Le processus legislatif ayant permis l`arrivée des MVNO en france

I NSTITUT DE RECHERCHE ET D 'ETUDES EN DROIT DE L 'INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION
Chronique
Télécommunications
14 novembre 2006
Le processus legislatif ayant permis
l’arrivée des MVNO en France
Par Gilles Galeron
Etudiant en Master Recherche Droit des Médias
INTRODUCTION
Le 8 juillet 2004, le marché français de la téléphonie mobile a connu une petite
révolution en accueillant en son sein des opérateurs d’un nouveau genre : les opérateurs
virtuels de téléphonie mobile.
Plus communément dénommés MVNO (pour Mobile Virtual Network Operators), les
opérateurs virtuels sont des opérateurs de téléphonie mobile « qui ne disposent pas de leur
propre réseau radio et qui utilisent celui de l’un des trois opérateurs historiques (Orange,
SFR ou Bouygues Télécom) en leur achetant des minutes de conversation en gros » 1 . Les
MVNO sont donc des opérateurs qui proposent une offre de téléphonie mobile, alors qu’ils ne
possèdent pas de spectre de fréquence propre. C’est pour cette raison qu’ils sont qualifiés de
« virtuels ».
Après l’arrivée de Debitel, premier opérateur virtuel apparu sur le marché français le 8
juillet 2004, les offres de ce type se sont multipliées. Ainsi, de nombreuses sociétés se sontelles lancés dans l’aventure de la téléphonie mobile. Certaines d’entre elles développent ces
offres de téléphonie en parallèle de leur activité originaire et principale. C’est le cas notament
de la société Virgin qui a rejoint le cercle des opérateurs virtuels français le 4 avril 2006 en
créant Virgin Mobile 2 , ou encore des enseignes de la grande distribution Auchan et
Carrefour. On dénombre actuellement douze MVNO sur le marché français de la téléphonie
mobile 3 .
Même si, à ce jour, ces nouvelles offres « ne captent que 2 % du marché » du mobile 4 ,
elles ont le mérite d’accentuer la concurrence dans un secteur que se partageaient, depuis
l’avènement de la téléphonie mobile, les trois opérateurs historiques. Notons, à ce titre, que
certaines offres de téléphonie, autre que celles provenant de ces opérateurs historiques et qui
sont apparues avant l’arrivée des MVNO, ne sont pas l’œuvre d’opérateurs virtuels. Il s’agit
en réalité d’accords de licences de marques. Ces derniers sont des accords passés entre une
société et un opérateur historique dans le but de proposer une nouvelle offre liée à une marque
(celle de la société qui s’associe à l’opérateur). C’est le cas notament de M6 Mobile qui s’est
associée à Orange pour proposer une offre ciblée vers les jeunes consommateurs, ou encore,
l’offre conjointe de TF1 et Bouygues Télécom dénommée TF1 Mobile. Ces accords ne sont
pas des accords de type MVNO car dans ce cas, l’offre reste gérée par l’opérateur de
1
www.arcep.fr, « Les opérateurs mobiles virtuels (MVNO) », 19 septembre 2006.
www.journaldunet.com, « Virgin Mobile lance un MVNO consumériste », 4 avril 2006.
3
www.arcep.fr, « Les opérateurs en France », 24 octobre 2006.
4
www.journaldunet.com, « Parc mobile : les MVNO en dessous du million de clients », 8 novembre 2006
2
2
téléphonie mobile
5
. Les MVNO, quand à eux, proposent à leurs clients des offres
indépendantes qu’ils gèrent eux-mêmes, l’accord passé avec les opérateurs historiques se
limitant uniquement à l’achat de minutes en gros.
La France n’est pas le premier pays à avoir accueilli les MVNO dans son marché de la
téléphonie mobile. À titre d’exemple, l’offre Virgin Mobile, précédemment citée, est présente
sur le marché anglais depuis 1999 6 . La France accuse donc un retard de quelques années
concernant l’apparition d’opérateurs virtuels dans le secteur des télécommunications. Ce
retard semble en apparence comblé quand on sait que les MVNO ont connu une croissance de
37 % du nombre de leurs abonnés pour le troisième trimestre 2006 7 .
