderaient la sanction pénale prévue par l’Union
Européenne 96 mais aussi au niveau du droit comparé 97 . Par conséquent, affirmer
95
La réforme législative que nous demandons n’est pas orientée vers l’augmentation
punitive de l’art. 313.1 CPE, mais vers la réduction de la peine de l’art. 318 bis CPE, pour
que celle-ci soit proportionelle par rapport aux autres délits prévus dans le Code pénal.
96 Par exemple, la Décision-cadre 2002/946/JAI prévoit que dans les cas d’immigration
clandestine à des fins lucratifs et commise dans le cadre des activités d’une organisation
criminelle, le maximum de la peine d’emprisonnement ne peut être inférieur à huit ans.
L’art. 318 bis du CPE prévoit dans ce cas une peine d’emprisonnement de huit ans et un
jour à dix ans. S’agissant des chefs, des administrateurs ou des gérants de ces
organisations ou associations, la peine d’emprisonnement peut être de dix ans et un jour à
quinze ans. Nous considérons que cette peine est excessive, tout en prenant en compte
que l’homicide est sanctionné avec une peine d’emprisonnement de dix à quinze ans (vid.
art. 138 CPE). Ainsi, VILLACAMPA ESTIARTE, affirme que l’excès punitif du législateur
espagnol pourrait porter à l’inaccomplissement des exigences d’harmonisation (dans
“Consideraciones …”, cit.). De façon similaire, PEREZ CEPEDA considère que l’augmentation
punitive due à la réforme de 2003 n’a pas de justification probable dans les textes
européens et aussi dans les principes constitutionnels que doivent orienter l’élection des
peines, tel que le principe de proportionnalité (Cfr. dans Globalización …, p. 53).
97 En effet, en ce qui concerne la régulation allemande, est prévue une peine
d’emprisonnement jusqu’à 5 ans ou, alternativement, une peine d’amende, pour le trafic
orienté vers un but lucratif ou avec un caractère habituelle (cfr. § 96 et ss. du
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 143
431
que la législation pénale espagnole régule les hypothèses de smuggling of
migrants ne respecterait pas non plus les prévisions d’harmonisation, tout en
emmenant sa portée à des limites intolérables. Face à cette question, nous
considérons qu’il est préférable que le droit pénal « pèche » par défaut plutôt que
par excès, tout en affirmant que l’art. 318 bis et l’art 313 CPE protègent la dignité
des étrangers. Ce qui nous amène à considérer que le droit pénal espagnol ne
régule pas les hypothèses d’immigration clandestine ou de trafic illicite de
migrants telles qu’il en est au sein de l’Union Européenne et des Nations Unies.
III. Conclusions et réflexions à propos de la politique criminelle.
Comme nous venons de l’analyser, la législation pénale espagnole ne s’adapte
guère aux prévisions d’harmonisation établies par les Nations Unies et l’Union
Européenne, fait qui demande, à notre avis, une réforme législative. Dans ce
domaine, une partie de la doctrine a proposé de nouveaux délits en fonction de
ce qu’ils considèrent le plus convenable à propos de la politique criminelle 98.
Néanmoins, même si l’exercice de lege ferenda est toujours positif, d’après nous,
le débat sur la politique criminelle et les propositions de réforme législative ne
Aufenthaltsgesetz, du 30 juillet 2004). En Belgique, le “trafic des êtres humains” est
sanctionné d’une peine d’emprisonnement allant d’un à cinq ans et d’une amende de cinq
cents euros à cinquante mille euros. (Vid., art. 29 Loi du 10 août 2005, modifiant diverses
dispositions en vue de renforcer la lutte contre la traite et le trafic des êtres humains et
contre les pratiques des marchands de sommeil). Dans le cas français, le délit basique,
avec moins d’éléments que la régulation allemande, est sanctionné d’une peine
d’emprisonnement de cinq ans et une amende (vid., Chapitre II. Aide à l’entrée et au
séjour irréguliers de l’Ordonnance nº2004-1248 du 24 novembre 2004, relative à la partie
législative du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (art. 622-1 et
ss.), depuis le premier mars 2005; Le Portugal prévoit une peine d’emprisonnement allant
jusqu’à trois ans (Cfr., art. 134 et ss. du Decreto-Ley nº244/98, de 25 fevreiro, condiçoes
de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território português
(com as alterações dadas pela Lei nº 97/99, de 26 de Julho e pelo DL 34/2003, de 25 de
Fevereiro). Enfin, l’Italie a prévu comme sanction du délit basique de trafic des êtres
humains une peine d’emprisonnement de trois ans et une amende allant jusqu’à 15.000
euros pour chaque personne transportée (Vid., art. 11 du Legge 30 luglio 2002, nº 189,
modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo). Ces prévisions contrastent
avec la législation pénale espagnole, dont le délit basique est déjà sanctionné d’une peine
d’emprisonnement de quatre à huit ans.
98 Réalisent une nouvelle proposition de rédaction des délits objet d’étude, avec de
notables différences, ARROYO ZAPATERO, L.: “Propuesta de un eurodelito de trata de seres
humanos”, dans ARROYO ZAPATERO/BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE (Dir).: Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos. In memoriam,, Ed., Universidad Castilla-La Mancha- Universidad
de Salamanca (Ed), Cuenca, 2001, p. 30 et ss.; DE LEON VILLALBA, F.J.: Tráfico de
personas e inmigración ilegal …, cit., p. 425 et ss.; PEREZ CEPEDA, A.I.: Globalización …,
cit., p. 249 et ss.; Une proposition de définition du trafic de personnes est faite par, GARCIA
ARAN, M.: “Introducción”, cit., p. 22.
RIDP79/3-4T (2008) bis
432
2/02/09
19:52
Page 144
doivent pas se soustraire à la réalité de l’appartenance de l’Espagne à l’Union
Européenne.
Par conséquent, la première question à laquelle nous devons répondre est de
savoir s’il est nécessaire que le Droit pénal espagnol sanctionne les conduites de
smuggling of migrants. Nous répondrons à cette interrogation par l’affirmative 99 et
les raisons qui nous y poussent sont uniquement le respect des engagements de
l’Espagne vers l’harmonisation européenne et certaines raisons pratiques. Cela
n'implique pas que nous considérons comme convenable, non seulement dans le
droit pénal espagnol, mais aussi par rapport aux décisions européennes, la
typification comme délit, la conduite de ceux qui aident à un déplacement ou un
séjour illégaux sur le territoire européen ; encore moins les prévisions de certains
Etats membres qui sanctionnent pénalement l’immigrant lui-même100. Nous
analyserons cette question ci-après. Il suffit de souligner que l’Espagne doit
réellement assumer les engagements d’harmonisation qu’établit l’Union
Européenne dans les domaines qu’elle considère particulièrement sensibles. Le
fait de sanctionner par le droit pénal les hypothèses de smuggling of migrants a
été une option explicite de politique criminelle européenne. L’Espagne ne peut
pas se soustraire à cette obligation et ne peut pas non plus se soustraire à la
possibilité d’un « effet d’appel » -qui pourrait être provoqué dans un territoire où
existe la liberté de circulation-, si certains Etats sanctionnent les hypothèses de
smuggling of migrants et d’autres non. Une harmonisation législative, autant des
hypothèses de trafficking in human beings que de celles de smuggling of
migrants est nécessaire, étant donné le caractère transfrontalier du phénomène,
l’implication fréquente de structures organisées dans la commission de tels délits
et la liberté de circulation dans l’Union Européenne.
Pour ces raisons, nous concluons qu’il est convenable dans le droit pénal
espagnol que soient régulés séparément les délits de trafficking et les délits de
99
Des auteurs sont aussi partisans d’inclure de lege ferenda les hypothèses de smuggling
of migrants dans le Droit pénal espagnol, ARROYO ZAPATERO, L.: “Propuesta de eurodelito
…”, cit., p. 30; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Normativa europea y regulación del tráfico de
personas en el Código penal español », dans RODRÍGUEZ MESA , M.J./ RUÍZ RODRÍGUEZ, L
(coord), Inmigración y sistema penal. Retos y desafíos para el siglo XXI, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006, p. 107.
100 Vid., dans ce sens, en Allemagne, § 95 du Aufenthaltsgesetz, du 30 juillet 2004; en
France, art. 621-1 de l’Ordonnance nº2004-1248 du 24 novembre 2004, relative à la partie
législative du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile; En Portugal,
l’art. 136 du Decreto Ley nº34/2003, du 25 de février; La Belgique, avec une sanction
substantiellement inférieure par rapport aux régulations antérieures, art. 75 Loi du 15
décembre 1980, sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des
étrangers. En Italie, dans le cas où l’étranger pénètre à nouveau illégalement, après une
expulsion, art. 13 alinéa 13 Legge 30 luglio 2002, n. 189 Modifica alla normativa in materia
di immigrazione e di asilo.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 145
433
smuggling 101. La typification séparée des ces deux phénomènes devrait être en
accord dans ses traits essentiels avec les prévisions de l’Union Européenne. De
cette manière, le délit de traite des êtres humains devrait protéger n’importe
quelle victime -nationale ou étrangère- ; il devrait faire abstraction de l’illégalité du
transfert ; il devrait régler comme éléments inhérents du délit -et non comme des
modalités aggravées tels que prévu à l’heure actuelle- l’annulation ou la limitation
du consentement de la victime pour leur déplacement –telles que la violence,
l’intimidation, la tromperie, l’abus de situation de supériorité ou de vulnérabilité- ;
enfin, il devrait être orienté vers la protection avancée de la liberté sexuelle, des
droits du travail ou de l’intégrité, tout en prévoyant les finalités d’exploitation
sexuelle, du travail ou de prélèvement d’organes. En ce qui concerne l’aide à
l’immigration clandestine, le caractère transfrontalier et l’infraction des normes
relatives à l’entrée et au séjour des citoyens étrangers dans l’espace de l’Union
devraient être essentiels, bien que l’exclusion de la typicité des comportements
qui ont pour but d’apporter une aide humanitaire devrait être formellement
prévue102. Les peines applicables aux délits respectifs devraient être radicalement
différentes, tout en ayant une intensité mineure le délit d’immigration clandestine.
Il est aussi convenable que les peines soient proportionnelles avec le reste des
articles du Code pénal.
Après avoir exposé les lignes directrices de ce que le législateur espagnol devrait
probablement réguler en accomplissement des engagements communautaires, il
est possible de se poser la même question du point de vue du législateur
européen. En effet, à propos de la politique criminelle de l’Union, nous ne
sommes pas d’accord avec l’ensable de la régulation établie par les institutions
communautaires, particulièrement en ce qui concerne l’immigration clandestine.
Et c’est précisément par la croyance en l’Union Européenne comme un espace
où les droits de l’homme doivent être protégés que nous réalisons cette critique.
Nous considérons que, pour que l’on puisse justifier d’un point de vue de politique
criminelle l’intervention pénale dans la protection des flux migratoires, le débat ne
peut pas se soustraire aux considérations suivantes : A) La légitimité de la
protection, considérée sous deux angles : premièrement, la légitimité de l’objet,
c’est-à-dire la légitimité de la politique migratoire concrète ; deuxièmement, la
légitimité de l’intervention pénale, qui doit s’appuyer sur la protection insuffisante
de la part du droit administratif. B) L’utilité de l’intervention, c'est-à-dire si elle sert
par exemple à sauvegarder la sécurité, l’ordre public ou l’économie du territoire
d’accueil, entre autres. En conséquence, on doit pouvoir vérifier l’incidence de
l’immigration illégale sur ces aspects.
101
102
Dans ce sens, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Normativa europea …”, cit., p. 107.
Op. cit.
RIDP79/3-4T (2008) bis
434
2/02/09
19:52
Page 146
En ce qui concerne la première question, nous devons garder à l’esprit que les
politiques migratoires des Etats membres ont changé tout au long de l’histoire en
fonction des besoins économiques. Dans les années où l’Europe avait besoin de
main d’œuvre pour sa reconstruction après la deuxième guerre mondiale,
l’immigration était acceptée, de façon légale ou illégale. Pourtant, suite à la crise
du pétrole des années 70, les Etats procédèrent à une restriction normative de
l’immigration 103, qui culmine avec l’établissement de délits pour ceux qui aident
les étrangers à pénètrer et à séjourner illégalement en l’Europe. D’après un
secteur de la doctrine, l’acquis Schengen n’a pas échappé à cette vision
restrictive et de fermeture face à l’immigration en provenance des Etats tiers104.
Cette vision utilitariste de l’immigrant105, qui est bienvenu ou rejeté sur la base
des conjonctures économiques, n’est pas justifiable. On ne peut pas subordonner
une attribution distincte de droits aux personnes en fonction des besoins
économiques. Alors que le concept de citoyenneté avait été une conquête
historique pour l’accès aux droits106, il représente aujourd’hui un facteur
d’exclusion 107, car au non citoyen de l’Union ne lui sont pas reconnus de
nombreux droits de grande importance, ce qui reflète une « discrimination
institutionnelle ». Néanmoins, il n’existe aucun argument philosophique qui puisse
justifier cette différence dans l’attribution de droits. Par conséquent, la tutelle
pénale de cette politique migratoire de caractère utilitariste ne semble être guère
légitime, tout en fomentant et en augmentant l’exclusion et la victimisation de
personnes déjà dans une situation de risque, à cause des conditions précaires
dont ils souffrent dans leur pays d’origine. De plus, cette politique migratoire peut
103 Cfr., WIHTOL DE WENDEN , C.: Faut-il ouvrir les frontières?,, cit.; PAJARES, M.: “La política
europea de inmigración”, CRL, nº 1, 2002 p. 146; ROJO TORRECILLA, E.: “Inmigración y
Derechos humanos. Retos y perspectivas”, Jueces para la Democracia. Información y
debate, nº 44, juillet, 2002, p. 54.
104 Vid., entre autres, DOMÍNGUEZ SÁNCHEZ, M./ OLIVELLA ANTELA, A.I.: “La Europa de
Schengen: la política migratoria como control de flujos”, dans MORENTE MEGÍAS, F.:
Inmigrantes, claves para un futuro inmediato, Cuadernos étnicos de la Universidad de
Jaén, 2000, p. 237; MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: La inmigración y el asilo en la Unión
Europea. Hacia un espacio de libertad, seguridad y justicia, Colex, Madrid, 2002, p. 42;
TERRADILLOS BASOCO, J.M.: “El Estado y los conflictos sociales: la función del sistema
penal”, RDS, nº9, 2000, p. 29.
105 Vid., pour tous, RODRÍGUEZ MESA, M.J.: “Las migraciones laborales desde la óptica del
Derecho penal”, RDS, nº 15, 2001, p. 87.
106 Cfr., ÁLVAREZ ÁLVAREZ, G.: “La protección contra la discriminación …”, cit., p. 304.
107 Vid. DE LUCAS , J.: “Inmigración, ciudadanía, derechos: el paradigma de la exclusión”,
dans RODRÍGUEZ, M.E./ TORNOS, A.: Derechos culturales, los derechos humanos de los
inmigrantes, Comillas, Madrid, 2000, p. 15; “Fronteras de los derechos humanos: Racismo
y estrategias de legitimación en la Unión Europea”, Cuadernos Constitucionales de la
Cátedra Fachique Fuirió, nº17, Valencia, 1996, p. 44.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 147
435
en venir à être plus restrictive par rapport aux besoins européens, tels que
combattre la baisse de la natalité et couvrir certains postes de travail. L’Espagne
peut en être un exemple, avec ses nombreuses régularisations a posteriori des
immigrants qui séjournent dans une situation d’irrégularité administrative. Si la
politique migratoire avait été davantage flexible et cohérente avec les besoins –
autant des pays d’origine que d’accueil- il ne serait pas nécessaire de réaliser des
régularisations a posteriori et l’ « effet d’appel » pourrait être en partie évité 108.
Par conséquent, la question essentielle est de savoir comment on peut organiser
légalement l’entrée des flux migratoires pour trouver des solutions à l’actuelle
inadéquation des cadres légaux à la réalité sociale et offrir un cadre de protection
des droits de l’homme à la capacité d’absorption européenne et à la pression
migratoire des pays tiers109.
S’agissant de l’utilité de la protection pénale des flux migratoires, nous devons
garder à l’esprit que cette politique migratoire restrictive ne peut pas parvenir à
contenir une immigration encouragée par des causes structurelles. Un
durcissement des conditions d’entrée et de séjour ne garantit pas que
l’immigration diminue mais plutôt qu’elle soit considérée comme illégale 110. Cela
provoque comme conséquence négative l’attribution de moins de droits aux
immigrants qui arrivent et s’installent dans des conditions d’illégalité dans le pays
d’accueil. La protection pénale du contrôle des frontières aggrave la
discrimination et le manque de protection des immigrants. Les immigrants feront
souvent appel à des organisations criminelles si les conditions d’entrée et de
séjour légales sont extrêmement limitées. De surcroit, ces organisations adoptent
des modus operandi très dangereux pour les immigrants, en plus de constituer
une menace à la sécurité des Etats. La sanction pénale pour ceux qui aident à
réaliser une immigration illégale introduit un élément qui accroît le prix à payer
par l’immigrant et implique un facteur de risque pour la sécurité de celui-ci111.
108
Sur la relation entre les politiques restrictives d’immigration et l’”effet d’appel”, cfr., entre
autres, DE LEÓN VILLALBA, F.J.: Tráfico de personas …, cit., p. 52; PAJARES , M.: “La política
europea de inmigración …”, cit., p. 147; RUÍZ LÓPEZ, F./ RUÍZ BIEYTEZ, E.: Las políticas de
inmigración …, cit., p. 201; GARCÍA ESPAÑA, E.: Inmigración y delincuencia en España.
Análisis criminológico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 514 y ss.
109 Voir de façon plus approfondie, PÉREZ CEPEDA, A.I.: Globalización …, cit., p. 306 et ss.
110 Cfr., pour tous, OSSERVAZIONI DI MAGISTRATURA DEMOCRATICA, GIURISTI DEMOCRATICE E
ASSOCIAZIONE STUDI GIURIDICI SULL’IMMIGRAZIONE.: “Decreto legge n. 489/1995 e politica
dell’immigrazione”, Questione Giustizia, nº 4, 1995, p. 990; GARCÍA ESPAÑA, E.: “La
delincuencia de inmigrantes en España”, dans ASÚA BATARRITA, A. et al.: Inmigración y
Derecho penal. Bases para un debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 146.
111 Vid., pour tous, GARCIA ARAN , M. et al.: Trata de personas y explotación sexual,
Comares, Granada, 2006.
RIDP79/3-4T (2008) bis
436
2/02/09
19:52
Page 148
En outre il n’existe pas, sauf erreur ou omission, des données suffisamment
exactes sur le nombre d’étrangers irréguliers, ceci étant le premier pas
indispensable pour pouvoir calculer l’impact qu’ils ont dans le territoire d’accueil.
En conséquence il n’existe pas de constatation empirique des arguments qui
tendent à justifier l’intervention pénale des possibles « menaces » à la sécurité
des Etats d’accueil ou d’établir un rapport tendancieux entre l’immigration et la
délinquance. C’est dans ce sens que l’intervention pénale manque à nouveau de
légitimité et de fondement, pas seulement en ce qui concerne l’objet de
protection, mais aussi la façon dont la normative européenne prétend le protéger.
Même si on accepte ce qui n’est pas vérifié, la tutelle pénale ébauchée par
l’Union Européenne manque, par son excessive ampleur, d’éléments capables
d’affecter les biens juridiques qui semblent être l’objet de protection. Nous
remarquons l’absence de différents éléments : finalité lucrative, réalisation du
délit par des organisations criminelles, le caractère habituel de ces conduites
comme des éléments inhérents au délit. Ceci provoque que des conduites
inoffensives puissent être considérées comme délictuelles, en flagrante
contradiction avec le niveau offensif et le principe d’ « ultima ratio » qui doivent
orienter toute intervention pénale.
Enfin, le débat à propos de la politique criminelle doit se concentrer sur la
pondération des coûts et des bénéfices d’une intervention pénale, qui doit
hiérarchiser les intérêts en jeu. Dans ce cas, l’intérêt prioritaire doit être la
protection des personnes en danger, protection qui doit passer avant toute
considération de celles de biens étatiques. La tutelle pénale des flux migratoires
ne doit pas représenter une aggravation de la situation des personnes les plus
vulnérables, sans risquer que cette tutelle soit illégitime et contradictoire avec les
principes les plus basiques de notre système démocratique et social. Ce qui doit
préoccuper davantage les Etats européens, définis eux-mêmes comme sociaux,
est principalement la violation des droits de l’homme qui se produit dans les
phénomènes d’immigration. Les bases du système social et de tutelle de
l’individu peuvent être sérieusement remises en cause si on met à l’avant-plan la
protection pénale d’intérêts diffus d’une justification douteuse en délaissant la
dignité et les droits fondamentaux des immigrants.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 149
III
CHRONIQUES
CHRONICLES
CRÓNICAS
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:52
Page 150
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 151
Chronique bibliographique
Jean-Paul CÉRÉ *
La présente chronique bibliographique rassemble les ouvrages parvenus à ce
jour à la rédaction de la Revue. Qu'il nous soit permis d'inviter les auteurs qui
désirent informer les lecteurs de la Revue de la publication de leurs oeuvres à les
adresser au Service Echange/Bibliographie de la Revue internationale de droit
pénal (B.P. 1146, F-64013 Pau Université Cedex).
La Revue entretient par ailleurs des relations officielles d'échange avec de
nombreuses autres publications scientifiques régionales ou internationales telles
que :
- Caiete de Drept Penal, Cluj-Napoca (Roumanie)
- Cuestiones Políticas, Maracaibo (Vénézuéla)
- Debate Penal, Lima (Pérou)
- Derecho penal y criminologia, Bogota (Colombie)
- Documentacion Juridica, Lisbonne (Portugal)
- Eguzkilore, San Sebastian (Espagne)
- Forum, Ottawa (Canada)
- Jus Documentaçao, Brasilia (Brésil)
- Justice (France)
- Justicia penal y sociedad (Guatemala)
- Paper d'estudisi formació, Barcelone (Espagne)
- Revue internationale de criminologie et de police technique, Genève (Suisse)
- Revue trimestrielle des droits de l'homme, Bruxelles (Belgique)
- Revue de droit militaire et de droit de la guerre, Bruxelles (Belgique)
- Revista CENIPEC, Merida (Venezuela)
- Revista Chilena de Derecho, Santiago (Chili)
- Rivista Italiana di Diritto e Procedura penale, Rome (Italie)
- Without Prejudice, Washington (USA)
- Yearbook of International Organizations, Bruxelles (Belgique).
* Professeur associé à la Faculté de droit de Campos (Brésil), Directeur du Master Droit de
l’exécution des peines et droits de l’homme (Pau, Bordeaux IV, Dakar).
RIDP79/3-4T (2008) bis
440
2/02/09
19:53
Page 152
Des échanges de publications ont également lieu avec divers Instituts de droit
pénal, de criminologie ou de sociologie du droit :
- Amnesty International, Londres (Grande-Bretagne)
- Centre d'Estudis Juridics i Formacio especialitzada, Barcelone (Espagne)
- Centro de investigaciones penales y criminologicas, Universidad de Los
Andes, Merida (Venezuela)
- Centro Nazionale de Prevenzione i Difesa Sociale, Milan (Italie)
- Commission Internationale des Juristes, Genève (Suisse)
- H.E.U.N.I., Helsinki (Finlande)
- Institut de la Justice, Varsovie (Pologne)
- Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José (Costa-Rica)
- Institut International de sociologie juridique, Oñati (Espagne)
- Instituto Vasco de Criminologia, San Sebastian (Espagne)
- Institut Supérieur International de Sciences Criminelles, Syracuse (Italie)
- Organisation Internationale de police criminelle, Lyon (France)
- P.A.I.S., Public Affaires Informations Service, New York (USA)
- Pontifica Universidad Catolica de Chile, Santiago (Chili)
- Procuradoria general do Republica, Lisbonne (Portugal)
- U.N.I.C.R.I., United Nations Interregional Crime and Justice Research
Institute, Rome (Italie)
I- Droit pénal général
- Carole Hardouin-Le Goff, L’oubli de l’infraction, Préface de André
Decocq, Bibliothèque des Sciences criminelles, Prix Henri Capitant de la
Chancellerie des Universités de Paris, Prix de thèse de l’Université PanthéonAssas (Paris II), L.G.D.J., Lextenso éditons, 2008.
L'oubli de l'infraction existe en droit pénal et aujourd'hui plus que jamais.
Il investit utilement et légitimement, au nom d'impérieuses raisons sociales,
ces deux institutions parentes que sont la prescription de l'action publique et
l'amnistie réelle et de plein droit, laquelle doit être isolé des autres formes
d'amnistie. La prescription de l'action publique traduit en effet ni plus ni
moins l'oubli de l'infraction en raison du temps, lorsque l'amnistie réelle
exprime l'oubli de l'infraction en raison d'une volonté. Liées par ce fondement
originaire commun, la prescription de l'action publique et l'amnistie réelle
apparaissent alors comme des institutions substantielles, réagissant
exclusivement à l'infraction prise dans un sens des plus objectifs, et tout
particulièrement à sa nature spéciale, à sa gravité objective, à sa matérialité,
à sa clandestinité ou encore à son possible caractère inoubliable. Ainsi, à
observer les dispositions légales mais surtout les solutions jurisprudentielles,
certes parfois contra legem, si conséquentes en ces matières, le fondement
procédural concurrent de la prescription de l'action publique, inspiré du droit
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 153
441
civil et consistant en la sanction de la négligence des autorités de poursuite,
semble bien vaincu. De surcroît, cette idée reçue en doctrine consistant à
dire que la jurisprudence, répressive, est hostile à l'amnistie et en particulier
à la prescription de l'action publique, doit être réfutée dès lors que la
jurisprudence ne fait en réalité que retenir, dans la plus pure des
cohérences, des solutions tout droit suggérées par ce fondement substantiel
originaire d'oubli de l'infraction.
- Hurtado Pozo (J.) : Droit pénal. Partie générale. Nouvelle édition
refondue et argumentée, Schulthess, Zürich 2008, 638 p.
Dans cette nouvelle édition rendue indispensable par la réforme de la partie
générale (entrée en vigueur en janvier 2007), le Professeur José Hurtado
Pozo présente la partie générale du droit pénal de façon claire et
systématique. Il s'agit là d'une version refondue, actualisée et complétée de
ses ouvraqes concernant la partie générale du Code pénal (Droit pénal,
Partie générale I et II Schulthess, 1997/2002). L'auteur aborde dans un
premier temps les principes fondamentaux du droit pénal, l'évolution du droit
pénal suisse et les questions soulevées par l'application de la loi pénale
dans l'espace, dans le temps et quant aux personnes. Dans un deuxième
temps, il expose la théorie de l'infraction pénale, en analysant les conditions
de la répression pénale, à savoir la conformité du comportement à un
énoncé de fait légal, son caractère illicite, la culpabilité de l'auteur et d'autre
part les problèmes relatifs au processus d'exécution de l'infraction, à la
participation délictueuse et aux concours des infraclions et des lois pénales.
Enfin, il décrit succinctement le système des sanctions pénales et les bases
du droit pénal de mineurs. Pour mieux interpréter et déterrniner l'application
de la loi, l'auteur fait principalement référence à la jurisprudence du Tribunal
fédéral et à la doctrine suisse. Cependant, il recourt également à la
dogmatique allemande en raison de sa grande influence dans l'élaboration et
le développement des idées pénales helvétiques. L’ouvrage est complété
par une bibliographie, un répertoire alphabétique des matières et trois
annexes concernant les dispositions légales citées, les termes allemands
employés et la concordance des nouvelles et anciennes dispositions de la
partie générale du Code pénal, qui en faciliteront la lecture et l'utilisation. Les
recherches et la rédaction de ce livre ayant été effectuées dans le cadre de
l'enseignement universitaire, le livre du Professeur Hurtâdo Pozo est, en
particulier, destiné aux étudiants. II devrait néanmoins aussi intéresser les
praticiens en raison de la profondeur et de l'étendue de son analyse.
RIDP79/3-4T (2008) bis
442
2/02/09
19:53
Page 154
II- Droit pénal spécial et Droit pénal des affaires
- Christian Debuyst, Françoise Digneffe, Jean-Michel Labadie,
Alvaro P. Pires, Histoire des savoirs sur le crime et la peine.
1. Des savoirs diffus à la notion de criminel-né, éd. Larcier, 2008, 399 p.
Comment et en quoi l'histoire de la criminologie peut-elle éclairer la
criminologie d'aujourd'hui ? Un groupe de chercheurs belges, canadiens et
français tentent de le montrer en remontant aux origines du projet
criminologique.
Ils découvrent que la constitution des savoirs sur le crime et la peine
s'organise d'abord au sein d'un champ de préoccupations diverses avant
d'apparaître comme une activité de connaissance qui relève d'un projet
portant explicitement sur la question criminelle.
Après un chapitre intoduisant à la criminologie d'hier et d'aujourd'hui, le
premier volume de cette histoire nous situe dans la problématique du
champ. On y voit se développer des savoirs qui touchent aux
comportements criminels mais au sein d'autres préoccupations : projets
diffus d'abord, au XVllle siècle, qui préparent la naissance des
sciences humaines; projets liés à des disciplines particulières qui se
constituent au début du XIXe siècle ensuite : statistiques et hygiène sociale,
psychiatrie et anthropologie. L'étude de cette dernière conduit jusqu'à
Lombroso, point de départ de l'école positive italienne qui sera traitée dans
le deuxième volume.
Cet ouvrage, fruit d'une recherche collective, s'adresse tant aux étudiants
en criminologie et en sciences humaines qu'à tous ceux, juristes,
sociologues, psychologues et enseignants, qui peuvent être intéressés par
les questions du crime, de la peine et du contrôle social dans les sociétés
modernes.
2. La rationalité pénale et la naissance de la criminologie, éd. Larcier,
2008, 580 p.
Ce deuxième volume présente la formation de la rationalité pénale moderne,
ses effets sur la naissance de la criminologie et sur les débats à propos de la
question criminelle au tournant du siècle.
Peut-on dire que la croyance en la sévérité des peines du début du XVllle
siècle ait disparu ?
Quel sens a le débat récurrent entre l'utilitatisme et le rétributivisme pénal ?
Comment la volonté d'adopter une perspective scientifique sur la question
criminelle a-t-elle affecté les enjeux de ce débat, notamment au niveau des
recherches psychiatriques qui mettent en évidence des notions comme
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 155
443
celles de dégénérescence ou d'eugénisme ? En quoi les analyses
sociologiques de penseurs comme Tarde et Durkheim ont-elles ouvert de
nouveaux horizons à propos des savoirs sur le crime et la peine ?
Telles sont quelques-unes des nombreuses questions traitées dans ce
volume qui couvre la production des savoirs sur le crime et la peine
jusqu'aux années 1920 en Europe et en Amérique du Nord.
Cet ouvrage est la suite logique et chronologique du volume 1 : Des savoirs
diffus à!a notion de criminel-né. (V. ci-dessus).
3. Expliquer et comprendre la délinquance (1920-1960), éd. Larcier,
2008, 493 p.
Ce troisième volume s'intéresse aux savoirs qui portent sur les
comportements délinquants par opposition aux savoirs qui portent sur les
peines et modalités de la réaction sociale. II s'efforce de décrire les théories
du crime et de la déviance qui sont nées durant la première moitié du XXè
siècle en insistant sur la manière dont elles se sont construites.
Les auteurs ont choisi de ne pas présenter ces savoirs selon un partage
disciplinaire traditionnel (psychologie ou sociologie) mais selon les grandes
orientations épistémologiques et méthodologiques qui les sous-tendent.
L'ouvrage est divisé en quatre parties.
La première regroupe les recherches adoptant un schéma de cause/effet
(dites explicatives) et une approche comparatiste (criminel/non-criminel). La
deuxième englobe les productions de la psychiatrie dynamique et de la
psychanalyse sur la question des comportements délinquants. La troisième
rassemble les recherches qui utilisent un schéma processus/ résultat et que
l'on peut qualifier de phénoménologiques. Elles sont axées sur une
démarche qui vise à décrire ou à comprendre des processus. En Europe, il
s'agit d'études psychiatriques et psychologiques, aux Etats-Unis de travaux
du type micro-sociologique (École de Chicago). Enfin, une quatrième partie
présente les travaux de Sutherland et des sociologues américains des
années 50 (Merton, Cohen, etc.) qui reviennent, de différentes manières, sur
la notion d'«explication ».
Cet ouvrage est la suite logique et chronologique du volume 1: Des savoirs
diffus à la notion de criminel-né, et du volume 2 : La rationalité pénale et la
naissance de la criminologie. (V. ci-dessus).
RIDP79/3-4T (2008) bis
444
2/02/09
19:53
Page 156
III- Procédure pénale
- Yves Charpenel, Notre Justice Pénale, Essai, Timéee-Edition, 2008,
366 p.
« C'est le lieu de tous les paradoxes. » Mal connue, la justice pénale
est pourtant médiatiquement surexposée. Elle est aussi critiquée qu'elle
est sollicitée. Elle fascine, mais reste obscure pour la plupart des
citoyens. Pire : elle n'est pas toujours comprise. L’affaire d'Outreau
a ainsi mis en exergue la crise supposée de la justice pénale.
Parce que la justice a vocation à s'adresser à tous, parce que chacun peut
s'y retrouver confronté, mais aussi parce qu'elle est le reflet de notre
société, Notre justice pénale décortique les rouages d'une institution
en perpétuel mouvement. Objectifs, acteurs, principes et moyens sont
ici analysés. A travers de nombreux exemples, Yves Charpenel nous
explique également son déroulement, le rôle de la justice avant,
pendant, et après le procès. Enfin, il fait le point sur toutes les
questions que se posent les Français : notre justice pénale est-elle
indépendante ? Est-elle trop lente ou, au contraire, trop rapide ? Et
surtout, peut-on lui faire confiance ?
