les saisies informatiques

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Matinales IPT
ENQUETES DE CONCURRENCE:
LES SAISIES INFORMATIQUES
12 mai 2011
Marie Hindré-Guéguen
Partner
Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles
[email protected]
I. Les méthodes de saisies informatiques
de l’Autorité de la concurrence
Les méthodes de saisie informatique de
l’Autorité de la concurrence
Régime juridique des saisies informatiques
 Aucun texte particulier n’organise le cadre juridique des saisies
informatiques dans le cadre des enquêtes en droit de la concurrence.
 Termes très généraux de l’article L450-4 du Code de Commerce qui
régit les opérations de visite et de saisie (OVS) dans le cadre desquelles
ces saisies peuvent avoir lieu:
autorise « la saisie de documents et de tout support d’information »
→ Un champ d’application très vaste:
 Tout support: local ou décentralisé (disque dur, serveurs partagés ou non,
messageries)
 Tout document: pas de distinction (professionnels et personnels)
 Critère: document comportant des informations entrant dans le champ de
l’enquête
formation - saisies informatiques
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Les méthodes de saisie informatique
 Pas de « bonnes pratiques »
 Jurisprudence défavorable:
 Valide le principe des saisies massives et indistinctes
 Saisie des messageries informatiques en intégralité
 Nécessité qu’une partie seulement des documents saisis se rapportent
à l’objet de l’enquête
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 Mise en œuvre pratique dans le cadre des OVS:
 recherches par mots-clés:
→ Recherche des documents se rapportant à l’objet de l’enquête:
 Utilisation d’outils de recherche FORENSIC
 Recherche non contradictoire: en présence de l’occupant des lieux mais qui ne
peut « assister » à la recheche
 En théorie: mode opératoire pour identifier les documents entrant dans le champ
de l’enquête qui peuvent être saisis
 En pratique: outil « juridique » pour pénétrer le système informatique de
l’entreprise et permettre la saisie de tous les documents informatiques souhaités.
→ Conséquences:
 aucune limite dans les recherches effectuées sur l’ordinateur
 aucune limite dans les saisies effectuées
 aucun contrôle effectif pendant les opérations de visites et de saisies
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→ Conséquences:
 aucune limite dans les recherches effectuées sur l’ordinateur
 aucune limite dans les saisies effectuées
 aucun contrôle effectif pendant les opérations de visites et de
saisies
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Concrètement:
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Illustration: Les messageries informatiques
 saisies globales et indifférenciées
 Sous couvert d’un argument technique inopérant
 Validées par la jurisprudence de la Cour de cassation
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 Aucune limite aux saisies effectuées dans les messageries.
→ Peuvent donc être saisis:
 les documents professionnels en lien avec l’objet de l’enquête
 les documents professionnels sans lien avec l’objet de l’enquête
 les documents personnels
 les documents couverts par la confidentialité, le secret des
affaires, et le legal privilege (secret des correspondances avec les
avocats)
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Extrait de PV
saisies
informatiques
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II. Cas des saisies des
correspondances avocat-client:
vers une évolution plus favorable
aux entreprises?
Cas des saisies des correspondances avocat-client:
vers une évolution plus favorable aux entreprises?
 Contraire au principe d’inviolabilité du secret des
correspondances des avocats
 Contraire aux garanties fondamentales de la CEDH
(Article 8)
 Sur l’inviolabilité du domicile garantie par l’art. 8 de la CESDH, la
Cour Européenne des Droits de l’Homme a précisé que:
 la législation et la pratique en matière de visites domiciliaires
doivent offrir des garanties adéquates et suffisantes contre
les abus (CEDH, 25 février 1993, Funke c/ France, req.
n°10588/83, point 56)
 et que sont inacceptables les ingérences disproportionnées
par rapport au but légitime poursuivi (CEDH, 16 avril 2002,
Société Colas France et autres c/France, req. n°37971/97, point
49).
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Cas des saisies des correspondances avocat-client: vers
une évolution plus favorable aux entreprises?
 Violent ainsi les dispositions de l’art. 8 de la Convention EDH les saisies qui
revêtent « un caractère massif et surtout indifférencié » (CEDH, 25 février
1993, Miailhe c. France, req. n°12661/87, point 39).
 La Cour EDH a inclus dans le champ de l’art. 8 de la Convention le droit au
secret professionnel et, en particulier, le droit au respect de la
confidentialité qui s’attache aux relations entre un avocat et son client,
déjà protégé au titre des droits de la défense (CEDH, 20 juin 1988,
Schönenberg et Durmaz c/ Suisse, req. n°11368/85).
 La jurisprudence de la Cour de cassation est contraire à ces principes:
« Attendu qu'en l'état de ces énonciations, exemptes d'insuffisance comme de
contradiction, le juge a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions
conventionnelles invoquées ;
Que, d'une part, il relève que les fichiers informatiques ont été identifiés puis inventoriés
et que les boîtes de messagerie électronique, qui n'étaient pas divisibles, étaient
susceptibles de contenir des éléments intéressant l'enquête ;
Que, d'autre part, la société Vinci construction France n'invoque, parmi les documents
saisis qui émanent de ses avocats ou leur ont été adressés, aucune correspondance liée
à l'exercice des droits de la défense» ;
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 Solution hautement préjudiciable
 Même si l’ADLC ne peut pas faire état de ces pièces, elle peut en
prendre connaissance.
