Le trust et le droit suisse - Fiduciaire Michel Favre SA

DROIT
Nicolas Reichen
Le trust et le droit suisse
Problèmes et incertitudes juridiques
Au début de l’année 1999, l’Office fédéral de la Justice
a mandaté M. Luc Thévenoz, Professeur à la faculté
de droit de l’Université de Genève, afin qu’il procède
à une étude tendant à déterminer l’opportunité de ratifier la Convention de La Haye relative au trust et à sa
reconnaissance, conclue le 1er juillet 1985 (ci-après la
Convention de La Haye sur les trusts), et à en examiner les conséquences sur notre ordre juridique interne.
Le «rapport Thévenoz» à été publié en 2001 [1]. Les
conclusions du Professeur Thévenoz étaient favorables à la ratification de la Convention par la Suisse.
1. Généralités
2. Introduction au trust
Dans le courant de l’année 2004, le Département fédéral de Justice et Police a
ouvert une consultation sur l’avantprojet [2] relatif à la signature et à la ratification de cet Accord international.
Il apparaît ainsi qu’une réelle volonté
politique est manifestée tendant à
l’adoption de cet Accord à brève
échéance.
Le trust, institution de la Common Law,
inconnu historiquement des ordres juridiques européens continentaux, se
rencontre pourtant fréquemment aujourd’hui dans le milieu des affaires,
notamment en Suisse.
Il faut toutefois souligner que la Suisse
avait déjà étudié la question de devenir,
dès 1985, partie à cette Convention.
Celle-ci est basée sur des travaux des
rapporteurs d’alors, présidés par le
Professeur Alfred von Overbeck, présentés lors de la Conférence de La
Haye de droit international privé qui
engendra la Convention relative à la loi
applicable au trust et à sa reconnaissance. Pour différentes raisons politiques, le rapport «von Overbeck» [3] est
resté dans les tiroirs de l’Administration fédérale de nombreuses années
durant et on ne parla plus guère de ratification pendant plus d’une décennie.
L’Expert-comptable suisse 10/05
L’évolution historique du trust est significative de son utilité dans le cadre
de la transmission de patrimoine, initialement en cas de succession sur une
propriété foncière.
Il est peu aisé de définir le trust. En
effet, en Common law ou droit anglosaxon, celui-ci est utilisé dans les domaines les plus divers en raison de l’extraordinaire souplesse que l’institution
présente. A titre d’exemple illustratif, il
en est fait usage en cas d’enrichissement
illégitime, le bénéficiaire devenant alors
gestionnaire («trustee») des actifs en sa
possession sans droit pour le compte du
lésé («bénéficiaire») [4]. Le trust est
également parfaitement adapté en cas
de constitution d’une œuvre de bienfaisance par exemple (charitable trust ou
public trust). Ainsi, le trust peut être
engendré de fait par un pouvoir judiciaire ou de façon purement volontaire
par son constituant.
Les jurisconsultes anglo-américains ne
se sont pas souvent attachés à définir
le trust. Dès lors, il semble que la définition donnée par l’article 2 de la
Convention de La Haye sur les trusts
puisse être retenue parmi d’autres,
d’autant plus que plusieurs Etats de tradition juridique romano-germanique
l’ont ratifiée [5]:
Le terme «trust» vise les relations juridiques créées par une personne, le
constituant – par acte entre vifs ou à
cause de mort – lorsque des biens ont
été placés sous le contrôle d’un trustee
dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans
un but déterminé.
Nicolas Reichen, juriste, Fiduciaire
Michel Favre SA, Lausanne et
Echallens/VD
Cette définition n’a trait qu’aux trusts
constitués volontairement, à l’exclusion de ceux engendrés par une cour de
justice, notamment, à l’instar des trusts
dont le but est de pallier un enrichissement illégitime par exemple. Dans le
présent exposé, seuls les trusts volon797
DROIT
Nicolas Reichen, Le trust et le droit suisse
taires, connus sous le qualificatif de private trusts seront abordés.
Pour comprendre le fonctionnement
du trust, il est essentiel de savoir que, en
droit anglo-saxon, la conception de la
propriété est très différente de la nôtre.
