Le magazine de Gebauer Stein Rechtsanwälte Avocats
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Janvier 2014 Droit du travail Droit commercial et droit des contrats Droit des sociétés Droit de la construction Droit des affaires Droit fiscal Droit des transports et de la circulation Droit des assurances Energies renouvelables Le magazine de Gebauer Stein Rechtsanwälte Avocats zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | de deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zw zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | de deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zw zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | de deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zw zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | de deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zw zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | de deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zw zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | de deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zwei | deux | zw 2 3 Sommaire Avant-propos Avant-propos page 3 Construire à l’international page 4 Attention à la Loi de 1975 ! page 8 L’affaire NSA page 11 Quelques précisions jurisprudentielles sur les prix de transfert page 12 Le droit applicable en matière de droit de la concurrence page 14 le placement de prédilection des Français page 16 Informations légales page 18 L‘assurance vie – Chers lecteurs, Notre ambition, avec cette nouvelle édition de la brochure Lexloi, n’est pas seulement de vous présenter des contributions, qui puissent susciter votre intérêt, relatives à des problématiques transfrontalières, mais nous vous proposons également un regard critique quant à des sujets d‘actualité, telle la polémique touchant l‘espionnage par la NSA, qui concerne la France tout aussi bien que l‘Allemagne. Dans cette brochure, nous lançons en outre notre premier „feuilleton“ avec le sujet „construire à l‘international“. Nous espérons que vous vous réjouirez autant que nous à la perspective de la seconde partie. En 2014, nous allons continuer à développer en permanence notre équipe franco-allemande d’experts. C’est dans cet esprit que nous vous souhaitons santé, bonheur et réussite pour l’année 2014. Nous nous réjouissons à la perspective de vous accompagner une nouvelle fois dans vos activités transfrontalières cette année. Ralf Gebauer - Rechtsanwalt - www.lexloi.eu 4 5 C eci peut être observé, alors même que les appels d’offres européens présentent d’avantage d’atouts que d’inconvénients pour le Maître d’Ouvrage ainsi que pour les entreprises. En particulier, l’ouverture de l’espace économique vers les pays de l’Est, ainsi que les possibilités souvent très intéressantes concernant le niveau des prix, représentent une alternative non négligeable à des appels d’offres purement nationaux. Volumes (en euros) dans le domaine de la construction la peur (infondée) du seuil de 5 millions d’euros, à la lumière de l’exemple des projets de construction sur le territoire allemand On constate régulièrement une appréhension, notamment de la part des Maîtres d‘Ouvrage, face au seuil, qu’on pourrait qualifier de « magique » des 5 millions d’euros. On relève parfois même que ces derniers tentent, de manière délibérée, de maintenir en deçà de ce seuil le montant du marché pour des prestations de construction. Source de données : FIEC 2010 Construire à l’international – Allemagne France Espagne Grande-Bretagne Italie Pays-Bas Pologne Suède Belgique Finlande Autriche Danemark Tchéquie Portugal Irlande Grèce Roumanie 0 50 100150200250 Cet article a pour ambition de vous présenter les principes, les particularités et les chances que représentent les appels d’offres européens au-dessus de ce qu’on appelle « les seuils , ceci à la lumière de l’exemple de projets de construction en Allemagne. Le but est également, par là même, de vous permettre d’appréhender en toute sérénité de telles opérations de construction. Même si les développements qui suivent s’adressent en première ligne aux Maîtres d’Ouvrage, le présent article est également destiné aux entreprises. En effet, l’expérience montre que les opérations de construction sont bien souvent appréhendées de manière trop unilatérale. Eu égard à l’objectif poursuivi en définitive par toutes les parties prenantes, soit la construction d’un ou de plusieurs ouvrages, toutes ces parties prenantes (Maîtres d’Ouvrage, entreprises et maîtrise d’œuvre) se trouvent, si l’on ose dire, dans le même bateau. Vous constaterez à plusieurs égards des points de convergence avec le droit national des marchés publics. En effet, un constat peut d’ores et déjà être fait: les principes fondamentaux régissant les deux procédures sont pour l’essentiel identiques, les différences visant certains points particuliers et ne concernant que des questions de détail. Les seuils : adjudication au niveau national ou au niveau européen ? A titre liminaire, on observera, que la procédure formelle européenne ne trouve à s’appliquer qu’à partir du moment où le marché atteint certains montants déterminés. Concrètement, il y a lieu de mettre en œuvre une procédure européenne dans l’hypothèse où le montant prévisible du marché, selon l’estimation du Maître d’Ouvrage public dépasse un « seuil » (§ 2 et 3 VgV combinés avec la directive 2004/18/CE, dans leurs versions respectivement en