- Giulio Ubertis, Il processo penale, La verifica dell’acccusa, Società
editrice il Mulino, 2008, 128 p.
È una collana che aiuta il lettore a orientarsi nella selva di stimoli, notizie e
sollecitazioni cui è quotidianamente sottoposto. Per leggere il gfornale,
ascoltare la radio, guardare la TV in maniera meno passiva, per interpretare i
fatti in modo più consapevole.
Chi sono e cosa fanno pm, gip, gup, giudici dibattimentali, imputati, difensori,
polizia giudiziaria, ufficiali giudiziari e «terzi» che appaiono sulla scena del
procedimento penale. Come si può giungere a privare una persona della
libertà. Quali sono i poteri del giudice e delle parti durante la celebrazione
di un giusto processo, funzionale alla verifica dell'accusa nel rispetto dei
diritti della difesa.
IV- Droit pénal international et Droit pénal comparé
- Jocelyne Leblois-Happe (sous la dir.), Vers un Nouveau Procès
Pénal ? Neue Wege des Strafprozesses, Institut Droit et Économie des
Dynamiques en Europe (ID2), Faculté de Droit de l’Université PaulVerlaine de Metz, Société de Législation Comparée, 2008, 215 p.
Le colloque qui s'est tenu à Metz le 29 juin 2007 a réuni, pour la première
fois dans une université française, des enseignants-chercheurs qui, des
deux côtés du Rhin, consacrent une part importante de leurs travaux au droit
pénal comparé franco-allemand.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 157
445
Cette branche du droit comparé est relativement nouvelle. Les premières
thèses comparatistes datent en effet des années quatre-vingt-dix. Quant à la
première chronique de droit pénal allemand dans une revue juridique de
langue française, elle a vu le jour en 2004 à la Revue internationale de droit
pénal.
Dans le domaine répressif, le recours au droit comparé est pourtant devenu
indispensable. L'internationalisation croissante de la délinquance nous
interdit tout repli sur nous-mêmes. L'harmonisation des procédures pénales
européennes, que chacun appelle de ses voeux pour lutter plus efficacement
contre les formes de criminalité les plus choquantes, requiert-elle aussi une
connaissance approfondie du droit des autres. Il est nécessaire de mettre au
jour les points communs - ils sont parfois plus nombreux qu'on ne le pense et de dévoiler les différences - elles sont quelquefois moins accusées qu'on
ne le croit. Le droit d'Outre-Rhin se prête particulièrement bien à un tel
exercice car il est suffisamment proche du droit français pour que la
comparaison soit aisée et dénuée d'artifice, et suffisamment éloigné pour
qu'elle présente un intérêt et se révèle fructueuse.
Rassembler des spécialistes de ces questions, à un moment où l'élection
d'un nouveau chef de l'État en France donnait une nouvelle orientation à la
politique pénale, semblait donc particulièrement opportun. Les réflexions
communes sur le thème retenu (« Vers un nouveau procès pénal ?»,« Neue
Wege des Strafprozesses ») éclairent le débat sur la réforme, tant attendue,
de la procédure répressive française.
- Bernd Martenczuk and Sevaas van Thiel (eds), Justice, Liberty,
Security. New Challenges for EU External Realtions, VUBPRESS,
Brussels University Press, 2008, 525 p.
The European Union is rapidly creating a European space in which citizens
can live in Justice, Liberty and Security. This bold push forward in the
European integration process touches on three highly sensitive societal
subjects: immigration and asylum, civil law, and criminal law. At the same
time, work in this area necessarily has an external dimension, as shown
most prominently by the international fight against terrorism following
September 11.
Within the EU, this dynamic development of the external side of justice and
home affairs raises challenging issues: friction over the division of
competences between the Union and its Member States and between EU
institutions: cross-pillar coordination issues; legal and political tensions due
to 'variable geometry' with numerous 'opt-ins' and 'opt-outs'. In addition,
international cooperation brings its own problems: how to explain the internal
issues to international partners? How to allow them to become comfortable
RIDP79/3-4T (2008) bis
446
2/02/09
19:53
Page 158
with an ever more assertive EU role? How to support global governance
structures while preserving European human rights standards?
Against this background, the Brussels Institute for European Studies of the
Vrije Universiteit Brussel and its LL.M Program on International Legal Cooperation (PILC) organised a series of lectures in the winter of 2007,
involving well-known speakers from academic and professional circles as
well as European institutions, third countries and international organisations.
Their views have now been bundled in this book and provide an excellent
overview over the sensitive areas of immigration and asylum, private
international law and international criminal law and procedure. This book is
structured in a userfriendly way and should be easily accessible to a broad
audience of students, teachers, practitioners and the interested public. It is
warmly recommended to anybody who-wants to broaden his or her
understanding of the increasing importance of the external side of European
policies on Justice, Liberty and Security.
V - Variétés et périodiques
•
Kauko Aromaa and Markku Heiskanen (eds), Victimisation Surveys
in Comparative Perspective. Papers from the Stockhom
Criminology Symposium 2007, HEUNI, 188 p., 2008.
•
Johana Goodey & Kauko Aromaa (eds), Hate Crime, Paper from
the 2006 and 2007 Stockholm Criminology Symposiums, HEUNI,
76 p., 2008.
•
Kauko Aromaa and Terhi Viljanen (eds), Technical Assistance,
Crime Prevention, Organised Crime. Presentations at the HEUNI 25th
Anniversary Symposiums (January 2007) at the Stockholm Criminology
Symposiums, n° 28, 2008, 69 p.
•
Bulletin d’information sur les droits de l’Homme, Tout commence
par des cris et ne doit jamais finir dans un grand silence, N° 74,
mars-juin 2008, Direction générale des droits del’Homme, et des
affaires juridiques, Conseil de l’Europe (http://www.coe.int/justice/) ,
2008, 110 p.
En 2006, le Conseil de l’Europe lançait sa campagne pour combattre la
violence à l’égard des femmes, y compris la violence domestique.
La campagne s’est achevée par une conférence de clôture de haut niveau,
les 10-11 juin 2008, à Strasbourg.
Villes et régions d’Europe mobilisées, Congrès des pouvoirs locaux et
régionaux du Conseil de l’Europe (www.coe.int/stopviolence).
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 159
447
- Arlette Heymann-Doat, Gwénaële Calvès, Libertés publiques et
droits de l’homme, Systèmes Droit, 9ème édition, L.G.D.J., Lextenso Edition,
288 p.
L'ouvrage montre comment les libertés, en France, ont été façonnées
par l'histoire, depuis la Révolution, et comment, après la descente aux
enfers aboutissant à la Seconde Guerre mondiale, de nouvelles
garanties ont été mises en place, notamment par les traités
internationaux.
Ces dernières années, de nouveaux droits ont été définis, pour faire face
aux risques nouvellement présentés par les puissances privées, les
nouvelles technologies de la communication ou les progrès de la biologie
et de la médecine.
Le caractère composite de la « catégorie » des droits économiques et
sociaux est mis en lumière. On y trouve à la fois les droits des travailleurs
et les droits à la solidarité ou à la protection, dont sont notamment
titulaires les enfants.
VI – Criminologie et science pénitentiaire
- Emmanuel Berger, La justice pénale sous la Révolution. Les
enjeux d’un modèle judiciaire libéral, Préface de Jean-Clément Martin et
Xavier Rousseaux, Histoire, Presses Universitaires de Rennes (PUR), 2008,
294 p.
La Révolution française est à l’origine d’une nouvelle organisation judiciaire
dont nous sommes encore aujourd’hui les héritiers. Construite en réaction à
la justice d’Acien Régime, elle repose sur un modèle libéral qui a pour but de
protéger les libertés individuelles des citoyens tout en maintenant l’ordre
public. Ces objectifs son défendus par certains principes tels que
l’indépendance de la justice, l’élection des juges, l’institution du jury, la
division du ministère public, la procédure pénale accusatoire…
Le modèle judiciaire libéral dure dix ans et ne survit pas aux réformes
consulaires et impériales. Plusieurs garanties protectrices des droits des
prévenus sont alors progressivement supprimées. On conteste en réalité la
capacité des principes libéraux de la nouvelle organisation pénale à rétablir
un ordre public menacé par les brigands et les contre-révolutionnaires. Le
laxisme des juges de paix, l'irresponsabilité, des magistrats élus et les
« acquittements scandaleux » prononcés par les jurés populaires en sont
tenus pour premiers responsables. Aussi, à travers ce livre, est-on tenté de
comprendre le fondement et le sens des critiques formulées à l'époque du
Consulat à l'encontre du projet révolutionnaire. Les débats et les réformes
qui s'en suivirent relatent une lutte toujours d'actualité entre deux
RIDP79/3-4T (2008) bis
448
2/02/09
19:53
Page 160
conceptions antagonistes de la justice, l’une « libérale », proche des
citoyens, l’autre « sécuritaire », proche des gouvernants.
Dans ce contexte, la réévaluation du modèle judiciaire de la Révolution est
d'importance puisqu'il s'agit de réhabiliter un système pénal alternatif à celui
établi sous le Consulat et consolidé par l'Empire.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 161
Chronique de jurisprudence
de la Cour européenne des droits de l’Homme en matière pénale
Les quatre saisons de la Cour : printemps-été 2008
1er avril 2008 – 30 septembre 2008
sous la direction de François FOURMENT*,
et avec la collaboration de Élodie DERLON, Catherine MENABE,
Cédric MICHALSKI, Laurent MORTET et Yannick PRAT**
SOMMAIRE: Informations statistiques.- I-/ L’infraction : A) La « matière pénale » (néant).- B)
La responsabilité pénale (nos 1 à 10).- II-/ Le procès : A) Le droit à la liberté et la privation
de liberté avant jugement (nos 11 à 19).- B) Le procès pénal équitable (n os 20 à 48).- III-/ La
peine : A) La peine privative de liberté (nos 49 à 58).- B) Les autres peines ou mesures de
sûreté (n os 59 à 63).- IV-/ La garantie des droits : A) L’effectivité des droits (n° 64).- B) La
presse, « chien de garde » de la démocratie (nos 65 à 67).- Tables alphabétique et
analytique
Informations statistiques 1
Cour EDH
1er avril 2008 – 30 septembre 2008
Nombre d’arrêts rendus
… dont arrêts de Grande Chambre
… dont arrêts portant sur des affaires répétitives, de durée de procédure
(ne relevant pas du droit pénal), radiées du rôle ou de satisfaction
équitable seule
Nombre d’arrêts cités dans la présente chronique
Nombre d’autres décisions citées (recevabilité, mesures provisoires de
l’art. 39…)
658
5
314
68
1
* [email protected] Maître de conférences à la Faculté de Droit de Nancy
(France), Directeur de l’Institut de Sciences Criminelles, unité de recherche du Centre de
Recherche de Droit Privé.
** Doctorants de l’Institut.
1 Statistiques établies à partir des communiqués de presse du Greffe de la Cour, mis en
ligne sur : http://www.echr.coe.int/echr
RIDP79/3-4T (2008) bis
450
2/02/09
19:53
Page 162
I-/ L’infraction
A) La « matière pénale »
[néant]
B) La responsabilité pénale
1°) Les sujets de la responsabilité pénale
1 CEDH, sect. IV, 8 avril 2008, Gradinar c. Moldavie (req. n° 7170/02, en
anglais, opinions séparées)
Pas de procès fait au(x) mort(s) ?
Faits : Accusé du meurtre d’un policier, un homme est acquitté en première
instance et en appel. La Cour suprême annule ces décisions et ordonne une
réouverture du dossier. L’homme décède. Dans la nouvelle procédure, en appel,
puis devant la Cour suprême, il est déclaré coupable, mais condamné à aucune
peine.
Solution : Violation de l’article 6 (5 voix c. 2). La Cour commence par « [émettre]
de sérieuses réserves en ce qui concerne un ordre juridique qui permet de juger
et de déclarer coupable une personne décédée, vu l’incapacité manifeste de cette
personne de se défendre » (§ 109). Elle poursuit en n’estimant « pas nécessaire
de se prononcer sur la question de savoir si la déclaration de culpabilité de [cet
homme] après sa mort est en soi constitutive d’une violation de l’article 6 de la
Convention » (ibid.). Reprochant à la procédure suivie contre cet homme un
défaut d’équité, la Cour conclut toutefois à une violation de l’article 6.
Observations : La Cour rapporte le procès fait à un mort du droit (de son droit ?) à
un procès équitable. Se faisant, elle ne peut pas déclarer que le procès fait à un
mort viole ispo jure l’article 6 de la Convention. Mais quel sens le procès pénal
fait à un mort en vue de sa déclaration de culpabilité a-t-il ? Quelle(s) fonction(s)
cette déclaration de culpabilité peut-elle remplir au regard de celles reconnues au
droit pénal ? Ne peut-on pas soutenir que l’article 6 de la Convention s’appliquant
à « toute personne » (« every one », dans la version anglaise de la Convention),
et l’article 7 étant introduit par le mot « nul » (« no one », dans sa version
anglaise), seul un vivant peut être jugé et déclaré coupable ? D’ailleurs, dans son
arrêt E. L., R. L. et J. O. c. Suisse du 29 août 1997 (req. n° 20919/92), elle avait
jugé qu’« il existe une règle fondamentale du droit pénal, selon laquelle la
responsabilité pénale ne survit pas à l’auteur de l’acte délictueux. […] Cette règle
est aussi requise par la présomption d’innocence consacrée par l’article 6-2.
Hériter de la culpabilité du défunt n’est pas compatible avec les normes de la
justice pénale dans une société régie par la prééminence du droit » (§ 53). (F. F.)
2°) Les notions de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité
2 CEDH, anc. sect. III, 24 juillet 2008, Kononov c. Lettonie (req. n° 36376/04,
opinions séparées)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 163
451
Crimes de guerre commis au cours de la Seconde Guerre mondiale par une
personne non associée aux crimes nazis et interprétation des conventions
internationales
Faits : Un ancien dirigeant d’un commando de « Partisans rouges » est poursuivi
pour avoir mené une action de représailles en mai 1944 dans un village dont
certains habitants étaient soupçonnés d’avoir livré aux Allemands un autre
groupe de Partisans rouge ; le commando a exécuté six chefs de famille et
incendié deux maisons. Neuf personnes sont décédées, six hommes et trois
femmes dont l’une enceinte de neuf mois. Le dirigeant est condamné pour crime
de guerre sur le fondement de l’article 68-3 de l’ancien Code pénal letton. Les
articles 6-1 et 45-1 du même code prévoient respectivement l’application
rétroactive de la loi pénale aux crimes de guerre et leur imprescriptibilité.
Solution : Violation de l’article 7 (4 voix c. 3). Tout d’abord, la Cour constate que
l’article 68-3 de l’ancien Code pénal letton, qui constitue le fondement des
poursuites, énumère de façon sommaire les actes de guerre réprimés et renvoie
directement aux conventions internationales pour une définition précise desdits
actes. Contrairement aux juridictions nationales, la Cour estime que la
Convention de Genève de 1946 relative à la protection des personnes civiles en
temps de guerre et son Protocole additionnel de 1977 ne trouvent pas à
s’appliquer faute de disposition autorisant leur application rétroactive. Seule la
Convention de La Haye de 1907, relative aux lois et coutumes de guerre en
vigueur au moment des faits litigieux, est applicable. La Cour affirme que
lorsqu’une disposition nationale renvoie à une disposition internationale pour la
définition d’une infraction, ces deux dispositions forment « au sens matériel, une
seule et unique norme pénale couverte par les garanties de l’article 7 § 1er ». Or,
cet article s’oppose à ce qu’un traité international soit appliqué rétroactivement à
un acte qualifié de crime (§ 119). Les actes du dirigeant doivent être examinés
uniquement au regard des lois et coutumes de guerre prévues par la Convention
de La Haye. Constatant qu’au moment où elle a été commise, l’action du
requérant constituait une infraction définie avec suffisamment d’accessibilité, la
Cour vérifie s’il était prévisible que l’acte pour lequel le requérant a été condamné
serait qualifié de crime de guerre. Il s’agit en premier lieu de déterminer si le fait
de diriger une telle opération était contraire aux lois et coutumes de guerre
codifiées par la Convention de La Haye. La Cour se livre à une analyse
minutieuse des conditions et du contexte de l’époque : d’une part la « double
occupation » de la Lettonie en constatant la guérilla existante entre les Allemands
et les Partisans rouges ; d’autre part le statut des victimes au regard du droit
international applicable au moment des faits. Contrairement aux juridictions
internes, elle estime qu’il ne n’agissait pas de « civils » au sens de la Convention
de La Haye, puisque, notamment, il est établi que ces victimes étaient des
collaborateurs de l’armée allemande, récompensés pour leur trahison par la
RIDP79/3-4T (2008) bis
452
2/02/09
19:53
Page 164
fourniture d’armes. Par ailleurs, la Cour affirme qu’elle ne saurait admettre la
thèse du Gouvernement qui tente de justifier la collaboration de certaines
personnes par la nécessité de se défendre elles-mêmes et de protéger leurs
familles. En effet, elle rappelle que le national-socialisme est en tant que tel
contraire aux valeurs les plus fondamentales sous-tendant la Convention et,
quelle que soit la raison invoquée, elle ne saurait accorder une légitimation
quelconque à une attitude pronazie ou à une collaboration active avec les forces
de l’Allemagne nazie (§ 130). Dès lors, les victimes ne peuvent pas, au moment
des faits, être considérées comme des « civils », protégés par la Convention de
La Haye. La Cour estime que les faits reprochés au dirigeant sont insuffisamment
qualifiés au regard des textes applicables. Elle considère qu’il s’agissait d’une
opération ciblée visant une exécution ponctuelle de collaborateurs armés par les
nazis. En conséquence, les faits litigieux ne correspondent pas exactement aux
faits incriminés par la Convention. Il s’agit en second lieu de déterminer si à
l’époque des faits, le dirigeant pouvait raisonnablement prévoir qu’il se rendrait
coupable d’un tel crime. La Cour remarque succinctement que les juridictions
internes n’ont pas suffisamment précisé en quoi l’opération litigieuse était
identique à d’autres opérations – menées au même moment par les Allemands –
et qualifiées de crimes de guerre par les autorités soviétiques. La Cour en déduit
qu’il n’existe aucune base juridique plausible pour condamner le dirigeant des
commandos pour avoir mené cette opération (§ 137). Concernant le décès des
trois femmes, la Cour émet deux thèses : soit elles étaient elles aussi
collaboratrices, auquel cas le constat est le même que précédemment ; soit, il
s’agit d’un « excès » de l’opération militaire. Dans ce dernier cas, il ne s’agit pas
d’une violation des lois et coutumes de guerre codifiées par la Convention de La
Haye, mais d’actes s’analysant en crimes de droit commun, pour lesquels la
prescription de l’action publique est acquise. La Cour conclut qu’au moment des
faits, le dirigeant ne pouvait raisonnablement pas prévoir que ses actes
constituaient un crime de guerre au sens du jus bello de l’époque et qu’il n’existe
aucune base juridique plausible pour condamner un tel crime, ni en droit
international, ni en droit national, à supposer que certains de ces actes relèvent
du droit commun.
Observations : La solution est fondée sur l’article 7 § 1er de la Convention. Or, la
Cour rappelle qu’elle a toujours examiné les affaires de crimes internationaux sur
le terrain de l'article 7 § 2. À cet égard, on peut regretter l’explication succincte de
la Cour selon laquelle le constat d’une violation du premier paragraphe de l’article
rend inutile tout examen de l’affaire au regard du second. La Cour semble
adopter une nouvelle approche des crimes de guerre commis il y a de
nombreuses années. Elle rappelle qu’il appartient aux autorités nationales
d’interpréter leur législation, même lorsque celle-ci renvoie à des dispositions de
droit international et qu’elle n’a pas à substituer sa propre appréciation à celle des
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 165
453
juridictions nationales. Le rôle de la Cour se limite alors à vérifier la compatibilité
d’une telle interprétation avec la Convention. Pourtant, elle attribue dans cette
affaire des qualifications juridiques différentes, notamment s’agissant du statut
des victimes, critère déterminant quant au caractère prévisible des poursuites.
Force est de constater que les circonstances de la cause ont probablement
influencé la décision. En effet, la Cour était pour la première fois saisie d’une
affaire relative à des événements intervenus au cours de la Seconde Guerre
mondiale et dans laquelle la personne poursuivie n’est pas associée aux crimes
nazis des puissances de l’Axe. Il semblerait que derrière les arguments juridiques
avancés par la Cour se cache en réalité la question de savoir si une personne
décorée comme héros de guerre après la Seconde Guerre mondiale pour ses
exploits en tant que partisan, peut, cinquante-quatre ans après les faits, être
condamnée pour avoir réagi à la trahison de collaborateurs nazis. (É. D.)
3 CEDH, Gde Ch., 19 septembre 2008, Korbely c. Hongrie (req. n° 9174/02,
opinions séparées) [sur dessaisissement]
Qualification de crime contre l’humanité au regard de la Convention de
Genève de 1949 et interprétation par la Cour
Faits : L’ancien capitaine d’une opération de répression au cours de la Révolution
de 1956 est poursuivi pour crimes contre l’humanité. Afin de reprendre le contrôle
d’un commissariat dont s’étaient emparés des insurgés, il a fait feu sur des civils
et ordonné à ses hommes d’en faire autant. Après un non lieu, il est finalement
reconnu coupable d’homicides multiples constitutifs d’un crime contre l’humanité
sur le fondement de l’article 3 § 1 er de la Convention de Genève de 1949 relative
à la protection des personnes civiles en temps de guerre. Ce même article 3
protège en effet les personnes « ne participant pas aux hostilités ».
Solution : Violation de l’article 7 (11 voix c. 6). Constatant qu’au moment où elle a
été commise, l’action du requérant constituait une infraction définie avec
suffisamment d’accessibilité, la Cour vérifie s’il était prévisible que l’acte pour
lequel le requérant a été condamné serait qualifié de crime contre l’humanité. À
cet égard, elle constate que les juridictions internes se sont essentiellement
fondées sur l’article 3 § 1er de la Convention de Genève. Concernant d’abord la
qualification de crime contre l’humanité, elle constate qu’en vertu de cet article, le
meurtre peut servir de fondement à une condamnation pour crime contre
l’humanité. Cependant, les actes énumérés par l’article 3 § 1er ne constituent pas
en tant que tels des crimes contre l’humanité, d’autres critères supplémentaires
doivent être remplis pour retenir cette qualification (§ 81). Les critères dont il
s’agit ne découlent pas de cet article, mais des éléments de droit international
constitutifs de la notion de crime contre l’humanité telle qu’on la concevait à
l’époque des faits. La Cour relève d’abord que l’article 6 c) du Statut du Tribunal
de Nuremberg a été le premier à donner une définition du crime contre
l’humanité, définition qui rattache ce crime à la guerre. Cependant, elle estime
RIDP79/3-4T (2008) bis
454
2/02/09
19:53
Page 166
que ce critère pouvait ne plus être pertinent au moment de la perpétration des
faits litigieux (§ 82). Elle relève ensuite que certains auteurs estiment que
l’existence d’une discrimination et d’une « persécution » dirigées contre un
groupe de personnes particulier est un élément essentiel du crime contre
l’humanité. La qualification de faits en un tel crime implique une forme de pratique
étatique ou de politique établie (§ 83). La Cour remarque que si l’armée était en
guerre contre l’immense majorité de la population, les juridictions internes n’ont
pas décidé si les actes reprochés à l’ancien capitaine s’inscrivaient dans une
politique étatique ainsi évoquée et constituaient ainsi un crime contre l’humanité
tel que conçu au moment de leur commission (§ 84). En conséquence, elle
« estime qu'il n'est pas certain que les éléments constitutifs du crime contre
l'humanité aient été réunis dans la présente affaire » (§ 85). Concernant ensuite
le fait de savoir si la victime pouvait passer pour une personne ne participant pas
directement aux hostilités au sens de l'article 3 § 1er précité, plus précisément si
elle relevait de la catégorie des membres des forces armées insurgées « ayant
déposé les armes ». La Cour en déduit qu’elle « ne discerne dans les faits établis
par les juridictions internes aucun élément propre à l'amener à conclure que [la
victime] avait manifesté l'intention de se rendre dans les formes requises » (§ 91).
Elle considère que la victime ne relevait d'aucune des catégories de non
combattants protégées par l'article 3 et que cette disposition ne pouvait
raisonnablement servir de fondement à une condamnation pour crime contre
l'humanité (§ 94).
Observations : La Cour fait preuve d’une certaine réserve sur la question initiale
de la qualification des actes en crime contre l’humanité. Cette réserve ne lui
permettant pas de constater une violation de l’article 7, elle concentre l’essentiel
de sa motivation sur la qualification de la victime en tant que personne
« participant directement aux hostilités ». La Cour rappelle, au titre des principes
généraux, qu'il n'incombe normalement pas à la Cour de se substituer aux
juridictions internes et qu’il appartient d’abord aux autorités nationales
(notamment les cours et tribunaux) d'interpréter la législation interne. Elle précise
à juste titre qu'il en va de même lorsque le droit interne renvoie à des dispositions
du droit international général ou d'accords internationaux, le rôle de la Cour se
limitant à vérifier la compatibilité des effets de l’interprétation avec la Convention.
Néanmoins, sans explication, la Cour s'oriente dans une autre direction et
substitue tout simplement ses propres constatations de fait à celles des autorités
judiciaires hongroises. Elle adopte ainsi une approche similaire à celle de l’arrêt
Kononov (v. supra, n° 2), mais cette fois-ci par un arrêt de Grande Chambre et
sans fournir de justification. Compte tenu de la complexité du travail de
reconstitution des faits de la cause, plus de cinquante ans après ceux-ci, il est
permis de se demander s’il faut accorder davantage de crédit aux conclusions la
Cour qu'à celles des juridictions internes. (É. D.)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 167
455
3°) Autour des infractions de presse
a) Des cas de discrimination
Dans sa volonté de lutter contre les discriminations, la Cour distingue
traditionnellement les discours uniquement critiques et les discours malveillants
incitant à la haine ou au rejet de l’autre. Elle impose ainsi une certaine mesure
aux individus tout en restant fidèle à sa ligne de conduite selon laquelle la liberté
d’expression vaut aussi pour les propos qui « heurtent, choquent ou inquiètent »
(CEDH, Plén., 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni, req. n° 5493/72).
4 CEDH, sect. IV, 29 avril 2008, Kutlular c. Turquie (req. n° 73715/01)
Frontière entre critique religieuse et appel à la haine en raison de la non
appartenance religieuse
Faits : Un journaliste distribue une brochure dans laquelle il allègue qu’un violent
séisme est un châtiment divin. Poursuivi pour incitation à la haine et à l’hostilité
par voie de discrimination religieuse, il est condamné à une amende, à la
confiscation des brochures litigieuses et à une incarcération de plusieurs mois.
Solution : Violation de l’article 10 (unanimité). La Cour rappelle sa jurisprudence
en matière d’idées choquantes et note que, si la sanction des idées haineuses
peut paraître légitime, leur condamnation doit être proportionnée (§ 47). Elle
estime ensuite que, bien que les propos tenus soient de nature à « insuffler
superstition, intolérance et obscurantisme » (§ 48), ceux-ci n’incitaient pas à la
haine contre les personnes qui ne partageaient pas les convictions du journaliste
(§ 49). Ainsi, elle remarque que ce dernier a déjà purgé une peine de neuf mois
d’emprisonnement, ce qui démontre qu’il n’y a pas de « rapport de
proportionnalité raisonnable avec le but poursuivi par la législation nationale » (§
52).
Observations : La décision rendue illustre la jurisprudence de la Cour selon
laquelle les discours dérangeants ou choquants ne sont punissables qu’à la
condition d’être gratuitement offensants ou d’inciter directement à la haine. Cette
position équilibrée a l’avantage non seulement de permettre la répression des
abus manifestes et malveillants de la liberté d’expression tout en refusant de
sacraliser le débat religieux et, donc, de le soustraire à la sphère de discussion
publique. (Y. P.)
5 CEDH, sect. V, 10 juillet 2008, Soulas et autres c. France (req. n° 15948/03)
Condamnation pénale de l’auteur d’un ouvrage à caractère raciste
Faits : Un auteur publie un livre dans lequel il traite des rapports entre islam et
civilisation européenne. Il est condamné au paiement de diverses amendes pour
provocation à la haine et à la violence à l’égard des communautés musulmanes.
Solution : Non violation de l’article 10 (unanimité). La Cour note tout d’abord que
l’ouvrage est publié dans un climat particulier en France (§ 39) et qu’il donne bien
RIDP79/3-4T (2008) bis
456
2/02/09
19:53
Page 168
souvent une « image négative des communautés visées » (§ 41). Elle ajoute que
les juridictions nationales, qui avaient noté que « le livre avaient pour objet de
provoquer chez les lecteurs un sentiment de rejet et d’antagonisme, accru par
l’emprunt au langage militaire, à l’égard des communautés visées » (§ 43), ont
justifié leur décision par des motifs « suffisants et pertinents » (§ 44).
Observations : La lutte contre toute forme de racisme revêt une importance
capitale au niveau européen. Cette préoccupation constante conduit ici la Cour à
refuser la protection de l’article 10 aux individus qui souhaitent véhiculer des
thèses racistes et haineuses en se réfugiant derrière le simple exercice de leur
liberté de parole sur un sujet d’intérêt général. (Y. P.)
b) Responsabilité de certains intervenants publics
Selon une jurisprudence bien établie, les propos litigieux tenus par des personnes
publiques peuvent être considérés soit comme l’expression d’un jugement de
valeur, soit comme l’imputation d’un fait concret. Si le jugement échappe à une
exigence totale de vérité, le fait est susceptible d’être prouvé et doit donc reposer
sur une base solide.
6 CEDH, sect. I, 17 juin 2008, Schmidt c. Autriche (req. n° 513/05, en anglais,
Condamnation d’un avocat ayant discrédité l’institution judiciaire
Faits : Un avocat affirme qu’une agence nationale a tenté de « jouer des tours » à
un de ses clients. Une procédure est lancée contre lui pour avoir porté atteinte à
l’honneur et à la réputation de l’Agence. À l’issue de celle-ci, il est réprimandé par
écrit.
Solution : Non violation de l’article 10 (4 voix c. 3). La Cour relève que les
allégations de l’avocat ne reposent sur aucune base factuelle (§ 41) et estime que
le rôle d’un avocat est de contribuer à maintenir la confiance du public en
l’institution judiciaire (§ 43). Elle note aussi que la sanction choisie était la plus
clémente parmi celles prévues par la loi et en déduit donc qu’elle est
proportionnée au but visé (§ 43).
Observations : On peut regretter ici le raisonnement de la Cour. Si un avocat doit
évidemment se garder de ruiner la confiance des citoyens en la justice,
l’expression « jouer des tours », bien que peu flatteuse, est loin d’être haineuse
ou abusivement violente. Il aurait été loisible à la Cour de considérer que celle-ci
s’inscrivait dans le cadre d’un débat professionnel passionné et concourait à la
liberté de parole nécessaire à tout homme de loi. Dès lors, tant par son contexte
que son caractère très modéré, cette expression professionnelle ne devait pas
entraîner la répression comme l’ont souligné de manière opportune les juges
Rozakis, Vajic et Spielmann dans leur opinion dissidente commune. (Y. P.)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 169
457
c) Des autres atteintes à la liberté d’expression
7 CEDH, sect. II, 8 juillet 2008, Vajnai c. Hongrie (req. n° 33629/06, en anglais)
Le port du symbole d’un régime totalitaire ne vaut pas propagande pour
celui-ci
Faits : Un homme politique arbore le symbole d’un mouvement communiste lors
d’une manifestation publique. Il est poursuivi pour le port d’un symbole du
totalitarisme et condamné pénalement.
Solution : Violation de l’article 10 (unanimité). La Cour souligne que son analyse
ne pourrait se faire sans tenir compte du contexte historique et politique hongrois
et que ce pays a depuis deux décennies accompli la transition vers un régime
démocratique non susceptible d’être menacé par un retour à la dictature
communiste (§ 49). Elle considère que, bien que les agissements communistes
aient ruiné la valeur de l’étoile rouge, ce symbole représente aujourd’hui
également un mouvement des travailleurs (§ 52). Ainsi, l’interdiction absolue de
porter l’étoile rouge à cinq branches prévue par le droit national hongrois est trop
large (§ 56) et conduit à la violation de l’article 10.
Observations : La libre expression des idées peut se faire non seulement par la
parole mais également par le port d’objets ou de symboles à des fins politiques,
artistiques, philosophiques, etc. Si l’incrimination prévue ici était trop large et
pouvait entraîner des conséquences graves pour les individus, le comportement
incriminé était également purement matériel. L’arrêt rendu oblige donc les
juridictions nationales à prêter attention à l’intention des individus et même
lorsque ceux-ci s’expriment sur des sujets sensibles en raison du passé politique
d’un État. (Y. P.)
8 CEDH, sect. V, 18 septembre 2008, Chalabi c. France (req. n° 35916/04)
Degré variable des propos « manifestement outrageants »
Faits : Un responsable religieux est critiqué aussi bien pour sa gestion que ses
compétences spirituelles. Le journal et l’intervenant en cause sont condamnés
pour diffamation par les juges nationaux.
Solution : Violation de l’article 10 (unanimité). La Cour considère que les propos
tenus concernant la gestion de la mosquée ne sont pas uniquement des
jugements de valeur car l’individu était mis en examen pour diverses infractions
financières présumées. Elle note donc que, si « une personne mise en examen
ne saurait être réputée coupable, la base factuelle sur laquelle reposait lesdits
propos n’était pas inexistante » (§ 44). Elle examine ensuite la nature des propos
tenus et estime que les propos tenus n’étaient pas « manifestement
outrageants » avant de conclure à la violation de l’article 10 (§ 46).
