Les différends entre actionnaires
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Les différends entre actionnaires
Les différends entre actionnaires Par Philippe Charest-Beaudry et Mathieu Vaillancourt Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 2 Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 3 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • La société, une entité distincte de ses actionnaires • Implication déontologique pour l’avocat corporatif • Relation avec le client • Conseils fournis à l’ensemble des actionnaires • L’affaire Gold • Décision du Comité de discipline du Barreau (2004) confirmée par le Tribunal des profession • L’avocat corporatif représente à la fois la société et les actionnaires majoritaires à l’encontre d’un actionnaire minoritaire 4 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • C.D. Bar. 2004-02-26 « [119] Le procureur de la Compagnie ne peut et ne doit pas prendre position en faveur d’un ou de plusieurs actionnaires au détriment des autres actionnaires; […] [123] En agissant à la fois pour la Compagnie et les administrateurs Panzara et Manousos, l’intimé lie les intérêts de la Compagnie à ceux de ses clients Panzara et Manousos; [124] L’intimé en agissant de cette façon n’agit pas de façon à éviter de se placer en situation de conflit d’intérêts; [125] Sa décision le prive de la liberté et de l’autonomie qu’il doit en tout temps conserver à l’égard de ses clients;» 5 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • 2006 QCTP43 • « [75] Le Comité juge nécessaire de leur lancer un message clair à l’effet que, s’ils agissent en violation des règles interdisant les conflits d’intérêts, ils s’exposent à de sévères sanctions; » • Sanction : Radiation de 30 jours 6 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • Gold ne créé pas une règle absolue • Il n'y a pas de règle absolue et inflexible voulant que chaque fois où il y a litige entre une société et des factions opposées de son actionnariat, la société et ses actionnaires doivent être représentés par des avocats distincts (Y.C. c. Gestion immobilière A, 2011 QCCS 644) 7 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • Chaque cas demeure un cas d’espèce (2008 QCCA 2044) • « [35] Cela dit, l'avocat de la société ne peut être celui qui représente les seuls intérêts des actionnaires majoritaires dans le recours entre actionnaires. L'avocat désigné pour représenter les seuls intérêts de la société doit se garder de confondre les intérêts de la société à ceux de ses seuls actionnaires majoritaires. Son rôle est sans doute délicat, mais il ne peut seul prendre toutes les décisions concernant les représentations à faire valoir devant le tribunal au nom de la société ni celles concernant, à titre d'exemple, des offres de règlement, le cas échéant. » • Défis: • La société doit-elle être représentée • Qui donne les instructions si tous les actionnaires sont en conflit 8 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • Impact d’une requête en inhabilité • Délais • Coûts • Implication d’un nouveau cabinet 9 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • La Brie c. Bayzelon, 2013 QCCS 1503 • Requête accueillie en déclaration d’inhabilité d’un cabinet d’avocats dans le cadre d’un recours en oppression. • Le demandeur est actionnaire minoritaire et dirigeant de la société. • Le demandeur dépose une Requête en inhabilité alléguant que Gowlings, tout en prétendant représenter la société, agit en fait pour les défendeurs. 10 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • La Cour est d’avis que les intérêts des défendeurs et de la société ne coïncident pas dans cette affaire. • Le cabinet a soutenu la position des défendeurs alors qu’il prétendait agir pour la société. • II y a conflit manifeste entre les intérêts de la société et ceux des actionnaires majoritaires. • La comparution postérieure d’un nouveau cabinet pour les défendeurs ne suffit pas à corriger la situation et la Cour force la société à se choisir de nouveaux avocats par l’entremise de son c.a. 11 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • Lucien Vanier et Fils inc. c. Vanier, 2013 QCCA 248 • Absence alléguée de neutralité de l'avocat qui agit pour le compte de la société dans un litige qui oppose un actionnaire minoritaire aux actionnaires majoritaires. • L'avocat en cause n’a jamais représenté la société ni ses actionnaires avant de comparaitre pour elle, pas plus qu’il n’a représenté l'intimé par le passé. 