Le droit anglo-américain distingue deux
grands types de propriété pouvant coexister sur un même bien: le legal interest ou legal estate et l’equitable interest ou equitable estate. Ces deux
propriétés ont pour objet un droit sur
une chose.
En droit continental, l’objet de la propriété est la chose elle-même. Donc, en
Common Law, plusieurs personnes
peuvent exercer des «interests» sur un
même objet. En résumé, le droit anglosaxon de la propriété est basé sur un
fractionnement de cette dernière. Des
estates très nombreux et variés existent
en Common Law et confèrent des
droits plus ou moins étendus et parfois
limités dans le temps ou, au contraire,
ne déployant pas encore leurs effets et
portant sur un même bien.
3. Historique et évolution
Il n’est pas inintéressant d’examiner
l’évolution historique du trust, pour
bien comprendre son analyse (cf.
point 4).
Comme il en a été question ci-dessus, le
trust est une institution inconnue notamment du droit interne suisse et qui
tire ses origines de la Common Law
médiévale du Royaume-Uni.
Durant le Moyen-Age, un impôt royal,
le feudal incident [6], était perçu lors du
décès de chaque vassal du roi sur la
transmission des terres à la descendance du de cujus.
Les droits sur les terres pouvant être sujets à fractionnement en Common Law,
cette faculté était utilisée par la noblesse afin d’éluder l’impôt.
L’opération consistait pour le noble
(appelé alors le feoffor) à confier à un
ou des tiers de confiance – le ou les feoffee(s) – le titre légal de possession foncière (legal interest) et à ne conserver
lui-même que la jouissance effective de
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l’immeuble (equitable interest) jusqu’à
son décès, puis à désigner ses successeurs comme propriétaires subséquents de l’equitable estate. Les bénéficiaires sont appelés cestuis que use ou
beneficiaries. Une fois la mort du feoffor survenue, le ou les feoffees détenaient leur part d’estate dans l’intérêt
des bénéficiaires préalablement choisis
par le de cujus.
Ainsi, le détenteur du legal estate, par
ce subterfuge, ne décédait pas à la mort
du feoffor et, ainsi, l’impôt dû ne pouvait plus être perçu.
Cette institution juridique qui a connu
un grand essor au Moyen-Age se
nomme le use.
Une évolution du use aboutit au trust,
dont l’une des différences essentielles
d’avec son parent est d’offrir une protection par des moyens judiciaires
contre le feoffee (devenu entre-temps
trustee) qui utiliserait à des fins privées
les biens qui lui ont été remis ou qui serait négligeant dans la gestion de ces
derniers.
Ainsi, en constituant un trust, le settlor
ou grantor (le feoffor du use), confère
une part de propriété, le legal interest
au trustee, et transmet l’equitable interest aux bénéficiaires de la gestion du
trust. Il est ici signalé que ce type de
trust, appelé irrevocable trust, a pour
caractéristique d’aboutir à une perte
pour le settlor de tout droit sur les biens
remis en trust. S’il conserve un droit de
retour sur les biens, le trust est qualifié
de révocable et les bénéficiaires n’obtiennent pas de véritable estate puisqu’ils n’ont alors qu’une expectative de
droit, du moins jusqu’au moment (et
pour le cas où) ils commencent à percevoir des avantages pécuniaires provenant du trust [7].
4. Analyse du trust
Le trust est abondamment utilisé dans
le cadre successoral. Il vise la sauvegarde du patrimoine et sa transmission
aux générations suivantes, selon les
vœux du de cujus. Dans le cadre du
trust créé mortis causa, le settlor manifeste, dans une disposition pour cause
de mort, sa volonté de créer un trust au
profit d’autrui. Bien entendu, un tel
trust ne peut qu’être irrévocable, en
tout cas dès le moment du décès.
Le settlor désigne dans cet acte un trustee qui peut refuser sa mission. Si ce
dernier l’accepte, il faut encore un transfert effectif du patrimoine provenant
de la masse successorale afin qu’il soit
détenu par le trustee. Celui-ci détenant
le legal estate en devient propriétaire et
devra alors agir en fonction des pouvoirs définis par le fondateur du trust
ou, à défaut, par la justice dans l’intérêt
des bénéficiaires, ceux-ci détenant
l’equitable estate qui est aussi un droit
de propriété sur les biens du trust.