Observations : La solution rendue jette encore plus le trouble sur la notion de
propos « manifestement outrageants ». Dans l’affaire Lindon, Otchakovsky-
RIDP79/3-4T (2008) bis
458
2/02/09
19:53
Page 170
Laurens et July c. France (CEDH, Gde Ch., 22 oct. 2007, req. n os 21279/02 &
36448/02 : cette Revue 2008, n° 1-2, pp. 199 & s.) la Cour, réunie en Grande
Chambre, avait conclu qu’assimiler, via la fiction, un personnage réel au chef
d’une bande de tueurs constituait un comportement dénué de toute modération et
susceptible de justifier une condamnation pénale. On ne peut que s’étonner que
des propos tenus en violation directe de la présomption d’innocence – les
instructions étant en cours – et portant gravement atteinte à la réputation
professionnelle et à l’honneur d’une victime réelle, clairement nommée et
identifiable soient, eux, considérés comme « excusables ». Si la solution retenue
ici peut étonner, il appartient désormais à la Cour de se mettre en conformité
avec sa propre jurisprudence en précisant la notion de « propos manifestement
outrageants » afin de garantir la sécurité juridique des justiciables par une
meilleure prévisibilité de la loi pénale. (Y. P.)
9 CEDH, sect. IV, 24 juin 2008, Foka c. Turquie (req. n° 28940/95, en anglais)
Protection des matériels servant à recevoir les informations
Faits : Une ressortissante chypriote est arrêtée à la frontière turque. Son sac est
fouillé et divers objets (cassettes, livres, agenda, carte) lui sont confisqués.
Solution : Violation de l’article 10 (unanimité). La Cour note que la confiscation de
divers objets de la requérante traduit une ingérence dans le droit de celle-ci à
recevoir et communiquer des informations (§ 103). L’État défendeur ne peut
produire ce matériel devant la Cour ou apporter la preuve que le matériel
confisqué allait servir à de la propagande raciste, ceci entraîne sa condamnation
(§ 107).
Observations : Cet arrêt concrétise dans les faits les droits garantis par l’article
10. En effet, comment recevoir et transmettre des informations sans pouvoir
bénéficier à l’heure actuelle de moyens d’archivage ou de communication ? La
protection des idées et des informations est ici étendue aux moyens matériels
permettant de garantir l’effectivité des droits des personnes, ceux-ci ne pouvant
être confisqués ou retenus que dans le cadre prévu par le second paragraphe de
l’article 10. (Y. P.)
4°) L’exercice du droit de réunion
10 CEDH, sect. II, 17 juillet 2008, Urcan et autres c. Turquie (req. n° 23018/04)
Condamnation pénale d’enseignants grévistes
Solution : Violation de l’article 11 (unanimité). La Cour constate que la
condamnation pénale des enseignants constitue une ingérence dans leur liberté
de réunion prévue par la loi (§ 27). Elle exprime clairement ses doutes quant au
but légitime d’une telle ingérence, à savoir la « défense de l’ordre et la protection
des droits et des libertés d’autrui ». Elle juge cependant inutile de se prononcer
sur ce point étant donné le caractère non nécessaire d’une telle ingérence dans
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 171
459
une société démocratique. Elle rappelle l’importance de la tolérance dont les
pouvoirs publics doivent faire preuve à l’égard des rassemblements pacifiques
afin que la liberté de réunion garantie par la Convention ne soit pas vidée de son
contenu (§ 32) et constate que la nature des sanctions infligées aux enseignants
(peine d’emprisonnement commuée en peine d’amende et exclusion temporaire
de leurs fonctions) est apte à dissuader les membres de syndicat ou toute autre
personne à participer légitimement à une telle journée de grève en vue de
défendre leurs intérêts. (É. D.)
II-/ Le procès
A) Le droit à la liberté et la privation de liberté avant jugement
1°) La régularité de la privation de liberté
a) Le droit d’être privé de liberté « selon les voies légales »
L’article 5 § 1er impose qu’une privation de liberté s’effectue « selon les voies
légales ». La privation de liberté doit d’abord avoir une base légale en droit
interne, qu’elle soit de droit écrit ou de droit non écrit. Elle impose également que
cette base présente une certaine qualité. La norme privative de liberté doit être
accessible et prévisible. Mais la notion de qualité de la loi dépasse le simple
aspect formel et impose un contenu. La norme doit être suffisamment protectrice
pour la personne détenue.
11 CEDH, sect. V, 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c. France (req. n°
3394/03, opinions séparées)
Arraisonnement en pleine mer et détention dans les cales dans l’attente du
retour à terre
Faits : Le cargo Winner transporte des produits stupéfiants. Suite à une demande
de l’Office central de répression du trafic illicite de stupéfiants, avec l’accord des
autorités cambodgiennes dont le Winner bat pavillon, l’aviso français Lieutenant
de vaisseau Le Hénaf procède à l’arraisonnement du cargo. Suite à cette
opération, les membres d’équipage sont consignés dans les cales du Winner
durant près de treize jours jusqu’à leur arrivée à Brest, une fois l’opération de
remorquage achevée, où ils sont placés en garde à vue. Sous l’angle de l’article 5
§ 1er, c’est la base légale de cette détention qui est critiquée.
Solution : Violation de l’article 5 § 1er (unanimité). Dans un raisonnement
classique, la Cour contrôle l’existence même de la base légale de la détention et
sa qualité. Quant à l’existence d’une base légale en droit interne, la Convention
de Vienne du 20 décembre 1988 contre le trafic illicite des stupéfiants et
substances psychotropes, dans ses dispositions traitant du « trafic illicite par
mer », permet l’arraisonnement d’un navire, sa visite et la prise de toute mesure
nécessaire en cas de découverte de preuves du trafic illicite à l’encontre du
navire, des marchandises et de l’équipage. Toutefois, l’État cambodgien n’étant
RIDP79/3-4T (2008) bis
460
2/02/09
19:53
Page 172
pas partie à cette Convention, elle n’était pas applicable à l’arraisonnement du
Winner (§ 56). En droit français, la loi du 15 juillet 1994 relative aux modalités de
l’exercice par l’État de ses pouvoirs de contrôle en mer renvoie directement aux
pouvoirs de contraintes prévus par la Convention de Vienne. Dans sa version en
vigueur aux moments des faits, cette loi ne s’appliquait qu’aux navires battant
pavillon d’un État partie à la Convention et était également inapplicable (§ 58).
Restait enfin une autre norme éventuellement applicable : la Convention des
Nations Unies de Montego Bay du 15 décembre 1982 sur le droit de la mer.
Celle-ci, de manière générale en son article 108, prévoit que « tout État qui a de
sérieuses raisons de penser qu’un navire battant son pavillon se livre au trafic
illicite de stupéfiants ou de substances psychotropes peut demander la
coopération d’autres États pour mettre fin à ce trafic ». La Cour estime que
l’accord entre la France et le Cambodge autorisant « à intercepter, contrôler et
engager des poursuites judiciaires » en application de la Convention constituait le
fondement légal de l’arraisonnement (§ 58). Toutefois, la Cour, par l’analyse
stricte des termes de l’accord, refuse que celui-ci couvre la détention (§ 59).
Aucune base légale en droit interne ne permet de fonder la détention et en
conséquence, il y a violation de l’article 5 § 1 er. La Cour poursuit en rappelant de
toute manière qu’aucune norme en cause ne présente une qualité suffisante. La
qualité de la norme, intégrée à l’article 5 § 1 er par la jurisprudence de la Cour,
contient d’abord des obligations rédactionnelles à l’attention de l’auteur de la
norme privative de liberté. Elle impose ainsi que la norme soit accessible et
prévisible (CEDH, ch., 25 juin 1996, Amuur c. France, req. n° 19776/92). Elle
impose également que des garanties suffisantes soient octroyées à la personne
privée de liberté. En l’espèce, aucune norme n’organise le contrôle judiciaire de la
privation de la liberté, le droit de joindre un avocat ou de contacter un proche, si
bien qu’aucune ne permet « une protection adéquate contre les atteintes
arbitraires au droit à la liberté » (§ 61). Si le procureur de la République avait le
contrôle de la détention, ce dernier ne peut en aucun cas être qualifié de membre
de l’« autorité judiciaire » en raison de son défaut d’indépendance.
Observations : Cette décision de la Cour adopte une vision stricte de la base
légale de la privation de liberté. La Cour refuse de fonder la privation de liberté
sur un principe général de collaboration entre États, comme elle l’admet
largement en matière d’extradition (v. par ex. CEDH, Gde Ch., 12 mai 2005,
Ocalan c. Turquie, req. n° 46221/99). Elle refuse également de fonder la privation
de liberté sur une clause générale autorisant l’État à prendre toutes les mesures
nécessaires à l’encontre des trafiquants. La Cour exige en conséquence que la
norme prévoie expressément et spécifiquement la privation de liberté. Par le biais
de la qualité de la norme privative de liberté, la Cour impose un contenu
protecteur à la privation de liberté. Cet arrêt précise certains éléments de ce
contenu dans lequel figurent le contrôle judiciaire, le droit de contacter un avocat
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 173
461
et celui de joindre un proche. Concernant plus particulièrement le contrôle
judiciaire, la Cour importe la qualification d’« autorité judiciaire » de l’article 5 § 3
à l’article 5 § 1er, généralisant ainsi cette garantie à l’ensemble des cas de
privation de liberté. La Cour y applique les critères dégagés dans l’article 5 § 3
dont l’indépendance (CEDH, ch., 4 déc. 1979, Schiesser c. Suisse, req. n°
7710/76), qui fait défaut, pour la Cour, au procureur français. En revanche, la
Cour n’intègre aucun élément relatif à l’exécution de la privation de liberté dans la
qualité de la loi, alors même que la détention avait été réalisée en l’espèce dans
les cales du cargo. (L. M.)
12 CEDH, sect. I, 12 juin 2008, Chtchebet c. Russie (req. n° 16074/07, en
anglais)
Détention extraditionnelle en violation du droit interne
Faits : L’étranger, dans l’attente de son extradition vers la Biélorussie, est détenu
en Russie. Il conteste le début de sa détention sous l’angle de l’article 5 § 1er de
la Convention.
Solution : Violation de l’article 5 § 1er (unanimité). La Cour, pour s’assurer que la
détention extraditionnelle respecte les voies légales, vérifie le respect du droit
national. Elle constate d’abord que l’arrestation de l’étranger n’a donné lieu à
aucune formalité et constate la gravité d’une telle pratique qui compromet le
contrôle de la privation de liberté (§ 63). Elle constate ensuite que le droit
national, que ce soit la Constitution ou le Code de procédure pénale, prévoit que
la privation de liberté ne peut durer plus de quarante-huit heures sans décision
judiciaire (§§ 65 & s.). Or, en l’espèce, la décision judiciaire est intervenue trentequatre jours après l’arrestation. La Cour constate également que la Convention
d’extradition entre les deux États ne permet pas de fonder à elle-seule la
détention (§ 67). En conséquence, jusqu’à la décision judiciaire, la détention
extraditionnelle n’a pas respecté le droit interne, ce qui entraîne une violation de
la Convention.
Observations : Si la solution employée par la Cour est traditionnelle, l’espèce
permet de rappeler le contrôle opéré par la Cour sur la détention extraditionnelle.
Comme le montre l’arrêt, la détention extraditionnelle doit être réalisée selon les
voies légales. Elle est également soumise aux obligations procédurales dégagées
par la Cour concernant l’article 5 de la Convention. En revanche, la Cour laisse
aux autorités une importante marge d’appréciation s’agissant du placement en
détention. Elle rappelle ainsi que la protection accordée à l’extradable est
moindre que celle dont bénéficie la personne placée en détention provisoire (§
61). Il suffit qu’une procédure d’extradition soit ouverte contre l’individu pour
justifier la détention extraditionnelle. Seul un contrôle de la proportionnalité de la
détention s’applique à la détention, qui ne peut se prolonger au-delà d’un délai
RIDP79/3-4T (2008) bis
462
2/02/09
19:53
Page 174
raisonnable (CEDH, Gde Ch., 15 nov. 1995, Chahal c. Royaume-Uni, req. n°
22414/93). (L. M.)
b) Le droit de ne pas être privé de liberté arbitrairement
La privation de liberté, même légale, ne peut être régulière si elle constitue une
privation de liberté arbitraire. Elle entraîne alors une violation de l’article 5 § 1er.
La Cour inclut dans cette notion essentiellement quatre principes. Les autorités
ne doivent pas agir de mauvaise foi ou user de tromperies. Le placement en
privation de liberté et son exécution doivent correspondre au but du cas de
privation de liberté employé. Il doit exister un lien entre le motif de la privation de
liberté et le lieu et le régime de détention. La privation de liberté doit enfin être
nécessaire et proportionnée, ces dernières garanties étant d’intensité variable
selon les cas de détention.
13 CEDH, sect. IV, 8 juillet 2008, Tokic et autres c. Bosnie-Herzégovine (req.
nos 12455/04, 14140/05, 12906/06 & 26028/06, en anglais)
Maintien dans une annexe pénitentiaire psychiatrique de l’individu
pénalement irresponsable
Faits : Plusieurs aliénés, accusés d’infractions pénales, sont acquittés pour
irresponsabilité pénale. Ils demeurent détenus en raison des troubles mentaux
dont ils souffrent, dans l’annexe psychiatrique d’un établissement pénitentiaire sur
l’ordre de la juridiction pénale. Malgré une réforme du droit national qui réserve
au seul juge civil la décision d’internement de la personne acquittée pour
irresponsabilité, les aliénés restent détenus sur l’ordre de la juridiction de
jugement. Ils contestent cette détention sous l’angle de l’article 5 § 1er.
Solution : Violation de l’article 5 § 1er (unanimité). La Cour se réfère uniquement à
l’étude du droit interne pour constater une violation de la Convention. La
modification du droit interne laissait un délai aux autorités pour étudier la situation
des personnes acquittées internées sur l’ordre de la juridiction pénale pour leur
permettre de régulariser la situation et obtenir une décision du juge civil (§ 66). À
partir de cette date butoir, la détention de l’aliéné fondée sur la décision du juge
pénal n’est plus conforme au droit interne et entraîne par voie de conséquence
une violation de la Convention.
Observations : Si la Cour se contente dans cette décision de relever la violation
du droit national pour conclure à la violation de la Convention, elle ne s’est pas
prononcée sur le problème du lieu d’exécution de la privation de liberté qui aurait
à lui seul permis de constater une violation, même dans le respect du droit
interne. En effet, le lieu de privation de liberté doit être adapté au motif de la
privation de liberté (CEDH, ch., 28 mai 1985, Ashingdane c. Royaume-Uni, req.
n° 8225/78). Les aliénés, acquittés, sortaient du champ des détentions pénales et
étaient détenus en vertu de l’article 5 § 1er-e) de la Convention. En conséquence,
une annexe psychiatrique pénitentiaire n’est pas un lieu adapté à la détention des
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 175
463
requérants, ceux-ci devant être internés dans un hôpital spécialisé (v. CEDH,
sect. IV, 12 févr. 2008, Pankiewicz c. Pologne, req. n° 34151/04 : cette Revue
2008, n° 1-2, pp. 199 & s.). Si une détention temporaire peut être admise dans un
lieu inadapté, en l’espèce, les détentions dépassaient les durées admises par la
Cour puisqu’elles s’étalaient, selon les cas, de cinq mois à plusieurs années. (L.
M.)
c) La perpétuité réelle
14 CEDH, Pdt de sect., mesure provisoire, 4 août 2008, Abou Hamza c.
Royaume-Uni (req. n° 36742/08)
Mesures provisoires et perpétuité réelle
Suspecté de faits de terrorisme grave, un individu estime que son extradition vers
les États-Unis, où il encourt une peine perpétuelle sans possibilité de libération
conditionnelle dans un établissement pénitentiaire « supermax », le soumettrait à
un traitement inhumain et dégradant. Le 4 août 2008, le Président de la chambre
à laquelle l’affaire a été attribuée a accueilli sa demande de mesure provisoire
tendant à bloquer son extradition vers les États-Unis. La décision à intervenir de
la Cour s’annonce intéressante dès lors que la conventionalité de la peine
perpétuelle, au regard de l’article 3, suppose un espoir de libération (v. : CEDH,
sect. II, 11 avril 2006, Léger c. France, req. n° 19324/02). Dans son opinion
dissidente sous cette affaire Léger, M. le Juge Costa, désormais Président de la
Cour, s’interrogeait directement sur la perpétuité réelle qui transforme ceux qui la
subissent « soit en fauves soit en déchets humains ». (L. M.)
d) L’existence de raisons plausibles de soupçonner que la personne privée
de liberté a commis une infraction
La garde à vue et la détention provisoire, prévues à l’article 5 § 1er-c), sont
soumises à l’existence de « raisons plausibles de soupçonner [que l’individu] a
commis une infraction ». À défaut, il y a violation de l’article 5 § 1er. C’est une
condition particulière de la régularité de ces détentions.
15 CEDH, sect. V, 22 mai 2008, Alexov c. Bulgarie (req. n° 54578/00, en
anglais)
Détention dans l’attente d’une libération contre consignation
Faits : Placé en détention provisoire, le prévenu obtient une décision de libération
contre consignation, qui est versée un mois plus tard, et est libéré. Il conteste la
légalité de la détention dans l’attente de la consignation sous l’angle de l’article 5
§ 1er-c).
Solution : Non-violation de l’article 5 § 1er-c) (unanimité). La Cour établit
l’existence d’une base légale en droit interne de la détention. Pour elle, la
détention dans l’attente de la consignation change de nature et n’est plus une
détention provisoire au sens strict (§ 150). Elle est organisée par le droit interne.
RIDP79/3-4T (2008) bis
464
2/02/09
19:53
Page 176
Observations : La détention dans l’attente d’une libération contre consignation,
après détention provisoire, dépend sans doute de l’article 5 § 1er-c). La Cour en
fait un cas de détention spécifique. Cette détention impose sans doute aussi aux
autorités une obligation de célérité pour libérer une fois la consignation versée
(§ 150). En l’espèce, la Cour se contente d’un contrôle de la base légale interne
sans rechercher l’existence de raisons plausibles de soupçonner l’individu d’avoir
commis une infraction, directement contestée par le suspect. Pourtant, dès lors
que la privation de liberté demeure rattachée à l’article 5 § 1er-c), elle doit
également obéir à cette condition. (L. M.)
2°) Le droit d’être aussitôt traduit devant un juge et le droit d’être jugé dans
un délai raisonnable ou d’être libéré pendant la procédure
L’article 5 § 3 impose que le suspect soit traduit aussitôt devant un juge et jugé
dans un délai raisonnable ou libéré pendant la procédure. La durée de la garde à
vue sans contrôle judiciaire ainsi que la durée de la détention provisoire doivent
en conséquence être limitées.
16 CEDH, sect. V, 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c. France (req. n°
3394/03, opinions séparées)
Détention dans les cales d’un cargo et traduction devant l’autorité judiciaire
Faits : Retenus le temps nécessaire au retour sur le territoire français, dans les
cales du cargo Winner pendant treize jours en raison de leur implication dans un
trafic de stupéfiants, les membres d’équipage sont, après leur débarquement,
placés en garde à vue pendant deux jours pour certains et trois jours pour
d’autres. Ils sont ensuite présentés au juge des libertés et de la détention et
placés en détention provisoire alors que leur détention a duré entre quinze et
seize jours. C’est ce délai qui est critiqué sous l’angle de l’article 5 § 3 de la
Convention.
Solutions : Non violation de l’article 5 § 3 (4 voix c. 3). La Cour rappelle que le
délai de détention avant la traduction devant un juge, largement supérieur aux
exigences de la Convention en l’espèce, n’est admissible que s’il existe des
« circonstances tout à fait exceptionnelles » (§ 65). La Cour a déjà admis un délai
de près de seize jours de détention avant présentation devant un magistrat justifié
par le temps de transport après une arrestation en pleine mer (CEDH, sect. IV, 12
janv. 1999, déc. Rigopoulos c. Espagne, req. n° 37388/97). La Cour recherche en
conséquence l’existence d’« une impossibilité matérielle d’amener
“physiquement” les requérants devant une telle autorité dans un délai plus bref »
(§ 67). La Cour s’assure que l’acheminement des membres d’équipage vers la
France n’a pas duré au-delà du temps nécessaire au transport par référence à la
distance séparant la France du lieu d’arrestation et rappelle que les requérants ne
démontrent pas qu’une remise dans un autre État que la France était possible. Au
final, bien que la Cour relève l’absence de contrôle judiciaire de la détention
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 177
465
réalisée dans le cargo, elle estime que les circonstances exceptionnelles de
l’affaire justifient la durée particulièrement longue de détention avant traduction et
ne constate aucune violation.
Observations : Les détentions réalisées dans les cales du navire sont dépourvues
de fondement légal interne et violent l’article 5 § 1er de la Convention (v. supra, n°
11). Pourtant, la même détention, prise sous l’angle de l’article 5 § 3, se trouve
justifiée. Si les circonstances exceptionnelles de l’arrestation en pleine mer
justifient un délai plus important avant traduction devant un magistrat, elles ne
permettent pas de fonder à elles seules la privation de liberté. L’acceptation par la
Cour des circonstances exceptionnelles comme causes de report de la traduction
devant un magistrat, et par conséquent du recours à bref délai contre la privation
de liberté, justifient d’autant plus l’intégration dans l’article 5 § 1 er du contrôle de
l’autorité judiciaire, même à distance. La Cour ne se prononce pas sur la
nécessité de la garde à vue. Ce n’est pas la seule durée de la traversée, dont la
stricte nécessité était mesurée, qui a abouti au retard exceptionnel. À la durée du
transport s’ajoute celle de la garde à vue. Le report exceptionnel de la
comparution devant le magistrat aurait dû provoquer aussi un contrôle
exceptionnel de la nécessité de la garde à vue (v. sur ce point l’opinion
partiellement dissidente de Mme la Juge Berro-Lefèvre à laquelle se rallient les
Juges Lorenzen et Lazarova Trajkovska). (L. M.)
17 CEDH, sect. II, 30 septembre 2008, Mehmet Sahin et autres c. Turquie
(req. n° 5881/02)
La « nécessité » d’une garde à vue de neuf jours
Faits : Les suspects, visés dans une opération de police contre une organisation
illégale, sont placés en garde à vue et détenus pendant neuf jours. La durée de la
garde à vue avant présentation à un magistrat est dénoncée sous l’angle de
l’article 5 § 3 de la Convention.
Solution : Violation de l’article 5 § 3 (unanimité). La Cour, dans une solution
classique, estime que la durée de la garde à vue avant présentation devant un
magistrat est excessive (§ 46). En l’espèce, la durée de la garde à vue avant
traduction dépassait le délai de quatre jours généralement admis par la Cour
(CEDH, sect. III, 19 juill. 2007, Tus et autres c. Turquie, req. nos 7144/02
& 39865/02 : cette Revue 2007, n° 1-2, p. 256).
Observations : Plus que la solution, c’est la formulation employée par la Cour qui
est intéressante. « La Cour ne saurait donc admettre qu'il ait été nécessaire dans
la présente affaire de détenir les requérants pendant neuf jours avant qu'ils soient
“traduits devant un juge” » (§ 46). La Cour sanctionne, sauf circonstance
particulière, la mesure de garde à vue qui dépasse quatre jours sans traduction
devant un magistrat. Ce seuil apparaît comme une limite maximum avant toute
intervention judiciaire. En-deçà de ce seuil, le contrôle de la Cour se limite à
RIDP79/3-4T (2008) bis
466
2/02/09
19:53
Page 178
l’existence de « raisons plausibles » de soupçonner l’individu d’avoir commis une
infraction. Le développement du contrôle de la nécessité de la durée de la garde
à vue pourrait permettre à la Cour de sanctionner une garde à vue, alors même
qu’il existe des raisons plausibles suffisantes, même si la durée de la mesure n’a
pas dépassé le seuil maximum de quatre jours. (L. M.)
18 CEDH, sect. II, 6 juin 2008, Nart c. Turquie (req. n° 20817/04, en anglais,
La durée excessive de la détention provisoire de quarante-huit jours d’un
mineur
Faits : Suspecté de vol à main armée, un mineur, âgé de dix-sept ans, est placé
en détention provisoire durant quarante-huit jours. Cette durée est examinée par
la Cour sous l’angle de l’article 5 § 3 de la Convention qui impose une durée
raisonnable à la détention provisoire.
Solution : Violation de l’article 5 § 3 (5 voix c. 2). La Cour rappelle d’abord
plusieurs principes à appliquer en matière de détention provisoire d’un mineur,
qu’elle dégage de différents textes internationaux : la détention provisoire du
mineur doit être employée en dernier recours, elle doit être la plus courte
possible, strictement nécessaire et exécutée dans un lieu de détention séparé de
celui des adultes (§ 31). Si la Cour opère un contrôle de la persistance des motifs
invoqués pour justifier le maintien en détention provisoire, comme elle le ferait
pour un adulte (§ 32), c’est de son propre aveu la minorité de l’accusé qui aboutit
au constat de violation (§ 34). Elle reproche alors directement aux autorités de
n’avoir jamais pris en compte l’âge du requérant au stade de la décision de
placement en détention provisoire (§ 33) et d’avoir emprisonné le mineur avec
des adultes (§ 32).
Observations : Alors que l’article 5 de la Convention ne traite de la minorité que
pour définir des cas spécifiques de détention à l’article 5 § 1er-d), la Cour
reconnaît ici que la détention d’un mineur doit s’entourer de garanties
supplémentaires. Cette protection s’opère sous l’angle de l’article 5 § 3. La durée
de la détention provisoire, qui s’apprécie principalement au regard de la
pertinence des motifs du maintien en détention, est ici appréciée plus strictement
par la Cour, qui constate une violation pour une détention d’un mois et demi. Mais
le contrôle de la détention provisoire du mineur sous ce visa dépasse la simple
durée raisonnable. Il concerne la décision de placement qui doit tenir compte de
la minorité. La Cour confirme ainsi l’étendue de son contrôle sur la décision de
placement en détention provisoire (v. CEDH, sect. IV, 18 mars 2008, Ladent c.
Pologne, req. n° 11036/03 : cette Revue 2008, n° 1-2, pp. 199 & s.). Ce contrôle
concerne aussi l’exécution même de la détention provisoire qui doit se dérouler
isolément des adultes. La Cour ne va pas jusqu’à fixer un âge minimum pour
subir une détention provisoire. Elle ne semble pas faire de distinction selon l’âge
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 179
467
du mineur et applique son contrôle renforcé alors qu’en l’espèce le mineur avait
dix-sept ans. (L. M.)
3°) Le droit à la liberté et la restriction de liberté avant jugement
19 CEDH, sect. II, 24 avril 2008, Rosengren c. Roumanie (req. n° 70786/01, en
anglais)
Durée excessive de l’interdiction de quitter Bucarest pendant l’instruction
Faits : L’accusé est contraint de ne pas quitter Bucarest durant l’instruction. Cette
restriction à sa liberté de circulation a duré six ans et trois mois. Elle est
contestée sur le fondement de l’article 2 du Protocole n° 4 à la Convention.
Solution : Violation de l’article 2 du Protocole n° 4 (unanimité). La Cour contrôle la
restriction de liberté au regard des conditions prévues par le Protocole en son
article 2 § 3. L’ingérence doit être prévue par la loi, ce qui était le cas en l’espèce
(§ 34). Elle doit également être nécessaire à l’un des buts énoncés par la
disposition, soit en l’espèce la prévention des infractions pénales et la protection
des droits et libertés d’autrui (§ 34). La Cour dépasse ces exigences textuelles
pour opérer un contrôle de proportionnalité de la mesure, eu égard
principalement à sa durée (§ 33). C’est cette dernière condition qui est censurée
par la Cour. Celle-ci relève que la durée de la mesure, prise isolément, suffit à
caractériser une violation du Protocole (§ 38). Dans l’examen de ce critère, la
Cour constate que les juridictions n’ont pas motivé le maintien de la restriction,
alors qu’au fil du temps, la nécessité de la mesure diminuait (§ 39).
Observations : Si la Convention prévoit la libération contre consignation, elle
n’envisage pas expressément le contrôle judiciaire. La Cour impose toutefois que
les alternatives à la détention, principalement les obligations du contrôle
judiciaire, soient étudiées lors du placement en détention provisoire (CEDH, sect.
IV, 18 mars 2008, Ladent c. Pologne, req. n° 11036/03 : cette Revue 2008, n° 12, pp. 199 & s.) comme lors de la prolongation de la détention (CEDH, sect. I, 8
nov. 2007, Lelièvre c. Belgique, req. n° 11287/03 : cette Revue 2008, n° 1-2, pp.
199 & s.). (L. M.)
B) Le procès pénal équitable
1°) Les actes d’enquête
a) La surveillance
20 CEDH, sect. III, 1er juillet 2008, Calmanovici c. Roumanie (req. n°
42250/02)
Écoutes téléphoniques et surveillance visuelle d’un suspect
Violation de l’article 8 s’agissant des écoutes téléphoniques
Solution :
(unanimité). « Comme sauvegardes minimales, nécessaires pour éviter les abus,
qui doivent figurer dans la loi, la jurisprudence de la Cour mentionne : la définition
des catégories de personnes susceptibles d'être mises sur écoute judiciaire ; la
RIDP79/3-4T (2008) bis
468
2/02/09
19:53
Page 180
nature des infractions pouvant y donner lieu ; la fixation d'une limite à la durée de
l'exécution de la mesure ; les conditions d'établissement des procès-verbaux de
synthèse consignant les conversations interceptées ; les précautions à prendre
pour communiquer, intacts et complets, les enregistrements réalisés, aux fins de
contrôle éventuel par le juge et par la défense ; les circonstances dans lesquelles
peut ou doit s'opérer l'effacement ou la destruction desdites bandes, notamment
après un non-lieu ou une relaxe […]. Il convient également de prendre en compte
d'autres garanties, comme celle exigeant que la mesure soit autorisée et sa mise
en application contrôlée par une autorité indépendante, notamment par un
magistrat […] » (§ 121). Or : le procureur qui a ordonné les écoutes n’est pas un
magistrat indépendant (§ 122) et son action n’est contrôlée par aucune autorité
indépendante (§ 123) ; l’ordre n’indiquait pas par avance les numéros des
téléphones mis sur écoute (§ 124) ; le droit roumain ne comportait alors aucune
précision concernant les circonstances dans lesquelles les informations obtenues
par écoutes téléphoniques pouvaient être détruites (§ 124). Irrecevabilité
s’agissant de la surveillance (unanimité). « La surveillance des faits et gestes
d'une personne dans un lieu public au moyen d'un dispositif photographique ne
mémorisant pas les données visuelles ne constitue pas en elle-même une forme
d'ingérence dans la vie privée […]. En revanche, le fait de recueillir
systématiquement de telles données et de les mémoriser peut soulever des
questions liées à la vie privée » (§ 130). Or, il s’agissait ici d’une simple
surveillance sans enregistrement ni mémorisation de données visuelles, portant
sur des activités qui se sont déroulées en public et pendant une brève période de
temps : la requête est donc manifestement mal fondée (§§ 132 & 133).
Observations : S’il ne présente aucune innovation par rapport à la jurisprudence
connue, cet arrêt a du moins le mérite de la résumer. (Céd. M.)
b) La perquisition
21 CEDH, sect. V, 24 juillet 2008, André et autre c. France (req. n° 18603/03)
CEDH, sect. V, 18 septembre 2008, Kandler et autres c. France (req. n°
18659/05)
Visites domiciliaires et saisies fiscales aux cabinets d’avocats
Faits : L’administration fiscale procède à une visite domiciliaire de cabinets
d’avocats en vue de découvrir les preuves d’une fraude fiscale commise par une
société cliente (André) ou l’avocat lui-même (Kandler).
Solutions : Violation de l’article 6 § 1 er (unanimité). La Cour « a déjà jugé que la
procédure prévue et organisée par l’article L. 16 B du livre des procédures
fiscales ne répond pas aux exigences de l’article 6 § 1 de la Convention […]. Elle
ne voit aucune raison de s’écarter de ce constat en l’espèce » (André, § 34 ;
Kandler, § 26). Dans l’affaire André : Violation de l’article 8 (unanimité).
L’ingérence était prévue par la loi (§ 38) et poursuivait le but légitime de la
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 181
469
défense de l’ordre public et de la prévention des infractions pénales (§ 39). Si la
visite domiciliaire s’est effectuée en présence du bâtonnier de l’Ordre des
avocats, qui a pu formuler des observations – mentionnées dans le procès-verbal
– à propos des documents à saisir (§ 43), celles-ci n’ont pas été de nature à
empêcher la consultation effective de tous les documents du cabinet, ni leur
saisie (§ 44). En outre, le juge qui avait autorisé la visite domiciliaire était absent
(ibid.). Par ailleurs, l’autorisation de la visite domiciliaire était trop large en ce
qu’elle visait tous lieux où des documents relatifs à la fraude présumée étaient
susceptibles de se trouver (§ 45). Enfin, à aucun moment les requérants n’ont été
accusés ou soupçonnés d’avoir commis une infraction ou participé à une fraude
commise par leur cliente (§ 46) : l’administration les visait « pour la seule raison
qu’elle avait des difficultés, d’une part, à effectuer ledit contrôle fiscal et, d’autre
part, à trouver des “documents comptables, juridiques et sociaux” de nature à
confirmer les soupçons de fraude qui pesaient sur la société cliente » (§ 47).
L’ingérence était donc disproportionnée (§ 48).