12 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • Le fait que l’avocat ait accepté, tout au début, de comparaitre à la fois pour la personne morale et les actionnaires majoritaires en vue de régler le litige et d'éviter des frais n’a pas ici de conséquences concrètes. • L'avocat a pris les mesures nécessaires pour s’assurer qu’il n’y ait pas de conflit d'intérêts actuel ni même potentiel. • De plus, son examen de la situation et son jugement professionnel lui indiquent qu’il n’y a pas la moindre possibilité que la société poursuive les actionnaires majoritaires. II a avisé le juge de première instance qu’il dénoncerait la situation et se retirerait du dossier s’il se rendait compte que l'entreprise devait poursuivre les administrateurs. 13 I. Le conflit d’intérêts de l’avocat corporatif • Principes à retenir: • L’avocat corporatif ne peut agir pour l’actionnaire majoritaire si les intérêts sont susceptibles de diverger • L’avocat corporatif doit agir de façon neutre et ne pas épouser aveuglément la thèse d’un groupe • L’actionnaire majoritaire ne peut payer ses honoraires professionnels à même les fonds de la société 14 I. Le conflit d’intérêts de l’expert – Jurisprudence Entreprises P.E. Laberge inc. c. Lemieux par.12 « …le fait que monsieur Martel soit le comptable de monsieur Carol Ouellet et des requérantes ne le disqualifie pas comme expert mais peut affecter sa crédibilité comme le décide la Cour d’appel dans l’arrêt Procureur général du Québec c. Marleau. » 2751-9636 Québec inc. c. Cie d’assurance Jevco par. 91 « Gilles Massie est le comptable externe de la demanderesse. Bien qu’il ne soit pas idéal que le comptable externe agisse à titre de témoin expert, le témoignage de celui-ci n’est pas pour autant inadmissible à ce titre. Le poids à donner à l’opinion du comptable appelé à témoigner de ses opinions comme témoin expert pour sa propre cliente peut, toutefois, s’en trouver affecté. » Binet c. Montréal (Ville de) REJB 2001-25650 (C.S.) par 70 « L’expert doit être impartial. Son rôle est d’éclairer le Tribunal et non d’être l’avocat d’une partie. Aussi, la valeur probante d’un témoignage d’expert est plus faible lorsque celui-ci est rendu par un avocat, un représentant ou un employé d’une partie. » 15 I. Le conflit d’intérêts de l’expert – Jurisprudence Beaudoin c. Banque De Développement du Canada, REJB 2004-54067 (C.S.) (KPMG) par. 269, 271, 273 à 275 • La Cour écarte l’expertise I-8a) et b) préparée par la firme KPMG. «[269] Dans un premier temps, KPMG, section juri-comptabilité, accepte un mandat d’enquête dont l’analyse des faits peut questionner, voire mettre en doute certains éléments de la vérification interne annuelle faite par KPMG, section vérification. [271] Dans un deuxième temps, M. Drolet, l’âme de cette expertise, n’a pas su apporter à son travail la distance et l’indépendance nécessaires à l’expert qui présente à la Cour une étude impartiale qui l’aide à rendre jugement. [273] Tout au long de son témoignage, il s’est avéré clair que M. Drolet avait épousé la thèse de ses clients : démontrer la fraude de M. Beaudoin. Toute objectivité a été écartée. Tout élément à décharge gommé, tout élément possiblement incriminant, amplifié. [274] M. Drolet a négligé d’appliquer à l’enquête deux principes de juricomptabilité qu’il décrit pourtant lui-même comme cardinaux : le bénéfice du doute et le scepticisme critique. [275] La juri-comptabilité, telle qu’appliquée à cette affaire, ne sert pas la justice.» 16 Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 17 Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 18 II. Sources de différends a) Valeur à la sortie • Sortie d’un actionnaire = source de la plupart des différends • Sortie volontaire • Sortie involontaire • Enjeux • Évaluation de la valeur • Variation de la valeur selon motif de la sortie • La clause shotgun 19 Enjeux liés à l’évaluation – Définition de juste valeur marchande • « le prix le plus élevé exprimé en équivalents de trésorerie, pouvant être obtenu dans le cadre d’une transaction, sur un marché où la concurrence peut librement s’exercer, entre un acheteur et un vendeur hypothétiques, consentants, aptes à transiger, sans lien de dépendance, libres de toute contrainte et raisonnablement informés