vigueur). En effet, dans cette hypothèse, on part du principe que le marché présentera un intérêt transfrontalier et qu’il sera significatif au regard du marché unique européen. Le seuil (HT) des prestations en matière de construction, à partir duquel une procédure européenne peut être mise en œuvre, a été fixé comme suit par règlement CE n° 1251/2011 du 30 novembre 2011 : Einfügen Le Grafik 2 - EU-Schwellenwert seuil européen actuel pour les prestations en matière de construction VOB/A partie 2 procédure ouverte procédure restreinte procédure négociée dialogue compétitif seuil européen pour les prestations de construction = 5.000.000 € appel d’offres public appel d’offres restreint passation de marchés de gré à gré VOB/A partie 1 Au-delà de ce seuil, c’est le droit issu des directives européennes qui trouve à s’appliquer, en-deçà c’est exclusivement le droit interne qui s’appliquera. Einfügen Grafik 3 - Deutsches Recht vs Europarecht Schéma synthétique de la procédure d’adjudication aux niveaux allemand et européen Valeurs des seuils sur le fondement du § 2 VgV en dessous du seuil en dessus du seuil droit allemand droit européen appel d’offres public procédure ouverte appel d’offres restreint procédure restreinte avec appel à concurrence sans appel à concurrence passation de marchés de gré à gré avec appel à concurrence sans appel à concurrence procédure négociée avec appel à concurrence sans appel à concurrence dialogue compétitif Source de données : Knowledge Fact 6 7 Il y a lieu de souligner à cet égard, que pour la détermination du montant du marché, c’est à l’évaluation du projet dans sa globalité qu’il convient de se reporter. Il n’est pas possible pour le Maître d’Ouvrage de contourner le seuil au moyen de divers appels d’offres, qui seraient spécifiques à des prestations partielles (cf. § 3 VgV). Un langage uniforme – Le mystérieux « code CPV » Afin de faciliter aux Maîtres d’Ouvrage, ainsi qu’aux entreprises postulantes, la participation à des appels d’offres « étrangers », il y a lieu d’utiliser, pour les appels d’offres européens les termes uniformes du règlement européen, appelés « codes CPV » (Common Procurement Vocabulary). De cette manière, la barrière de la langue est contournée et les prestations de construction font l’objet d’une description précise. A cet égard, les Maîtres d’Ouvrage ainsi que les entreprises doivent être particulièrement vigilants par rapport à des modifications éventuelles concernant les codes CPV. Le déroulement de l’ « appel d’offres ouvert » Nous souhaitons décrire ci-après, dans les grandes lignes, à la lumière de la procédure la plus usitée au niveau européen, soit l’ « appel d’offres ouvert » le déroulement d’une procédure d’appel d’offres européenne. A cet endroit, nous renonçons volontairement à procéder à une description plus détaillée et vous présenterons les différents points centraux et les différences par rapport au droit national dans des articles ultérieurs. L’objet des présents développements est la première étape de la procédure, qui est en même temps la plus importante : 1ère étape : Planification du projet et établissement de l’ensemble des pièces de l’appel d’offres La première étape constitue déjà, en quelques sortes, l’étape la plus importante, tant au regard de la procédure qu’au regard du projet lui-même. Cette étape constitue la pierre angulaire dans la perspective du déroulement ultérieur. Les points fondamentaux, qui la caractérisent, sont les suivants : • Calcul et planification pour l’ensemble de l’opération de construction par les soins du Maître d’Ouvrage • Etablissement des pièces techniques, notamment du cahier des charges par les soins de l’architecte • Préparation et établissement de l’avis de publication européen • Etablissement des pièces contractuelles (le « dossier de consultation ») par les soins d’un avocat Lors de cette étape il y a déjà lieu d’examiner des questions afférentes aux particularités nationales comme par exemple la décision de savoir s’il y a lieu de procéder à l’appel d’offres d’après des prix unitaires (ce qui est usuel en Allemagne) ou d’après des prix forfaitaires (comme c’est le cas en général à l’étranger) ceci dans le cadre d’une situation contractuelle présentant des éléments d’extranéité ; et il y a lieu de prendre en compte ces éléments dans les pièces contractuelles. A ce stade, la collaboration entre Maîtres d’Ouvrage, architectes et avocats est d’une importance fondamentale. Toutes ces parties prenantes doivent intervenir de concert et il est souhaitable qu’elles se soutiennent mutuellement, qu’elles échangent des informations Candidat / offrant Déroulement de la procédure ouverte/appel d’offres au niveau européen Etablissement des offres Questions des candidats et réponses Envoi de l’avis européen par le donneur d’ordre Réception des offres Délai des offres = 52 jours en principe Pouvoir adjudicateur © M. Tröschel, 2014 Le cas échéant prorogation du délai d’adjudication et du délai ferme - Clarification de questions préalables en matière d’adjudication (type d’adjudication … ) - tablissement de l’avis européen et du dossier de consultation Date de soumission Délai d’adjudication = 30 jours en principe Délai d’attente/information préalable = 10 jours/15 jours cf §19 EG VOB/A Vérification / évaluation des offres Délai d’adjudication et délai ferme § 10 EG alinéa 1, numéro 10 VOB /A Dans un délai de 48 jours : publication au JO