Quel processus législatif a permis à la France de rattraper son retard en ce qui
concerne l’avênement et le développement durable des MVNO sur le marché de la téléphonie
mobile ? En effet, si aujourd’hui les MVNO sont admis dans la législation française, il n’en a
pas toujours été ainsi. Le monopole détenu par les opérateurs principaux de téléphonie mobile
et la législation en vigueur, ont longtemps fait obstacle à l’apparition, sur ce marché,
d’opérateurs virtuels de téléphonie mobile ( I ). Il aura fallu attendre la transposition de la
directive communautaire dite « Paquet télécom »
8
par les lois des 21 juin et 9 juillet 2004,
pour que les MVNO soient légalement admis dans le secteur des télécommunications ( II ).
5
www.journaldunet.com, « MVNO, un modèle économique en question », 12 juin 2006.
www.journaldunet.com, « Virgin Mobile lance un MVNO consumériste », 4 avril 2006.
7
www.journaldunet.com, « Parc mobile : les MVNO en dessous du million de clients », 8 octobre 2006.
8
Directive n° 2002/19/CE du 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux
ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion.
6
3
I- LE REJET DES MVNO AVANT LA TRANSPOSITION DE LA
DIRECTIVE « PAQUET TELECOM ».
Le régime juridique des télécommunications s’appliquant avant la transposition de la
directive « Paquet télécom » en droit français, ne permettait pas aux MVNO d’apparaître sur
le marché français. En effet, certaines définitions prévues dans le code des postes et
télécomunications excluaient la possibilité pour les opérateurs virtuels de proposer à leurs
clients une offre indépendante de celle de leur fournisseur.
1- Un régime juridique défavorable aux MVNO.
La réglementation en vigueur avant les lois des 21 juin et 9 juillet 2004 transposant la
directive « Paquet télécom », a permis aux opérateurs historiques de téléphonie mobile de
garder leur monopole dans ce secteur d’activité. En effet, la directive qui s’appliquait alors 9 ,
imposait aux Etats membres une définition de l’interconnexion entre opérateurs qui permettait
aux opérateurs déjà installés sur le marché, de refuser la conclusion d’accords de MVNO.
Ainsi, l’article L. 32 (9°) du code des postes et télécommunications transposant cette ancienne
directive, disposait- il que : « On entend par interconnexion les prestations réciproques
offertes par deux exploitants de réseaux ouverts au public qui permettent à l'ensemble des
utilisateurs de communiquer librement entre eux, quels que soient les réseaux auxquels ils
sont raccordés ou les services qu'ils utilisent ». Cela signifiait qu’ un opérateur virtuel ne
pouvait pas se prévaloir du régime de l’interconnexion, car fournissant à ses clients une offre
strictement indépendante de celle de l’opérateur principal.
Á défaut fournir des prestations réciproques de celles des opérateurs auxquels ils se
seraient connectés, les MVNO se voyaient refuser l’entrée du marché de la téléphonie mobile.
Cette définition de l’article L. 32 (9°) était ainsi à l’origine du refus des opérateurs déjà en
place, d’accorder des interconnections avec les opérateurs virtuels. La position de l’Autorité
de Régulation des Télécommunications était , à l’époque, d’effectuer une stricte application de
la loi, ce qui revenait à empêcher les interconnexions entre les opérateurs historiques et les
prétendants à devenir des opérateurs virtuels.
2- La sticte application de l’ancien régime juridique par l’ART.
9
Directive n° 97/33/CE du 30 juin 1997 relative à l’interconnexion dans le secteur des télécommunications.
4
La décision de l’Autorité de Régulation des Télécommunications (aujourd’hui appelée
ARCEP) du 17 décembre 2002
10
, qui concernait un différent opposant les sociétés Télé 2
France SA et Orange France, est significatif de la stricte application de la définition de
l’interconnexion en vigueur à l’époque. Ce litige concernait le rejet par la société Orange, de
l’accord de MVNO que lui proposait la société Télé 2. Il s’agissait, pour cette dernière, de
fournir au public une prestation de service de téléphonie mobile de type MVNO
indépendante de celle d’Orange. Après le rejet de cet accord par Orange, Télé 2 a demandé à
l’ART de se prononcer sur ce litige.