Comme exposé ci-devant, l’inter vivos
trust peut revêtir la forme révocable ou
irrévocable. Dans la seconde hypothèse, les caractéristiques exposées cidessus au sujet du testamentary trust
sont valables pour celui constitué du vivant du settlor, puisque celui-ci perd
tout contrôle sur les biens remis en
trust.
Les biens confiés au trustee ne fusionnent jamais avec son propre patrimoine, car il ne possède qu’une partie
du droit sur ceux-ci, l’autre part étant
détenue par les bénéficiaires. Si les
deux estates étaient réunis chez le trustee, le trust n’existerait plus car le trustee deviendrait alors pleinement propriétaire du patrimoine initialement
séparé. Le patrimoine séparé transmis
en legal estate au trustee est un élément essentiel, une condition sine qua
non de l’existence et de la validité du
trust [8].
Il est important de noter qu’il est possible pour le settlor de s’accorder la
qualité de cotrustee [9] ou de cobénéficiaire dans le trust qu’il engendre luimême; le trustee peut, quant à lui, être
l’un des bénéficiaires du trust [10]. S’il
est l’un des trustees, il est clair qu’il
conservera en pratique un droit de gestion sur les biens remis en trust, même
si le trust est créé de manière irrévocable par hypothèse.
Le grantor peut constituer un trust discrétionnaire ou non, le discretionary
trust laissant un large pouvoir de décision au trustee quant à l’attribution aux
bénéficiaires d’actifs provenant des
L’Expert-comptable suisse 10/05
DROIT
Nicolas Reichen, Le trust et le droit suisse
biens sous gestion et souvent même le
choix des bénéficiaires effectifs. Au
contraire, le fixed interest trust arrête à
l’avance, par le constituant, la manière
de faire bénéficier les cestuis que trust
d’actifs provenant du trust.
L’un des avantages d’une telle institution est d’offrir des droits plus «réels»
que ne le fait un simple contrat; en
effet, le beneficiary se voit conférer
l’equitable interest qui a des caractéristiques de droit réel [11], en ce sens qu’il
est en droit d’intenter une action à l’encontre du trustee devant le juge afin
de faire constater une irrégularité dans
le comportement de ce dernier, alors
même qu’il n’est pas en possession des
biens remis en trust et qu’il a un droit
la propriété en Common Law, étant
donné que, originellement, elle a été
utilisée pour régler des problèmes touchant à la possession, respectivement la
propriété de biens fonciers [17].
Ainsi, le trust n’est en aucun cas un
contrat dans l’ordre juridique anglosaxon. En effet, le constituant d’un
trust accomplit un acte unilatéral, celui
de créer le trust, et la validité de cet acte
n’est pas remise en question en cas de
refus du trustee de fonctionner ès qualité, le juge pourvoyant alors à son remplacement.
Depuis l’affaire Harrison, la Loi fédérale sur le droit international privé
(LDIP) est entrée en vigueur en Suisse.
Schéma d’un trust privé irrévocable typique
Trustee
e
tat
s
le
ga
Le
Cestui que trust
Settlor
Equitable estate
de suite [12] sur les biens aliénés par le
trustee, dans certaines circonstances du
moins [13].
5. Qualification du trust par
rapport au droit interne suisse
Comme il en a été fait mention ci-dessus, le trust n’existe pas dans notre
droit [14]. Dès lors, se pose la délicate
question de la qualification de celui-ci
lorsqu’il entre en interconnexion avec
notre ordre juridique.
Le trust, malgré ses aspects contractuels [15] et la qualification que le Tribunal fédéral a énoncée en le nommant
«contrat mixte relevant du droit des
obligations» dans la célèbre affaire
Harrison c/Crédit suisse, du 29 janvier
1970 [16], est une institution du droit de
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Celle-ci ne fait nulle mention du trust.
Dès lors et puisque le droit interne le
méconnaît également, le trust doit être
qualifié au moyen de l’une des institutions connues et expressément reconnues de notre droit international privé.
Trois qualifications peuvent être retenues pour un private trust: la qualification contractuelle, la qualification successorale et celle du patrimoine organisé.