 A la lumière de ce qu’elle aura lu, elle peut avoir une toute autre ou
nouvelle appréciation du dossier.
 Sur la base de documents irrégulièrement saisis, l’ADLC peut
s’autosaisir d’une autre affaire.
 Elle aurait donc toute latitude pour exploiter irrégulièrement ces
pièces en contradiction avec l’art. 6 de la Convention ESDH
garantissant le droit au procès équitable. La garantie du procès
équitable exige donc l’exclusion de la saisie des documents hors du
champ de l’enquête.
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Vers une évolution plus favorable aux entreprises?
 La Cour d’appel de Paris a ordonné le 2 novembre 2010 une
expertise inédite afin de s’assurer:
 qu’il n’existe pas de méthode moins attentatoire aux droits des
entreprises que celle employée par l’ADLC,
 qui permette de parvenir aux mêmes résultats tout en protégeant
les droits effectifs de la défense.
 Cette expertise devra fournir tous les éléments permettant
« d’évaluer techniquement la possibilité de la saisie
sélective de messages dans la messagerie électronique
sans compromettre l’authenticité de ceux-ci ».
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 Le 10 mai 2011, la Cour d’appel de Paris a rejeté la demande
de l’ADLC de suspendre les opérations d’expertise ordonnées
le 2 novembre.
 Les opérations d’expertise se poursuivent.
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 D’un point de vue technique, il existe d’autres méthodes
conciliant efficacité et respect des droits de la défense
 La Commission Européenne et les Pays-Bas ont ainsi mis
en place une procédure efficace respectant pleinement les
droits de la défense.
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 La Commission Européenne
 Les agents de la Commission Européenne peuvent copier
l'intégralité du système informatique de l'entreprise pour
procéder à une sélection ultérieure. Les fichiers électroniques
saisis sont placés sous scellé, une copie de la saisie est remise à
l'entreprise visée.
 L'entreprise assiste à l'ouverture du scellé et la poursuite de la
sélection des fichiers électroniques en rapport avec le champ de
l'enquête. Recherches par mots-clefs ou logiciels Forensic.
 L'entreprise peut s'opposer à la saisie de documents couverts
par le secret professionnel. En cas de désaccord, le document est
placé sous scellé. Un recours permet d'obtenir une décision définitive
sur la nature protégée ou non du document.
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 Les Pays-Bas
 Procédure en trois étapes : sélection sur place, tri a posteriori, vérification par
l'entreprise.
 Les enquêteurs classent les fichiers électroniques sélectionnés selon deux catégories
- "within scope" ou "possibly out of scope". Un inventaire et une copie des fichiers
électroniques saisis sont remis à l'entreprise.
 Des experts informatiques indépendants procèdent à un premier tri des fichiers
électroniques ainsi saisis. Ils éliminent les éléments qui ne sont pas en rapport avec
l'enquête.
 Un agent en charge des questions du secret professionnel tri les fichiers
électroniques saisis. Un nouvel inventaire et une copie des fichiers ainsi sélectionnés
sont à nouveau remis à l'entreprise.
 L'entreprise dispose d'un délai en ce qui concerne les fichiers électroniques
couverts par le secret professionnel, pour émettre des observations sur les fichiers
électroniques lorsqu'elle estime que ceux-ci sortent du champ de l'enquête ou sont
couverts par le secret professionnel.
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III. Recommandations pratiques
Prévenir et gérer le déroulement des saisies
informatiques
Recommandations pratiques
 Les conséquences pratiques pour l’entreprise:
 aucune protection juridique:
 insécurité permanente concernant le contenu des supports
informatiques
 Qui peuvent faire l’objet de saisies dans leur intégralité
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 Que faire a priori?
 faire bon usage des messageries informatiques & outils
informatiques
 classer & archiver les documents
 supprimer les fichiers, vider les corbeilles des ordinateurs
 classer les documents couverts par la confidentialité des
correspondances dans un dossier à part
 tenir à jour une liste des avocats dont les noms peuvent être
utilisés pour une recherche par mots-clé:
→ cela permettra d’essayer de les exclure de la saisie les
documents où ils sont mentionnés
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 Que faire pendant l’OVS?
 Demander la communication des mots-clés de recherche
 Inviter les autorités de concurrence à utiliser les pouvoirs de
l’article 56 du Code de procédure pénale:
 procéder à une mise sous scellé provisoire
 revenir opérer une sélection des documents sur place.
 Faire des mentions/réserves au procès-verbal de saisie
 Recours systématiques
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 Que faire a posteriori?
 Aucun moyen de s’opposer pendant le déroulement de l’enquête
 Recours systématiques (mais voués à l’échec)
 Demande de restitution des documents saisis hors champ
 Solution dont se satisfait l’Autorité de la concurrence
 Solution imparfaite car pas de scellés fermés
 Recours non suspensifs
 L’Autorité a tout le loisir d’en prendre connaissance
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