européen Adjudication et qu’elles se concertent. Notre expérience montre au contraire, que cette collaboration peut se révéler plus problématique que l’on pourrait penser. Enfin, on donnera une illustration, à l’aide d’un exemple, les conséquences que peut générer une telle situation : L’architecte et l’avocat ne coordonnent pas suffisamment leurs interventions lors de la première étape. En dépit des instructions du Maître d’Ouvrage, selon lesquelles l’appel d’offres doit être exécuté selon le modèle des prix unitaires, l’architecte inclut continuellement dans son cahier des charges, selon son habitude, des termes qui laissent supposer qu’il s’agirait d’un marché à prix unitaires. Dans les pièces contractuelles, en revanche, l’avocat part du principe, sur le volet juridique, du modèle des prix forfaitaires. Au vu de cet exemple, on constatera que les conséquences de cette situation, au stade de l’exécution, seraient très dommageables. En effet, concrètement, on serait alors en présence de pièces contractuelles présentant des contradictions. Le risque serait alors, qu’en définitive, il soit considéré qu’il n’y a pas eu conclusion d’un marché à prix forfaitaire. Il ne sera pas non plus considéré, qu’un marché à prix forfaitaire a été conclu s’il y a, dans un premier temps, décomposition en fonction de prix unitaires et des volumes et que, lors de l’addition des différents postes, on procède simplement à un arrondi à la hausse ou à la baisse. Dans un tel cas, on considérera que l’intention des parties était de conclure un marché à prix unitaire, tout en accordant seulement une légère remise. Il n’y a pas non plus lieu à marché à prix forfaitaire si les parties conviennent d’un prix de principe impératif ou d’un prix approximatif. Il résulte de ce qui précède que les cahiers des charges doivent être contrôlés de manière approfondie d’un point de vue juridique en vue de détecter d’éventuelles incohérences au regard d’autres pièces contractuelles. Conclusion : Une fois que l’adjudication a eu lieu sur la base de pièces contractuelles erronées ou incomplètes, il est en général trop tard pour rectifier le tir. Les conséquences d’une telle situation impactent autant le Maître d’Ouvrage que les entreprises. Aussi, il y a lieu d’éviter une telle situation grâce à une préparation minutieuse des pièces contractuelles et à une rédaction contractuelle appropriée. www.lexloi.eu 8 9 La loi de 1975 relative à la sous-traitance prime sur le territoire français, quelle que soit la loi applicable au contrat. La sous-traitance dans les contrats internationaux : Attention à la Loi de 1975 ! L a Cour de Cassation, dans un arrêt très remarqué rendu le 30 novembre 2007 (Cass. ch. mixte, 30 nov. 2007 : JurisData n° 2007-041758 ; D. 2008, page 753, note W. Boyault, S. Lemaire) a répondu à la question controversée de la nature d’ordre public, au sens du droit international privé, de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Dans cet arrêt, rendu il y a maintenant quelques années mais dont l’importance demeure capitale, la Haute Juridiction a, n’hésitant pas à opérer un revirement de jurisprudence, estimé que « s’agissant de la construction d’un immeuble en France, la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, en ses dispositions protectrices du sous-traitant, est une loi de police », au sens du droit international privé. Cette solution l’a conduite à admettre, en l’espèce, l’action directe exercée par le sous-traitant en application de la loi française, alors que les contrats concernés étaient soumis à la loi allemande ignorant ladite action directe. Le sous-traitant peut, par conséquent, invoquer la loi de 1975, même si le contrat écarte son application au profit d’une loi étrangère. En l’espèce, le maître de l’ouvrage, une société française, avait confié à une société de droit allemand la réalisation d’une construction à usage industriel à Berre l’Etang dans les Bouches-du-Rhône. Cette dernière société avait à son tour sous-traité le lot « tuyauterie » à un sous-traitant français. Les deux contrats en cause, soit le contrat principal et le contrat de sous-traitance relevaient du droit allemand choisi par les parties. Dans l’affaire en cause, le sous-traitant impayé en raison de la procédure collective ouverte à l’encontre de l’entrepreneur principal, avait mis en cause le maître de l’ouvrage, qui n’avait pas tenu compte de son action directe. L a Cour de Cassation a relevé que le sous-traitant avait envoyé au maître de l’ouvrage la copie de la mise en demeure contre l’entrepreneur principal et demeurée infructueuse depuis un mois et a considéré que le sous-traitant avait été fondé à prétendre au paiement du Le sous-traitant solde de ses travaux auprès du maître de peut invoquer le l’ouvrage et que ce dernier n’aurait donc droit français pas du payer l’entrepreneur principal. Il y a lieu de revenir sommairement sur les circonstances ayant donné lieu à la décision précitée de la Cour de Cassation ainsi que sur les implications de cette décision concernant les contrats internationaux en matière de construction. L’action directe contre le maître de l’ouvrage a ainsi été reconnue en vertu de la loi de 1975, en tant que loi de police, nonobstant l’applicabilité du droit allemand. www.lexloi.eu 10 11 L’affaire NSA S’agissant d’apprécier la solution adoptée, on soulignera qu’à première vue les objectifs sociaux et économiques, qui ont justifié, en