Selon Télé 2, l’accord de MVNO proposé à Orange constituait bien une convention
d’interconnexion. Le refus de la société Orange devait donc être interprété comme un échec
de négociation contrevenant au code des postes et télécommunication. En effet, celui- ci
imposait aux opérateurs dits classiques de conclure des accords d’interconnexion « dans des
conditions objectives, non discriminatoires, transparentes et orientées vers les coûts, reflétant
l'usage effectif de son réseau »
11
. La société Orange, quand à elle, a soulevé l’incompétence
de l’ART pour régler ce litige, au motif que l’accord refusé ne constituait pas un accord
d’interconnexion mais une prestation d’itinérance. La prestation d’itinérance consistait en
l’espèce pour Orange, à acceuillir les clients de Télé 2 sur son réseau. Or selon Orange, ce
type de prestation ne figurait pas dans le code des postes et télécommunications, ce qui
empêchait l’intervention de l’ART pour régler le litige.
La décision de l’ART fût de reconnaître que la prestation que proposait Télé 2 ne
pouvait pas constituer « une prestation d’interconnexion au sens du 9° de l’article L. 32 du
code des postes et télécommunications, notamment au regard du critère de réciprocité des
prestations »
12
. L’ART a ainsi reconnu qu’une prestation d’itinérance n’entrait pas dans le
champ de la définition de l’interconnexion telle que prévue par le code des postes et
télécommunications. En faisant une stricte application de la loi, l’autorité a donné raison à
Orange et a également réduit les chances des opérateurs virtuels, de pénétrer le marché
français de la téléphonie mobile. Les opérateurs classiques, c'est-à-dire SFR, Orange et
Bouygues Télécom, pouvaient donc refuser librement les accords de MVNO en raison de
l’incompatibilité de ces derniers avec la définition légale de la prestation d’interconnexion.
Néanmoins, l’ART dans sa décision, a encouragé l’arrivée des MVNO sur le marché
des télécommunications. En effet, l’autorité a précisé que la transposition à venir de la
10
Décision n° 02-1192 de l’Autorité de Régulation des Télécommunications du 17 décembre 2002.
Articles L. 34-8 et L. 36-7 du code des postes et télécommunications avant la transposition de la directive
« Paquet télécom » en droit français.
12
Décision n° 02-1192 de l’ART du 17 décembre 2002.
11
5
directive «Paquet télécom » allait permettre « une éventuelle intégration d’activité de type
MVNO dans la dynamique du marché du mobile »
13
. Cette intégration devint effectivement
possible grâce à l’adoption des lois des 21 juin et 9 juillet 2004 qui transposèrent cette
directive et instaurèrent le régime juridique actuel des MVNO.
II- LA REGLEMENTATION ACTUELLE FAVORABLE AUX MVNO.
En transposant la directive « Paquet télécom » par les lois des 21 juin et 9 juillet
2004, le législateur a permis l’entrée des MVNO sur le marché français des
télécommunications. Cette directive « organise la libre concurrence dans l’accès aux réseaux
de communications électroniques, ainsi que les mécanismes de protection des consommateurs
finals » 14 . Elle prévoit notament, à son article 4, « l’obligation pour les opérateurs de réaliser
des interconnexions réciproques ».
1- De nouvelles définitions favobles aux MVNO.
Les lois des 21 juin
15
et 9 juillet 2004
16
ont introduit en droit français la notion de
convergence et ont remplacé le terme « télécommunications » par celui de « communications
électroniques », qui comprend « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de
signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électromagnétique »
17
. En matière de
communications électroniques, la convergence « postule une unité des réseaux dans la
mesure où ceux-ci se despécialisent pour former un ensemble commun » 18 .
Ces modifications légales ont eût un impact dans la définition de l’interconnexion et
ont donc précipité l’émmergence des MVNO en France. L’interconnexio n se définie
désormais à travers la notion d’accés qui est : « Toute mise à disposition de moyens,
matériels ou logiciels, ou de services, en vue de permettre au bénéficiaire de fournir des
services de communications électroniques »
19
. L’interconnexion est donc désormais un type
spécifique d’accés qui n’impose pas aux opérateurs virtuels de proposer des prestations
réciproques. Ces dernières ont ainsi disparu de la définition de l’interconnexion proposée par
le 9° de l’article 2 de la loi du 9 juillet 2004. L’interconnexion se définit aujourd’hui, comme
13
Décision n° 02-1192 de l’ART du 17 décembre 2002.