La qualification contractuelle est insatisfaisante à bien des égards, à commencer par le fait que, précisément, le
trust n’est pas un contrat en Common
Law. Il est cependant vrai que le trust
présente des analogies fonctionnelles
avec notre contrat de fiducie-gestion
(fiducia cum amico). Cependant, si
cette connexité existe entre les deux
institutions, la fiducie n’est pas pour au-
tant un trust. En effet, si celle-ci est résiliable par les deux parties, ce n’est pas
le cas d’un private trust. En cas de
faillite du fiduciaire, la protection du fiduciant ne présente aucun caractère
réel quant aux biens remis. Ce ne sont
que quelques distinguos permettant
d’établir que la qualification contractuelle, notamment en référence à la fiducie du droit suisse, n’est que très imparfaite. De plus, une telle qualification
oblige à la distinction entre trusts inter
vivos et trusts testamentaires, ces derniers ne présentant pas de caractère
contractuel [18].
Le même problème existe pour la qualification successorale, puisqu’elle ne
pourrait trouver application que pour
des trusts créés par dispositions de
dernières volontés. De plus, le rattachement à la loi successorale suisse poserait des problèmes liés, par exemple,
à l’obligation du respect des réserves
héréditaires de notre droit interne. Ce
rattachement n’est pas satisfaisant non
plus.
Ainsi, le critère du patrimoine organisé
semble être le plus adéquat pour la
qualification du trust en droit suisse,
en l’absence d’une reconnaissance expresse de notre droit international
privé de cette institution, notamment et
surtout par la ratification de la Convention de La Haye sur les trusts. En effet,
en raison de certaines qualifications inhérentes au trust, par exemple le patrimoine séparé remis au trustee pour
conservation et gestion, il semble que le
critère du patrimoine organisé (cf. les
articles 150 et suivants de la LDIP), soit
adapté à cette opération. Il est évident
que le trust, pour être qualifié selon ces
articles, devra présenter les critères
d’organisation suffisante requis par ces
dispositions légales.
Si la Convention de La Haye sur les
trusts entre en vigueur en Suisse, notre
ordre juridique, ou, à tout le moins,
notre droit international privé, jouira
de règles de rattachement propres aux
trusts, ce qui aura un impact extrêmement positif en matière de sécurisation
juridique. La qualification de l’institution rencontrée dans un cas concret ne
sera plus basée sur des raisonnements
analogiques qui, bien souvent, tiennent
quelque peu du «bricolage» juridique,
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DROIT
Nicolas Reichen, Le trust et le droit suisse
faute de mieux, mais celle-ci pourra se
baser sur des règles taillées «sur mesure» pour une institution pourtant inconnue du droit interne.
Du point de vue de la loi applicable à
un trust rencontrant notre ordre juridique et de la reconnaissance de la loi
étrangère, le cas échéant, l’adoption de
règles ad hoc offrira une base de développement de l’utilisation de l’institution tant pour des étrangers par hypothèse anglo-saxons domiciliés en Suisse
soumettant leur succession à leur droit
national [19] par une professio juris [20]
que dans le cadre de certaines constructions financières effectuées par des entreprises suisses [21].
portante étape qu’il est souhaitable de
franchir, notamment au vu de l’importance du nombre de trusts ayant des interactions avec notre Etat. Dès lors, les
relations de cette institution avec notre
ordre juridique et corollairement avec
nos tribunaux se présentent de manière
régulière et se manifesteront probablement de manière croissante. Tant que
la Suisse ne se sera pas dotée de règles
ad hoc, des problèmes et incertitudes
juridiques persisteront, n’offrant pas la
base idéale au développement de l’utilisation de cet instrument pourtant si
attrayant à bien des égards.
Le trust est une création juridique qui,
si elle n’est pour l’heure pas connue du
droit suisse, est pourtant rencontrée
fréquemment en pratique. Aucune véritable sécurité en matière de qualification, en vertu du droit international
privé, ni de traitement par rapport au
droit interne «pur» ne satisfait pleinement les besoins pratiques d’aujourd’hui.
Il apparaît ainsi clairement que la ratification de la Convention relative au
trust et à sa reconnaissance est une im-
8 Thévenoz, op. cit., pp. 25–26.
9 François Tripet, «Trusts patrimoniaux anglosaxons et droit fiscal français», in Librairie de
la Cour de Cassation, 1989, p. 9, n° 3.