droit interne, la loi de 1975 conservent pleinement leur légitimité dans le cas de contrats internationaux. Par ailleurs, il convient d’éviter que la concurrence soit faussée. Pourquoi, par exemple, l’entrepreneur principal n’aurait-il pas à supporter la charge des garanties financières s’il recourt à un sous-traitant roumain, en soumettant le contrat de sous-traitance à une loi étrangère, alors qu’il supporterait ce poids s’il passait un marché avec un sous-traitant français ? Concernant la portée de l’arrêt précité, on retiendra ce qui suit : E n fixant comme critère d’application de la loi de police française « la construction d’un immeuble en France », l’arrêt précité de la Cour de Cassation retient un champ d’application spatial étendu pour ladite loi de police française. Concernant le champ d’application matériel de la loi de 1975, en tant que loi de police, celui-ci est également étendu, puisque cette législation se substituera à la loi du contrat concernant notamment l’obligation pour l’entrepreneur de faire accepter le sous-traitant et celle du maître de l’ouvrage de mettre en demeure l’entrepreneur principal de respecter ses obligations ou bien l’obligation pour l’entrepreneur de fournir une caution personnelle. Toutes ces dispositions sont d’une importance pratique considérable dans les rapports entre les différents intervenants à l’opération de construire. T outefois, de l’avis de certains auteurs, la loi de 1975 dans un contexte international n’est pas exempte de critiques. Ainsi, pour J.G. Betto (RDAI, 1999.411) : « La France bénéficie d’une solide position sur le marché mondial de la construction, en particulier dans le domaine des ouvrages complexes et des usines clés en main. Le droit français de la construction et spécialement la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance de travaux apparaissent toutefois comme un frein éventuel à la compétitivité des entreprises françaises ». Quelle que soit l’appréciation portée, il y a lieu de souligner que la sous-traitance est extrêmement importante dans le secteur de la construction en France. Pour les logements neufs et les maisons individuelles, elle peut concerner 60 à 100 % des ouvrages. D’autre part, le recours à des entreprises étrangères s’intensifie. Aussi, il est louable que la situation juridique quant au caractère de loi de police de la loi de 1975 ait été clarifiée par la Haute Juridiction. En outre, il était à craindre, avant la décision précitée de la Cour de Cassation, que la jurisprudence antérieure, en permettant d’écarter la loi de 1975 par le biais d’une clause relative à la loi applicable, génère un détournement du dispositif de protection des soustraitants mis en place par la loi française. Ce risque est à présent écarté. ou: Comment l‘avocat se retrouve plongé en pleine mythologie grecque I l semble qu’on puisse trouver sur Internet, pour un prix dérisoire, des logiciels permettant à tout un chacun d’espionner le téléphone portable de son épou(x) se, de son patron, de la partie adverse dans un litige et même d’un chef d’Etat. De tels logiciels permettraient d‘écouter vos – nos – conversations (soit toute conversation menée à proximité de l’appareil), même si nous ne sommes pas en train de téléphoner ou bien encore d‘activer la caméra, même si nous ne l’utilisons pas, d’établir un profil de nos déplacements, pour ne citer que quelques exemples, qui ne manquerons pas de choquer. Ce qui est inouï dans cette manière d’espionner, c‘est la facilité avec laquelle elle est mise en œuvre. Ce qui est frappant, c‘est la possibilité que toute notre vie quotidienne soit passée immédiatement au scanner. Le smartphone, qu‘on peut considérer comme un point de convergence rassemblant toutes les activités de l‘homme moderne, moyennant lequel il gère ses contacts, lit ses courriels, tient son agenda, ou – pour certains d‘entre nous – télécommande via caméra l’ouvre-porte de sa maison quand le postier sonne pour déposer un colis, le smartphone se révèle être un véritable cheval de Troie à partir duquel une personne malintentionnée ou un inconnu peut s‘introduire dans notre vie privée dans ses aspects les plus intimes. Ceci dit, chacun, y compris les entreprises, a des secrets, qui, en général, lui sont propres. Les avocats, à l’instar des prêtres et des médecins doivent en outre garder ceux de leurs clients. Ils sont tenus au secret professionnel. Quand vous nous consultez, vous avez droit à ce que le secret soit gardé sur toute information que vous nous confiez, de telle sorte que des tiers non autorisés n’en aient pas connaissance. Si un tiers devait s’emparer de cette information en attaquant notre serveur informatique ou votre téléphone mobile, il commettrait un délit. Les informations ainsi obtenues ne pourraient pas être exploitées dans le cadre d’une procédure judiciaire. Ceci était vrai au moins jusqu’au jour où un tribunal allemand a justifié comme étant un acte de légitime défense l’achat par l‘administration fiscale allemande de données personnelles subtilisées à une banque suisse. Mais même si la loi nous protège – vous, en tant que mandant, et nous, votre avocat –, vous n’aurez pas le sentiment que cette forme d’espionnage soit traitée de manière appropriée et satisfaisante par nos lois en vigueur. Car quel avantage tirerons-nous du fait que votre cocontractant n‘était pas en droit de vous espionner, si c‘est précisément ce qu‘il a fait pendant tous