Directive n° 2002/19/CE du 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et
aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion.
15
Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique parue au Journal Officiel du 22
juin 2004.
16
Loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications parue au Journal Officiel du 10 juillet 2004.
17
Article 2-1° de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004.
18
www.elenby.com, « Les MVNO menace en vue pour les opérateurs établis ? », 26 octobre 2005.
19
Article 2-8° de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004.
14
6
« la liaison physique et logique des réseaux ouverts au public exploités par lee même
opérateur ou un opérateur différent ».
Ces nouvelles définitions permettent donc aux MVNO d’acquérir le statut d’opérateurs
de téléphonie mobile. D’autres dispositions, quand à elles, concernent particulièrement les
opérateurs dits « historiques » de la téléphonie mobile.
2- Les obligations incombant aux opérateurs historiques.
Pour contrer la résistance éventuelle des opérateurs historiques de la téléphonie
mobile, le législateur a crû bon d’imposer à ces derniers certaines obligations en matière
d’interconnexion. Ces obligations sont d’ailleurs l’œuvre de l’Autorité de Régulation des
Communications Électroniques et des Postes (ARCEP)
20
. Ainsi, le nouvel article L. 38 du
code des postes et des communications électroniques prévoit- il quelques obligations en la
matière, s’imposant aux « opérateurs réputés exercer une influence significative sur un
marché du secteur des communications électroniques ». Ces opérateurs sont définis à l’article
L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques. Il s’agit de « tout opérateur
qui […] se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se
comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des
consommateurs ». Il s’agit notament des trois opérateurs historiques que sont SFR, Orange et
Bouygues Télécom.
Les opérateurs historiques sont ainsi dans l’obligation, entre autre, de « fournir à tout
opérateur les prestations d’interconnexion ou d’accés nécessaires »
21
. Ils doivent également
« faire droit aux demandes raisonnables d’accés à des éléments de réseaux »
22
et « fournir
des prestations d’interconnexion ou d’accés à des conditions non discriminatoires »
23
. Ces
obligations sont essentielles pour les opérateurs virtuels car elles permettent de saisir
l’ARCEP en cas d’échec de négociation d’accord de MVNO avec un opérateur historique.
Désormais, les MVNO peuvent se prévaloir de ces obligations pour imposer leur présence sur
le marché français de la téléphonie mobile.
Ces obligations affichent clairement l’objectif de l’ARCEP dans le secteur de la
téléphonie mobile. Il s’agit, selon l’article L. 37-1 du code des postes et des communications
électroniques, de développer « une concurrence effective » dans ce domaine dominé depuis
trop longtemps par les trois opérateurs historiques. Le rôle de l’autorité de régulation a été
20
Article L. 37-2 du code des postes et des communications électroniques.
Article L. 38 II du CPCE.
22
Article L. 38 I-3° du CPCE.
23
Article L. 38 I-2° du CPCE.
21
7
réévalué dans les lois de transposition de la directive «Paquet télécom » pour permettre ce
développement de la concurrence.
3- La régulation des accords de MVNO par l’ARCEP.
Comme nous l’avons vu précédemment, l’ARCEP fixe les obligations incombant aux
opérateurs historiques en matière d’interconne xion. Ces obligations découlent notament de
l’analyse des marchés pertinents effectué en amont par l’autorité de régulation avec le
concours du Conseil de la concurrence
24
. Ces marchés du secteur des communications
électroniques pertinents ont été, au préalable, définis par la Commission européenne
25
. Celui
qui concerne les MVNO constitue le marché 15 et se nomme : « marché de gros de l’accés et
du départ d’appel mobile »
26
. L’analyse de ce marché permet notament à l’ARCEP
d’apprécier, d’une part, l’importance d’un opérateur pour déterminer s’il s’agit d’un opérateur
puissant et, d’autre part, l’effectivité de la concurrence dans ce domaine.