Observations : Sur la violation de l’article 6 § 1er, d’une part, la Cour confirme ici
sa nouvelle jurisprudence par une référence directe, expresse et sans réserve à
l’arrêt Ravon (CEDH, sect. III, 21 févr. 2008, Ravon et autres c. France, req. n°
18497/03). Pour mémoire, les personnes concernées par une visite domiciliaire
doivent « obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la
régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des
mesures prises sur son fondement ; le ou les recours disponibles doivent
permettre, en cas de constat d’irrégularité, soit de prévenir la survenance de
l’opération, soit, dans l’hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu
lieu, de fournir à l’intéressé un redressement approprié » (§ 28). Or : la procédure
fiscale n’autorise qu’un pourvoi en cassation, donc limité au droit et à l’exclusion
du fait (§ 29) ; le juge qui autorise la mesure n’entend pas la personne concernée
(§ 30) ; les agents qui procèdent à la visite n’ont pas l’obligation légale de faire
connaître aux intéressés – dont la présence n’est d’ailleurs pas requise – leur
droit de soumettre toute difficulté au juge présent sur place (§ 31) ; ce dernier ne
peut plus connaître a posteriori d’une éventuelle irrégularité entachant ces
opérations, celle-ci relevant de la compétence des juridictions appelées à statuer
sur les poursuites éventuellement engagées sur le fondement des documents
appréhendés (ibid.). Sur la violation de l’article 8, d’autre part, le pragmatisme
de la Cour tend à empêcher tout détournement de procédure : c’est bien
l’infraction qui doit déterminer la procédure, et non l’inverse. (Céd. M.)
c) L’examen médical
22 CEDH, sect. IV, 13 mai 2008, Juhnke c. Turquie (req. n° 52515/99, en
anglais, opinion séparée)
RIDP79/3-4T (2008) bis
470
2/02/09
19:53
Page 182
Examen gynécologique d’une détenue
Faits : Une suspecte est détenue au secret (incommunicado). Elle refuse d’abord
de subir un examen gynécologique, mais s’en laisse persuader au bout de neuf
jours. Elle affirme ultérieurement y avoir été contrainte. Les autorités prétendent
que cet examen était nécessaire pour établir la réalité d’une agression sexuelle
dont la suspecte se serait dit victime.
Solution : Non violation de l’article 3 (5 voix c. 2). Le fait de subir un examen
gynécologique n’atteint pas le seuil de gravité requis pour l’application de l’article
3 (§ 70) mais peut tomber sous le coup de l’article 8 (§ 71). Violation de l’article
8 (5 voix c. 2). Sur l’existence de l’ingérence, d’abord, un examen médical réalisé
contre la volonté d’une personne ou sans son consentement libre, éclairé et
exprès constitue une atteinte à son intégrité physique (§ 77) et, donc, une
ingérence dans sa vie privée (§ 76). En l’espèce, l’examen gynécologique a eu
lieu alors que la requérante était détenue au secret depuis au moins neuf jours et
se trouvait dans un état de particulière vulnérabilité mentale. Rien ne démontre
que cet examen était médicalement nécessaire, pas plus qu’il n’aurait servi à
prouver la réalité d’une quelconque agression sexuelle. En outre, la requérante
n’a pas demandé cet examen, mais a fini par se laisser convaincre de le subir,
sans qu’il soit possible de déterminer si elle en connaissait la nature et les
raisons : elle a peut-être été amenée à penser que cet examen était obligatoire (§
77). Sur la légalité de l’ingérence, ensuite, l’examen litigieux ne relève pas d’une
procédure médicale standard applicable aux détenus (§ 79). Sur la légitimité et la
nécessité de l’ingérence, enfin, la requérante ne s’est jamais plainte d’avoir subi
une agression sexuelle de la part de ses gardiens ; dans le cas contraire, cet
examen aurait pu se justifier à condition que la victime y consente (§ 81).
Observations : Nous partageons les critiques émises par les juges Thór
Björgvinsson et Garlicki dans leur opinion partiellement dissidente, tenant à
l’éviction de l’article 3 : un examen gynécologique forcé est en effet de nature à
inspirer des sentiments d’infériorité et de dégradation, d’autant plus quand l’acte
n’est pas médicalement justifié ; quel en serait alors le but, sinon d’humilier la
« patiente » ? Du point de vue de la protection de l’intégrité physique, et quoique
la Cour se réfère à un précédent comparable (CEDH, sect. IV, 22 juill. 2003, Y. F.
c. Turquie, req. n° 24209/94, §§ 41 à 44), le recours à l’article 8 comme « sousqualification » de l’article 3 est contestable. (Céd. M.)
d) L’arrestation
23 CEDH, sect. IV, 17 juin 2008, Victor Savitchi c. Moldavie (req. n° 81/04, en
anglais)
Enregistrement audiovisuel d’une arrestation violente
Faits : Des policiers arrêtent une personne soupçonnée de corruption et filment la
scène. Sur cette vidéo, on voit à au moins trois reprises les policiers frapper le
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 183
471
suspect et le fond sonore laisse supposer que d’autres violences sont commises.
Les autorités nationales refusent d’ouvrir une enquête, considérant que la force
employée était nécessaire.
Solution : Violation matérielle de l’article 3 (unanimité). Le suspect qui se
débattait, mais ne tentait nullement de s’en prendre aux policiers, a reçu des
coups alors que trois officiers de police l’immobilisaient (§ 67). Ces actes
correspondent par conséquent à des traitements inhumains ou dégradants (§ 69).
Violation procédurale de l’article 3 (unanimité) en raison du refus d’ouvrir une
enquête pour manque de preuve alors que les autorités détenaient une vidéo
montrant des policiers frappant un suspect (§ 68).
Observations : Il est rare que la preuve d’une violation de l’article 3 soit aussi
incontestable : par son support audiovisuel, d’une part ; par les fonctions
policières de ses auteurs, d’autre part. La Cour est donc dispensée de l’habituel
examen des preuves en présence qui, lorsqu’elles sont contradictoires (certificats
médicaux, par ex.) peuvent aussi bien fonder une violation qu’une non violation,
selon le degré de présomption retenue. La qualité de la preuve devait donc, a
fortiori, emporter ici une double violation de l’article 3. (Cath. M.)
e) La garde à vue
24 CEDH, sect. V, 30 juin 2008, Gäfgen c. Allemagne (req. n° 22978/05,
opinion séparée)
Menaces de vives souffrances en garde à vue pour retrouver un enfant
enlevé
Faits : Le directeur adjoint de la police de Francfort ordonne à l’un de ses officiers
de menacer un suspect de vives souffrances physiques afin qu’il révèle l’endroit
où trouver l’enfant qu’il aurait enlevé. Les faits sont reconnus par le
Gouvernement sauf en ce qui concerne les menaces de violences sexuelles.
Solution : Violation matérielle de l’article 3 et perte de la qualité de victime (6
voix c. 1). L’article 3 a une valeur absolue, « indépendamment de la conduite de
la personne intéressée » (§ 63) et la simple menace d’agissements contraires à
cet article peut en constituer une violation. Peu importe que les policiers aient
voulu sauver un enfant, les menaces de violences en vue d’obtenir des aveux
constituent un traitement inhumain. Cependant, s’agissant de simples menaces et
le Gouvernement ayant reconnu les faits, rejeté les preuves contestées au procès
et pris des mesures disciplinaires à l’encontre des policiers, peu importe le défaut
d’indemnisation : la violation de la Convention a été réparée. Non violation de
l’article 6 (6 voix c. 1). Les preuves obtenues en violation de l’article 3 privent
généralement l’individu ab initio d’un procès équitable mais, dans cette affaire, du
fait du renouvellement des aveux au procès et des nombreux éléments de preuve
qui auraient été obtenus même sans menaces, les éléments litigieux n’ont été
qu’accessoires dans la déclaration de culpabilité (§ 109).
RIDP79/3-4T (2008) bis
472
2/02/09
19:53
Page 184
Observations : On peut remarquer que cet arrêt concerne l’Allemagne, ce qui est
assez rare en matière de traitements inhumains ou dégradants. Dans son opinion
dissidente, la juge Kalaydjieva souligne que la Cour n’a pas constaté le défaut de
procès équitable alors que des preuves ont été obtenues en violation de l’article
3. De plus, la Cour n’a jamais admis que la simple sanction d’un fonctionnaire
puisse ôter la qualité de victime à une personne ayant subi de mauvais
traitements. En conséquence, cet arrêt aboutit à une légitimation de la contrainte
utilisée. En effet, l’article 3 ayant une valeur absolue, la Cour en constate la
violation mais il semble que, du fait du contexte particulier, elle n’en tire pas
réellement les conséquences. On peut donc se demander si les menaces de
violences physiques ne sont pas moins graves que les provocations policières à
la commission d’une infraction qui – elles – privent ab initio d’un procès équitable
(v. CEDH, Gde Ch., 5 févr. 2008, Ramanaukas c. Lituanie, req. n° 74420/01 :
cette Revue 2008, n° 1-2, pp. 199 & s. V. aussi infra, n° 29). En outre, la
qualification de traitements inhumains concernant de simples menaces de
violences plutôt légères peut paraître excessive. Cette qualification a été retenue
par exemple dans l’arrêt Osman Karadmir (v. infra, n° 27) alors que les
traitements en cause étaient bien plus graves (décharges électriques dans les
parties génitales, notamment). (Cath. M.)
25 CEDH, sect. V, 31 juillet 2008, Vasil Petrov c. Bulgarie (req. n° 64536/01)
« Violation sérieuse » des droits protégés par l’article 3 de la Convention
Faits : Un gardé à vue est menotté le bras en l’air pendant plus de quatre heures
dans un couloir du commissariat et subit les violences de plusieurs policiers.
Solution : Violation matérielle de l’article 3 (unanimité). La Cour distingue les
traitements inhumains et dégradants des tortures et semble hésiter entre les deux
qualifications (§§ 67 & 68). Le Gouvernement n’a pas fourni d’explications quant
à l’origine des blessures mais, même sans prendre en compte les coups infligés,
la seule pratique consistant à menotter un gardé à vue à une barre située à 1,70
mètre du sol pose problème du point de vue de l’article 3 (§ 70). Par conséquent,
« la Cour estime que le requérant a subi, aux mains des policiers, des traitements
inhumains et dégradants d’une gravité considérable qui, s’ils ne peuvent être
qualifiés de torture, constituent néanmoins une violation sérieuse des droits
protégés par l’article 3 de la Convention » (§ 72).
Observations : On ne peut qu’être surpris par la nouvelle formulation employée
par la Cour, qui a apparemment fortement hésité entre les traitements inhumains
et les tortures. Si des lésions importantes et durables avaient pu être constatées,
elle aurait sûrement qualifié les faits de torture (§ 71). On retrouve dans la
jurisprudence de la Cour les termes de « mauvais traitements » (v. Victor
Savitchi, supra, n° 23), « traitements avilissants » (v. CEDH, sect. IV, 2 oct. 2007,
Fahriye Çalı kan c. Turquie, req. n° 40516/98 : cette Revue 2008, n° 1-2, pp. 199
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 185
473
& s.) et, désormais, « violation sérieuse des droits protégés par l’article 3 de la
Convention ». Ainsi, la Cour s’écarte de plus en plus des qualifications
traditionnelles pour mettre l’accent sur la substance de l’article 3. (Cath. M.)
26 CEDH, sect. II, 3 juin 2008, Orhan Kur c. Turquie (req. n° 32577/02, en
anglais)
« Falaka » en garde à vue
Faits : Un individu regarde une bagarre entre jeunes. Lorsque la police intervient,
il est emmené en garde à vue et soumis à la « falaka » (coups sur la plante du
pied). Les certificats médicaux semblent confirmer ses allégations mais le
Gouvernement dément le fait même qu’il ait été arrêté par la police.
Solution : Violations matérielle et procédurale de l’article 3 (unanimité). Les
blessures du requérant sont le résultat des traitements dont l’État est responsable
(§ 44). Puisque le Gouvernement n’a pu apporter d’explications plausibles sur
l’origine de ces blessures et que les allégations du requérant sont vraisemblables
et confirmées par les certificats médicaux, la Cour constate une violation
matérielle de la Convention (§ 44). Le défaut d’enquête effective fonde la violation
procédurale (§§ 48 & 49).
Observations : L’originalité de cet arrêt réside dans le procédé de la « falaka »,
traitement généralement considéré comme une torture (CEDH, sect. II, 31 juill.
2007, Diri c. Turquie, req. n° 68351/01, § 45) et qui a été couramment utilisé en
Turquie. Dans cette affaire, la Cour n’a pas qualifié les traitements. On peut donc
se demander si la « falaka » est en toute hypothèse une forme de torture ou si la
Cour ne s’attarde pas sur la qualification des faits, le constat de la violation
matérielle de l’article 3 étant suffisant. Un recours ayant été introduit, on peut
espérer que la Grande Chambre qualifiera ces faits. (Cath. M.)
27 CEDH, sect. II, 22 juillet 2008, Getiren c. Turquie (req. n° 10301/03, en
anglais), Kemal Kahraman c. Turquie (req. n° 39857/03, en anglais, opinion
séparée), Osman Karadmir c. Turquie (req. n° 30009/03, en anglais)
Coups, pendaison par les bras, immersion dans l’eau froide et décharges
électriques en garde à vue
Faits : Dans ces trois affaires, deux suspects d’attentat à la bombe (Getiren et
Kemal Kahraman) et un suspect de vol (Osman Karadmir) sont notamment
frappés (Getiren, Kemal Kahraman, Osman Karadmir), suspendus par les bras
(« reverse hanging ») (Getiren, Kemal Kahraman) et immergés dans de l’eau
froide (Getiren, Osman Karadmir). L’un d’eux a le tympan percé (Getiren) ; un
autre est placé nu dans une cave et reçoit des décharges électriques dans les
parties génitales (Osman Karadmir).
Solutions : Violation matérielle de l’article 3 pour les trois requérants (unanimité
pour les deux premiers, 6 voix c. 1 pour le troisième). Les différents certificats
RIDP79/3-4T (2008) bis
474
2/02/09
19:53
Page 186
médicaux corroborent les allégations des requérants qui ont donc subi des
traitements inhumains et dégradants. Pour le deuxième requérant, les faits sont
même qualifiés de tortures, les brutalités ayant été infligées dans le but d’obtenir
des aveux (§§ 31 & 34). Violation procédurale de l’article 3 pour le premier et le
troisième requérant (unanimité) car les juridictions internes ont relaxé les policiers
en retenant que le requérant avait été blessé au cours d’une perquisition alors
qu’aucun élément ne faisait référence à l’existence d’un tel acte d’enquête
(Getiren, §§ 89 & 90) et parce que les investigations menées par des policiers
contre des policiers ne peuvent correspondre à une enquête effective et
indépendante (Osman Karadmir, § 60).
Observations : Lorsqu’elle doit qualifier les faits, la Cour prend en compte non
seulement l’élément matériel, comme la gravité des souffrances ou les
circonstances de l’espèce, mais aussi l’élément intentionnel, c’est-à-dire, dans
cette affaire, le fait que les violences ont été infligées en vue d’obtenir des aveux.
Ainsi, seul le deuxième requérant a pu voir les violences qualifiées de tortures.
(Cath. M.)
28 CEDH, sect. V, 10 avril 2008, Dzeladinov et autres c. Macédoine (req. n°
13252/02, en anglais)
CEDH, sect. III, 24 juin 2008, Iambor c. Roumanie (n° 1) (req. n° 64536/01)
Obligation de soigner un gardé à vue blessé
Faits : Dans la première affaire, des roms sont impliqués dans une bagarre avec
un instructeur de la police qui prévient ses collègues. Éclate alors une bataille
rangée, durant laquelle cinq roms, dont une femme enceinte, sont brutalisés.
Certains sont ensuite placés en garde à vue, où ils prétendent avoir été de
nouveau victimes de brutalités policières. Les gardés à vue demandent à voir un
médecin, ce qui leur est refusé, car ils n’ont pas les moyens de payer les frais
médicaux. Dans la seconde affaire, une personne prétend avoir été agressée par
un particulier puis, en garde à vue, par un sous-officier, le maire et l’adjoint au
maire de la commune, et n’avoir été examinée par un médecin que sept heures
après les faits. Les différents protagonistes se rejetant la faute, ils bénéficient
tous d’un non lieu.
Solutions : Dans l’affaire Dzeladinov : Non violation matérielle de l’article 3
(unanimité). Les requérants et le Gouvernement donnent des explications
totalement différentes de l’origine des blessures. De plus, aucun certificat médical
n’a été établi. Au vu de ces éléments, il n’y a pas de preuve au-delà de tout doute
raisonnable que les blessures ont été volontairement causées en garde à vue et
que l’usage de la force a été excessif (§ 68). La femme enceinte a été
hospitalisée et il a été vérifié pour l’un des requérants que ses blessures ne
mettaient pas en danger sa vie ni sa santé (§ 64). Par conséquent, aucune
violation de l’obligation positive de soins n’est constatée. Dans l’affaire Iambor :
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:53
Page 187
475
Violation matérielle de l’article 3 (unanimité). La Cour rappelle qu’ « en matière
d’appréciation des preuves, son rôle est de nature subsidiaire » (§ 166) mais, peu
importe que les blessures aient été subies avant ou pendant la garde à vue, les
lésions justifiaient une « obligation positive d’assurer une assistance médicale
adéquate » (§ 157). Les autorités nationales n’auraient donc pas dû attendre sept
heures pour présenter le gardé à vue à un médecin. En outre, la police n’a pas
consigné des informations essentielles sur l’état de santé du suspect à son
arrivée en garde à vue, élément indispensable pour pallier le risque de
dissimulation de mauvais traitements (§§ 168 & 173). Violation procédurale de
l’article 3 (unanimité) en raison de l’inaction du Parquet (Dzeladinov, §§ 72 & s.)
et du manque d’indépendance des instances militaires chargées d’enquêter sur
un policier (Iambor, §§ 190 & s.).
Observations : Ces arrêts consacrent l’existence d’une obligation positive de
soins, mais encore faut-il que ces soins soient nécessaires, ce que la Cour a
vérifié dans l’arrêt Dzeladinov. De plus, cette obligation doit être exécutée dans
un délai raisonnable (Iambor). (Cath. M.)
f) La provocation à l’infraction
29 CEDH, sect. II, 1er juillet 2008, Malininas c. Lituanie (req. n° 10071/04, en
CEDH, sect. II, 24 juin 2008, Miliniene c. Lituanie (req. n° 74355/01, en
anglais)
Autour de la provocation à l’infraction
Faits : Dans l’affaire Malininas, un trafiquant de stupéfiants est abordé par un
officier de police qui lui demande où il peut se procurer de la drogue. Le trafiquant
lui propose de l’approvisionner d’une grande quantité de drogue contre la somme
de 3.000 dollars. Dans l’affaire Miliniene, un justiciable comprend que la
magistrate en charge de son dossier pourrait lui donner une issue favorable
contre un pot-de-vin. Il en informe la police, et le parquet général autorise une
opération de mise au jour de cette corruption (équipement du justiciable en
moyens d’enregistrement). La magistrate accepte le pot-de-vin.
Solutions : Dans ces deux affaires, la Cour reprend les enseignements de sa
jurisprudence Ramanauskas c. Lituanie (Gde Ch., 5 févr. 2008, req. n°
74420/01 : cette Revue 2008, n° 1-2, pp. 199 & s.). Dans l’affaire Malininas :
Violation de l’article 6 § 1 er (6 voix c. 1). La Cour souligne que la preuve n’était
pas rapportée que la personne mise en cause avait déjà été impliquée dans des
affaires de stupéfiants, ni que les autorités avaient de bonnes raisons de la
suspecter avant d’avoir été abordée par l’officier de l’officier de police (§ 36). Elle
conclut que l’initiative revint à l’officier de police quant il aborda cette personne
pour la première fois (§ 37). Il y a donc eu provocation à l’infraction Dans l’affaire
Miliniene : Non violation de l’article 6 § 1er (unanimité). La Cour relève que la
RIDP79/3-4T (2008) bis
476
2/02/09
19:54
Page 188
police et le parquet général ont eu de bonnes raisons d’enquêter, après que le
justiciable eut porté plainte. Elle remarque ensuite que ce justiciable n’avait pas
de relations personnelles avec cette magistrate desquelles les autorités pouvaient
lui trouver un intérêt à la dénoncer. Enfin, le parquet général a supervisé
l’opération de manière adéquate (§ 39).
Observations : Si la Cour européenne apprécie ordinairement le procès équitable
dans son ensemble, elle sanctionne au contraire automatiquement toute
provocation à l’infraction, parce que le justiciable est alors privé ab initio et
définitivement de procès équitable (CEDH, 9 juin 1998, Teixeira de Castro c.
Portugal, req. n° 25829/94, § 39). La frontière entre provocation à l’infraction et
provocation à la preuve est mince. Il y a provocation à l’infraction lorsque, sans la
manœuvre, l’infraction n’aurait pas été commise ou révélée. Et encore, ces arrêts
laissent entrevoir la possibilité d’une provocation à l’infraction si des éléments
antérieurs permettent d’en soupçonner l’existence. Dans l’affaire Milieniene, une
circonstance aurait sans doute pu justifier à elle seule le stratagème policier : les
autorités ont agi en situation de flagrance suite à la dénonciation de la victime, à
laquelle il faut nécessairement accorder un crédit (sanction de la dénonciation
calomnieuse). (F. F.)
2°) Le droit à un tribunal
30 CEDH, sect. III, 24 avril 2008, Visan c. Roumanie (req. n° 15741/03, en
anglais)
Rejet d’une demande mal fondée d’indemnisation pour condamnation
illégale et droit d’accès à un tribunal
Solution : Violation de l’article 6 § 1er (unanimité). En examinant une telle
demande d’indemnisation sous l’angle d’une disposition juridique qu’elles
savaient inapplicable à l’époque des faits, les juridictions internes ont privé le
requérant de son droit d’accès à un tribunal (§§ 29 & 31). (É. D.)
31 CEDH, sect. II, 20 mai 2008, Gülmez c. Turquie (req. n° 16330/02, en
anglais)
Manque d’équité d’une procédure disciplinaire en détention : absence
d’audience publique et non respect des droits de la défense
Solution : Violation de l’article 6 § 1er (unanimité). La Cour relève qu’aucune
audience publique n’a été tenue durant la procédure disciplinaire dirigée contre le
détenu. Ce dernier n’a pas bénéficié de l’assistance d’un avocat et la commission
de discipline n’a pris en compte ses moyens de défense que juste avant de
statuer (§ 37). (É. D.)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 189
477
32 CEDH, anc. sect. II, 8 juillet 2008, Kart c. Turquie (req. n° 8917/05, opinions
séparées)
Impossibilité de défendre sa cause devant un tribunal en raison d’une
immunité parlementaire
Faits : Avant son élection au Parlement, un député a fait l’objet de deux
procédures pénales pour insulte à avocat et à fonctionnaire. La demande de
mainlevée de son immunité parlementaire est rejetée par la commission
compétente, suspendant ainsi les poursuites pénales jusqu’à la fin de son
mandat. Il forme un recours devant l’assemblée plénière, mais son dossier reste
inscrit à l’agenda pendant plus de deux ans, jusqu’à l’échéance de la législature.
Il estime que le régime d’immunité parlementaire le prive de son droit d’accès à
un tribunal garanti à l’article 6 § 1 er, et de la possibilité de s’innocenter.
Solution : Violation de l’article 6 § 1er (6 voix c. 3). L’immunité parlementaire
poursuit un but légitime : assurer la pleine indépendance des parlementaires (§
80). Sa proportionnalité doit résulter d’un juste équilibre entre l’intérêt général
consistant dans le bon fonctionnement de l’assemblée parlementaire et l’intérêt
du député consistant dans le droit de défendre sa cause devant un tribunal (§ 83).
Dans cette appréciation, la Cour accorde une attention particulière à la portée de
l’immunité : celle-ci est bien plus large que celle accordée par les assemblées
parlementaires en droit comparé et en droit européen (§ 85), elle revêt un
caractère d’ordre public, et son bénéficiaire ne peut y renoncer (§ 86). Elle relève
l’opacité de la procédure : aucun critère objectif n’a été fixé pour définir les
conditions dans lesquelles l’immunité peut être levée et la décision de suspension
des poursuites n’a pas été motivée (§§ 88 & 89). De plus, cette procédure ne
répond à aucun impératif de célérité et n’est pas circonscrite dans le temps (§
90). La Cour estime que le délai découlant de la suspension des poursuites
pénales est préjudiciable non seulement au bon fonctionnement de la justice mais
aussi à l’intéressé lui-même, « une si longue période d’attente devenant le temps
de tous les soupçons » (§ 91). Elle ajoute que l’inviolabilité octroyée aux
parlementaires fait l’objet d’un débat approfondi et de fortes contestations par la
société civile. Dans un tel contexte, les inquiétudes du député concernant les
répercussions et les risques de discrédit pouvant découler d’une si longue
procédure sont pleinement justifiées, l’absence de décision de l’assemblée
plénière quant au maintien ou non de son immunité parlementaire pouvant être
perçue comme une manœuvre dilatoire destinée à retarder l’action de la justice (§
93).
Observations : Pour la première fois devant la Cour, c’est le bénéficiaire de
l’immunité parlementaire lui-même qui se plaint des conséquences de cette
immunité sur son droit d’accès à un tribunal. La Cour ne condamne pas pour
autant une règle consacrant une immunité parlementaire absolue. Elle a d’ailleurs
déjà jugé qu’une telle règle ne saurait être considérée en soi comme excédant la
RIDP79/3-4T (2008) bis
478
2/02/09
19:54
Page 190
marge d'appréciation dont jouissent les États pour limiter le droit d'accès d'une
personne à un tribunal (CEDH, sect. II, 17 déc. 2002, A. c. Royaume-Uni, req. no
35373/97, § 87). La Cour recherche in concreto si les modalités de mise en
œuvre de la procédure de levée d’immunité ont enfreint la Convention. En
l’espèce, ce sont les multiples entraves à la possibilité pour le député de voir son
litige tranché par les juridictions pénales, en particulier l’inertie de l’assemblée
plénière, qui ont entraîné une violation de l’article 6 § 1er. La solution semble
néanmoins influencée par les circonstances de la cause : l’abstention de statuer
sur la demande de mainlevée pouvant porter préjudice au député du fait de la
méfiance de la société civile envers la procédure d’immunité. (É. D.)
3°) Un tribunal indépendant et impartial
33 CEDH, sect. V, 24 avril 2008, Dorozhko et Pozharskiy c. Estonie (req. n os
14659/04 & 16855/04, en anglais)
Impartialité d’une juge du fond dont le mari a été spécialement chargé de
l’enquête
Solution : Violation de l’article 6 § 1 er (unanimité). La juge du fond n’ignorait
probablement pas que son mari avait été spécialement chargé de diriger
l’enquête, entretenant ainsi un lien étroit avec celle-ci. Dès lors, il existe des
doutes objectivement justifiés sur l’impartialité du juge. (É. D.)
34 CEDH, sect. II, 20 mai 2008, Cengiz Sarkaya c. Turquie (req. n° 38870/02)
Impartialité et indépendance d’une Cour de sûreté composée d’un magistrat
militaire remplacé en cours de procédure par un juge civil
Solution : Violation de l’article 6 § 1er (unanimité). Le remplacement du juge
militaire par un juge civil en cours de procédure ne peut à lui seul résoudre le
problème institutionnel soulevé. Constatant que ce remplacement est intervenu à
la fin de la procédure et que le juge militaire avait effectué de nombreux actes sur
le fond de l’affaire, qui n’ont pas été renouvelés à l’arrivée du juge civil (§ 82), la
Cour estime que ce remplacement n’a pas dissipé les doutes quant à l’impartialité
de la Cour de sûreté. (É. D.)
35 CEDH, sect. III, 22 juillet 2008, Gómez de Liaño y Botella c. Espagne (req.
n° 21369/04)
Procédure de récusation non soumise aux garanties du procès équitable
Faits : Un magistrat instructeur fait une demande de récusation du tribunal appelé
à juger du bien-fondé d’une plainte pour forfaiture déposée contre lui par les
personnes contre lesquelles son instruction était en cours. Sa demande en
récusation fondée sur le défaut d’impartialité du tribunal est rejetée et le magistrat
est condamné. Il soutient donc que le rejet de sa demande de récusation l’a privé
du droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal impartial.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 191
479
Solution : Violation de l’article 6 § 1er (unanimité). La Cour commence par
rappeler que « la procédure de récusation d’un juge, indépendante de la
procédure qui l’a fait naître, ne concerne pas le bien-fondé d’une accusation en
matière pénale et ne porte pas davantage sur une contestation sur des droits et
obligations de caractère civil d’un requérant au sens de l’article 6 § 1 de la
Convention » (§ 41). S’agissant de la procédure ayant conduit à la condamnation
de ce magistrat, elle conclut toutefois à la violation de l’article 6 § 1er dans la
mesure où tous les membres du tribunal étaient intervenus dans de nombreux
actes d’instruction dont, en particulier, l’appel contre l’ordonnance d’inculpation
rendue contre lui (§ 71). (F. F.)
4°) Un tribunal statuant publiquement
36 CEDH, sect. II, 8 juillet 2008, Perre et autres c. Italie (req. n° 1905/05)
Au moins se voir offrir la possibilité d’une publicité
Faits : Des personnes soupçonnées d’appartenir à une organisation criminelle de
type mafieux font l’objet d’une procédure visant la confiscation de leurs biens et
capitaux à titre préventif. Les juridictions italiennes qui ordonnent la confiscation
de nombre de leurs biens, parmi lesquels figurent des terrains, une entreprise
agricole, une entreprise commerciale et un immeuble d’habitation, statuent en
chambre du conseil.
Solution : Violation de l’article 6 § 1er (unanimité). La Cour admet que des
« intérêts supérieurs et le degré élevé de technicité peuvent parfois entrer en
jeu » dans ce genre de procédures dirigées contre des personnes soupçonnées
d’appartenir à la mafia (§ 26). Mais la Cour juge aussi « essentiel » que, « compte
tenu notamment de l’enjeu » de ce genre de procédures et « des effets qu’elles
sont susceptibles de produire sur la situation personnelle des personnes
impliquées », « les justiciables se voient pour le moins offrir la possibilité de
solliciter une audience publique devant les chambres spécialisées des tribunaux
et des cours d’appel » (ibid.).
Observations : La Cour semble abandonner la publicité, le cas échéant, à la
volonté du justiciable. Pourtant, le lien qu’elle établit entre publicité et contrôle du
public est fort : « ce genre de procédure visant l’application de la confiscation de
biens et capitaux, ce qui met directement et substantiellement en cause la
situation patrimoniale du justiciable, on ne saurait affirmer que le contrôle du
public ne soit pas une condition nécessaire à la garantie du respect des droits de
l’intéressé » (§ 25). Mais pas assez. Pour paraphraser la Cour, ne pourrait-on pas
soutenir que le contrôle du public est aussi une condition nécessaire du contrôle
démocratique ? Dans ce cas, l’exigence posée par l’article 6 deviendrait plus
forte : non pas seulement offrir au justiciable une possibilité de solliciter une
audience publique, non pas seulement faire dépendre la publicité du bon vouloir,
c’est-à-dire de l’intérêt du justiciable, mais garantir une audience publique par
RIDP79/3-4T (2008) bis
480
2/02/09
19:54
Page 192
principe. Cette affaire présente également un intérêt sous l’angle de la théorie
générale des mesures de sûreté (v. infra, n° 62) (F. F.)
5°) Un tribunal statuant équitablement
37 CEDH, sect. IV, 29 juillet 2008, Xheraj c. Albanie (req. n° 37959/02, en
anglais)
Réouverture d’un procès terminé par une décision d’acquittement et droit à
la sécurité juridique
Faits : Acquitté au premier degré de juridiction du chef de meurtre, un accusé est
condamné sur appel interjeté hors délai par le procureur près la cour d’appel, sur
autorisation de la Cour suprême, motifs pris que le procureur près la juridiction du
premier degré aurait manqué à ses devoirs et que la famille de la victime n’aurait
pas été dûment informée de la procédure.
Solution : Violation de l’article 6 § 1 er (unanimité). La Cour rappelle que, si l’article
4 du Protocole n° 7 à la Convention interdit de poursuivre une personne en raison
d’une infraction pour laquelle elle a déjà été acquittée (ou condamnée) par un
jugement définitif (v. infra, n° 48), il n’empêche pas la réouverture d’un procès si
des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la
procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu (§ 53).
Mais en l’espèce, l’autorisation d’interjeter appel hors délai accordée au procureur
a eu pour effet de reprendre la procédure précédente et non de rouvrir une
affaire. L’article 4 du Protocole n° 7 n’a donc pas été violé. En revanche, elle
estime qu’en autorisant le procureur à interjeter appel hors délai contre la
décision d’acquittement, la Cour suprême a enfreint le principe de sécurité
juridique (« the Supreme Court infringed the principle of legal certainty under
Article 6 § 1 of the Convention ») (§ 61).
Observations : Le recours au droit à la sécurité juridique est l’arme ultime de la
Cour, car il est vrai que, a priori, l’article 4 du Protocole n° 7 ne trouve pas à
s’appliquer à l’espèce. Encore que. L’arrêt de la Cour, pour aussi beau qu’il
paraisse, peut trouver sa portée quelque peu atténuée. En effet, si la Cour
conclut à la violation de l’article 6 § 1er de la Convention, c’est après avoir pris le
soin de considérer que les arguments avancés pour autoriser l’appel hors délai
(défaillance du procureur et famille de la victime non informée de la procédure)
étaient insuffisants pour justifier l’usage d’une voie de recours aussi
extraordinaire (§ 60). Or, l’article 4 § 2 du Protocole n° 7 permet la réouverture
d’un procès si « un vice fondamental dans la procédure précédente [est] de
nature à affecter le jugement intervenu ». À l’analyse, la Cour aurait donc pu
rester sur le terrain d’application de l’article 4 du Protocole n° 7 en estimant que
les arguments avancés pour autoriser l’appel hors délai étaient insuffisants pour
constituer « un vice fondamental dans la procédure précédente », au sens du § 2
de cet article. (F. F.)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 193
481
38 CEDH, sect. III, 17 juillet 2008, Ashughyan c. Arménie (req. n° 33268/03,
en anglais, opinion séparée)
Pas de procédure expéditive
Faits : En quelques heures, la participante à une série de manifestations
politiques est arrêtée, conduite à un poste de police, déférée devant un juge et
condamnée à une amende administrative puis à une peine d’internement
administratif de cinq jours, décision dont seul le ministère public pouvait interjeter
appel.