des faits pertinents.» (ICEEE) 20 Enjeux liés à l’évaluation États financiers • Les états financiers sont un portrait de la performance financière passée , et ne représentent pas nécessairement le futur • La situation financière (bilan) à une date donnée passée (estimations, provisions, niveau d’encaisse, etc.) • Crédibilité des états financiers selon le niveau d’assurance • Audit – mission d’examen – avis au lecteur • Attention aux états financiers internes • Le préparateur a-t-il les compétences nécessaires? • Information limitée • Peuvent ne pas être fiable et contenir des erreurs 21 Enjeux liés à l’évaluation États financiers • Ce que les états financiers ne disent pas: • Problématiques opérationnelles • Présentation de la juste valeur marchande des actifs et passifs (sauf en de rares exceptions) • Même des états financiers vérifiés n’ont pas comme objectif de détecter la fraude (vérification sur base d’échantillon) • La valeur des capitaux propres au bilan n’est pas une mesure approximative de la valeur marchande des actions 22 Enjeux liés à l’évaluation Valeur d’entreprise • Lorsque l’évaluateur utilise les termes suivants dans son évaluation: • Coût moyen pondéré du capital, CMPC, WACC; • Multiple de BAIIA, BAII, Revenus Alors l’évaluateur détermine une valeur d’entreprise (et non des actions) • La valeur d’entreprise comprend: • le fonds de roulement hors caisse (opérationnel) net requis; • Les immobilisations • Les actifs incorporels et l’écart d’acquistion 23 Enjeux liés à l’évaluation Valeur des actions • Pour déterminer la valeur des actions il faut: • Ajouter les actifs et l’encaisse excédentaires • Soustraire les dettes • Appliquer les escomptes applicables si nécessaire à l’intérêt sous évaluation 24 Enjeux liés à l’évaluation Méthodes d’évaluation • Approche d’actifs • Compagnie de portefeuille • Considération des impôts à payer • Approche des bénéfices • Flux monétaires attendues • Taux d’actualisation ou multiple de capitalisation • Approche de marché • Compagnies comparables sélectionnées • Privée vs publique 25 Enjeux liés à l’évaluation Intérêts sous évaluation • Actions privilégiées vs. actions ordinaires • Intérêts minoritaires vs. majoritaires • De facto contrôle • Clauses de la convention entre actionnaires • Plusieurs clauses permettent plus ou moins de liquidité aux actions de certains actionnaires 26 Enjeux liés à l’évaluation Erreurs fréquentes • Ne pas consulter un expert tôt dans le processus! • Ne pas considérer les résultats actuels (seulement les résultats qui auraient étés) • Ne pas soustraire les coûts évités (frais qui cessent) • Ne pas utiliser un taux de rendement adéquat • Ne pas considérer les dettes de la société • Utilisation d’information à postériori (hindsight) • Non utilisation d’information à postériori • Les limitations des états financiers • Conclure qu’une évaluation n’est pas requise 27 Enjeux liés à l’évaluation Consulter tôt dans le processus • Déterminer si une réclamation est effectivement envisageable • Estimation du montant exigé dans la poursuite • Juger du caractère raisonnable des offres faites avant d’aller devant la Cour • Permet de travailler avec des délais raisonnables • Permet un meilleur accès à l’information (aucune limitation) • Permet habituellement une économie de temps et d’argent pour le client 28 QUESTIONS? 29 La clause shotgun • But = mettre fin rapidement à une mésentente ou une impasse entre actionnaires. • La clause shotgun ne peut donc pas faire l’objet d’une négociation au moment de son exercice par un actionnaire, car cela placerait l’offrant dans une position vulnérable (Trépanier c. Trépanier, 2008 QCCA 425). • L’offre d’achat des actions en vertu de la clause shotgun devra être claire et nette, sous peine de nullité (Bouthiette c. Société d’impression Filiatrault & Poirier inc., 2002 CanLII 12314 (QC CS)). 30 La clause shotgun • Fiducie Stéphane Turchetta c. Amahri, 2010 QCCS 4246 (conf. 2012 QCCA 1117) • Offre pour 1$ assortie d’une condition: • Reconnaissance de dette d’une valeur de 40 000$ à l’égard de la compagnie. • Réponse = Offre est irrégulière • Requête pour exécution forcée de l’offrant accueillie 31 La clause shotgun • La Cour ne voit aucun obstacle à ce qu’une condition additionnelle ne soit ajoutée à l’offre d’achat d’actions dans le cadre de la clause shotgun, puisque celle-ci permet d’établir les termes et conditions désirés. • Aussi, la réponse d’Amahri n’est pas conforme à la clause shotgun, puisqu’il se limite à invoquer le fait qu’il n’est plus administrateur de la compagnie, sans faire sa propre offre d’achat d’actions dans le délai qui lui était accordé. • Enfin, conformément à la lettre de la convention d’actionnaires, le fait qu’Amahri ait démissionné comme administrateur n’a eu aucun effet sur l’applicabilité de la clause shotgun puisqu’il demeurait néanmoins actionnaire de la compagnie. 