10 L’article 2, alinéa 3 de la Convention de La
Haye sur les trusts prévoit ces possibilités.
11 Dominique Aloïs Dreyer, Le trust en droit
suisse, 1981, p. 38/Thorens, op. cit., p. 96.
12 Thévenoz, op. cit., pp. 27–28.
13 Dans l’arrêt du Tribunal fédéral du 9 novembre 2001, notre Haute Cour a reconnu pour la
première fois un caractère in rem aux droits
des bénéficiaires. Pour plus de détails, cf. Julien Perrin, Vers une reconnaissance des effets erga omnes du trust en Suisse?, Bulletin
CEDIDAC n° 38, mai 2004.
14 Philippe Butty, L’entreprise familiale transnationale, L’expert-comptable suisse, 1–2/05,
p. 41.
Notes
6. Conclusion
7 Pascal Favre, Approche fiscale du trust en
droit suisse, Utilisation limitée en Suisse,
L’Expert-comptable suisse, mars 2003, p. 169.
1 Luc Thévenoz, Trusts en Suisse, Adhésion à la
Convention de La Haye sur les trusts et codification de la fiducie, 2001.
2 Cf. http:77www.bj.admin.ch/f/index.html, sous
rubrique «législation».
3 Conférence de La Haye de droit international
privé, actes et documents de la Quinzième
session, t. II, pp. 167ss et 370ss.
4 Cf. arrêt du Tribunal fédéral rendu le 9 novembre 2001 dans la cause X. c. Etats-Unis
d’Amérique, 5C.169/2001, au sujet d’un constructive trusts.
5 Notamment l’Italie, les Pays-Bas et Malte.
6 Justin Thorens, Les traits caractéristiques de
la property law anglo-américaine, le cas des
Etats-Unis – droits réels. Successions, trusts,
1986, p. 34/Graham Moffat, Trusts Law, Text
and Materials, 1994, pp. 24–25.
15 Soit les relations settlor – trustee qui évoquent l’acte synallagmatique et qui présentent de nombreuses analogies fonctionnelles
avec les contrats de droits continentaux, à
l’instar de la fiducie, de la stipulation pour autrui, de la donation, notamment, cf. ATF 96 II
79, JdT 1971 I 329 (arrêt Harrison contre
Credit Suisse).
16 ATF 96 II 79, ss, spéc. c.7 c).
17 Bruno Oppetit, «Le «trust» dans le droit du
commerce international», Revue critique de
droit international privé, 1973, p. 10, n° 10/
Thorens, op. cit., pp. 34 ss.
18 Thévenoz, op. cit., p. 37.
19 Pascal Favre, op. cit., L’Expert-comptable
suisse 3/03, p. 170.
20 Cf. article 90, alinéa 2 LDIP.
21 Par exemple les asset-backed securities, des
opérations effectuées dans le cadre de «titrisations».
ZUSAMMENFASSUNG
Der Trust im schweizerischen Recht
Das Rechtsinstitut des Trust ist zwar
im schweizerischen Recht bis jetzt
noch unbekannt, in der Praxis hingegen ist es zur Realität geworden.
Heute besteht weder bezüglich der
Subsumtion gemäss internationalem
Privatrecht noch in der Behandlung
laut «reinem» nationalem Recht echte
Rechtssicherheit, die tatsächlich den
praktischen Bedürfnissen gerecht werden könnte.
800
Insofern ist die Ratifikation des Haager-Übereinkommens über das auf
Trusts anzuwendende Recht und über
ihre Anerkennung zweifelsohne ein
zu begrüssendes Vorhaben, und zwar
insbesondere angesichts der zahlreichen Trusts, die bereits mit unserem
Staatswesen interagieren. Nunmehr
erhalten die Beziehungen dieser Institutionen zu unserer Rechtsordnung,
und in letzter Konsequenz zu unseren
Gerichten, einen ordnungsgemässen
Rahmen und werden in Zukunft
wahrscheinlich weiter zunehmen. Sofern sich die Schweiz allerdings keine
Ad Hoc-Regeln gibt, werden rechtliche Unsicherheiten und Probleme
fortbestehen und diesem in vielerlei
Hinsicht attraktiven Instrument keinen guten Nährboden bieten.
NR/CHW
Der Schweizer Treuhänder 10/05