Solution : Violation de l’article 6 § 3 combiné avec l’article 6 § 1er (unanimité). La
Cour sanctionne une procédure qu’elle qualifie elle-même d’« expéditive » (§ 66).
Observations : La solution paraissait devoir s’imposer. L’intérêt de l’arrêt est peutêtre ailleurs : la Cour, de façon tout à fait incidente (entre deux tirets), relève en
effet que cette manifestante arrêtée par la police a été gardée à vue « without any
contact with the outside world ». L’idée sous jacente est simple : une personne
arrêtée et retenue par la police ne peut rester sans lien aucun avec l’extérieur.
Cette affaire présente également un intérêt sous l’angle de l’article 2 du Protocole
n° 7 (« Droit à un double degré de juridiction en matière pénale » : v. infra, n° 47).
(F. F.)
6°) L’égalité des armes
39 CEDH, sect. V, 22 mai 2008, Gacon c. France (req. n° 1092/04)
Prolongation du délai d’appel ouvert au procureur général et absence de
possibilité pour l’accusé, acquitté, d’interjeter un appel incident
Solution : Violation de l’article 6 § 1er (unanimité). La Cour rappelle avoir déjà jugé
que cette possibilité offerte au procureur général en vertu de l’article 505 du Code
de procédure pénale place la personne poursuivie dans une position de net
désavantage par rapport au ministère public, rompant ainsi le principe d’égalité
des armes (§ 33). (É. D.)
7°) La présomption d’innocence
40 CEDH, sect. I, 24 avril 2008, Ismoilov et autres c. Russie (req. n° 2947/06,
Extradables présentés comme coupables dans les décisions d’extradition
Solution : Violation de l’article 6 § 2 (6 voix c. 1). Les décisions d’extradition
russes indiquaient que ces individus devaient être extradés parce qu’ils avaient
« commis » des actes de terrorisme et d’autres infractions pénales en
Ouzbékistan (§ 168). Leur culpabilité y apparaissait établie « sans nuance ni
réserve » en dépit de leur dénégation (ibid.). La Cour considère que « par leur
libellé, les décisions d’extradition s’analysent donc en une déclaration de
culpabilité des requérants de nature à encourager la conviction chez le public
RIDP79/3-4T (2008) bis
482
2/02/09
19:54
Page 194
qu’ils étaient coupables et préjugeait de l’appréciation des faits par l’autorité
judiciaire compétente en Ouzbékistan » (ibid.).
Observations : Le libellé des décisions d’extradition, attentatoire au respect dû à
la présomption d’innocence de ces extradables, procède bien des autorités
russes. Mais l’effet craint de ces décisions d’extradition sur la présomption
d’innocence de ces accusés ne se produirait qu’en Ouzbékistan, État non
membre du Conseil de l’Europe. En cela, cette décision est remarquable. (F. F.)
41 CEDH, sect. I, 25 septembre 2008, Paraponiaris c. Grèce (req. n°
42132/06)
Personne déclarée « objectivement » responsable d’une contrebande après
son acquittement pour prescription, et condamnée au paiement d’une
« sanction pécuniaire » de plus de 50.000 euros
Solution : Violation de l’article 6 § 2 (unanimité). La Cour juge « artificielle » « la
distinction […] entre un constat de culpabilité et un constat de perpétration
‘‘objective’’ d’une infraction » (§ 33). Elle considère cette déclaration « objective »
de responsabilité « assimilable » à une déclaration de culpabilité (§ 33).
Observations : L’article 6 § 2 s’étend aux procédures judiciaires consécutives à
l’acquittement définitif d’un accusé (en ce sens, déjà, v. CEDH, sect. I, 27 sept.
2007, Vassilios Stavropoulos c. Grèce, req. n° 35522/04 : cette Revue 2007, n°
1-2, p. 262). Une décision d’acquittement a une autorité absolue de chose jugée,
qui ne peut être remise en cause qu’aux conditions posées à l’article 4 § 2 du
Protocole n° 7 (v. supra, n° 37 & infra, n° 48) (F. F.)
42 CEDH, sect. I, 15 mai 2008, Orr c. Norvège (req. n° 31283/04, en anglais,
Condamnation au paiement de dommages et intérêts à une plaignante en
dépit d’un acquittement pour viol
Solution : Violation de l’article 6 § 2 (4 voix c. 3). La Cour admet qu’un
acquittement prononcé au pénal ne fait pas obstacle à l’établissement, sur le
fondement d’exigences de preuve moins strictes, d’une responsabilité civile sur la
base des mêmes faits (§ 51). Mais en l’espèce, la juridiction interne « a donné à
son raisonnement des accents de droit pénal qui dépassent les limites de la
sphère civile » (ibid.) ; elle a évoqué tous les éléments constitutifs de l’infraction
de viol pour établir la responsabilité civile de la personne mise en cause.
Observations : C’est bien sûr la condamnation au paiement de dommages et
intérêts en dépit d’un acquittement qui vaut à la Norvège cet arrêt de violation de
l’article 6 § 2. Mais la Cour ajoute une réflexion intéressante à son raisonnement,
qui pourrait valoir constat de violation de l’article 6 § 2 sur un autre chef : les
termes de la décision civile ont peut-être « écarté » (« set aside ») ou « jeté un
doute » (« cast doubt ») sur le bien-fondé de l’acquittement. (F. F.)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 195
483
8°) Le droit d’être informé d’une manière détaillée de la nature et de la
cause de l’accusation et le droit de bénéficier du temps et des facilités
nécessaires pour préparer sa défense
43 CEDH, sect. I, 25 septembre 2008, Seliverstov c. Russie (req. n° 19692/02,
en anglais)
Requalification juridique des faits
Faits : Reconnu coupable de corruption passive par un tribunal et condamné de
ce chef à trois ans et six mois d’emprisonnement, un accusé voit sa peine
confirmée par la Cour suprême en appel, qui a cependant substitué la
qualification de tentative d’escroquerie à grande échelle à celle de corruption
passive.
Solution : Violation des articles 6 § 1, § 3(a) et (b) (unanimité). En l’espèce, la
Cour retient que pendant la mise en état de l’affaire, les autorités n’ont pas
avancé la possibilité de poursuivre le justiciable pour tentative d’escroquerie, non
plus que le justiciable n’a perçu qu’il pouvait être condamné de ce chef jusqu’à sa
plaidoirie d’appel (§ 18). Par ailleurs, la Cour relève que des différences
« significatives » existent entre ces deux qualifications juridiques, aussi bien dans
leurs éléments matériel que moral (§ 19). La Cour reconnaît le droit
« incontestable » d’une juridiction d’appel de requalifier les faits objets de la
poursuite (§ 23), mais dans le respect du droit au procès équitable sur la
qualification juridique nouvelle, méconnu ici sur deux points : le droit d’être
informé d’une manière détaillée de la nature et de la cause de l’accusation et le
droit de bénéficier du temps et des facilités nécessaires pour préparer sa
défense.
Observations : La Cour connaît périodiquement de requêtes concernant la
requalification juridique des faits. Cette affaire en est une illustration. La Cour y
reprend son raisonnement avancé dès son arrêt de Grande Chambre rendu dans
l’affaire Pélissier et Sassi c. France le 25 mars 1999 (req. n° 25444/94). (F. F.)
9°) Le droit de se défendre soi-même ou d’être assisté par un avocat
44 CEDH, sect. V, 26 juin 2008, Shulepov c. Russie (req. n° 15435/03, en
anglais)
Se défendre seul par vidéoconférence ne fait pas tout
Faits : En appel, un accusé participe à l’audience par le biais d’une
vidéoconférence depuis l’établissement pénitentiaire où il est détenu, alors que le
procureur est présent dans la salle d’audience.
Solution : Violation des articles 6 § 1er et § 3(c) (unanimité). La Cour estime que la
communication de l’accusé avec la juridiction sans représentation de celui-ci dans
la salle d’audience même l’a placé dans une situation désavantageuse certaine
RIDP79/3-4T (2008) bis
484
2/02/09
19:54
Page 196
par rapport au procureur (§ 35). Dans l’intérêt d’une bonne justice, l’accusé aurait
dû être représenté à l’audience par un avocat (§ 36). (F. F.)
10°) Le droit d’interroger ou de faire interroger les témoins à charge et à
décharge
45 CEDH, sect. V, 24 avril 2008, Zhoglo c. Ukraine (req. n° 17988/02, en
anglais)
CEDH, sect. V, 24 juillet 2008, Melich et Beck c. République tchèque (req. n°
35450/04)
La victime face à son agresseur ; le témoin face à l’accusé
Faits : Dans l’affaire Zhoglo, un accusé est condamné pour tentatives de
meurtre et de vol à dix ans d’emprisonnement ; condamnation fondée de façon
déterminante sur la version des événements fournie par la victime, avec laquelle
il n’a jamais été confronté au cours de la procédure, pas même à l’audience.
Dans l’affaire Melich et Beck, les accusés sont condamnés à deux mois
d’emprisonnement pour attaque d’agent public ; condamnation fondée de façon
déterminante sur la version d’un témoin déposée dès le stade de l’enquête puis
réitérée à l’audience en l’absence de l’accusé.
Solutions : Dans l’affaire Zhoglo : Violation des articles 6 § 1er et 3(d)
(unanimité). La Cour regrette qu’aucun effort n’ait été fait pour mettre à l’épreuve
la sincérité du témoignage de la victime, d’une façon par exemple moins
oppressante que l’interrogatoire direct à l’audience même (§ 41). Dans l’affaire
Melich et Beck : Violation des articles 6 § 1er, § 2 § 3(d) (unanimité). La Cour juge
que « si la Convention n’exclut pas toute possibilité d’entendre un témoin en
l’absence de l’accusé, à condition que son avocat soit présent, une telle
exception aux garanties offertes par l’article 6 doit faire l’objet d’une interprétation
restrictive » (§ 53). Elle observe en l’espèce que les juridictions nationales ont
gardé le silence face à l’argument des accusés soulignant qu’ils n’avaient
aucunement intimidé le témoin : « une telle conduite contribue à l’impression que
les juges avaient agi avec l’idée préconçue sur la culpabilité des requérants »
(ibid.). (F. F.)
46 CEDH, sect. III, 29 avril 2008, Spinu c. Roumanie (req. n° 32030/02)
Mesures positives en dépit de la passivité de l’accusé
Faits : Successivement condamnée au premier degré de juridiction puis acquittée
en appel, l’accusée est condamnée par la Cour suprême à dix ans
d’emprisonnement pour diverses infractions commises en concours (dont une
complicité de vol avec violence suivi de décès), sans qu’elle soit réentendue en
personne, non plus que le témoin à charge, et en l’absence de toute nouvelle
mesure d’instruction.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 197
485
Solution : Violation de l’article 6 § 1 er (unanimité). La Cour estime que dans
l’espèce (condamnation, puis acquittement pour défaut de preuve, alors que
l’accusée clamait son innocence), la Cour suprême était « tenue de prendre des
mesures positives » aux fins de ré-audition de l’accusée, même si elle ne l’« avait
pas sollicité expressément » (§ 58). Par ailleurs, la Cour européenne juge que la
Cour suprême « a failli à son devoir d’ordonner des mesures positives afin de
clarifier les déclarations du témoin » (§ 62).
Observations : L’article 6 § 3(d) consacre le droit de l’accusé d’ « interroger ou
[de] faire interroger les témoins à charge et [d’]obtenir la convocation et
l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les
témoins à charge ». Cet article répond à un modèle de procédure de type
accusatoire, menée notamment, pour ce qui concerne ses intérêts, par l’accusé
lui-même, à qui est dévolu un rôle actif dans la procédure. La Cour développe
dans cet arrêt la théorie des mesures positives en dépit de la passivité de
l’accusé à se défendre sur le terrain du droit de faire interroger les témoins. Elle
emprunte au modèle de procédure de type inquisitoire. On observera d’ailleurs
que la violation n’est pas fondée sur l’article 6 § 3(d) de la Convention, mais
l’article 6 § 1er, fondement de la théorie générale de la preuve. (F. F.)
11°) Le droit à un double degré de juridiction
47 CEDH, sect. III, 17 juillet 2008, Ashughyan c. Arménie (req. n° 33268/03,
Faits : V. supra, n° 38.
Solution : Violation de l’article 2 du Protocole n° 7 (unanimité). Condamnée pour
une infraction faisant encourir une peine de quinze jours d’internement
administratif, la Cour note que la manifestante n’a pas été condamnée pour une
infraction « mineure » au sens du § 2 de l’article 2 du Protocole n° 7 (§ 108), qui
prévoit que le droit à un double degré de juridiction « peut faire l’objet
d’exceptions pour les infractions mineures telles qu’elles sont définies par la loi ».
Observations : On aura remarqué que pour l’application de l’article 2 § 2 du
Protocole n° 7, la Cour se réfère non pas à la peine prononcée (cinq jours
d’internement administratif en l’espèce), mais à la peine encourue (quinze jours).
La Cour aurait pu écarter plus directement les infractions faisant encourir une
peine ou mesure privative de liberté de la qualification d’ « infractions mineures »
au sens de l’article 2 § 2 du Protocole n° 7. (F. F.)
12°) Ne bis in idem
48 CEDH, sect. IV, 29 juillet 2008, Xheraj c. Albanie (req. n° 37959/02, en
anglais)
RIDP79/3-4T (2008) bis
486
2/02/09
19:54
Page 198
Réouverture d’un procès terminé par une décision d’acquittement
V. supra, n° 37, sur la distinction entre le droit à ne pas être jugé ou puni deux
fois pour un même fait, garanti par l’article 4 du Protocole n° 7, et la réouverture
d’un procès en raison de circonstances exceptionnelles, que n’interdit pas cette
stipulation. Non violation de l’article 4 du Protocole n° 7 (unanimité).
III-/ La peine
A) La peine privative de liberté
1°) Les conditions de détention
49 CEDH, sect. I, 12 juin 2008, Vlassov c. Russie (req. n° 78146/01, en
anglais)
Surpeuplement en détention et conditions de transport d’un détenu vers
son procès
Solution : Violation de l’article 3 s’agissant des conditions de détention en cellule
(unanimité). La Cour relève que le détenu bénéficie d’un espace personnel 2,5 à
3 m2 (§ 80). Elle rappelle que le surpeuplement en prison peut être compensé par
une liberté de mouvement en journée à l’extérieur de la cellule. À cet égard, une
heure d’exercice par jour ne suffit pas à atténuer les effets négatifs du
surpeuplement sur la santé physique et mentale du détenu (§ 83). Elle relève
également les conditions matérielles de détention suivantes : l’absence de
lumière naturelle, d’air frais et de ventilation, ainsi qu’un accès insuffisant aux
installations sanitaires. Au regard de l’effet cumulatif de ces facteurs, la Cour
conclut de façon traditionnelle que le fait pour un détenu d’être obligé de vivre, de
dormir et d’utiliser les toilettes de la même cellule que beaucoup d’autres détenus
est en soi suffisant pour provoquer une détresse, ou une épreuve d’une intensité
allant au-delà du niveau inévitable de souffrance inhérent à la détention (§ 84).
Violation de l’article 3 s’agissant des conditions de transport (unanimité). La Cour
relève que les autorités ont conduit le détenu un grand nombre de fois à son
procès ou à des audiences concernant la prolongation de sa détention et qu’à
l’occasion de ces voyages d’une durée de six heures, il bénéficiait d’un espace de
0,50 m2. De plus, les fourgons cellulaires étaient dépourvus de chauffage et le
détenu n’avait ni nourriture, ni boisson, ni accès aux toilettes. La Cour souligne le
fait qu’il avait pourtant grand besoin de toutes ses facultés de concentration (§
93). (É. D.).
50 CEDH, sect. III, 13 mai 2008, Georgescu c. Roumanie (req. n° 25230/03, en
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 199
487
Mauvais traitement d’un détenu souffrant de troubles psychiques et
conditions adéquates de détention
Faits : Les gardiens d’un centre de détention encourageraient des prisonniers à
faire subir des sévices, en particulier sexuels, à un détenu souffrant de troubles
psychiques.
Solution : Violation de l’article 3 (unanimité). La Cour estime que les blessures du
détenu sont suffisamment graves pour constituer un traitement inhumain et
dégradant. Le rôle des autorités quant aux actes répréhensibles commis par les
autres détenus n’est pas clairement établi, et ces actes ont pu être infligés en
raison du comportement et des troubles psychiques de la victime. La Cour
considère que cette possibilité ne décharge en rien les autorités de leur
responsabilité mais souligne au contraire leur manquement à fournir au détenu
des conditions de détention adéquates au vu de son état de santé (§ 79). (É. D.)
51 CEDH, sect. III, 29 avril 2008, Petrea c. Roumanie (req. n° 4792/03, en
anglais)
Absence de traitement médical adéquat et mauvaises conditions de
détention
Faits : Le traitement médical d’un détenu souffrant d’insuffisance veineuse et de
troubles psychiques est interrompu pendant huit mois, au cours desquels il ne
peut consulter que le médecin de la prison, en dépit de ses demandes répétées
de consulter un spécialiste. Pendant sa détention, il est placé dans un dortoir
avec cinquante-trois autres prisonniers et bénéficie d’une heure d’exercice par
jour en dehors de sa cellule.
Solution : Violation de l’article 3 (unanimité). La Cour constate l’interruption du
traitement médical et en particulier l’absence de consultation de spécialiste (§
44). Elle rappelle le danger des grands dortoirs des établissements pénitentiaires,
surtout en cas de manque d’activité et d’accès insuffisant aux sanitaires (§ 47).
La Cour conclut qu’au vu de l’état psychique du détenu et de l’absence de
traitement adéquat, de telles conditions de détention sont nécessairement
contraires à la dignité humaine (§ 48). (É. D.).
52 CEDH, sect. I, 12 juin 2008, Kotsafis c. Grèce (req. n° 39780/06)
Absence de traitement médical d’un détenu souffrant d’une maladie grave
malgré les recommandations de spécialistes
Faits : Un détenu souffre d’une cirrhose due à une hépatite B chronique. Suite à
une expertise médicale, les autorités ne respectent pas les soins préconisés, en
particulier le fait de fournir au détenu un régime diététique adapté ainsi qu’un
traitement pharmaceutique.
Solution : Violation de l’article 3 (unanimité). La Cour s’attache à l’état de santé
particulièrement préoccupant du détenu. Elle déplore le fait qu’un détenu
RIDP79/3-4T (2008) bis
488
2/02/09
19:54
Page 200
souffrant d’une maladie grave soit placé dans une cellule ne lui laissant que 2,4
m2 d’espace personnel. L’absence de soin dans un tel cas suffit à caractériser un
traitement inhumain et dégradant (§ 61). (É. D.)
53 CEDH, sect. II, 10 juin 2008, Scoppola c. Italie (req. n° 50550/06)
Maintien en détention d’un détenu handicapé en fauteuil roulant condamné
à la réclusion criminelle à perpétuité
Faits : Suite à un l’établissement de plusieurs rapports médicaux constatant
l’incompatibilité de l’état de santé d’un détenu en fauteuil roulant avec le régime
de détention, un tribunal d’application des peines autorise la détention à domicile.
Ce même tribunal reconnaît que le maintien du condamné en détention serait
constitutif d’un traitement inhumain. Faute pour le condamné de bénéficier d’un
domicile adapté à son état de santé, le tribunal révoque cette décision quelques
mois plus tard. Le condamné est replacé en détention et, environ un an après,
transféré dans un établissement pénitentiaire disposant d’une structure adaptée
aux personnes handicapées.
Solution : Violation de l’article 3 (unanimité). Malgré les efforts des autorités, la
volonté de placer le détenu hors détention est restée lettre morte puisque celui-ci
a été maintenu dans un établissement pénitentiaire inadapté à son état de santé
pendant plus d’un an avant son transfert. Les autorités auraient dû soit transférer
immédiatement et sans délai le détenu dans une prison adaptée à son handicap,
soit suspendre l’exécution de la peine qui, en tant que telle, est contraire aux
exigences posées par l’article 3 (§ 50). (É. D.)
54 CEDH, sect. IV, 27 mai 2008, Rodic et autres c. Bosnie Herzégovine (req.
n° 22893/05, en anglais)
Condition de détention de criminels de guerre
Faits : Condamnés pour crimes de guerre contre des civils bosniaques, des
détenus sont placés en cellule ordinaire avec un grand nombre de codétenus en
majorité bosniaques. Après avoir subi diverses attaques et agressions à
caractère ethnique de la part de leurs codétenus, ils sont isolés dans le service
hospitalier de la prison.
Solution : Violation de l’article 3 s’agissant des conditions de détention en cellule
(unanimité). Le fait d’intégrer des auteurs de crime de guerre dans un système
pénitentiaire de droit commun n’est pas en soi contraire à l’article 3 (§ 68).
Cependant, la Cour estime qu’au vu des circonstances particulières de la cause,
notamment le nombre de Bosniaques présents en détention et la nature des
infractions commises par les requérants, il existait un risque sérieux et grave
d’atteinte à leur intégrité physique (§ 70). Malgré l’existence d’un tel risque, la
Cour relève que les autorités n’ont pris aucune mesure de sécurité pour protéger
les requérants et qu’elles ne les ont isolés dans l’hôpital de la prison qu’après les
premières agressions (§ 78). Cette épreuve doit s’analyser en un traitement
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 201
489
inhumain ou dégradant. Non violation de l’article 3 s’agissant des conditions de
détention à l’hôpital de la prison (unanimité). La Cour estime qu’une détention
offrant 4 à 5,7 m2 d’espace personnel, de la lumière naturelle (fenêtre de 3,4 m2)
et artificielle en quantité suffisante, une installation de ventilation et de chauffage
satisfaisante, ainsi qu’un accès aux sanitaires, non personnel, mais illimité jour et
nuit, est conforme aux exigences de l’article 3 (§ 75 & 77). (É. D.)
55 CEDH, sect. I, 24 juillet 2008, Vladimir Romanov c. Russie (req. n°
41461/02, en anglais, opinion séparée)
Usage excessif de la force à l’encontre d’un détenu désobéissant
Faits : Les gardiens d’un centre de détention utilisent des matraques en
caoutchouc pour contraindre un détenu à sortir de cellule, et continuent de le
frapper une fois celui-ci sorti de force et tombé à terre. Blessé, le détenu doit être
opéré d’un éclatement de la rate.
Solution : Violation de l’article 3 (unanimité). La Cour applique la présomption
selon laquelle l’usage de la force physique sur les personnes privées de liberté
est contraire à l’article 3, sauf si les autorités parviennent à démontrer que le
recours à une certaine forme de violence a été rendu strictement nécessaire par
le comportement de la personne en cause. Elle estime que la réaction des
gardiens est disproportionnée par rapport à l’acte de désobéissance du détenu (§
65). Surtout, la Cour souligne le caractère particulièrement excessif des coups
portés, alors même que le détenu avait obéi à l’ordre de sortir de sa cellule et
était tombé à terre, en qualifiant ces actes de représailles et de châtiments
corporels (§ 68). Elle considère que ces violences punitives visaient délibérément
à susciter chez le détenu un sentiment de peur et d’humiliation et à briser sa
résistance physique ou morale. Les blessures lui ont causé de vives souffrances
physiques et morales ainsi qu’un préjudice durable sur le plan de la santé. En
conséquence, ce traitement doit être qualifié de torture (§ 70).
Observations : La qualification des faits en acte de torture s’inscrit dans
l’évolution de la jurisprudence de la Cour, qui élève régulièrement ses standards
de protection. (v. également : CEDH, sect. I, 15 mai 2008, Dedovski c. Russie,
req. n° 7179/03, en anglais). (É. D.)
2°) Les droits du détenu
56 CEDH, sect. IV, 20 mai 2008, Ferla c. Pologne (req. n° 55470/00, en
anglais)
Restriction au droit de visite d’une épouse-témoin
Faits : La femme d’un suspect, témoin dans la procédure dirigée contre lui, ne
peut lui rendre visite en détention provisoire qu’une fois en onze mois.
Solution : Violation de l’article 8 (unanimité). L’ingérence était prévue par la loi (§
41) et poursuivait le but légitime de prévention du crime (§ 43). Mais, d’abord, si
RIDP79/3-4T (2008) bis
490
2/02/09
19:54
Page 202
la femme du suspect avait bien la qualité de témoin dans la procédure dirigée
contre lui, elle n’a en réalité livré aucun élément à charge (§ 46). Ensuite, les
autorités n’ont prévu aucune mesure alternative, telle que la surveillance des
visites par l’administration pénitentiaire (§ 47). Enfin, il est inexplicable que les
autorités aient autorisé une visite, à supposer que tout contact dût être interdit
(ibid.). L’ingérence n’était donc pas nécessaire.
Observations : L’analyse est classique en de nombreux points. Mais, en se
fondant notamment sur la teneur réelle ou, plutôt, sur l’absence de témoignage
ultérieur, la Cour procède à une lecture rétrospective des faits, qui était, par
définition, impossible lorsque l’interdiction a été décidée. L’incohérence des
autorités – comme un aveu du caractère contingent de l’interdiction – semble
donc être l’argument majeur et pertinent. (Céd. M.)
57 CEDH, sect. II, 20 mai 2008, Gülmez c. Turquie (req. n° 16330/02, en
Six sanctions disciplinaires d’interdiction de visite pendant une durée totale
d’un an
Faits : Sur une période de six mois, un détenu est condamné à six sanctions
disciplinaires d’interdiction de visite pour avoir : cassé la ventilation de sa cellule,
écrit sur un mur le nom d’une organisation illégale, refusé de rejoindre sa cellule,
résisté à l’ordre d’un surveillant, cassé son lit pour fabriquer une arme, eu en sa
possession une somme excessive d’argent, scandé des slogans et incité des codétenus à faire de même, cassé le haut-parleur de sa cellule, et s’être agrippé
aux barreaux. La durée cumulée des interdictions s’élève à un an.
Solution : Violation de l’article 8 (unanimité). Une interdiction de visite constitue
une ingérence dans la vie privée du requérant (§ 48). Mais, d’une part, cette
ingérence n’était pas prévue par la loi puisque le texte national ne définissait ni
les actes punissables, ni les sanctions applicables (§ 50). D’autre part, selon les
Règles pénitentiaires européennes (§ 60.4), aucune sanction disciplinaire ne doit
consister en une interdiction totale des contacts familiaux (§ 50).
Observations : La Cour vise de plus en plus fréquemment les Règles
pénitentiaires européennes, non seulement au titre du droit international
pertinent, mais aussi et surtout dans son raisonnement juridique (depuis CEDH,
sect. II, 5 avril 2005, Nevmerzhitsky c. Ukraine, req. n° 54825/00, § 97) : le soft
law se transforme ainsi en hard law. Notons que l’affaire a été déférée à la
Grande Chambre. (Céd. M.)
58 CEDH, sect. V, 22 mai 2008, Petrov c. Bulgarie (req. n° 15197/02, en
anglais)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 203
491
Surveillance systématique de la correspondance et restriction
discriminatoire aux appels téléphoniques
Faits : Un détenu voit sa correspondance, dont les lettres échangées avec son
avocat, systématiquement et intégralement surveillée. De plus, parce qu’il n’est
pas marié avec elle, il ne peut parler par téléphone à sa compagne de longue
date, avec laquelle il a un enfant.
Solution : Violation de l’article 8 (unanimité). La prévision légale de l’ingérence
paraît douteuse puisque la Cour constitutionnelle bulgare a jugé
inconstitutionnelles des dispositions comparables (§ 41). La surveillance
poursuivait cependant le but légitime de la prévention du crime (§ 42). Mais,
d’une part, le courrier envoyé par un avocat à son client détenu ne peut être
ouvert – mais pas lu – qu’en cas de soupçon sur la licéité de son contenu, que les
moyens habituels de détection n’ont pu mettre au jour ; dans ce cas, la lettre doit
être ouverte en présence du détenu. D’autre part, le courrier envoyé par un
détenu à son avocat ne peut être lu que dans des circonstances exceptionnelles,
lorsque les autorités suspectent raisonnablement un abus dans le bénéfice du
secret (§ 43). En raison de son caractère systématique, la surveillance n’était pas
nécessaire (§ 44). Violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 (unanimité).
Toute discrimination doit être objectivement et raisonnablement justifiée, légitime
dans son but et proportionnée à celui-ci (§ 54). En l’espèce, la Cour ne voit
aucune raison de distinguer les couples mariés des couples non mariés ayant
une vie familiale établie, quant au maintien des contacts téléphoniques (§ 55).
Observations : C’est un véritable « mode d’emploi » que la Cour livre ici, en
détaillant les conditions dans lesquelles la correspondance échangée entre un
détenu et son avocat peut être ouverte ou lue. À elle seule, cette distinction est
parlante : la protection du secret n’empêche pas le pragmatisme. (Céd. M.)
B) Les autres peines ou mesures de sûreté
1°) Les autres peines
59 CEDH, sect. III, 1er juillet 2008, Calmanovici c. Roumanie (req. n°
42250/02)
Peine accessoire d’interdiction des droits parentaux
Faits : Un individu est condamné pour corruption passive et soustraction de
documents à trois ans d’emprisonnement et à une peine accessoire d’interdiction
de ses droits parentaux pendant la durée de son incarcération.
Solution : Violation de l’article 8 (unanimité). L’application d’une telle peine
accessoire « par effet de la loi, sans contrôle par les tribunaux du type d'infraction
et de l'intérêt des mineurs, ne saurait répondre à une exigence primordiale
touchant aux intérêts des enfants et partant, poursuivre un but légitime, tel que la
protection de la santé, de la morale, ou de l'éducation des mineurs » (§ 143). En
RIDP79/3-4T (2008) bis
492
2/02/09
19:54
Page 204
l’espèce, « les délits de corruption passive et de soustraction de documents pour
lesquels le requérant a été condamné étaient totalement étrangers aux questions
liées à l'autorité parentale et […] à aucun moment, il n'a été allégué un manque
de soins ou des mauvais traitements de sa part envers son enfant mineur,
l'interdiction en question découlant de manière automatique et absolue […] du
code pénal » (§ 144).
Observations : Ce n’est pas le caractère automatique de la peine accessoire que
la Cour sanctionne, pas plus que l’absence de légitimité de cette peine. Mais,
parce que cette peine peut constituer une ingérence dans la vie familiale du
requérant, c’est bien la légitimité de cette ingérence qui est ici examinée (solution
issue de CEDH, sect. II, 28 sept. 2004, Sabou et Pîrcalab c. Roumanie, req. n°
46572/99, §§ 48 & 49). Notons qu’ici la Cour a suivi le même raisonnement
s’agissant d’une peine accessoire d’interdiction du droit de vote (violation de
l’article 3 du Protocole n° 1 : §§ 150 & s.). (Céd. M.)
60 CEDH, sect. I, 3 juillet 2008, Chember c. Russie (req. n° 7188/03, en
anglais)
« Peine inhumaine » de 350 flexions infligée à un soldat
Faits : Un appelé est dispensé d’exercices physiques en raison de douleurs
récurrentes aux genoux. Il est néanmoins puni de 350 flexions pour ne pas avoir
correctement nettoyé les baraquements. Il s’effondre pendant la punition, puis est
conduit à l’hôpital, où les médecins diagnostiquent une lésion invalidante de la
colonne vertébrale.
Solution : Violation de l’article 3 (unanimité). Même si des exercices physiques
difficiles sont indissociables de la discipline militaire, ceux-ci ne doivent pas
mettre en danger la santé ni le bien-être des appelés, ni porter atteinte à leur
dignité (§ 52). Or, les supérieurs du requérant ont précisément choisi le type
d’exercice qui provoquait le plus de tension dans ses genoux et sa colonne
vertébrale, alors que la gravité de la sanction ne se justifiait par une aucune
nécessité disciplinaire. La peine a été délibérément infligée en vue de provoquer
d’intenses souffrances physiques et revêt donc un caractère inhumain (§§ 56 &
57).
Observations : Il est rare que la Cour utilise la qualification de « peine »
inhumaine ou dégradante. En effet, l’exécution d’une peine ou d’une sanction
disciplinaire s’analyse généralement en termes de « traitement » inhumain et/ou
dégradant (v. supra, n os 49 & s.). Si l’effort de qualification mérite d’être ici salué,
il ne doit pas faire oublier que « la Cour ne saurait déceler […] une violation de
l’article 3 […] du simple fait [d’une] condamnation […] à deux ans de prison
ferme » (CEDH, sect. III, 29 mars 2007, Mircea c. Roumanie, req. n° 41250/02, §
82) : bref, la qualification de « peine » inhumaine ou dégradante s’analyse
toujours par rapport à son exécution effective et non à son seul prononcé (v. pour
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 205
493
l’incarcération de trois jours d’une personne handicapée : CEDH, sect. III, 10 juill.
2001, Price c. Royaume-Uni, req. n° 33394/96, § 25). De fait, la jurisprudence
gagne en pragmatisme ce qu’elle perd en rayonnement. (Céd. M.)