32 Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 33 II. Sources de différends b) Obligations d’information • Différends entre actionnaires découlent souvent de l’accès à l’information • Droits en vertu de la loi • Droits en vertu de la convention entre actionnaires • Attentes raisonables 34 II. Sources de différends b) Obligations d’information • Accès à l’information durant un litige • Préparation d’une expertise • Prise de décision • Ordonnances de sauvegarde 35 Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 36 II. Source de différends c) Implication dans les opérations • Terminaison du travail d’un actionnaire = source de la majorité des différends • Départ volontaire • Départ involontaire • Maintenir emploi peut être une « attente raisonnable » • Droit de l’employé = différents que droit de l’actionnaire 37 Impact du congédiement sur les droits de l’actionnaire • Bien que le congédiement d’un employé actionnaire ne donne pas automatiquement ouverture à un recours en oppression, être exclu de facto de tout rôle actif dans la société peut potentiellement constituer une source d’oppression (Lemire c. Nault, 2011 QCCS 5356). • Le congédiement n’a aucune incidence sur l’applicabilité de la convention entre actionnaires. • L’exercice valide d’une clause shotgun ne pourra pas être bloquée sous le simple prétexte que le congédiement de l’actionnaire comme administrateur empêche ce dernier de procéder au rachat des actions de l’offrant en temps utile (Spitzer c. Magny, 2012 QCCS 2557, conf. 2012 QCCA 2059). 38 Impact du congédiement sur les droits de l’actionnaire • St-Germain c. Chartrand Barbeau et Associés inc., CS. 2012.09.11 • Actionnaire minoritaire congédié cavalièrement (offre de rachat pour 1$) • Choisi d’exercer la clause shotgun • Obtient une ordonnance de sauvegarde pour être réintégrer jusqu’à l’expiration de l’offre 39 Rupture de contrat de travail Jurisprudence • Lavergne c. Bouchard, J.E. 2001-44 (C.S.) • Requête en injonction pour réintégrer dans ses fonctions la vice-présidente. • Déclenchement de la clause shotgun. La requérante n’a pas donné suite à cette action. Un mois plus tard, les intimés ont mis en demeure la requérante de signer un acte de vente en leur faveur, ce que cette dernière refuse toujours. • Les intimés avisent la requérante que ses fonctions dans la compagnie avaient pris fin en raison de ce refus. Un jour plus tard, lors d’une assemblée des administrateurs, les intimés destituent la requérante de son poste d’administrateur. 40 Rupture de contrat de travail Jurisprudence • L’injonction est accordée. La Cour rappelle qu’en vertu de la convention d’actionnaires, les actionnaires devaient adopter à l’unanimité toute décision visant à modifier la fonction des dirigeants. • Ils ne pouvaient par ailleurs congédier un dirigeant que s’il se départit de ses actions, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Le congédiement et la révocation des fonctions étaient donc illégaux et nuls. • La Cour souligne que le congédiement d’un dirigeant-actionnaire doit être conforme aux dispositions de la convention d’actionnaires, mais également que le transfert d’actions en vertu d’une clause shotgun n’est pas automatiquement concomitant à l’acceptation, présumée ou réelle, de l’offre d’achat des actions. 41 Rupture de contrat de travail Jurisprudence • Lemire c. Nault, 2011 QCCS 5356 • Suite à son congédiement par les défendeurs, un employé intente un recours en oppression contre ces derniers, se disant victime d’oppression à titre d’actionnaire au sens de la LCSA. • Il demande le rachat de ses actions par les défendeurs et exige aussi que ses frais extrajudiciaires soient acquittés par la compagnie défenderesse, laquelle assume ces frais pour les défendeurs. 