les pourparlers ? Le droit civil en vigueur, vous donne-t-il la faculté de contester la validité du contrat pour vice de consentement, à savoir l’erreur, le dol ou la violence ? La réponse est négative. Le contrat est-il illicite parce que l’espionnage est illégal ? La réponse, encore une fois, est négative. N’oublions pas à cet égard que nous n’apprendrons, en règle générale, jamais que nous avons été espionnés et que, par conséquent, nous ne savons pas quand et si nous l’avons été. L a solution ne sera malheureusement pas apportée par le droit seul. Il faudrait des mesures pratiques. Toutefois, les expédients à notre portée – faute actuellement de moyens techniques plus élaborés – semblent assez extravagants. En effet, quelle impression donnerions-nous, à savoir les avocats, si nous nous astreignions à laisser nos téléphones mobiles au vestiaire en entrant au cabinet ? Et si nous demandions à vous, clients, de faire de même le jour du rendez-vous ? Que dirait-on enfin si nous laissions systématiquement nos portables dans la voiture lors d’une réunion à l’extérieur ? Ou si nous rendions nos interlocuteurs continuellement attentifs aux risques et conséquences de la présence de tablets et d’autres outils du même acabit en réunion ? Voici donc le drame des avocats après le voyage de M. Snowden à Moscou ! Mais soyons sérieux. Il faut bien admettre que le sujet n’est pas complètement inédit et la façon pour s’y prendre non plus. Depuis l’arrivée des ordinateurs dans nos bureaux, tout cabinet qui se respecte sait apprécier une bonne vieille machine à écrire … qui continue à rendre de bons services lorsqu’une information est telle qu’on ne peut la partager avec autrui ! www.lexloi.eu 12 13 Quelques précisions jurisprudentielles sur les prix de transfert 2013 a été l‘année des élections parlementaires en Allemagne. Par conséquent, il ne fallait pas s‘attendre à la réalisation de grands projets législatifs. La Cour des Finances a cependant comblé ce vide en rendant quelques arrêts très intéressants pour des entreprises ayant une activité internationale. Nous citerons ici deux de ces arrêts. I l y a lieu d’évoquer notamment un arrêt rendu déjà en 2012 (BFH, I R 75/11, 11.10.2012), mais qui mérite tout de même notre attention dans la mesure où il est d’une importance considérable aussi pour l’avenir. Sans vouloir prétendre qu’on puisse à ce jour observer dans les arrêts du BFH une tendance à sanctionner les dispositions dites de treaty override existant en droit allemand (c’est-à-dire des dispositions en droit allemand qui dépassent les conventions fiscales internationales conclues par l’Allemagne en y ajoutant, de manière unilatérale, des conditions supplémentaires) il est néanmoins clair que la Cour coupe ici une nouvelle fois l’herbe sous le pied de l’administration fiscale. Auparavant, la directive 36 (KStR 36) des directives relatives à l’impôt sur les sociétés permettait à l’administration fiscale allemande de redresser une société allemande au motif d’une distribution déguisée de dividendes en vertu de l’article 8, alinéa 3, phrase 2 de la loi sur l’impôt sur les sociétés, lorsqu’une convention écrite relative au prix payable pour une prestation d’un associé de la société faisait défaut. Il en allait de même si une convention écrite n’était valable en vertu du droit civil, n’était pas claire et non équivoque ou n’était pas conclue préalablement à l’exécution du contrat. En l’espèce, une société à responsabilité limitée allemande avait conclu, avec sa société mère néerlandaise, une convention orale relative à la rémunération de prestations effectuées par la mère. Ladite convention avait été conclue fin 2003. Ce n’est que fin 2004 qu’un contrat écrit a été établi entre les parties avec effet rétroactif au 1er janvier 2004. Malgré la réalité non contestée de la prestation et malgré une contrepartie respectant le principe des arm’s length prices, l’administration a redressé la société allemande en augmentant le bénéfice de celleci du montant des rémunérations payées à sa mère néerlandaise. Ce redressement avait pour seul motif le fait que le contrat n’a été signé qu’après exécution des prestations en question. La Cour des Finances a mis fin à cette pratique de l’administration fiscale en écartant les conditions posées par KStR 36 là où une convention fiscale prévoyant une disposition proche de celle de l’article 9, alinéa premier de la convention modèle OCDE existe. Ceci dit, l’article 9, alinéa premier règle la répartition des bénéfices relatifs aux affaires conclues entre entreprises liées résidant l’une dans l’un et l’autre dans l’autre Etat contractant. L a convention fiscale franco-allemande contient un article qui peut être rapproché de l’article 9 de la convention modèle OCDE. C’est le cas aussi pour beaucoup d’autres conventions conclues par l’Allemagne. Ainsi, l’arrêt de la Cour des Finances représente une véritable avancée pour toute société étrangère ayant une filiale allemande, car pour nombre entre elles le seul retard dans la fixation du contrat par écrit ne sera plus une cause de redressement de la filiale, ni d’ailleurs l’absence ou l’invalidité de clauses contractuelles relatives aux délais, pénalités ou au droit applicable par exemple. Aussi, des modifications rétroactives des prix de transfert en fin d’année, faites généralement en considération de l’évolution des affaires au cours de l’exercice écoulé, ne devraient plus