61 CEDH, Gde Ch., 23 juin 2008, Maslov c. Autriche (req. n° 1638/03, opinion
séparée) [sur sect. I, 22 mars 2007, conforme]
Interdiction temporaire du territoire d’un mineur condamné pour des
infractions non violentes
Faits : Ressortissant bulgare résidant en Autriche avec sa famille depuis l’âge de
six ans, un mineur de seize ans se voit imposer une interdiction de territoire d’une
durée de dix ans suite à deux condamnations pénales prononcées par le tribunal
des mineurs.
Solution : Violation de l’article 8 (16 voix c. 1). Le prononcé et l’exécution de la
mesure d’interdiction de territoire constituent une ingérence dans la vie familiale
du mineur (§ 61). Cette ingérence est prévue par la loi (§ 66) et poursuit le but
légitime de « défense de l’ordre et de la prévention des infractions pénales » (§
67). Cependant, la mesure n’est pas nécessaire en raison du jeune âge de
l’intéressé au moment où il a commis les infractions et le caractère non violent de
celles-ci (§ 81). Les États doivent tenir compte, d’une part de l’intérêt supérieur de
l’enfant en facilitant sa réintégration dans la société et, d’autre part, des difficultés
auxquelles il risque d’être confronté dans son pays d’origine. Or, un tel but ne
peut pas être atteint lorsque l’enfant est coupé de ses liens familiaux et sociaux
du fait de l’expulsion : en l’espèce, il a presque toujours résidé en Autriche, pays
dans lequel tous ses liens familiaux et sociaux sont établis (§§ 96 & 97). En outre,
la Cour estime que la durée limitée de l’interdiction de séjour n’est pas décisive
compte tenu du jeune âge de l’intéressé (§ 99). L’interdiction du territoire, même
d’une durée limitée, d’un immigré de longue date en raison d’actions pour la
plupart non violentes commises lorsqu’il était mineur, est disproportionnée. (É. D)
2°) Les mesures de sûreté
62 CEDH, sect. II, 8 juillet 2008, Perre et autres c. Italie (req. n° 1905/05)
Confiscation de biens et de capitaux à titre préventif
Encore qu’il ne porte pas directement sur ce point, l’arrêt de la Cour européenne
rendu dans l’affaire Perre et autres c. Italie (v. supra, n° 36) offre une illustration
de la possibilité que les États membres ont de prévoir dans leur législation de
lutte contre les formes les plus graves de la criminalité organisée (une
organisation criminelle de type mafieux, dans l’espèce), des mesures préventives
de confiscation de biens et de capitaux, prononcées sur la base de soupçons. (F.
F.)
63 CEDH, sect. IV, 23 septembre 2008, Grayson et Barnham c. Royaume-Uni
(req. nos 19955/05 & 15085/06, en anglais)
RIDP79/3-4T (2008) bis
494
2/02/09
19:54
Page 206
Confiscation de biens et charge de la preuve des éléments du patrimoine
Faits : Des condamnés à une peine d’emprisonnement pour trafic de stupéfiants
font consécutivement l’objet d’une procédure de confiscation de leurs biens, les
juridictions internes ayant présumé qu’ils dissimulaient d’autres biens que ceux
qui étaient en leur possession.
Solution : Non violation de l’article 6 § 1er (unanimité). La Cour estime que faire
peser sur les condamnés la charge de produire un état crédible de leur situation
pécuniaire est compatible avec la notion de procès équitable en matière pénale.
Dès lors que ces personnes s’étaient livrées à un trafic lucratif et important de
stupéfiants pendant plusieurs années, il n’était pas excessif de contraindre les
intéressés à expliquer ce qu’il était advenu de ces sommes d’argent (§ 46). (F. F.)
IV-/ La garantie des droits
A) L’effectivité des droits
64 CEDH, sect. III, 8 avril 2008, Ali et Ay e Duran c. Turquie (req. n° 42942/02,
en anglais)
Moins de trois ans d’emprisonnement avec sursis pour des tortures
mortelles en garde à vue : « amnistie partielle » et « impunité virtuelle »
Faits : Quatre policiers torturent à mort un suspect gardé à vue. Ils nient les faits
durant toute la procédure. Ils sont d’abord condamnés à cinq ans
d’emprisonnement. La peine est réduite en appel à deux ans, neuf mois et dix
jours d’emprisonnement avec sursis au motif que certains d’entre eux ont aidé les
autorités dans leur enquête.
Solution : Violation des articles 2 et 3 (unanimité). L’État doit assurer une
prévention effective des actes contraires aux articles 2 et 3, à la lumière de
l’article 1er de la Convention (§§ 59, 60 & 72). La punition d’un agent de l’État
impliqué dans une affaire de mauvais traitement ne devrait donc pas pouvoir être
limitée dans le temps (« time-barred ») ni amnistiée (§ 69). Or, une peine de cinq
ans d’emprisonnement, réduite ensuite à un peu moins de trois ans et assortie du
sursis (§§ 68 & 69) est manifestement disproportionnée avec les actes commis (§
66) : cela équivaut à une amnistie partielle (« partial amnesty ») et, donc, à une
impunité virtuelle (« virtual impunity ») (§§ 60 & 69). Peu importe que les policiers
poursuivis aient été suspendus pendant l’instruction, ni que trois d’entre eux
semblent avoir été ultérieurement démis de leurs fonctions (§ 70).
Observations : Sur le fond, cet arrêt ne présente guère d’originalité puisqu’il
renvoie à des faits similaires déjà jugés par la Cour selon des critères connus (v.
par ex. CEDH., sect. V, 20 déc. 2007, Nikolova et Velichkova c. Bulgarie, req. n°
7888/03 : cette Revue 2008, n° 1-2, pp. 199 & s.). Sur la forme, en revanche,
l’expression « amnistie partielle » apparaît pour la première fois sous la plume de
la Cour. Sans doute faut-il la comprendre ici comme une simple description de la
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 207
495
clémence des juges : bref, comme un simple résultat. Mais cet arrêt apparaît plus
prometteur dans la prohibition de principe posée au paragraphe 69 (rappel de
CEDH, sect. II, 2 nov. 2004, Yaman c. Turquie, req. n° 32446/96, § 55). De la
sanction de l’amnistie « judiciaire » à celle de l’amnistie légale, le pas pourrait
être bientôt franchi par la Cour, qui prolongerait alors la route tracée par la
Commission européenne (Laurence Dujardin et autres c. France, 2 sept. 1991,
req. n° 16734/90). De la sanction de l’incrimination existante (CEDH, sect. II, 25
juin 2002, Colombani et autres c. France, req. n° 51279/99) ou inexistante
(CEDH, sect. II, 26 juill. 2005, Siliadin c. France, req. n° 73316/01) à celle de
l’incrimination effacée, la solution paraîtrait logique. (Céd. M.)
B) La presse, « chien de garde » de la démocratie
1°) Un journalisme responsable
L’article 10 § 1er de la Convention garantit le droit à la liberté d’expression,
entendu de la liberté d’opinion et de la liberté de recevoir ou de communiquer des
informations ou des idées. L’article 10 § 2 précise que « [l]’exercice de ces
libertés [comporte] des devoirs et des responsabilités ». À la suite, la Cour
promeut un « journalisme responsable ».
65 CEDH, sect. IV, 29 juillet 2008, Flux c. Moldavie (n° 6) (req. n° 22824/04, en
CEDH, sect. III, 16 septembre 2008, Cuc Pascu c. Roumanie (req. n°
36157/02)
Pour un minimum de base factuelle confortant les accusations portées
Faits : Dans l’affaire Flux, sur la base d’une simple lettre anonyme d’un prétendu
groupe de parents d’élèves, un journal publie un article selon lequel le proviseur
d’un lycée aurait détourné des fonds et accepté des pots-de-vin en échange de
l’inscription d’élèves dans son établissement. Le journal est poursuivi dans le
cadre d’une procédure civile pour diffamation. Dans l’affaire Cuc Pacsu, sur la
base d’informations venant d’un tiers, un journaliste publie un article dans lequel il
accuse un doyen de faculté de médecine, par ailleurs député, d’escroquerie et de
plagiat, notamment. Ne réussissant pas à rapporter la preuve de la vérité des
faits allégués, il est condamné au paiement d’une amende de plus de 600 euros
et, solidairement avec le journal, au paiement d’une somme de plus de 2.200
euros à titre de dommages et intérêts.
Solutions : Dans l’affaire Flux : Non violation de l’article 10 (4 voix c. 3). La Cour
relève que le journal n’a procédé à aucune sorte d’enquête, n’a pas même tenté
de prendre contact avec le proviseur du lycée et a refusé de publier sa réponse.
Elle estime que le journal « a méconnu de manière flagrante les principes d’un
journalisme responsable » (§ 34). Dans l’affaire Cuc Pacsu : Non violation de
l’article 10 (unanimité). La Cour admet que l’article porte sur une question
d’intérêt général et « particulièrement d’actualité pour la société roumaine, à
RIDP79/3-4T (2008) bis
496
2/02/09
19:54
Page 208
savoir la corruption alléguée des hommes politiques occupant des fonctions
importantes » (§ 27). Elle estime « qu’en absence de base factuelle, le requérant,
en sa qualité de journaliste, aurait dû faire preuve d’une plus grande rigueur et
d’une prudence particulière avant de publier l’article litigieux » (§ 33). Par ailleurs,
même si les sommes auxquelles le journaliste est condamné ne sont pas
négligeables, la Cour ne les juge pas disproportionnées en l’espèce (§ 35).
Observations : Dans son arrêt Cuc Pacsu, la Cour glisse l’incidente suivante « si
en vertu du rôle qui est dévolu à la presse dans une société démocratique le
requérant avait effectivement le devoir d’alerter le public sur d’éventuelles
malversations supposées des pouvoirs publics […] » (§ 29). La liberté
d’expression est la liberté de communiquer (du journaliste, par exemple) et le
droit de recevoir des informations (du lecteur-citoyen, par exemple). Les
« principes d’un journalisme responsable » visés dans l’arrêt Flux pourraient faire
obligation au journaliste de livrer les informations qu’il détient sur des questions
d’intérêt général (sur ce point, v. aussi infra, n° 67). La requête d’un lecteurcitoyen pour non information idéalement due, pour violation de l’article 10, n’est
pas loin de pouvoir être jugée recevable à Strasbourg… (F. F.)
66 CEDH, sect. I, 22 mai 2008, Alithia Publishing Company Ltd &
Constantinides c. Chypre (req. n° 17550/03, en anglais)
Rappel à la déontologie professionnelle d’un journaliste
Faits : Un journal publie une série d’articles affirmant qu’un ancien ministre de la
Défense était corrompu. Il est condamné pour diffamation.
Solution : Non violation de l’article 10 (unanimité). Pour la Cour une diffamation
peut être exceptionnellement excusée lorsque l’auteur des propos diffamatoires
publie ceux-ci de bonne foi sans pouvoir en assurer la vérification matérielle (§
48). Toutefois, ce mode de défense ne peut être admis qu’en prenant en
considération la nature et la gravité des propos tenus, la crédibilité de la source
des informations ou encore les précautions prises par les journalistes (§ 49). Elle
note ici que le journal a publié une série d’articles avec une intention malveillante,
que les propos tenus sont extrêmement graves et basés sur des sources
douteuses, et ne laissent à la victime aucune possibilité de se défendre (§ 51).
Rappelant que la liberté d’expression ne saurait être sans limite et absolue (§ 63),
la Cour considère que le journal a agi en violant de manière manifeste les
principes d’un journalisme responsable et conclut à la non violation (§ 71).
Observations : Les propos tenus pouvant être classés dans la catégorie des
« faits », il appartenait aux journalistes de prouver leurs affirmations.
L’impossibilité de prouver ces allégations et le manque flagrant de
professionnalisme des journalistes – défaut de vérification des informations,
informations basées sur une source douteuse, manque de mesure dans
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 209
497
l’expression, répétition des atteintes… – conduisent logiquement à ce constat de
non violation unanime et à un sévère rappel des devoirs du journaliste. (Y. P.)
2°) L’information du journaliste
67 CEDH, sect. II, 24 avril 2008, Campos Damaso c. Portugal (req. n°
17107/05)
Publication d’informations concernant une personnalité politique
poursuivie pénalement et couvertes par le secret de l’instruction
Faits : Au cours d’une procédure pénale intentée contre une personnalité
politique, un journaliste publie un article reprenant les termes des réquisitions
écrites du ministère public couvertes par le secret de l’instruction. Il est condamné
à une peine de jours-amende d’un montant total de 1.750 euros.
Solution : Violation de l’article 10 (unanimité). La Cour admet que la
condamnation du journaliste poursuit un but légitime : protéger « la réputation et
[les] droits d’autrui » ainsi que garantir « l’autorité et l’impartialité du pouvoir
judiciaire », au sens de l’article 10 § 2. Elle explique même son propos, évoquant
le but consistant à « protéger le droit [de cette personnalité] à un procès équitable
dans le respect de la présomption d’innocence comme de sa vie privée » (§ 27).
Elle relève aussi que l’article a été publié « à un moment crucial de la procédure –
celui de la présentation des réquisitions – où le respect de la présomption
d’innocence de l’accusé revêt une importance accrue » (§ 35). Mais la publication
de cet article faisait suite à d’autres articles du même auteur sur ces questions ; il
ne prenait pas position sur la culpabilité de cette personnalité ; il se bornait à
décrire le contenu des réquisitions du ministère public, parfois au mot près ; enfin,
aucun magistrat non professionnel ne pouvait être appelé à juger l’affaire (ibid.).
Surtout, l’article portait sur une question d’intérêt général, à savoir d’éventuelles
infractions, de nature fiscale ou concernant le détournement de fonds publics,
imputées à des hommes politiques (§ 33). La condamnation du journaliste
n’apparaît pas nécessaire, « l’intérêt de la publication litigieuse l’emportait en
l’espèce sur l’objectif, aussi légitime fût-il, de préserver le [secret de
l’instruction] » (§ 38).
Observations : La Cour glisse l’incidente suivante : « La presse se doit en effet
d’informer le public sur les procédures relatives à d’éventuelles infractions, de
nature fiscale ou concernant le détournement de fonds publics, imputées à des
hommes politiques » (§ 33) (sur cette obligation de presse naissante, v. aussi
supra, n° 65). Elle appuie son raisonnement sur la Recommandation R(2003)13
du Comité des ministres sur la diffusion d’informations par les médias en relation
avec les procédures pénales (§ 34). Son arrêt est une sorte d’ode à la
transparence de l’action judiciaire en de telles affaires. Elle tire d’ailleurs
argument de ce que l’article reprenait parfois les termes des réquisitions au mot
près pour saluer « la crédibilité des informations communiquées, attestant de leur
RIDP79/3-4T (2008) bis
498
2/02/09
19:54
Page 210
exactitude et de leur authenticité » (§ 38). Il faut même concevoir, ce qui est
vérifié en l’espèce, que cette véritable publicité donnée aux procédures pénales
en cours, y compris pendant la phase réputée secrète de l’enquête et de
l’instruction, peut et doit pouvoir se concilier avec le respect dû à la présomption
d’innocence et au droit au procès équitable de l’accusé. (F. F.)
____________
TABLE ALPHABETIQUE
INTITULE DE L’AFFAIRE
SECT.
DATE
N° REQ.
ART.
N°§
Abou Hamza c. Royaume-Uni
Pdt
sect.
V
III
I
4 août 2008
36742/08
39
14
22 mai 2008
8 avril 2008
22 mai 2008
54578/00
42942/02
17550/03
5 § 1er-c)
2;3
10
15
64
66
V
III
24 juill. 2008
17 juill. 2008
18603/03
33268/03
6 § 1er ; 8
6§3+6§
1er ;
2 Prot. n° 7
21
38 ;
47
Calmanovici c. Roumanie
III
1er juill. 2008
42250/02
8
Campos Damaso c. Portugal
II
17107/05
10
Cengiz Sarkaya c.Turquie
Chalabi c. France
II
V
38870/02
35916/04
6 § 1er
10
34
8
Chember c. Russie
Chtchebet c. Russie
Cuc Pascu c. Roumanie
I
I
III
24 avril
2008
20 mai 2008
18 sept.
2008
3 juill. 2008
12 juin 2008
16 sept.
2008
20 ;
59
67
7188/03
16074/07
36157/02
3
5 § 1er
10
60
12
65
Dedovski c. Russie
Dorozhko et Pozharskiy c.
Estonie
Dzeladinov et autres c.
Macédoine
I
V
15 mai 2008
24 avril
2008
10 avril
2008
7179/03
14659/04
16855/04
13252/02
3
6 § 1er
(55)
33
3
28
Alexov c. Bulgarie
Ali et Ay e Duran c. Turquie
Alithia Publishing Company
et Constantinides c. Chypre
André et autre c. France
Ashughyan c. Arménie
V
Ferla c. Pologne
Flux c. Moldavie (n° 6)
Foka c. Turquie
IV
IV
IV
20 mai 2008
29 juill. 2008
24 juin 2008
55470/00
22824/04
28940/95
8
10
10
56
65
9
Gacon c. France
Gäfgen c. Allemagne
Georgescu c. Roumanie
Getiren c. Turquie
Gomez de Liano y Botella c.
Espagne
Gradinar c. Moldavie
V
V
III
II
III
22 mai 2008
30 juin 2008
13 mai 2008
22 juill. 2008
22 juill. 2008
1092/04
22978/05
25230/03
10301/03
21369/04
6 § 1er
3;6
3
3
6 § 1er
39
24
50
27
35
IV
8 avril 2008
7170/02
6
1
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 211
Grayson et Barnham c.
Royaume-Uni
Gülmez c. Turquie
SECT.
IV
Iambor c/ Roumanie (n° 1)
Ismoilov et autres c. Russie
499
DATE
23 sept.
2008
20 mai 2008
N° REQ.
19955/05
15085/06
16330/02
ART.
6 § 1er
N°§
6 § 1er ; 8
31 ;
57
III
I
24 juin 2008
24 avril
2008
64536/01
2947/06
3
6§2
28
40
Juhnke c. Turquie
IV
13 mai 2008
52515/99
3;8
22
Kandler et autres c. France
V
18659/05
6 § 1er
21
Kart c. Turquie
Kemal Kahraman c. Turquie
Kononov c. Lettonie
Korbely c. Hongrie
II
II
III
GC
8917/05
39857/03
36376/04
9174/02
6 § 1er
3
7
7
32
27
2
3
Kotsafis c. Grèce
Kutlular c. Turquie
I
IV
18 sept.
2008
8 juill. 2008
22 juill. 2008
24 juill. 2008
19 sept.
2008
12 juin 2008
29 avril
2008
39780/06
73715/01
3
10
52
4
Malininas c. Lituanie
Maslov c. Autriche
Medvedyev et autres c. France
II
GC
V
1er juill. 2008
23 juin 2008
10 juill. 2008
10071/04
1638/03
3394/03
6 § 1er
8
5 § 1er ; 5 § 3
Mehmet Sahin et autres c.
Turquie
Melich et Beck c. République
tchèque
II
5881/02
5§3
V
30 sept.
2008
24 juill. 2008
29
61
11 ;
16
17
35450/04
45
Miliniene c. Lituanie
II
24 juin 2008
74355/01
6 § 1er ; 6 §
2;
6 § 3-d)
6 § 1er
Nart c. Turquie
II
6 juin 2008
20817/04
5§3
18
Orhan Kur c. Turquie
Orr c. Norvège
Osman Karadmir c. Turquie
II
I
II
3 juin 2008
15 mai 2008
22 juill. 2008
32577/02
31283/04
30009/03
3
6§2
3
26
42
27
Paraponiaris c. Grèce
I
42132/06
6§2
41
Perre et autres c. Italie
II
25 sept.
2008
8 juill. 2008
1905/05
6 § 1er
Petrea c. Roumanie
III
4792/03
3
Petrov c. Bulgarie
V
29 avril
2008
22 mai 2008
36 ;
62
51
15197/02
8 ; 8 + 14
58
Rodic et autres c. BosnieHerzégovine
Rosengren c. Roumanie
IV
27 mai 2008
22893/05
3
54
II
24 avril
2008
70786/01
2 Prot. n° 4
19
II
63
29
RIDP79/3-4T (2008) bis
500
2/02/09
19:54
Page 212
SECT.
DATE
N° REQ.
ART.
N°§
Schmidt c. Autriche
Scoppola c. Italie
Seliverstov c. Russie
I
II
I
17 juin 2008
10 juin 2008
25 sept.
2008
513/05
50550/06
19692/02
6
53
43
Shulepov c. Russie
V
26 juin 2008
15435/03
Soulas et autres c. France
Spinu c. Roumanie
V
III
10 juill. 2008
29 avril
2008
15948/03
32030/02
10
3
6 § 1er ; 6 §
3-a) ;
6 § 3-b)
6 § 1er ; 6 §
3-c)
10
6 § 1er
Tokic et autres c. BosnieHerzégovine
I
8 juill. 2008
12455/04
14140/05
12906/06
26028/06
5 § 1er
13
Urcan et autres c. Turquie
II
17 juill. 2008
23018/04
11
10
Vajnai c. Hongrie
Vasil Petrov c. Bulgarie
Victor Savitchi c. Moldavie
Visan c. Roumanie
II
V
IV
III
33629/06
64536/01
81/04
15741/03
10
3
3
6 § 1er
7
25
23
30
Vladimir Romanov c. Russie
Vlassov c. Russie
I
I
8 juill. 2008
31 juill. 2008
17 juin 2008
24 avril
2008
24 juill. 2008
12 juin 2008
41461/02
78146/01
3
3
55
49
Xheraj c. Albanie
IV
29 juill. 2008
37959/02
6 § 1er ; 4
Prot. n° 7
37 ;
48
Zhoglo c. Ukraine
V
24 avril
2008
17988/02
6 § 1er ; 6 §
3-d)
45
44
5
46
TABLE ANALYTIQUE
ART.
SECT.
DATE
N° REQ.
N° §
2
III
8 avril 2008
42942/02
64
3
III
8 avril 2008
42942/02
64
Chember c. Russie
I
3 juill. 2008
7188/03
60
Dedovski c. Russie
I
15 mai 2008
7179/03
(55)
Dzeladinov et autres c. Macédoine
V
10 avril 2008
13252/02
28
V
30 juin 2008
22978/05
24
Georgescu c. Roumanie
III
13 mai 2008
25230/03
50
Getiren c. Turquie
II
22 juill. 2008
10301/03
27
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 213
ART.
5 § 1er
501
SECT.
DATE
N° REQ.
N° §
Iambor c/ Roumanie (n° 1)
III
24 juin 2008
64536/01
28
Juhnke c. Turquie
IV
13 mai 2008
52515/99
22
Kemal Kahraman c. Turquie
II
22 juill. 2008
39857/03
27
Kotsafis c. Grèce
I
12 juin 2008
39780/06
52
Orhan Kur c. Turquie
II
3 juin 2008
32577/02
26
Osman Karadmir c. Turquie
II
22 juill. 2008
30009/03
27
Petrea c. Roumanie
III
29 avril 2008
4792/03
51
Rodic et autres c. BosnieHerzégovine
IV
27 mai 2008
22893/05
54
Scoppola c. Italie
II
10 juin 2008
50550/06
53
Vasil Petrov c. Bulgarie
V
31 juill. 2008
64536/01
25
Victor Savitchi c. Moldavie
IV
17 juin 2008
81/04
23
Vladimir Romanov c. Russie
I
24 juill. 2008
41461/02
55
Vlassov c. Russie
I
12 juin 2008
78146/01
49
Chtchebet c. Russie
I
12 juin 2008
16074/07
12
V
10 juill. 2008
3394/03
11
Tokic et autres c. BosnieHerzégovine
I
8 juill. 2008
12455/04
13
14140/05
12906/06
26028/06
5 § 1er-c)
Alexov c. Bulgarie
V
22 mai 2008
54578/00
15
5§3
V
10 juill. 2008
3394/03
16
Mehmet Sahin et autres c. Turquie
II
30 sept.
2008
5881/02
17
Nart c. Turquie
II
6 juin 2008
20817/04
18
V
30 juin 2008
22978/05
24
Gradinar c. Moldavie
IV
8 avril 2008
7170/02
1
V
24 juill. 2008
18603/03
21
6
6 § 1er
Cengiz Sarkaya c.Turquie
II
20 mai 2008
38870/02
34
Dorozhko et Pozharskiy c. Estonie
V
24 avril 2008
14659/04
33
16855/04
Gacon c. France
V
22 mai 2008
1092/04
39
Gomez de Liano y Botella c.
Espagne
III
22 juill. 2008
21369/04
35
Grayson et Barnham c. RoyaumeUni
IV
23 sept.
2008
19955/05
63
Gülmez c. Turquie
II
20 mai 2008
16330/02
15085/06
31
RIDP79/3-4T (2008) bis
502
2/02/09
19:54
Page 214
ART.
6§2
SECT.
DATE
N° REQ.
N° §
Kandler et autres c. France
V
18 sept.
2008
18659/05
21
Kart c. Turquie
II
8 juill. 2008
8917/05
32
Malininas c. Lituanie
II
1er juill. 2008
10071/04
29
tchèque
V
24 juill. 2008
35450/04
45
Miliniene c. Lituanie
II
24 juin 2008
74355/01
29
Perre et autres c. Italie
II
8 juill. 2008
1905/05
36 ;
62
I
25 sept.
2008
19692/02
43
Shulepov c. Russie
V
26 juin 2008
15435/03
44
Spinu c. Roumanie
III
29 avril 2008
32030/02
46
Visan c. Roumanie
III
24 avril 2008
15741/03
30
Xheraj c. Albanie
IV
29 juill. 2008
37959/02
37
Zhoglo c. Ukraine
V
24 avril 2008
17988/02
45
Ismoilov et autres c. Russie
I
24 avril 2008
2947/06
40
tchèque
V
24 juill. 2008
35450/04
45
Orr c. Norvège
I
15 mai 2008
31283/04
42
Paraponiaris c. Grèce
I
25 sept.
2008
42132/06
41
6 § 3-a)
I
25 sept.
2008
19692/02
43
6 § 3-b)
I
25 sept.
2008
19692/02
43
6 § 3-c)
Shulepov c. Russie
V
26 juin 2008
15435/03
44
6 § 3-d)
tchèque
V
24 juill. 2008
35450/04
45
Zhoglo c. Ukraine
V
24 avril 2008
17988/02
45
6§3+6§
1er
III
17 juill. 2008
33268/03
38
7
Kononov c. Lettonie
III
24 juill. 2008
36376/04
2
Korbely c. Hongrie
GC
19 sept.
2008
9174/02
3
8
V
24 juill. 2008
18603/03
21
Calmanovici c. Roumanie
III
1er juill. 2008
42250/02
20 ;
59
Ferla c. Pologne
IV
20 mai 2008
55470/00
56
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 215
ART.
503
SECT.
DATE
N° REQ.
N° §
Gülmez c. Turquie
II
20 mai 2008
16330/02
57
Juhnke c. Turquie
IV
13 mai 2008
52515/99
22
Maslov c. Autriche
GC
23 juin 2008
1638/03
61
Petrov c. Bulgarie
V
22 mai 2008
15197/02
58
8 + 14
Petrov c. Bulgarie
V
22 mai 2008
15197/02
58
10
Alithia Publishing Company
I
22 mai 2008
17550/03
66
Campos Damaso c. Portugal
II
24 avril 2008
17107/05
67
Chalabi c. France
V
18 sept.
2008
35916/04
8
Cuc Pascu c. Roumanie
III
16 sept.
2008
36157/02
65
Flux c. Moldavie (n° 6)
IV
29 juill. 2008
22824/04
65
Foka c. Turquie
IV
24 juin 2008
28940/95
9
Kutlular c. Turquie
IV
29 avril 2008
73715/01
4
Schmidt c. Autriche
I
17 juin 2008
513/05
6
Soulas et autres c. France
V
10 juill. 2008
15948/03
5
Vajnai c. Hongrie
II
8 juill. 2008
33629/06
7
11
Urcan et autres c. Turquie
II
17 juill. 2008
23018/04
10
39
Abou Hamza c. Royaume-Uni
Pdt
sect.
4 août 2008
36742/08
14
PROT. N° 4
Rosengren c. Roumanie
II
24 avril 2008
70786/01
19
III
17 juill. 2008
33268/03
47
Xheraj c. Albanie
IV
29 juill. 2008
37959/02
48
et Constantinides c. Chypre
art. 2
PROT. N° 7
art. 2
art. 4
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 216
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 217
Commission of Inquiry
versus
Criminal Proceedings
General Considerations based on the Austrian Legislation
Helmut J. EPP
Content: 1. Introduction.- 2. Parliamentary Rights: 2.1. The right of Interpellation.- 2.2. The
right of Resolution.- 2.3. The Right of Inquiry.- 3. Commission versus Criminal
Proceedings.- 4. The Establishment of Commissions of Inquiry: 4.1. Minority Rights.- 4.2.
Subject of Investigation.- 5. The Limits of Investigations: 5.1. The Protection of
Fundamental Personal Rights.- 5.2. The Production of Files.- 5.3. The Examination to
what extent Requests of Commission have to be observed.- 5.4. The Protection of
Personal Rights in the Commission’s Proceedings.- 5.5. Compliance with the requests of
Commissions of Inquiry.- 6. Compulsory Measures in Commissions of Inquiry.- 7. Results
of Commissions of Inquiry.- 8. Conclusions
1. Introduction
Parliamentarian Commissions of Inquiry are part of most continental constitutions.
This instrument is the strongest means to control governments. This general
statement contains in itself the limit of the scope of activities of commissions: Its
competence ends where private activities are at stake.
Commissions of Inquiry have the right to investigate the political liability of
members of government and all forms of government activities, independent of
the quality of misconduct. Thus these commissions are not limited to criminal
behaviour but their competences are extended to all forms of political behaviour –
they are a purely political instrument of control.
On the other side, criminal courts can only assert the criminal liability of a
behaviour which is penalized by law. The court’s competence is not restricted with
a view to politicians unless constitutional regulations provide indemnity which is
not the case in Austria with a view to members of government who are fully
responsible for their behaviour also from a penal law point of view. In Austria only
members of parliament are protected by immunity for the period of their mandate.
After expiration of their mandate they are fully responsible and no longer
RIDP79/3-4T (2008) bis
506
2/02/09
19:54
Page 218
protected. In order to avoid indemnity prescription is prohibited for the term of
mandate and starts with its loss1.
Apart from commissions of inquiry and criminal proceedings some constitutions 2
provide for a jurisdiction for misconduct of politicians by the constitutional court. In
this field two different judicial competences are conceivable:
• The examination of political conduct which does not amount to the
commission of an offence 3 and
• the criminal jurisdiction by the constitutional court4.
In the first case the assertion of misconduct may lead to a removal from office or,
in minor cases, only to the statement of misconduct. In the second case the
constitutional court acts as criminal court applying the code of criminal procedure;
the indictment is represented by an elected member of parliament.
While commissions of inquiry and criminal proceedings can be conducted at the
same time with negative implications because of the parallelism – witnesses will
generally refuse testimony before the commission when they are facing criminal
proceedings at the same time – the investigation by criminal courts is halted when
the constitutional court is charged with criminal investigations against a politician.
2. Parliamentary Rights
Three particular rights implementing the parliament’s rights of control over
governments are specific for the relationship between governments and
parliaments:
2.1. The right of Interpellation 5
This is the formal right of members of parliament to submit formal questions to
members of government who are then obliged to reply to these questions either
verbally or in writing within a certain period of time.
2.2. The right of Resolution
This is the right of parliaments to express by a formal majority decision of the
assembly its wishes as to the administration of government.
2.3. Right of Inquiry6 (Enquête)
The right of parliaments to establish special commissions to inquire into particular,
clearly defined areas of governmental administration and behaviour.
1
Cf. „Crime by Government“, Nouvelles Etudes Pénales No 12, 1995.
Cf. in particular art. 142 – 142 Austrian constitution (see annex).
3 Art. 142 Austrian Constitution, (see annex).
2
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 219
507
3. Commission versus Criminal Proceedings
As already stated at the outset, criminal proceedings are restricted to the
examination of criminal behaviour, a behaviour which is punishable by law7. On
the contrary commissions of investigation are not limited to extra-criminal
behaviour. They can also investigate criminal behaviour, however, without the
competence of returning a verdict of guilt. If they find that a criminal act was
committed their only reaction can be the information of the public prosecutor who
will have to act according to his code of criminal procedure. The main task of a
commission is, however, the investigation into political misbehaviour. If such
misbehaviour can be established the reaction of the commission can only be a
final report of the findings of its inquiry to the political body which installed the
commission. Then it will be the decision of this body to decide the consequences
which are, apart form the indictment before the constitutional court8, only political.
Apart from political debates the only legal action which can be taken against a
member of government by parliament is to remove him from office by way of a
motion of non-confidence. Even in cases where parliament was not ready to use
this severest instrument of controlling government activities government ministers
had to retire because of the political pressure which arose in the discussion by the
general public. The role of the media in such a process must not be disregarded.
It is obvious that the tasks of courts on the one hand and commission on the other
cannot be strictly separated. If the commission starts an investigation it wants to
have an overall view of the behaviour of politicians in the area of investigation.
This comprises both a possible criminal and the extra-criminal, political behaviour.
Thus a parallelism of court proceedings and commissions of inquire can often not
be avoided. This parallelism causes difficulties in various areas:
• Due to the principle of prohibition of self-incrimination persons heard by the
commission must have the right to refuse testimony if they would incriminate
themselves before the commission and/or with a view to the criminal proceedings.
Thus witnesses frequently refuse to testify which results in difficulties in finding
the truth.
• Commissions can only hear witnesses irrespective of the fact that these
persons may be the centre of investigation and have thus the material role of a
defendant. This is the reason why witnesses testifying before a commission tend
to be rather restrictive in their statements.
7
Nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege.
See above in the Introduction and Art. 142 and 143 of the Austrain Constitution
(reproduced in the annex).