42 Rupture de contrat de travail Jurisprudence • Bien que toutes les formalités techniques n’aient pas été remplies à cet égard, le demandeur demeure actionnaire de la compagnie et le refus des défendeurs de reconnaître cet état de fait constitue une forme d’oppression. • Aussi, constitue une injustice pour cet actionnaire minoritaire le fait d’être expulsé comme administrateur sans recevoir une offre raisonnable d’achat de ses actions. 43 Plan de conférence • I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société • II. Les sources classiques de différends entre actionnaires • a) Valeur à la sortie • b) La communication d’information • c) L’implication dans les opérations • III. La résolution de différends • a) L’expert comme arbitre du conflit • b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers • c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 44 Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 45 Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 46 III. Résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit • Domtar Inc. c. Eacom Timber Corporation, 2013 QCCS 3467 • Reconnaissance d’une clause désignant une firme comptable pour déterminer le montant d’un rajustement de prix de vente comme étant une clause d’arbitrage valide. 47 Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 48 III. Résolution de différends b) Implication d’un tiers • Différend entre actionnaires = litige matrimonial ?! • Vision irréconciliable de l’état de la situation • Risque élevé pour la pérennité de l’entreprise • • • • 49 Coût du litige Focus détourné des opérations Coût du rachat d’un actionnaire Réputation III. Résolution de différends b) Implication d’un tiers • Désamorcer la situation • Représentant de la société réellement indépendant • Administrateur indépendant (ou conseiller) • Médiation ou arbitrage sur point précis 50 Plan de conférence I. Le conflit d’intérêts des professionnels de la société II. Les sources classiques de différends entre actionnaires a) Valeur à la sortie b) La communication d’information c) L’implication dans les opérations III. La résolution de différends a) L’expert comme arbitre du conflit b) Faciliter la négociation d’une entente par l’implication d’un tiers c) Remèdes et ordonnances de sauvegarde 51 Ordonnance de sauvegarde • 176283 Canada inc. c. St-Germain, 2011 QCCA 608 • Recours en oppression est un recours en équité qui jouit d’une grande flexibilité • Critères de l’injonction provisoire doivent malgré tout être rencontrés: • • • • 52 Apparence de droit Urgence Prépondérance des inconvénients Préjudice irréparable Séquestre et Administrateur provisoire • Chagnon c. Sayegh, 2011 QCCS 2172 • Deux actionnaires et administrateurs d’une société voient leur relation d’affaire se dégrader. Le demandeur affirme être mis à l’écart de sa gestion administrative et craindre pour la viabilité de la société à cause du comportement du défendeur. • Le séquestre, selon la Cour, serait prématuré considérant la preuve présentée. Le comportement de la société, menée par le défendeur, fait toutefois naître un doute quant au préjudice causé aux intérêts du demandeur. Le Tribunal ordonne la suspension des deux administrateurs et nomme un administrateur provisoire détenant des pouvoirs de simple administration. 53 Enquête • Bourget c. Gaudreault, 2013 QCCS 1346 • Certains éléments permettent de douter que les décisions d’affaires du défendeur sont dans l’intérêt de la société, notamment la baisse du chiffre d’affaire, les opérations apparentées, la radiation de créances et le travail prétendument non rémunéré. • Ces agissement paraissent sérieux et graves et ils doivent donc cesser. Il est conséquemment utile qu’un tiers intervienne pour procéder à une enquête comptable des livres et des chiffres de la société, de même que de ceux de la société apparentée. La Cour souligne toutefois qu’il y a lieu de moduler les pouvoirs d’intervention de l’enquêteur, dont le rôle devra se confiner à vérifier et concilier les chiffres. 54 Provision pour frais • Trackom Systems inc. c. Trackom Systems international inc., C.S. 2013.09.23 • Provision pour frais de 150 000$ ! • Employé-actionnaire congédié • Enquête et vérification des livres par EY 55 Nos coordonnées Philippe Charest-Beaudry Fasken Martineau Avocat [email protected] Téléphone: 514-397-5298 Mathieu Vaillancourt, CPA, CA, CFA, EÉE EY Chef d’équipe sénior, évaluation et modélisation financière [email protected] Téléphone: 514-874-4648 56 57