poser problème. Correspondant parfaitement à la réalité économique, ceci répondrait aux intérêts des entreprises. Autant cet arrêt est le bienvenu, autant il faut cependant être conscient de ses conséquences. On doit notamment s’attendre à ce qu’à l’avenir les services des impôts s’attaqueront davantage au contrôle des prix mêmes. Par conséquent, la justification de leur fixation, à savoir de la méthode choisie, des risques encourus et des fonctions respectives des entreprises au sein du groupe verra son importance s’accroître. Mais qui dit documentation, dit d’abord contrat. Ainsi, la rédaction de bons contrats sera plus importante que jamais. D ans un autre arrêt relatif aux prix de transfert datant du mois d’avril 2013 (BFH, I R 45/11), la Cour des Finances a décidé que l’obligation faite aux entreprises allemandes entretenant des relations d’affaires avec des entreprises étrangères étroitement liées (cf. article 90, alinéa 3 Abgabenordnung) à établir une documentation relative à leurs prix de transfert, était conforme au droit européen. Notamment la liberté de prestation de services au sein de l’Union européenne ne serait pas violée. Même si l’obligation de justification constituait indéniablement, selon la Cour, une restriction de ladite liberté puisque seraient systématiquement concernées les seules entreprises entretenant des relations d’affaires avec l’étranger, elle serait justifiée par l’intérêt public dans un contrôle fiscal efficace.L’administration ne disposerait, en effet, d’aucun moyen moins contraignant qui permettrait d’atteindre cet objectif. Notamment l’entraide administrative ne représenterait pas un tel instrument puisque l’administration étrangère serait aussi obligée de s’adresser, aux fins de son enquête, à l’entreprise sise sur son territoire. non d’une participation de 25% ou plus dans le capital du cocontractant. Pire encore : La participation indirecte d’une tierce personne suffit, selon elle, à établir ce lien étroit. C’est notamment le cas dans des groupes de sociétés dans lesquels une société holding crée le lien entre deux sociétés sœurs. En l’espèce, la Cour se retrouvait face à l’organigramme suivant : Grafik Lux Holding La situation était particulière dans la mesure où la Lux 100obligée % (≥ 25 %) 100 % 25 %)Fonds dans le cadre S.A. s’était vis-à-vis du(≥Lux Lux AG Lux S.A. « Lien étroit » 100 % (≥ 25 %) Gestion de titres Lux Fonds (Fonds commun de placement) GmbH d’un contrat de gestion de titres. L’existence dudit contrat avait soulevé la question de savoir si les obligations qui en découlaient pour la Lux S.A. avaient vocation à rompre le lien étroit établi entre la Lux AG et la GmbH. La Cour des Finances a répondu par la négative en explicitant que l’existence d’obligations contractuelles ne pouvait pas faire disparaître un lien étroit établi, par définition, par une participation capitalistique. On ne saurait pas exclure notamment que la Lux S.A. agisse dans le seul intérêt de la Lux AG en violant ses obligations à l’égard du Lux Fonds. En ce cas, la Lux S.A. s’exposera, bien sûr, à une demande en dommages et intérêts de la part du Lux Fonds, mais l’affaire s’arrêtera là. Cette analyse de la Cour ne peut guère surprendre, même si l’un ou l’autre observateur étranger s’étonnera de voir juger un tribunal allemand sur la question de la conformité d’une norme allemande avec le droit européen sans soumettre la question à la Cour européenne de la Justice. En Allemagne, ce n’est pas une surprise et le public allemand aura ainsi plutôt tendance à se tourner vers un autre aspect de l’arrêt. En dehors de l’euro-conformité du devoir de documentation, la Cour s’est prononcée sur la notion du « lien étroit » au sens de l’article 1, alinéa 2 Außensteuergesetz. Selon elle, le seul critère à prendre en considération est en effet le lien capitalistique existant entre les entreprises en question, à savoir l’existence ou www.lexloi.eu 14 15 En outre, le BGH s’est prévalu de manière corrective, des particularités du marché d’origine - français - des parties pour trancher l’affaire en définitive . L’entreprise Perrier avait indiqué qu’elle faisait de la publicité en France depuis 20 ans déjà avec ce slogan. Dans la mesure où ce slogan n’a pas été contesté sur le marché d’origine de l’entreprise, le BGH a considéré qu’accorder le droit à Perrier de faire de la publicité de cette manière également sur le marché allemand serait conforme aux intérêts légitimes de Perrier, intérêts considérés comme étant dignes de protection. C ette opposition entre, d’une part le droit étranger applicable, soit en l’espèce le droit allemand et, d’autre part, la prise en compte nécessaire des particularités de l’Etat d’origine a été reprise en 2007 par le règlement ROME II de l’Union Européenne. En effet, le règlement ROME II retient lui aussi comme principe Le droit applicable en matière de droit de la concurrence L’objectif poursuivi par le droit de la concurrence est de garantir le jeu de la concurrence et par là-même d’assurer un fonctionnement adéquat du marché. C’est pour cette raison, que dans le cadre de l’appréciation, à la lumière du droit de la concurrence, du comportement des entreprises, la question qui se pose en priorité est celle de l’identification du marché concerné. C e principe du droit de la concurrence se reflète également dans la question du droit applicable dans le cadre d’activités transfrontalières. En la