L’ARCEP dispose aujourd’hui d’un arsenal juridique capable d’imposer la conclusion
d’accords de MVNO entre des opérateurs virtuels et des opérateurs historiques et de favoriser
ainsi le jeu de la concurrence. Les décisions rendues dernièrement par l’ Autorité témoignent
de ce nouveau climat favorable aux MVNO. Ainsi, la décision de l’ARCEP du 4 avril 2006,
se prononçant sur un litige entre les sociétés Afone et SFR, imposait-elle à SFR de proposer à
Afone « une offre permettant l’accueil d’Afone en tant qu’opérateur mobile virtuel sur son
réseau »
27
. Dans cette décision, l’ARCEP a précisé également que les décisions tranchant de
tels litiges pouvaient être prononcées alors même que l’analyse du marché en cause dans
l’espèce serait en cours. Il s’agit d’éviter le fait que l’analyse d’un marché vienne paralyser
une décision que devrait rendre l’ARCEP.
La régulation des accords de MVNO se poursuit également après leur signature
puisque l’ARCEP vérifie que l’exécution de ceux-ci offre « un espace économique suffisant et
pérenne ainsi que la capacité de proposer une gamme de services enrichies »
28
. L’Autorité
publie ainsi tout les trimestres, un tableau permettant d’évaluer l’impact de ces accords sur le
marché du mobile. De plus, l’ARCEP rendra d’ici la fin de l’année 2006 son rapport
concernant l’entrée des MVNO sur le marché français. Ce rapport précisera de la « nécessité
d’instaurer ou non une régulation ex ante sur ce marché »
29
. Bruxelles estime toutefois que
24
Article 37-1 du CPCE.
Recommandation de la Commission européenne C 2003 / 497 du 11 février 2003.
26
www.arcep.fr, « Communiqué de presse », 31 mai 2005.
27
Décision n° 06-0406 de l’ARCEP du 4 avril 2006.
28
www.arcep.fr, « Communiqué de presse », 31 mai 2005.
29
www.arcep.fr, « Communiqué de presse », 31 mai 2005.
25
8
« les conditions tarifaires qui sont faites aux opérateurs alternatifs ne leur permettent pas de
proposer des offres réellement concurrencielles » et ce, malgré le travail de l’Autorité
française de régulation
30
.
Concernant la régulation du marché des MVNO, et des communications électroniques
en général, précisons que la loi est venue supprimer le régime de l’autorisation. Désormais
et selon le principe de la liberté d’établissement et d’exploitation d’un réseau ouvert au public,
les opérateurs virtuels sont tenus simplement de fournir une déclaration à l’ARCEP. Cette
dernière leur délivre alors un récépicé précisant leurs droits et surtout les obligations qui leur
incombent
31
.
Il est encore trop tôt pour dresser le bilan des conséquences de l’arrivée des MVNO
sur le marché français de la téléphonie mobile. Néanmoins, on peut constater que les efforts
entrepris par l’Etat français pour ouvrir ce secteur à la concurrence ne sont nullement feints
grâce, notemment, à l’action de l’ARCEP généralement favorable au développement des
MVNO.
.
30
31
www.journaldunet.com, « Les MVNO en dessous du million de clients », 13 novembre 2006.
www.arcep.fr, « Qu’est-ce que l’ARCEP », 2 novembre 2006.
9
BILIOGRAPHIE :
TEXTES :
-
Directive n° 2002/19/CE du 7 mars 2002 relative à l’accès aux réseaux de
communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur
interconnexion.
-
Directive n° 97/33/CE du 30 juin 1997 relative à l’interconnexion dans le secteur des
télécommunications.
-
Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique parue
au Journal Officiel du 22 juin 2004.
-
Loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications parue au Journal
Officiel du 10 juillet 2004.
DECISIONS :
-
Décision n° 02-1192 de l’ART du 17 décembre 2002.
-
Décision n° 06-0406 de l’ARCEP du 4 avril 2006.
SITES :
-
http://www.arcep.fr
-
http://www.elenbi.com
-
http://www.legifrance.gouv.fr
-
http://www.journaldunet.com
10