8
RIDP79/3-4T (2008) bis
508
2/02/09
19:54
Page 220
In this respect it has also to be considered that a false statement before the
commission may be punished by the courts on the basis of the respective
provision of the criminal code.
• Taking into consideration that commissions of inquiry are open to the media 9
– only voice recordings or TV-transmissions are prohibited – the witnesses to be
heard either by the commission itself or by a court investigating related criminal
behaviour have the possibility to prepare their testimony according to the
statements of witnesses already heard before the commission and impede thus
the finding of truth.
4. The Establishment of Commissions of Inquiry
The main elements of decisions to establish commissions of inquiry are
• the subject of examination and
• the composition of the commission.
Both the chairperson of the commission as well as the procedural advisor are
elected by the commission, the latter by a qualified majority of two third.
The witnesses and the other means of evidence to be gathered in the course of
the commission including the files whose production is requested is then a
decision of the commission based on subject of examination. The composition
follows the principles of d’Hondt10, a special means to establish the composition
of committees in the parliamentarian sphere.
4.1. Minority Rights
In general commissions of inquiry are established by vote of the majority of
parliament or another representative political body. Comparing European
constitutions minority rights to establish commissions do not exist. Only in the
Federal Republic of Germany there is a specific regulation giving a particular role
to minorities. According to this regulation a quarter of MPs has the right to claim a
commission of inquiry which has upon such demand to be instituted. The subject
or scope of investigation has, however, to be determined by the majority of
parliament. Thus parliament has the right to limit the subject of investigation
according to the limits of constitutional law. Abuse of this power does not occur
because of a constitutional provision which opens the possibility of a motion of the
minority to the constitutional court11 if these limits are falsely interpreted thereby
violating the minority rights.
9 The Media-publicity was introduced into the Austrian Parliamentarian Rules of Procedure
in 1988 in order to prevent subjective and often contradictory reports of members of the
commission in the media.
10 Jefferson’s method; cf. http://en.wikipedia.org/wiki/Hondt_method
11 „Organstreitverfahren“ cf. Art. 93 Grundgesetz (German Basic Law = Constitution) (cf.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 221
509
4.2. Subject of Investigation
Having regard to the parliamentarian rights of controlling government the limits of
such control have also to be limits of the scope of investigation by commissions of
inquiry. Thus the limits are the administration of affairs by the government and
the examination of subjects pertaining to execution. Investigation into matters of
legislation and/or jurisidiction is thus excluded. With a view to the latter the
constitutional independence of the judiciary is guaranteed.
In practice this clear statement has often led to lengthy discussions:
By way of demonstration a few areas of disagreement:
4.2.1. Decisions in cabinets of ministers are political decisions which cannot in
all cases be assigned to administration or execution of powers. Very often they
are preparatory acts for political competition in which ministers who are in general
also representatives of political parties are involved.
4.2.2. In some instances politics is involved in economic activities, in particular
in areas of public interest if politics holds still a majority in (public) enterprises12.
The right of investigation must thus be admissible also in these areas of economic
activities performed by politics.
5. The Limits of Investigation
The investigation by commissions of inquiry is partly limited by the restriction of
rights of control of parliament and partly by the protection of fundamental personal
rights which might be violated by investigations.
5.1. The protection of Fundamental Personal Rights
5.1.1. The Convention of Human Rights
According to article 6 of the European Convention on Human Rights “in the
determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against
him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by
an independent and impartial tribunal established by law. “
Considering that the task of commissions of inquiry is the determination of
political liability and not the determination of civil rights and obligations of criminal
charges the Convention does not apply to such commissions. Even though the
fair trial rule does thus not directly apply to commissions of inquiry, national
legislations of procedure tend to comply with the basic rules of a fair trial. If
practice lives up to these standards is, however, often doubtable.
On the other hand particular attention has to be paid to Article 5 of the Convention
when compulsory measures taken by the commission and their legal form and
implementation are at stake.
annex).
12 Cf. Article 52 para.2 Austrian Constitution (see annex).
RIDP79/3-4T (2008) bis
510
2/02/09
19:54
Page 222
5.1.2. Other Personal Rights
Apart from the rights guaranteed by the Human Rights Convention rights as data
protection, protection of privacy of correspondence and the principle
proportionality in case of disclosure of sensible date have to be considered.
These questions will be dealt with below in the context of the production of files.
5.2. The Production of Files
At the outset of this question Article 53 para. 3 of the Austrian constitution has to
be examined:
“The courts and all other authorities are obliged to comply with the request of
these committees to take evidence; all public departments must on demand
produce their files.”
Apart from the question of compliance with requests of commissions of inquiry
which will be dealt with below, the obligation to produce files seems, at first sight,
unlimited. This can, however, not be the case, as this would mean that public
departments would have to open all their files notwithstanding rules of secrecy,
personal rights and interests of the public.
Thus the following limits must be observed if art. 53 is read correctly in the
context of the constitution, the public order and the protection of human and
personal rights:
5.2.1.
The obligation to produce files is limited by the subject of investigation
as defined by the decision by which the commission was installed. However, the
obligation does not exist if the subject of investigation cannot be based on the
fundamental provisions of the constitution, i.e. if the scope of investigations
exceeds the sphere of administration or execution of powers by government13. In
this context the question to what extent activities of cabinets of members of
government14 fall within this scope has to be reiterated.
5.2.2.
Even when files have to be produced personal data which are not in
direct context to the subject of investigation must not be disclosed. This applies
e.g. for medical data 15 and date of family members.
5.2.3.
The same restriction should be applied with a view to mails contained in
mail-accounts which can also be used by public officials for personal reasons.
The demand of the commission to a ministry to search such mail-accounts using
keywords is certainly against the privacy of mail-accounts.
13
See above 4.2.
See above 4.2.1.
15 The disclosure of medical expertise and medical data collected in criminal proceedings
must certainly not be disclosed to the commission examining the question how information
of criminal proceedings could have been leaked to the media.
14
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:54
Page 223
511
5.2.4. In particular when investigating public purchases the question of business
secrets has to be asked. In this respect the reasons to refuse testimony have also
to be respected by commissions of inquiry.
5.2.5. Finally, military secrets as e.g. technical parameter of high-tech (military)
equipment must be kept secret before commissions of inquiry. These secrets
have often been agreed upon by international treaties based on the
understanding, that such equipment is often used by more than one nation.
5.3. The Examination to what extent Requests of Commission have to be
observed
In the course of the investigations conducted by commissions the following
questions were relevant and led to lengthy discussions:
• has the commission the right to examine whether all relevant files were
produced
• who is in charge to examine whether files are connected to the investigation
conducted by the commission and
• what are the possible solutions to such controversies observing both the right
of parliament to investigate the administration and execution and the protection of
individual rights.
5.3.1. Within the scope of investigation commissions of inquiry have without
doubt the right to get all the relevant information from courts and other authorities.
This excludes arg. e contrario the obligation to produce files in areas which do not
fall within the competence of commissions as they are not part of administrative
or executive power. Moreover such obligation does not exist if the request goes
beyond the scope of investigation as defined by parliament when installing the
commission.
5.3.2. Moreover limits to produce files have to be assumed if personal data
without relevance for the investigation would be disclosed to the commission. This
disclosure would in case of a public discussion in the commission lead to
disclosure to the general public by way of the media present at the commission’s
meeting.
5.3.3. The crucial point of this obligation to produce files is, however, the
question as to who is entitled to examine the completeness of the production.
While parliamentarian commissions generally argue that deriving from their right
of examination they alone can examine the completeness, in particular also
because of the fact that the authority under examination cannot itself limit the
production of files and thus impede the investigation, the authorities argue that
they are bound by the official secrecy, bank secrecy and other comparable
obligations which could lead to criminal liability if files which do not fall within the
obligation were produced.
RIDP79/3-4T (2008) bis
512
2/02/09
19:54
Page 224
In reality this argument is partly superficial as the authorities tend to restrict the
scope of produced files because of the fact that rules of secrecy which would
have to be observed by the commission are often disregarded by members of the
commission because of solely political reasons.
5.3.4. As long as there is no legal basis for arbitration between these conflicting
interest as it is laid down in article 93 of the German constitution16 pragmatic
solutions have to be established. These solutions consist in principle of the
expertise given to the public authorities by high ranking personalities who enjoy
public confidence and reliance also by the members of the commission with their
differing political convictions and aims.
5.4. The Protection of Personal Rights in the Commission’s Proceedings
When examining this question a short review into the history of commissions of
inquiry in Austria 17 should be permitted:
Until 1988 commissions of inquiry were closed to the public. This resulted in
differing and often contradicting statements made by members of the commission
to the press. Thus the aim of commissions not only to monitor the administration
but also to demonstrate this examination could not be achieved. So when
installing a commission in late 1988 18 the Rules of Procedure were amended
giving representatives of media access to the hearings of the commission.
This decision had far reaching implications to the behaviour of members of the
commissions who started to demonstrate their determination to throw light into
any suspected behaviour of the authorities. This resulted in some instances in
interrogations of witnesses19 which could in no way be considered as fair if the
general principles of the Human Rights Convention would be applied in these
proceedings.
With the experience of three more commissions the Parliament started to
elaborate special rules of procedure for commissions of inquiry which was
enacted in 1997. These new rules of procedure contained provisions for the
16 Cf in this respect Art. 18 of the German Rules of Procedure for Commissions of Inquiry
according to which it falls within the competence of government to decide which files are to
be produced. This decision can, however, be challenged before the constitutional court (cf.
art. 93 of the German Constitution/Grundgesetz).
http://www.bundestag.de/parlament/funktion/gesetze/uag.pdf
17 After World War II 17 Commission of Inquiry where established
. http://www.parlament.gv.at/SK/BS/FAQ/show.psp?P_INF2=510
18 Commission of inquiry examining the LUCONA-Case.
19 Commission can only hear witnesses. Even persons under suspicion of misbehaviour
have to be heard as witnesses and not as defendants which leads to the difficult situation
that they do not have the same rights as defendants, including the obligation to tell the
truth.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 225
513
whole procedure not by way of reference to the code of criminal procedure. Due
to the experiences in the hearing of witnesses and the deplorable handling of
hearings not only by commission members but also by the commission’s
chairperson one remedy was the establishment of a procedural advisor20 whose
task was the assistance to the chairperson in order to avoid violations of the
Rules of Procedure or impairment of a witnesses’ fundamental or personality
rights.
The establishment of a procedural advisor had certainly positive effects in the
commissions’ procedure. Yet he cannot guarantee a fair treatment of witnesses
by the commission in particular when, because of obviously prevailing political
interests, the majority of the commission overrules the advisor. This leads us,
with the experience of three more commissions, to the discussion of a further
amendment of the rules of procedure by which an objectification of the
commission should be achieved by determining that only (retired) judges or other
professional lawyers would be eligible for the commission’s chair21.
5.5. Compliance with the requests of Commissions of Inquiry
Apart from the production of files article 53 of the Austrian constitution contains
also the obligation of courts and all other authorities to comply with all requests of
commissions of inquiry to take evidence. In this general form the provision goes
certainly too far if this formulation is understood to complement search and
seizure.
In one of the commissions investigating the subsidies of dairy products the
commission had adopted a motion by which the regional court was called upon to
search premises of a private enterprise and to seize the relevant documentation.
This was at first instance against the constitutional provision which grants
commissions of inquiry only the right to investigate the administration of affairs by
government. Moreover the question had to be answered whether the requests of
commissions could go so far as to oblige courts to search and seize documents.
After the court’s refusal to comply with this request the question had to be
decided by the Supreme Court which ruled measures as search and seizure with
their impact on personal rights and freedoms was restricted to criminal
proceedings and that such measures could not be extended to commissions of
inquiry, not even by way of a request submitted by the commission to a court
which has, in general, to comply with requests of commissions to take evidence.
This decision was finally legally incorporated into the rules of procedure for
commissions of inquiry.
20
Cf. art. 19, 20 of the Rules of Procedure of Commissions (see annex).
Such regulation exists already in the Viennese City Council. Cf. art. 59c of the Viennese
constitution:http://www.wien.gv.at/recht/landesrechtwien/rechtsvorschriften/html/v0010000.
htm
21
RIDP79/3-4T (2008) bis
514
2/02/09
19:55
Page 226
6. Compulsory Measures in Commissions of Inquiry
Taking into account that compulsory measures constitute interferences into
personal rights the rules of procedure do not grant such rights directly to the
commission of inquiry. Thus the unjustified refusal to testify before the
commission can only lead to reference to the court22 which has to examine the
justification of the refusal and in case of affirmation impose a subpoena.
However there is one compulsory measure left to be directly applied by the
commission in the context of summons of witnesses. If a person summoned fails
to comply without justification the committee may ask the court to impose an
administrative fine. At the same time the commission could issue a second
summons warning the witness that a repeated non-compliance with the summons
could lead to issuing a warrant to have the witness being brought before the
committee 23. As such warrant would imply interference into the witness’ personal
freedom which is particularly protected by article 5 of the European Convention of
Human Rights the imposition of such measure without involvement of courts
seems inadmissible. An amendment of the Rules of Procedure would thus be
advisable.
7. Results of Commissions of Inquiry
As convictions because of criminal behaviour are reserved to the ordinary courts
and proceedings governed by the necessary guarantees for a fair trial the findings
of commissions of inquire can never be considered as impartial judgements. This
is particularly due to the political nature of commissions with its tendency to use
commission’s inquiries as a means of political expression in the political
competition. Final reports of commissions have thus to be read in this
understanding, that also the findings of commissions are formulated by the
commission’s majority which has its political aims.
On the other hand, courts may ask commissions to produce their protocols and
also their findings for aims of criminal justice. In many instances commissions
have on their own transmitted protocols to the prosecution authorities in order to
have testimonies revised by the courts to examine whether the testimony was
correct24.
Apart from the verification of testimonies given before the commission the facts
examined by commissions can also reach the quality of criminal behaviour which
may have been asserted by the commission. Even in this case the penal
22
Cf. art. 9 of the Rules of Procedure for Commissions of Inquiry.
Cf. art. 3 of the Rules of Procedure for Commissions of Inquiry.
24 Although the proceedings of commissions must not be compared to criminal
proceedings art. 288 of the Austrian Criminal Code criminalizes false testimony before a
commission in the same way as before a court and without regard to the fact that persons
having the material role of a defendant are heard as witnesses before the commission.
23
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 227
515
relevance has in all aspects to be established by the courts and not by
commission’s findings.
8. Conclusions
Monitoring governments’ activities is a basic democratic right of parliaments.
Commissions of Inquiry are the adequate instruments to execute these
democratic powers. But it must not be disregarded that these commissions are
political bodies functioning in a political way and following political aims which are
very often in contradiction to the exigencies of a fair trial if the standards of article
6 of the European Convention of Human Rights would be applied. Thus the
commissions’ rulings can only be a political evaluation of political behaviour and
not the assessment of criminal liability. The latter is the task of criminal courts
which are bound by the guarantees of fundamental and individual personal rights
as laid down in the Human Rights instruments and their implementation in
national codes of criminal procedure. Thus it is correct that nobody should be
treated as defendant by the commission. The fact that even persons under
investigation have the obligation to tell the truth should be considered in a wide
application of the grounds to refuse testimony in particular because of the
jeopardy of penal prosecution or pecuniary disadvantage.
As the parallelism of commissions and criminal proceedings is often
counterproductive for both the evaluation of political and criminal liability
parliaments should restrict themselves to the investigation of the former liability
and try to avoid parallel proceedings.
Finally, with due respect to the democratic monitoring rights of parliaments the
commissions should not confront witnesses with their internal political competition
and because of political aims disregard the witnesses’ personal rights. An
improvement of the situation by strengthening the role of the procedural advisor
or by the attempt to objectifying the commission’s proceedings by an impartial
chair should be achieved.
Annex
Legal provisions
Austrian Constitution
Art 52. (1) The National Council and the Federal Council are entitled to examine
the administration of affairs by the Federal Government, to interrogate its
members about all subjects pertaining to execution, and to demand all relevant
information as well as to ventilate in resolutions their wishes about exercise of the
executive power.
(2) Rights of control pursuant to para. 1 hold good as regards the Federal
Government and its members likewise in respect of enterprises in which the
Federation has a participation of at least fifty per cent in the share, stock, or
RIDP79/3-4T (2008) bis
516
2/02/09
19:55
Page 228
equity capital and which is subject to the control of the Public Audit Office. Such a
financial participation shall be deemed equivalent to the domination of enterprises
by way of different financial or other economic or organizational measures. This
applies also to enterprises at every further level where the prerequisites pursuant
to this paragraph are on hand.
(3) Every member of the National Council and the Federal Council is entitled
during the sessions of the National Council and the Federal Council to address
brief oral question to members of the Federal Government.
Art. 53. (1) The National Council can by resolution set up committees of inquiry.
(2) The detailed regulations respecting the establishment of, and the procedure
for, committees of inquiry will be settled by the Federal law on the National
Council's Standing Orders.
(3) The courts and all other authorities are obliged to comply with the request of
these committees to take evidence; all public departments must on demand
produce their files.
Art. 142. (1) The Constitutional Court pronounces on suits which predicate the
constitutional responsibility of the highest Federal and Land authorities for legal
contraventions culpably ensuing from their official activity.
(2) Suit can be brought:
a) against the Federal President, for contravention of the Federal Constitution: by
a vote of the Federal Assembly;
b) against members of the Federal Government and the authorities placed with
regard to responsibility on an equal footing with them, for contravention of the law:
by a vote of the National Council;
c) ..... – i)
(3) If pursuant to para. 2 sub-para. e above the Federal Government brings a suit
only against a Governor or his deputy and it is shown that another member of the
Land Government in accordance with Art. 103 para. 2 concerned with matters
pertaining to the indirect Federal administration is guilty of an offence within the
meaning of para. 2 subpara. e above, the Federal Government can at any time
pending the passing of judgment widen its suit to include this member of the Land
Government.
(4) The condemnation by the Constitutional Court shall pronounce a forfeiture of
office and, in particularly aggravating circumstances, also a temporary forfeiture
of political rights. In the case of minor legal contraventions in the instances
mentioned in para. 2 sub-paras. c, e, g and h above the Court can confine itself to
the statement that the law has been contravened. From forfeiture of the office of
president of the Land school board ensues forfeiture of the office with which
pursuant to Art. 81a para. 3 sub-para. b it is linked.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 229
517
(5) The Federal President can avail himself of the right vested in him in
accordance with Art. 65 para. 2 sub-para. c only on the request of the
representative body or the representative bodies which voted for the filing of the
suit, but if the Federal Government has voted for the filing of the suit only at its
request, and in all cases only with the approval of the defendant.
Art. 143. A suit can be brought against the persons mentioned in Art. 142 also on
the score of actions involving penal proceedings connected with the activity in
office of the individual to be arraigned. In this case competence lies exclusively
with the Constitutional Court; any investigation already pending in the ordinary
criminal courts devolves upon it. The Court can in such cases, in addition to Art.
142 para. 4, apply the provisions of the criminal law.
Rules of Procedure of the Austrian National Council
http://www.parlament.gv.at/EN/AP/NR/RULES/default_Portal.shtml
§ 33. (1) On the basis of a procedural motion the National Council may decide to
set up an investigating committee. Such a motion shall be submitted to the
President in writing and shall state the subject of investigation, its objective and
the composition of the investigating committee. Each of the parties represented
on the Main Committee of the National Council shall have at least one member on
the committee.
(2) Should a debate be called for by five Members including the mover(s), or
should the National Council decide in favour of a debate, the debate and vote on
the motion shall take place after the completion of the business on the agenda of
the sitting. The debate shall be governed by the provisions of §§ 57a and 57b.
Members belonging to the same Parliamentary Group may call for such a debate
only once in every week of sittings. If such call for a debate is seconded by
Members of several Parliamentary Groups, the demand shall be deemed to have
been made on behalf of the Group to which the first sponsor belongs. If the first
sponsor belongs to no Parliamentary Group, this provision shall hold with regard
to the second sponsor and so forth. Should one fifth of the Members so demand
in writing, the debate shall be postponed to the beginning of the next sitting.
(3) Proceedings in the Sub-Committee shall be governed by the "Rules of
Procedure for Parliamentary Investigating Committees", which is annexed to this
Federal Law and forms an integral part thereof. Unless otherwise stipulated in the
present Rules of Procedure, the proceedings shall be governed by the provisions
of the Law on the Rules of Procedure of the National Council.
Rules of Procedure for Parliamentary Committees of Inquiry (Austria)
http://www.parlament.gv.at/EN/AP/NR/RULES/VOUA/default_Portal.shtml
Procedural Adviser
RIDP79/3-4T (2008) bis
518
2/02/09
19:55
Page 230
§ 19. (1) In the interest of the protection of witnesses' fundamental and
personality rights and of ensuring fair proceedings, the Chairperson shall be
assisted by a Procedural Adviser.
(2) Persons eligible to be appointed as Procedural Advisers shall be any person
who can be expected, on the basis of his/her professional skills and experience,
particularly in the administration of justice, to watch over compliance with the
Rules of Procedure independently of the political groups represented in the
Investigating Committee and to exercise his/her office in the interest of the
protection of fundamental and personality rights.
(3) The Procedural Adviser shall be elected by a two-thirds majority from a list of
candidates nominated by the parliamentary groups. If a candidate fails to
command a two-thirds majority in the first ballot, there shall be a second ballot to
decide between the candidates with the most votes. In the second ballot a simple
majority shall be sufficient for appointment.
(4) The Procedural Adviser shall receive adequate remuneration for his/her
services.
§ 20. (1) The Procedural Adviser shall warn the Chairperson of any violations of
the Rules of Procedure or impairment of a witness's fundamental or personality
rights. Witnesses and persons in their confidence may address themselves to the
Procedural Adviser to assert such rights.
(2) If the Chairperson fails to comply with the Procedural Adviser's remonstrance
under (1) above, every member of the Investigating Committee shall have the
right to ask for a decision by the Committee. In the same way, every member of
the Committee and the Procedural Adviser shall have the right to demand a
consultation to clarify the matter.
German Basic Law (Grundgesetz)
http://www.bundestag.de/htdocs_e/parliament/function/legal/germanbasiclaw.pdf
Article 93 [Jurisdiction of the Federal Constitutional Court]
(1) The Federal Constitutional Court shall rule:
1. on the interpretation of this Basic Law in the event of disputes concerning the
extent of the rights and duties of a supreme federal body or of other parties
vested with rights of their own by this Basic Law or by the rules of procedure of a
supreme federal body;
2. in the event of disagreements or doubts concerning the formal or substantive
compatibility of federal law or Land law with this Basic Law, or the compatibility of
Land law with other federal law, on application of the Federal Government, of a
Land government, or of one third of the Members of the Bundestag;
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 231
519
2a. in the event of disagreements whether a law meets the requirements of
paragraph (2) of Article 72, on application of the Bundesrat or of the government
or legislature of a Land;
3. in the event of disagreements concerning the rights and duties of the
Federation and the Länder, especially in the execution of federal law by the
Länder and in the exercise of federal oversight;
4. on other disputes involving public law between the Federation and the Länder,
between different Länder, or within a Land, unless there is recourse to another
court;
4a. on constitutional complaints, which may be filed by any person alleging that
one of his basic rights or one of his rights under paragraph (4) of Article 20 or
under Article 33, 38, 101, 103 or 104 has been infringed by public authority;
4b. on constitutional complaints filed by municipalities or associations of
municipalities on the ground that their right to self-government under Article 28
has been infringed by a law; in the case of infringement by a Land law, however,
only if the law cannot be challenged in the constitutional court of the Land;
5. in the other instances provided for in this Basic Law.
(2) At the request of the Bundesrat, a Land government or the parliamentary
assembly of a Land, the Federal Constitutional Court shall also rule whether in
cases falling under para graph (4) of Article 72 the need for a regulation by
federal law does not exist any longer or whether in the cases referred to in clause
1 of paragraph (2) of Article 125a federal law could not be enacted any longer.
The Court’s determination that the need has ceased to exist or that federal law
could no longer be enacted substitutes a federal law according to paragraph (4) of
Article 72 or clause 2 of paragraph (2) of Article 125a. A request under sentence
1 is admissible only if a bill falling under paragraph (4) of Article 72 or sentence 2
of paragraph (2) of Article 125a has been rejected by the German Bundestag or if
it has not been considered and determined upon within one year, or if a similar bill
has been rejected by the Bundesrat.
(3) The Federal Constitutional Court shall also rule on such other matters as shall
be assigned to it by a federal law.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 232
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 233
1. Objectifs
La Revue Internationale de Droit Pénal est l'organe de l'Association Internationale
de Droit Pénal. Elle entend être un forum scientifique de référence et contribuer
ainsi au développement des idées, des connaissances et des pratiques dans le
domaine des sciences pénales. Dans une perspective internationale et
comparée, la Revue couvre la théorie générale et la philosophie pénale, le droit
pénal général, le droit pénal spécial, la procédure pénale et le droit pénal
international.
La Revue s'adresse aux académiques, aux scientifiques et aux opérateurs du
droit (magistrats, avocats, fonctionnaires). Elle publie des articles de fond, des
chroniques et des informations. Elle publie aussi les rapports des congrès et des
colloques organisés par l'Association Internationale de Droit Pénal ainsi que
l'Institut Supérieur des Sciences Criminelles de Syracuse (Italie).
La Revue comporte, en principe, deux numéros (doubles) par an, publiés en juin
(numéro 1/2) et décembre (numéro 3/4) de chaque année. Depuis 1999 la Revue
est aussi publiée sur le site de l’Association Internationale de Droit Pénal :
http://www.penal.org
2. Directives pour les auteurs
La Revue accueille des articles originaux en français, en anglais et en espagnol,
accompagnés d'un bref résumé (maximum 700 signes) du contenu de celui-ci.
Les auteurs préciseront leurs titres et qualités ainsi que leur appartenance
institutionnelle. Ils indiqueront également leur adresse professionnelle. Les
manuscrits des textes proposés, à envoyer en format informatique, sont
dactylographiés en interligne double et ont une longueur de 25 pages maximum,
références et bibliographie comprise, soit 50.000 caractères. Les articles
proposés ne peuvent pas avoir fait l'objet d'une publication antérieure dans
d'autres revues ou dans des ouvrages collectifs, ni être soumis pour publication
dans d'autres revues.
Tous les articles qui sont proposés dans la Revue sont soumis, en vue de leur
publication, au comité de rédaction.
Les articles et les rapports peuvent comporter soit des notes bibliographiques,
soit des renvois à une bibliographie. Les références seront présentées de la
manière suivante :
. Les notes bibliographiques sont annoncées dans le corps du texte par des
chiffres arabes mis en exposant, selon une numérotation continue. Elles sont
RIDP79/3-4T (2008) bis
522
2/02/09
19:55
Page 234
insérées au bas de chaque page et précédées du chiffre correspondant. En
cas de reprise d'une référence déjà citée, on mentionnera op. cit. suivi du
chiffre correspondant à la note où elle a été citée la première fois. Lorsqu'une
note comprend une référence complète à un ouvrage ou à un article, elle est
nécessairement présentée de la manière suivante : a) pour un ouvrage ou
assimilé : initiale du prénom en capitale; nom de l'auteur en capitales; titre de
l'ouvrage en minuscules italiques (ou soulignées); lieu d'édition; nom de
l'éditeur, date d'édition (s'il s'agit d'un document simplement reprographié, on
ne souligne pas le titre; b) pour un article de revue périodique : initiale du
prénom en capitale; nom de l'auteur en capitales; titre de l'article en
minuscules romaines (ou non soulignées); titre de la revue, éventuellement
abrégé selon la nomenclature internationale; année; tome ou volume;
numéro; page; c) pour une contribution à un ouvrage collectif: même
présentation que dans le cas précédent, sauf que la mention de l'ouvrage se
trouve précédée par in.; d) pour un titre collectif: même présentation que pour
un ouvrage, sauf que le nom de l'auteur responsable est suivi de (éd.).
- Les renvois à la bibliographie sont annoncés entre parenthèses dans le corps
du texte (ou dans les notes, s'il s'agit d'une référence interne à une note) de
la manière suivante : nom d'auteur en minuscules; année de parution du texte
cité; page, s'il y a lieu. Ex. : (Beccaria, 1764, p. 25). Lorsque la technique des
renvois est utilisée, la bibliographie est fournie en fin de texte, en suivant
l'ordre alphabétique des auteurs et, au cas où plusieurs oeuvres d'un auteur
sont citées, l'ordre chronologique des parutions. Ne pas numéroter ces
références. Celles-ci sont présentées de la même façon que les références
indiquées dans les notes (cf. supra), sauf que l'initiale du prénom doit suivre
le nom de l'auteur et doit être précédée d'une virgule. Lorsqu'il s'agit d'un
article, seront indiquées la première et la dernière page (ex. pp. 22-64). En ce
qui concerne les références à la législation et à la jurisprudence, les auteurs
utiliseront la méthode de citation nationale
3. Correspondance
Toutes les communications concernant la rédaction de la Revue doivent être
adressées au secrétariat de la Revue Internationale de Droit Pénal, B.P. 1146,
64013 PAU CEDEX France; par e-mail : [email protected] .
4. Le directeur et le comité de rédaction n'assument pas la responsabilité des
opinions émises dans la Revue. Celles-ci n'engagent que leurs auteurs.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 235
1. Objectives
The International Review of Penal Law is the medium of the International
Association of Penal Law. It is meant to be a scientific forum of reference
contributing to the development of ideas, knowledge and practices in the field of
penal sciences. Combining the international and comparative perspectives, the
Review covers general theory and penal philosophy, general penal law, special
penal law, criminal procedure and international penal law.
The Review is intended for academics, scientists and members of legal
professions (judges, lawyers, government officials). It publishes articles on
fundamental issues, chronicles and various informations. It also publishes the
reports of conferences and symposia organized by the I.A.P.L. or the International
Institute of Higher Studies in Criminal Sciences of Siracusa.
The Review comprises, in principle, two (double) issues, published in June (n°s 12) and December (n°s 3-4) of each year. Since 1999 the Review is also published
on the web site of the International Association of Penal Law:
http://www.penal.org
2. Instructions to Authors
The Review welcomes original articles in English, French or Spahish together
with a brief summary (700 characters maximum) of its content. Authors will
specify their titles, occupations and institutional affiliations; they will also indicate
their professional address. The manuscripts of the submitted papers are to be
sent in electronic support. The text will typed double space and will not exceed 25
pages, bibliographical references included, i.e. 50.000 characters. Submitted
articles shall not have been previously published in other periodicals or collective
works and shall not be submitted to other periodicals simultaneously.
All articles sent to the Review are submitted, in view of their publication, to the
Editorial Board.
Articles and reports can comprise either bibliographical footnotes or in-text
references to a bibliography. According to the style, references will be presented
in the following manner.
.
Bibliographical footnotes are announced in the body of the text using arabic
numbers put in superscript following a continuous numbering. They are
placed at the bottom of each page preceded by the corresponding number.
In the case where a reference already cited is repeated, it shall mention op.
cit., followed by the number corresponding to the note where it has been
RIDP79/3-4T (2008) bis
524
2/02/09
19:55
Page 236
cited the first time. Whenever a footnote comprises a complete reference to
a work or article, it must necessarily be presented in the following manner :
a) for a book: initial of the first name in uppercase character; last name of
the author in uppercase characters; title of the work in lowercase italic (or
underlined) characters; place of publication; name of publisher; year of
publication (if it happens to be a photocopied document, the title will not be
underlined); b) for an article taken from a periodical : initial of the first name
in uppercase character; last name of the author in uppercase characters;
title of the article in lowercase roman characters (or not underlined); title of
the periodical eventually abbreviated according to the international index;
year of publication, part or volume number; issue number; pagination; c) for
a contribution to a collective work: the same presentation as in the
preceding case applies, except that the mention for the work cited is
preceded by in.; d) for a collective work: the same presentation as for a
book applies except that the name of the author is followed by (ed.).
.
In-text references to a bibliography are announced between brackets in the
body of the text (or in the notes, if it is an internal reference to a note) in the
following manner: the name of the author in lowercase characters; year of
publication of the cited text; pagination if required. Ex.: (Beccaria, 1764, p.
25). Whenever the style of in-text references to a bibliography is used, the
bibliography is included at the end of the text following the alphabetical
order of the author and, in case where many references from one author are
used, following the chronological order of publication. Do not number those
references. Those are to be presented in the manner explained for the
bibliographical footnotes above (cf. supra), except that the initial of the first
name must follow the author's name and must be preceded by a comma.
When an article is presented, the first and last page will be indicated (ex.:
pp. 22-64).
Regarding references to legislations and jurisprudence, authors shall use the
international reference method.
3. Correspondence
All correspondence regarding the editing of the Review must be addressed to the
Secretariat of the International Review of Penal Law, P.O. Box 1146, 64013 PAU
Cedex (France). Via e-mail: [email protected]
4. The opinions expressed in the Review are the sole responsibility of their
authors and they do not engage the responsibility of the Editor of the Review or of
its Editorial Board.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 237
1. Objetivos
La Revista Internacional de Derecho Penal es el órgano de la Asociación
Internacional de Derecho Penal. Quiere ser un forum científico de referencia y
contribuir así al desarrollo de las ideas, de los conocimientos y de la práctica en
el campo de las ciencias penales. Desde una perspectiva internacional y
comparada, la Revista se ocupa de la teoría general y de la filosofía penal, de la
parte general y especial del derecho penal, del proceso penal y del derecho
penal internacional.
La Revista se dirige a universitarios, científicos y operadores del derecho
(magistrados, abogados, funcionarios). Publica artículos de fondo, crónicas e
informaciones. También publica los informes y ponencias presentados a los
Congresos y Coloquios organizados por la Asociación Internacional de Derecho
Penal y por el Instituto Superior Internacional de Ciencias Criminales de Siracusa
(Italia).