matière, c’est « le principe du lieu de situation du marché » qui prévaut. Dans cette hypothèse, le droit applicable est celui du lieu où se situe le marché, étant précisé que le lieu de situation du marché est le lieu où les actions publicitaires sont censées exercer leur effet sur le client, nonobstant le fait qu’en définitive la vente aura le cas échéant lieu ailleurs. En conséquence de ce qui précède, il y a lieu d’appliquer le droit français à des actions publicitaires d’une entreprise allemande dépourvue d’établissement en France, lesquelles sont mises en œuvre directement à la frontière allemande et qui sont destinées au territoire français, étant donné que les actions publicitaires en question ciblent les clients français. A cet égard, le fait que les affaires se réalisent en définitive en Allemagne n’est pas déterminant en ce qui concerne l’appréciation des actions publicitaires. La société de distribution allemande de l’entreprise Perrier a fait de la publicité dans les années 80 avec le slogan « le champagne parmi les eaux minérales ». La fédération des producteurs de champagne a engagé une action judiciaire contre ces agissements, en arguant de ce qu’il serait ainsi porté atteinte à l’appellation d’origine « champagne » et en soutenant notamment que cette appellation « champagne » perdrait son caractère distinctif du fait de cet amalgame avec les eaux minérales. Ce litige fut tranché par les juridictions allemandes, ce qui a donné l’occasion au BGH (la Cour fédérale de justice) de poser sans ambiguïté comme principe que le droit allemand aurait également été applicable si la société-mère du groupe « Perrier » avait été partie au litige. Dans cette configuration, deux entreprises françaises auraient été en litige devant les juridictions allemandes concernant du droit allemand étant donné que le marché allemand était concerné. fondamental le principe du lieu de situation du marché. Toutefois, si les seules entreprises concernées ont toutes deux leur siège situé dans le même Etat de l’Union Européenne, alors le droit dudit état trouve à s’appliquer, à moins qu’existe manifestement un lien plus étroit avec un autre Etat. Dans le cas Perrier précité, s’il survenait aujourd’hui un litige entre les deux entreprises françaises, le droit français de la concurrence trouverait à s’appliquer en présence de deux entreprises françaises et dans la mesure où il y aurait lieu de prendre en compte les particularités du marché d’origine des entreprises. Internet Les diffusions par le biais d’internet peuvent par hypothèse être consultées mondialement en tous lieux. A cet égard, « le lieu de situation du marché » doit être défini avec une grande précision : le lieu de situation du marché est le lieu où les actions publicitaires sont censées exercer leur effet sur le client. En matière de commerce électronique, la détermination de cet élément est particulièrement importante en vue de la détermination du lieu de situation du marché, étant donné qu’à défaut le principe du lieu de situation du marché conduirait à des conséquences incontrôlables et que chaque diffusion par le biais d’internet serait soumise simultanément à tous les systèmes juridiques na- tionaux des différents Etats. Aussi, dans le domaine du commerce électronique, le marché est localisé dans les Etats dans lesquels la mesure promotionnelle produit ses effets conformément à la destination prévue. Il y a notamment lieu d’admettre l’existence d’effets conformément à la destination prévue au regard de la langue utilisée et de la conversion de devise. Parallèlement, l’Union Européenne a, en 2000, également facilité aux entreprises le franchissement virtuel des frontières grâce à la Directive relative au commerce électronique. En vertu de cette Directive, en matière de droit de la concurrence, c’est le principe du pays d’origine qui trouve à s’appliquer concernant l’activité exercée par le biais d’internet. Dans la mesure où il résulte parallèlement de la Directive, que cette dernière n’a pas pour vocation de poser de règles concernant le droit applicable, les juristes s’interrogent, depuis l’introduction du principe du pays d’origine sur l’articulation entre ce principe et le principe du lieu de situation du marché. A présent, la réponse sur ce point a été donnée par la CJCE à l’occasion d’une question préjudicielle que lui a posé le BGH fin 2011 : la CJCE a estimé que le principe du pays d’origine constituait un correctif au principe du lieu de situation du marché. Serait déterminant pour la détermination du droit applicable le principe du lieu de situation du marché, étant précisé qu’en même temps on devrait s’assurer de ce que le fournisseur agissant en matière de commerce électronique ne soit pas soumis à des règles plus strictes que celles prévalant dans son Etat d’origine. Cette solution a lieu d’être appréciée de manière nuancée, mais doit, en tout état de cause, être saluée quant à ses conséquences. Même si, en raison de cette solution, tous les acteurs du marché ne sont pas soumis aux mêmes règles, il y a lieu de constater qu’au sein du marché intérieur de l’Union Européenne les activités transfrontalières s’en trouvent facilitées . Dans le cadre du processus d’harmonisation et de rapprochement des systèmes juridiques, les différences de traitement seront également réduites. En même temps, l’activité d’une entreprise est, idéalement, déjà conforme à la règlementation de l’Etat d’origine, dans la mesure où cette entreprise est déjà active sur le territoire dudit Etat. La décision de passer les frontières est facilitée par le principe du pays d’origine, étant donné que les dispositions plus sévères ne trouvent pas application mais qu’en même temps l’entreprise profite d’allègements. Internet représente sans doute le moyen le plus aisé d’exercer une activité transfrontalière et représente par là même, pour des petites et moyennes entreprises, une démarche en direction du marché unique, laquelle démarche est encore facilitée par l’application du principe du pays d’origine. www.lexloi.eu 16 17 L‘assurance vie – le placement de prédilection des Français A l‘heure actuelle, il est difficile de trouver le placement approprié au vu des taux d‘intérêts peu élevés. En Allemagne, ceci se traduit actuellement par un taux d‘épargne inhabituellement faible, à hauteur de 8,5% du revenu disponible. L es Français, en revanche, avec un taux d’épargne à hauteur de 16% de leurs revenus disponibles, se montrent toujours enthousiastes face à l’épargne. L’assurance vie est le grand favori de la catégorie des investissements financiers. Elle se classe cependant derrière les investissements immobiliers, qui représentent environ les deux tiers des investissements des Français. Le bien immeuble utilisé en propre joue ici un rôle significatif, cependant le taux de propriété immobilière, c’està-dire le pourcentage de la population étant propriétaire des murs de sa résidence, se trouve encore, avec 68%, en deçà de la moyenne européenne, à hauteur de 71%. A l’heure actuelle, en France, l’atmosphère économique est peu enthousiaste, ce qui a des répercussions sur le marché immobilier. Les acheteurs intéressés se comportent de manière attentistes et observent le marché avec réserve, en particulier au regard de l’évolution des prix. L’assurance vie profite à l’heure actuelle de cette évolution. Elle constitue la forme d’investissement de prédilection des Français. L’engouement pour celle-ci concerne principalement les intérêts du capital investi ainsi que sur le traitement fiscal privilégié de cet forme d’investissement. La couverture concrète du risque de décès passe ainsi au second plan. Le taux d’intérêt garanti dans le cas de l’assurance vie était, les dernières années, en baisse aussi bien en France qu’en Allemagne mais avait atteint en 2012, avec un taux moyen de 2,9% et en 2013 un taux attendu de 2,6% à 2,65%, un niveau de taux d’intérêt demeurant compétitif. En comparaison, il faut noter qu’Allemagne, le taux d’intérêt minimum fixé pour les nouveaux contrats d’assurance vie s’élève à 1,75% depuis début 2012. Cependant, en France, ces dernières années, il a été question de manière récurrente de la préservation des avantages fiscaux concernant les placements d’assurance vie, ce qui a notoirement accru l’intérêt pour ce type d’investissement. Le gouvernement français a confirmé cette tendance en annonçant son intention de maintenir la plupart des avantages fiscaux. L e gouvernement socialiste s’est cependant montré pour ceux qui étaient investis dans des domaines écomoins enthousiaste du fait qu’à son avis, une part nomiques particuliers. Cet avantage fiscal n’a cependant trop faible du capital investi dans les contrats d’as- pas été maintenu dans le cadre du marché intérieur européen. Par conséquent, l’investissement surance vie profite à l’économie frandans des actions d’entreprises ayant çaise. Selon un rapport élaboré par des Les assureurs appe- leur siège dans l’Union européenne députés socialistes, 4% seulement des lés à investir dans devait être également avantagé fiscaleactifs des assureurs seraient investis sous forme d’actions d’entreprises franl’économie française ment, sans pouvoir exclure une fuite des capitaux vers d’autres pays européens. çaises. La majeure partie des capitaux investis auprès des assureurs le serait dans des emprunts bancaires ou d’Etat ainsi que dans Il faut à présent attendre afin de savoir comment la nouvelle loi tentera d’obliger à investir dans l’économie frandes actifs immobiliers, dont une partie à l’étranger. çaise sans se heurter au droit européen. Afin de changer cela et de pallier la faiblesse de la croissance économique interne française, le Président François Hollande a décider d’un projet de loi qui aurait pour but de renforcer l’obligation des assureurs d’investir leurs fonds dans l’économie française. Il ne s’agit pas là d’une idée nouvelle. Déjà en des temps plus anciens, les fonds placés sous forme d’assurance vie étaient fiscalement traités de manière privilégiée, www.lexloi.eu 18 Et pour terminer … Nous souhaiterions, si tant est que vous n’ayez pas directement ouvert notre magazine à la dernière page mais lu l’un ou l’autre des articles, vous signalez que notre magazine n’a pas pour objet de prodiguer des conseils juridiques et ne peut en aucun cas se substituer à de tels conseils. Chaque cas d’espèce est unique, tout comme les conseils juridiques correspondants. Si toutefois nous avons réussi à susciter votre intérêt concernant certains risques, certaines évolutions marquantes ou même tout simplement des sujets intéressants, alors ce numéro du magazine Lexloi aura répondu à son objectif. Nous nous réjouissons d’ores et déjà de vous présenter le prochain numéro de notre magazine et espérons que vous partagez notre enthousiasme. 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