La Revista se presenta, en principio, en dos números (dobles) anuales,
publicados en junio (número 1/2) y diciembre (número 3/4) de cada año. Desde
1999 la Revista se publica también en el sitio web de la Asociación Internacional
de Derecho Penal: http://www.penal.org
2. Directrices para los autores
La Revista acoge artículos originales en francés, inglés y español, acompañados
de un breve resumen (máximo 700 caracteres). Los autores indicarán sus títulos
académicos y profesión o cargo, así como su procedencia institucional. Indicarán
igualmente su dirección profesional. Los originales de los textos propuestos para
publicación serán remitidos en formato electrónico a la dirección de la Revista.
Deberán estar mecanografiados a doble espacio con una extensión máxima de
25 páginas (incluidas notas y bibliografía), esto es, 50.000 caracteres. Los
artículos propuestos no deben haber sido objeto de publicación anterior en otras
revistas o en obras colectivas, ni haberse presentado para su publicación en
otras revistas.
Todos los artículos propuestos a la Revista serán sometidos, para su publicación,
a la consideración del comité de redacción.
Los artículos e informes podrán incluir notas o remisiones bibliográficas.
Las notas se presentarán de la manera siguiente:
RIDP79/3-4T (2008) bis
526
.
2/02/09
19:55
Page 238
Las notas bibliográficas se anunciarán en el texto en numeración arábiga
correlativa. Se incluirán al pie de cada página, precedidas del número
correspondiente. En caso de mención de una referencia ya citada, se indicará
op. cit. seguida del número correspondiente de la nota en que se haya
incluido la referencia por primera vez. Cuando una nota comprenda una
referencia completa a una obra o a un artículo, se presentará necesariamente
de la manera siguiente: a) libros o similares: inicial del nombre en
mayúsculas; apellido del autor en mayúsculas, título de la obra en minúsculas
cursivas (o subrayadas); lugar de edición, nombre del editor, fecha de edición
(si se trata de un simple documento reprografiado, no se subrayará el título);
b) artículos de revistas periódicas: inicial del nombre en mayúsculas; apellido
del autor en mayúsculas; título del artículo en minúsculas romanas (o sin
subrayar); nombre de la revista, eventualmente abreviado conforme a la
nomenclatura internacional; año, tomo o volumen; número; página; c)
contribuciones a obras colectivas: la misma presentación que en el caso
precedente, salvo que la mención de la obra estará precedida por in; d) obras
colectivas: la misma presentación que para los libros, salvo que el apellido
del autor responsable estará seguido de (ed.).
. Las remisiones a la bibliografía se anunciarán entre paréntesis en el texto (o
en las notas, si se trata de una referencia dentro de una nota) de la manera
siguiente: apellido del autor en minúsculas; año de aparición del texto citado;
página, si corresponde. Ej: (Beccaria, 1764, p.25). Cuando se emplee la
técnica de remisión, se incluirá la bibliografía al final del texto, siguiendo el
orden alfabético de los autores y, en caso de que se citen varias obras del
mismo autor, por orden cronológico de aparición. No numerar las referencias.
Estas se presentan de la misma forma que las referencias indicadas en las
notas (cf. supra) salvo que la inicial del nombre, precedida por una coma,
debe seguir al apellido del autor. Cuando se trate de un artículo, se indicarán
la primera y última páginas (Ej.: pp. 22-64). En lo que concierne a las
referencias a la legislación y jurisprudencia, los autores utilizarán el método
de cita nacional.
3. Correspondencia
Toda comunicación relativa a la redacción de la Revista debe dirigirse al
secretariado de la Revista Internacional de Derecho Penal, Revue Internationale
de Droit Pénal, B.P. 1146, 64013 PAU CEDEX Francia; par e-mail : [email protected]
4. El director y el comité de redacción no asumen responsabilidad alguna por las
opiniones emitidas en la Revista. De ellas sólo responden sus autores.
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 239
ASSOCIATION INTERNATIONALE DE DROIT PÉNAL
INTERNATIONAL ASSOCIATION OF PENAL LAW
ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL
B.P./ P.O.B. 60118 , F-33008 BORDEAUX CEDEX (France)
Tel : +33(0)5.56.06.66.73 FAX : +33) (0)1.55.04.92.89
Email : [email protected] / www.penal.org
CONSEIL DE DIRECTION / BOARD OF DIRECTORS / CONSEJO DE DIRECCIÓN
PRÉSIDENT / PRESIDENT / PRESIDENTE
José Luis DE LA CUESTA, Catedrático de derecho penal, Universidad del País Vasco, Director IVACKREI, Apartado Correos 1.223, 20080 SAN SEBASTIAN, España
VICE-PRÉSIDENT, COORDINATEUR SCIENTIFIQUE et DIRECTEUR de la REVUE
VICE-PRESIDENT; SCIENTIFIC COORDINATOR and DIRECTOR of the REVUE
VICEPRESIDENTE, COORDINADOR CIENTIFICO Y DIRECTOR de la REVUE
Reynald OTTENHOF, Professeur émérite, Faculté de Droit et des Sciences politiques, Université de
Nantes, Observatoire de la Délinquance, 41 rue Bonado, 64000 PAU, France
Helmut EPP, Juge détaché auprès du Parlement Autrichien, 1017 VIENNE, Autriche
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL ADJOINT ET TRÉSORIER / ASSISTANT SECRETARY GENERAL AND
TREASURER / SECRETARIO GENERAL ADJUNTO Y TESORERO
Jean-François THONY, Directeur, Ecole Nationale de la Magistrature. 10, rue des frères Bonie, 33000
BORDEAUX, France.
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL ADJOINT ET TRÉSORIER ADJOINT / ASSISTANT SECRETARY
GENERAL AND ASSISTANT TREASURER / SECRETARIO GENERAL ADJUNTO Y TESORERO
ADJUNTO
Pierre RIVÉRA, Expert comptable, Commissaire aux comptes, Relations franco-espagnoles,
Avenue F. et I. Joliot Curie, 64140 LONS, France
SECRÉTAIRES GÉNÉRAUX ADJOINTS / ASSISTANT SECRETARIES GENERAL
SECRETARIOS GENERALES ADJUNTOS
Ahmed BELAL, Professeur de droit pénal, Doyen, Faculté de Droit, Université du Caire, LE CAIRE,
Egypte
Isidoro BLANCO CORDERO, Profesor Titular de Derecho penal, Universidad de Vigo, Facultad de
Derecho, Campus de OURENSE, España
Carlos Eduardo A. JAPIASSÚ, Assoc. Professor of Criminal Law, UERJ/UFRJ/UVA, Rua Ataulpho
Coutinho, 200/ bl. III/ 501, Barra da Tijuca, RIO DE JANEIRO, Brazil
Katalin LIGETI, Assistant Professor of Law, Institute for Legal Studies, Hungarian Academy of
Sciences, P.O. Box 25, 1250, BUDAPEST, Hungary
Jianping LU, Professor, University of Beijing, School of Law, 100872 BEIJING, China
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 240
Michael SCHARF, Professor of Law and Director of the Frederick K. Cox International Law Center,
Case Western Reserve University School of Law, 11075 East Blvd., CLEVELAND, Ohio, 44106,
USA
Ulrika SUNDBERG, Ministre, Ministry of Foreign Affairs, Dep. for Global Development, Division of
Coherence, Vasagataan 8-10, 103 35 STOCKHOLM, Sweden
Kanako TAKAYAMA, Associate Professor of Criminal Law, Kyoto University Faculty of Law, Yoshidahonmachi, Sakyo-ku, 6068501 KYOTO, Japan
Peter WILKITZKI, Director-General Criminal Law, Federal Ministry of Justice (ret.), Ettenhausener Str.
30, 53229 BONN-HOLZLAR, Germany
MEMBRE EX OFFICIO DU COMITÉ EXÉCUTIF / MEMBER EX OFFICIO OF THE EXECUTIVE
COMMITTEE / MIEMBRO EX OFFICIO DEL COMITÉ EJECUTIVO
Jean-Paul LABORDE, Magistrat, Président de Chambre à la Cour d’appel. AIX-EN-PROVENCE,
France
VICE-PRÉSIDENTS / VICEPRESIDENTS / VICEPRESIDENTES
Mireille DELMAS-MARTY, Professeur au Collège de France, 9 Boulevard Victor-Hugo, 92200
NEUILLY, France
René Ariel DOTTI, Professor of Criminal Law, Rua Marechal Deodoro 497, CURITIBA-PARANA,
80020-320, Brazil
Mingxuan GAO, Professor, president of the law school of the People's University of China, former
President of the Criminal Law Research Institute of the People's University; China Law Society,
No.6, Nan Da Jie, Xizhime, BEIJING, 100035, China
Raimo LAHTI, Professor of Criminal Law, Faculty of Law, University of Helsinki, P.O. Box 4
(Yliopistonkatu 3), 00014 HELSINKI, Finlande
Alfonso STILE, Professeur, Université de Rome, avocat, doyen de l'ISISC, Viale Generale Orsini, 46,
80132 NAPOLI, Italie
Klaus TIEDEMANN, Professor Emeritus, Albert Ludwig Universitat, Erbprinzenstrasse, 17 A, 79085
FREIBURG IM BREISGAU, Germany
Françoise TULKENS, Juge, Cour européenne des Droits de l’Homme, Professeur extraordinaire à
l’Université de Louvain (Belgique), 67075 STRASBOURG, France
Christine VAN DEN WYNGAERT, Juge Permanent, TPIY, Professeur de droit pénal, Université
d'Anvers, Universiteitsplein 1, 2610 ANVERS, Belgique
Abdel Azim WAZIR, Gouverneur du Caire, Professeur de droit pénal, Université de Mansoura, 27 rue
Mohamed Abu-Elile, Ard El Golf, Heliopolis, LE CAIRE, Egypte
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Ministro de la Corte Suprema de Argentina, profesor de derecho penal,
Universidad de Buenos Aires, Boyacá 932, 1406 BUENOS AIRES, Argentina
MEMBRES DU CONSEIL DE DIRECTION / MEMBERS OF THE BOARD OF DIRECTORS /
MIEMBROS DEL CONSEJO DE DIRECCIÓN
Abboud AL SARRAJ, Professor of Criminal Law, former Dean of the Faculty of Law, Damascus
University, DAMASCUS, Syria
Luis ARROYO Zapatero, Rector h.c. Director del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional,
Universidad de Castilla La Mancha, c/ Altagracia 50, 13071 CIUDAD REAL, España
Péter BÁRÁNDY, Minister of Justice of Hungary, BUDAPEST, Hungary
Tomas BODSTROM, Minister of Justice of Sweden, Ministry of Justice, STOCKHOLM, Sweden
R.F. ESPINOSA DE LOS MONTEROS, Attorney at Law, Guanajuato 1068, GUADALAJARA, México
Alfredo ETCHEBERRY, Catedrático de Derecho Penal. Universidad Nacional de Chile, Presidente,
Asociación de Juristas de Chile, Estudio Etcheberry, Moneda 970, 9° Piso, SANTIAGO, Chile
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 241
François FALLETTI, Magistrat, Représentant de la France à EUROJUST, Maanweg 174, 2516 AB
DEN HAAG, The Netherlands
Jorge DE FIGUEIREDO DIAS, Professeur de droit pénal, Universidade de Coïmbra, Faculdade de
direito, 3049 COIMBRA, Portugal
Leszek KUBICKI, Professeur, Institut de Science Juridique de L’Académie Polonaise de Science,
Ancien Ministre de la Justice de Pologne, Nowy Swiat 72, 00 330 VARSOVIE, Pologne
Otto F. MÜLLER, Generalprokurator i.R., Justizpalast, Museumstrasse 12, 1016 VIENNE, Autriche
Mario PISANI, Professeur de procédure pénale, Université de Milan, via Festa del Perdono, MILAN,
Italie
Leila SADAT, Professor of Law, Washington University School of Law, ST. LOUIS, MO, USA
Wolfgang SCHOMBURG, Juge, Chambre d’appel, TPIY; Ancien Juge, Cour Suprême Fédérale de
l’Allemagne, Aegon Building, Chruchillplein 1, P.O. Box 13888, THE HAGUE 2501EW, The
Netherlands
Alenka SELIH, Professor of Criminal Law, University of Ljubljana, LJUBLJANA, Slovenia
Ulrich SIEBER, Professeur, Directeur de Max Planck Institut, Günterstalstrasse 73, 79100
FREIBURG, Germany
Dionysios SPINELLIS, Professor emeritus of Criminal Law, University of Athens, Myrsinis 1, 145 62
Kifissia, ATHENS, Greece
Alexander SUKHAREV, Ancien Ministre de la Justice; Professeur, Directeur, Institut pour les
Problèmes de la Légalité, 2-d Zvenigorodskaja str.15; 123022 MOSCOU, Russie
Bert SWART, Juge, TPIY; Professeur de droit pénal international, Université d’Amsterdam; Juge, Cour
d’appel, Amsterdam, J.J. Viottastraat 14, 1071 JR AMSTERDAM, The Netherlands
REPRESENTANTS DES JEUNES PENALISTES / REPRESENTATIVES OF THE YOUNG
PENALISTS / REPRESENTANTES DE LOS JOVENES PENALISTAS
Kristen FROST, Attorney-at-Law, 2 Clearview Court, 60439 Lemont – IL, USA
Ahmed KHALIFA, Assistant Professor, Department of Criminal Law, Ain Shams University, 59,
Avenue Simon Bolivar, 75019 PARIS, France
Zoe KONSTANTOPOULOU, President of the Young Penalists, Attorney-at-Law, Arahovis 19 – 21,
10680 ATHENS, Greece
PRÉSIDENTS HONORAIRES / HONORARY PRESIDENTS / PRESIDENTES HONORARIOS
M. Cherif BASSIOUNI, President, I.S.I.S.C., Distinguished Research Professor of Law, President,
International Human Rights Law Institute, DePaul University College of Law; 25 East Jackson
Boulevard, CHICAGO, IL 60604, USA
Hans Heinrich JESCHECK, Ancien recteur, doyen et professeur, ancien directeur Max-Planck Institut,
Schwaighofstrasse 4, 79100 FREIBURG IM BREISGAU, Germany
VICE-PRÉSIDENTS HONORAIRES / HONORARY VICE-PRESIDENTS
VICEPRESIDENTES HONORARIOS
S.E. Robert BADINTER, Professeur émérite, sénateur, ancien président du Conseil Constitutionnel;
ancien Ministre de la justice, France
S.E. Boutros BOUTROS GHALI, Ancien Secrétaire général de l'ONU; ancien Secrétaire Général,
Organisation pour la Francophonie; Président du Conseil National des Droits de l’Homme. LE
CAIRE, Egypte.
S.E. Giovanni CONSO, Professeur émérite de procédure pénale à l'Université de Rome, président
honoraire de la cour constitutionnelle, ancien ministre de la justice, 65 Via de Pretes, ROME, Italie
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 242
S.E. Dr. Klaus KINKEL, former Minister of Justice and of Foreign Affairs, Bücherstraße 32, 76185
KARLSRUHE, Federal Republic of Germany
S.E. Keba M'BAYE, Ancien Président de la Cour Internationale de Justice; Ancien Premier Président
de la Cour de Cassation, Sénégal
S.E. Antonio MONTEIRO, Past President of the Republic, past Chief Justice of the Supreme Court,
Republic of Cape Verde
S.E. Abdullah OMAR, Past Minister of Justice, Republic of South Africa
S.E. Arthur N.R. ROBINSON, Past President of the republic, former prime minister, former member of
the parliament, Republic of Trinidad and Tobago
S.E. Simone ROZÈS, Premier Président Honoraire de la Cour de Cassation, Présidente honoraire de
la Société Internationale de Défense sociale, 34 rue Bayen, 75017 PARIS, France
S.E. Ahmed Fathi SOROUR, président du parlement égyptien, ancien ministre de l'éducation
nationale, professeur de droit pénal, Université du Caire, 5 rue Dar el Chefa, Garden City, LE
CAIRE, Egypte
S.E. Giuliano VASSALLI, ancien Président de la cour constitutionnelle, ancien ministre de la justice,
ancien sénateur, ancien député, professeur émérite de droit pénal, Lungotevere Vallati 19, 00186
ROMA, Italie
MEMBRES HONORAIRES / HONORARY MEMBERS / MIEMBROS HONORARIOS
Inkeri ANTTILA, ancien professeur de droit pénal, ancien ministre de la justice, Mannerheimintie 79 A
12, 00270 HELSINKI 27, Finlande
Slaheddine BALY, ancien président, Assemblée nationale, SALAMBO, Tunisie
Shigemitsu DANDO, retired Justice of the Supreme Court of Japan, Emeritus professor of Criminal
Law, The University of Tokyo, Yayoi 2-16-4, Bunkyo-Ku, TOKYO 113, Japon
Albin ESER, Professor of Law, Past Director, Max Planck Institut, Judge ad litem ICTY, FREIBURG,
Germany
Benjamin FERENCZ, former prosecutor, Nuremberg trials, NEW YORK, USA
Naguib HOSNI, professeur de droit pénal, ancien président Université du Caire, 30 Aden Street,
Mohandesseen, Giza, LE CAIRE, Egypte
Louk H.C. HULSMAN, ancien professeur de droit pénal à l'Université d'Amsterdam, Steegoversloot
149, 3311 PN DORDRECHT, Pays-Bas
Tibor KIRALY, membre de l'Académie des Sciences, professeur à la Faculté de Droit, Université de
Lorand Eötvös, P.F. 109, 1364 BUDAPEST, Hongrie
Nurullah KUNTER, professeur honoraire de droit pénal et de procédure pénale, Husrev gerede cad.
9/11, 80600 Etiler, ISTANBUL, Turquie
Roger MERLE, professeur émérite, faculté de droit, Université de Toulouse, avocat, 1 rue Montardy,
31000 TOULOUSE, France
E. NOVOA MONREAL, profesor emérito de derecho penal, Universidad nacional, Ismael Valdés
Vergara 368, SANTIAGO, Chile
Paul-Günter PÖTZ, Ministerialdirigent a.D., Buchenweg 13, 53343 WACHTBERG, Allemagne
Jean PRADEL, Professeur à la Faculté de Droit et des Sciences Sociales, Université de Poitiers, 33
rue des Couronneries, 86000 POITIERS, France.
Bohumil REPIK, vice-president, Supreme Court of the Czech Republik, Majerskeho 2232, 149 00
PRAGUE 4, Czech Republik (Représentant de la Slovaquie)
Kuniji SHIBAHARA, Professeur Emeritus, University of Tokyo, Takaban 2-12-6, Meguro-Ku, TOKYO,
Japan
Christina STEEN SUNDBERG, Former Chief Prosecutor, Uggleviksgatan 9, 11427 STOCKHOLM,
Sweden
Denis SZABO, président honoraire de la Société Internationale de Criminologie, professeur émérite,
Université de Montréal, C.P. 26 GEORGEVILLE, Québec, Canada
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 243
Tel : +33(0)5.56.06.66.73 FAX : +33) (0)1.55.04.92.89
COMITÉ EXÉCUTIF / EXECUTIVE COMMITTEE / COMITÉ EJECUTIVO
VICE-PRÉSIDENT, COORDINATEUR SCIENTIFIQUE et DIRECTEUR de la REVUE
VICEPRESIDENTE, COORDINADOR CIENTIFICO Y DIRECTOR de la REVUE
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL ADJOINT ET TRÉSORIER / ASSISTANT SECRETARY GENERAL AND
TREASURER / SECRETARIO GENERAL ADJUNTO Y TESORERO
Jean-François THONY, Directeur, Ecole Nationale de la Magistrature, 10, rue des frères Bonie, 33000
BORDEAUX, France
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL ADJOINT ET TRÉSORIER ADJOINT / ASSISTANT SECRETARY
GENERAL AND ASSISTANT TREASURER / SECRETARIO GENERAL ADJUNTO Y TESORERO
ADJUNTO
Pierre RIVÉRA, Expert comptable, Commissaire aux comptes, Relations franco-espagnoles,
Avenue F. et I. Joliot Curie, 64140 LONS, France
SECRÉTAIRES GÉNÉRAUX ADJOINTS / ASSISTANT SECRETARIES GENERAL
SECRETARIOS GENERALES ADJUNTOS
Ahmed BELAL, Professeur de droit pénal, Doyen, Faculté de Droit, Université du Caire, LE CAIRE,
Egypte
Isidoro BLANCO CORDERO, Profesor Titular de Derecho penal, Universidad de Vigo, Facultad de
Derecho, Campus de OURENSE, España
Carlos Eduardo A. JAPIASSÚ, Assoc. Professor of Criminal Law, UERJ/UFRJ/UVA, Rua Ataulpho
Coutinho, 200/ bl. III/ 501, Barra da Tijuca, RIO DE JANEIRO, Brazil
Katalin LIGETI, Assistant Professor of Law, Institute for Legal Studies, Hungarian Academy of
Sciences, P.O. Box 25, 1250, BUDAPEST, Hungary
Jianping LU, Professor, University of Beijing, School of Law, 100872 BEIJING, China
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 244
Michael SCHARF, Professor of Law and Director of the Frederick K. Cox International Law Center,
Case Western Reserve University School of Law, 11075 East Blvd., CLEVELAND, Ohio, 44106,
USA
Ulrika SUNDBERG, Ministre, Ministry of Foreign Affairs, Dep. for Global Development, Division of
Coherence, Vasagataan 8-10, 103 35 STOCKHOLM, Sweden
Kanako TAKAYAMA, Associate Professor of Criminal Law, Kyoto University Faculty of Law, Yoshidahonmachi, Sakyo-ku, 6068501 KYOTO, Japan
Peter WILKITZKI, Director-General Criminal Law, Federal Ministry of Justice (ret.), Ettenhausener Str.
30, 53229 BONN-HOLZLAR, Germany
MEMBRE EX OFFICIO DU COMITÉ EXÉCUTIF / MEMBER EX OFFICIO OF THE EXECUTIVE
COMMITTEE / MIEMBRO EX OFFICIO DEL COMITÉ EJECUTIVO
France
REPRÉSENTANT DES JEUNES PÉNALISTES / REPRESENTATIVE OF THE YOUNG PENALISTS
/ REPRESENTANTE DE LOS JÓVENES PENALISTAS
Zoe KONSTANTOPOULOU, President of the Young Penalists, Attorney-at-Law, Arahovis 19 – 21,
10680 ATHENS, Greece
Luciana BOITEUX RODRIGUES, Assistant Professor of Criminology and Criminal Law, State
University of Rio de Janeiro, rua Dona Mariana, 53 Apt. 2002, 22280-020 RIO DE JANEIRO-RJ,
Brazil
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 245
Tel : +33(0)5.56.06.66.73 FAX : +33) (0)1.55.04.92.89
COMITÉ SCIENTIFIQUE / SCIENTIFIC COMMITTEE / COMITÉ CIENTÍFICO
VICE-PRÉSIDENT, COORDINATEUR SCIENTIFIQUE ET DIRECTEUR DE LA REVUE
VICEPRESIDENTE, COORDINADOR CIENTÍFICO Y DIRECTOR de la REVUE
SECRÉTAIRE / SECRETARY / SECRETARIO
France
VICE-PRÉSIDENTS / VICEPRESIDENTS / VICEPRESIDENTES
Mireille DELMAS-MARTY, Professeur au Collège de France, 9 Boulevard Victor-Hugo, 92200
NEUILLY, France
René Ariel DOTTI, Professor of Criminal Law, Rua Marechal Deodoro 497, CURITIBA-PARANA,
80020-320 Brazil
Mingxuan GAO, Professor, president of the law school of the People's University of China, former
President of the Criminal Law Research Institute of the People's University; China Law
Society,No.6, Nan Da Jie, Xizhime, BEIJING, 100035, China
Raimo LAHTI, Professor of Criminal Law, Faculty of Law, University of Helsinki, P.O. Box 4
(Yliopistonkatu 3), 00014 HELSINKI, Finlande
Alfonso STILE, Professeur, Université de Rome, avocat, doyen de l'ISISC, Viale Generale Orsini, 46,
80132 NAPOLI, Italie
Klaus TIEDEMANN, Professor Emeritus, Albert Ludwig Universitat, Erbprinzenstrasse, 17 A, 79085
FREIBURG IM BREISGAU, Germany
Françoise TULKENS, Juge, Cour européenne des Droits de l’Homme, Professeur extraordinaire à
l’Université de Louvain (Belgique), 67075 STRASBOURG, France
Christine VAN DEN WYNGAERT, Juge Permanent, TPIY, Professeur de droit pénal, Université
d'Anvers, Universiteitsplein 1, 2610 ANVERS, Belgique
Abdel Azim WAZIR, Gouverneur du Caire, Professeur de droit pénal, Université de Mansoura, 27 rue
Mohamed Abu-Elile, Ard El Golf, Heliopolis, LE CAIRE, Egypte
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 246
Eugenio Raúl ZAFFARONI, Ministro de la Corte Suprema de Argentina, profesor de derecho penal,
Universidad de Buenos Aires, Boyacá 932, 1406 BUENOS AIRES, Argentina
MEMBRES / MEMBERS / MIEMBROS
Jo DEDEYNE, Programme Officer, Commissions Secretariat Section, Division for Treaty Affairs,
United Nations Office on Drugs and Crime, V.I.C., 1400 VIENNA, Austria
Nasrin MEHRA, Professor of Criminal Law and Criminology, Shahid Beheshti University, Faculty of
Law, Evin, TEHERAN 19830, Iran
Lorenzo PICOTTI, Professor, University of Verona, Via dell’Artigliere 8, I 37129 VERONA, Italia
Julio SAMPEDRO, Profesor, Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Calle 40, No 623, Piso 6, BOGOTA, Colombia
John A.E. VERVAELE, Professor, University of Utrecht, Willem Pompe Institute; Janskerkhof 16, 3512
BM UTRECHT, Netherlands
REPRÉSENTANTS DES JEUNES PÉNALISTES / REPRESENTATIVES OF THE YOUNG
PENALISTS / REPRESENTANTES DE LOS JÓVENES PENALISTAS
Luciana BOITEUX RODRIGUES, Assistant Professor of Criminology and Criminal Law, State
University of Rio de Janeiro, rua Dona Mariana, 53 Apt. 2002, 22280-020 RIO DE JANEIRO-RJ
Brazil
Els de BUSSER, Academic Assistant International Criminal Law, Institute for International Research
on Criminal Policy, Ghent University, Sint Annaplein 45, 9000 GHENT, Belgium
1 Représentant de l’ISISC / 1 Representative of ISISC / 1 Representante del ISISC
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 247
Tel : +33(0)5.56.06.66.73 FAX : +33) (0)1.55.04.92.89
Bulletin d’adhésion
Nom : ___________________________________________________________
(en capitale)
Prénoms : _______________________________________________________
(en capitale)
Nationalité : ______________________________________________________
Profession : ______________________________________________________
Fonctions et titres :_________________________________________________
Adresse complète : ________________________________________________
(en capitale)
________________________________________________________________
e-mail ___________________________________________________________
Prière d’envoyer le présent bulletin accompagné du montant de la cotisation
à l’Association internationale de droit pénal, Service cotisations, B.P./ P.O.B. 60118,
F-33008 BORDEAUX CEDEX (France). Fax : +33(0)1.55.04.92.89
Le montant des cotisations, actuellement 65 € avec souscription à la Revue, 35 € sans
souscription à la Revue, peut être versé au compte courant de l’Association :
Association internationale de droit pénal, Service cotisations, B.P./ P.O.B. 60118,
F-33008 BORDEAUX CEDEX (France)
Banque : Crédit Agricole/Pau, Centre Lassence, France
n°Compte : 16 906/000 25/0101 607612 2/72
Code SWIFT : AGRIFRPP869 /
Code IBAN : FR76 1690 6000 2501 0160 7612 272
ou par chèque bancaire à l’ordre de l’Association.
Pour adhérer par Internet (paiement par carte de crédit): http://www.revelec.org/
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 248
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 249
Tel : +33(0)5.56.06.66.73 FAX : +33) (0)1.55.04.92.89
Membership application
Name : __________________________________________________________
First name : ______________________________________________________
Nationality : ______________________________________________________
Profession : ______________________________________________________
Occupations and titles : _____________________________________________
Complete adress : _________________________________________________
________________________________________________________________
e-mail____________________________________________________________
Please return the present application with the membership dues to l’Association
internationale de droit pénal, Service cotisations, B.P./ P.O.B. 60118 , F-33008
BORDEAUX CEDEX (France). Fax : +33(0)1.55.04.92.89
.
Annual membership: 65€ with subscription to the Revue Internationale de Droit Pénal;
35 without Revue.
Membership dues are payable to the order of the Association internationale de droit
pénal, Service cotisations, B.P./ P.O.B. 60118 , F-33008 BORDEAUX CEDEX (France)
Bank : Crédit Agricole/Pau, Centre Lassence, France
n°Compte : 16 906/000 25/0101 607612 2/72.
Code SWIFT : AGRIFRPP869
Code IBAN : FR76 1690 6000 2501 0160 7612 272
Or by Bank Check to the order to Association Internationale de Droit Pénal
In order to adhere by Internet (payment by credit card): http://www.revelec.org/
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 250
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 251
ASOCIACION INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL
Tel : +33(0)5.56.06.66.73 FAX : +33) (0)1.55.04.92.89
Boletín de adhesión
Apellido : ________________________________________________________
(mayúsculas)
Nombre : ________________________________________________________
(mayúsculas)
Nacionalidad : ____________________________________________________
Profesión : _______________________________________________________
Títulos y funciones : ________________________________________________
Dirección completa : _______________________________________________
(mayúsculas)
________________________________________________________________
e-mail____________________________________________________________
Se ruega enviar el presente boletín, acompañado por la cuantía de la cuota a la
Association internationale de droit pénal, Service cotisations, B.P./ P.O.B. 60118 , F33008 BORDEAUX CEDEX (France). Fax : +33(0)1.55.04.92.89
La cuota (en la actualidad, 65 € con Revue, 35 € sin Revue) puede ingresarse en la
cuenta de la Asociación : Association internationale de droit pénal, Service cotisations,
Banco : Crédit Agricole/Pau, Centre Lassence, France
n° Compte : 16 906/000 25/0101 607612 2/72
Code SWIFT : AGRIFRPP869
Code IBAN : FR76 1690 6000 2501 0160 7612 272
o enviarse por cheque bancario a la orden de la Asociación.
Adhesión por Internet (pago por tarjeta de crédito): http://www.revelec.org/
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 252
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 253
Bulletin d’abonnement
Nom : __________________________________________________________________
(en capitale)
Prénoms : ______________________________________________________________
(en capitale)
Adresse complète : _______________________________________________________
(en capitale)
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
Désire souscrire ______________ abonnement(s) à la Revue internationale de droit
pénal pour l’année _______.
Prix de l’abonnement pour 2009 (deux numéros doubles) 75 €
(Frais d’envoi compris)
Règlement par chèque bancaire ou postal établi exclusivement au nom
des Editions Erès, S.A.R.L..
Reférences bancaires :
BNP Ramonville St-Agne n° 30004/01816/00023071212/09
IBAN / FR76 3000 40118 1600 0230 7121 209
BIC / BNPAFRPPTLS
CCP 3439-24X Toulouse N° 20041/01016/0343924X037/67
PRIÈRE DE RETOURNER CE BULLETIN AUX :
Éditions Érès
Editions31500
Erès Toulouse - France
33, avenue Marcel-Dassault,
33 avenue Marcel
Dassault, F 31500 TOULOUSE (France)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 254
Subscription Form
Family Name : ___________________________________________________________
First Name : ____________________________________________________________
Complete Address : _______________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
I would like to order ______________ subscriptions to the Revue internationale de droit
pénal for the year _______.
Subscription price for 2009 (including two double issues) 75 € (cost of delivery is included)
Please pay with a cashier’s check, postal or money order, exclusively to the order of:
Editions Erès, S.A.R.L..
Bank References:
IBAN / FR76 3000 40118 1600 0230 7121 209
BIC / BNPAFRPPTLS
CCP 3439-24X Toulouse N° 20041/01016/0343924X037/67
PLEASE RETURN THE SUBSCRIPTION FORM TO:
Éditions Érès
Editions Erès
33, avenue Marcel-Dassault, 31500 Toulouse - France
33 avenue Marcel
Dassault,
F 31500 TOULOUSE (France)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 255
Boletín de suscripción
Apellidos : ______________________________________________________________
Nombre : _______________________________________________________________
Dirección completa : ______________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
Desea suscribir ______________ ejemplar(es) de la Revue internationale
de droit pénal, año _______.
Precio de la suscripción para 2009 (dos números dobles) 75 € (incluidos los
gastos de envío)
- Pago por cheque bancario o postal exclusivamente a nombre de la editorial :
- Editions Erès, S.A.R.L..
Referencias :
IBAN / FR76 3000 40118 1600 0230 7121 209
BIC / BNPAFRPPTLS
CCP 3439-24X Toulouse N° 20041/01016/0343924X037/67
SE RUEGA REMITIR ESTE BOLETÍN A :
Éditions Érès
33, avenue Marcel-Dassault,
31500
Editions
ErèsToulouse - France
33 avenue Marcel
Dassault, F 31500 TOULOUSE (France)
RIDP79/3-4T (2008) bis
2/02/09
19:55
Page 256

revue internationale de droit penal international review of penal law

Transcription

Documents pareils

emploi n° 0090 - Droit processuel (article 26-I-1) [PDF

Comité de Rédaction Editors` Board Comité de Redacción

Maison de ville - 4 chambres - Los Menores

45 ACP 230 RN

Beachfront 2 Bed Apartment - Los Cristianos - Fontana

¡Hola! - MJC de Teyran

VOCABULARIO LA CIUDAD

el descubrimiento de américa / co-eoc

construyendo la democracia / eoc

Les conseillers du prince à la cour de Vla- dimira en