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chronique
Les licenciements économiques
consécutifs à la perte d’un marché :
la cause économique introuvable ?
324-1
k David Blanc
Avocat, cabinet Fromont Briens
&
k Hugues Pélissier
Avocat Associé, cabinet Fromont Briens
LE TRANSFERT DES CONTRATS DE TRAVAIL
À L’OCCASION D’UNE PERTE DE MARCHÉ
Le prestataire de service qui intervient sur la base d’un
marché est soumis à une certaine précarité dès l’instant
où il s’expose à la résiliation à l’initiative de son client,
soit dans le cadre d’une reprise en gestion directe, soit
dans le cadre d’un transfert auprès d’un autre prestataire.
Dans certaines branches d’activité, les hypothèses de
changement de prestataires sur un marché sont monnaie
courante et soulèvent des questions essentiellement
liées, sur le plan social, au sort du personnel affecté sur
le marché en cause.
En premier lieu, il importe de rechercher si la succession
de prestataires sur un marché emporte l’application de
l’article L. 1224-1 du Code du travail et, de ce fait, le
transfert de plein droit des contrats de travail vers le nouveau titulaire du marché. L’analyse de la jurisprudence
sur ce point révèle que le juge national est plutôt réticent à admettre, dans une telle situation, la réunion des
conditions visées par le texte légal. Il considère ainsi que
la perte d’un marché de services au profit d’un concurrent n’entraîne pas à elle seule le transfert d’une entité
économique autonome dont l’identité est maintenue (1).
C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, dans plusieurs
branches professionnelles où l’activité s’exerce sur la
base de marchés de prestations de services, les partenaires sociaux ont négocié un mécanisme de transfert
conventionnel permettant la reprise, par le nouveau
prestataire, des salariés affectés au marché qui vient
de lui être confié. De tels dispositifs existent, pour ne
citer que les principaux, dans la Convention collective
nationale des entreprises de prévention et de sécurité,
dans celle de la restauration collective ou encore des
entreprises de propreté.
Pour autant, ces accords collectifs ne règlent pas nécessairement le sort de l’intégralité des contrats de travail
rattachés au marché en question, dans la mesure où
leur périmètre d’application est souvent limité à certaines catégories de salariés. Tel est le cas de l’avenant
du 26 février 1986, propre à la restauration collective,
et qui consacre une garantie de reprise excluant les
salariés de statut cadre ou agent de maîtrise. Une dis-
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n° 324 - 21 juin 2012 - Jurisprudence Sociale Lamy
position similaire est également prévue par l’accord du
29 mars 1990 conclu dans la branche des entreprises
de propreté. De la même manière, l’application des
dispositifs conventionnels est généralement subordonnée à des conditions d’ancienneté qui, si elles ne sont
pas remplies, font obstacle au transfert du contrat de
travail. C’est notamment le cas de l’accord du 5 mars
2002, dont relèvent les entreprises de prévention et
de sécurité, et qui limite le personnel transférable aux
salariés justifiant d’une ancienneté minimale de 6 mois
sur le site concerné, dont 4 mois de présence effective.
Partant, le transfert partiel du personnel laisse entière la
question relative au sort des salariés qui, tout en subissant
les effets directs de la perte du marché, ne sont pas repris
par le nouveau prestataire. Étant entendu que, dans cette
hypothèse, la Cour de cassation se refuse à considérer
que la reprise d’une partie des contrats de travail par le
nouvel employeur milite en faveur de l’application de
l’article L. 1224-1 du Code du travail. Elle estime ainsi
que « ni la perte d’un marché de services au profit d’un
concurrent, ni la poursuite par l’entreprise entrante, en
application d’un accord collectif qui la prévoit et l’organise,
des contrats de travail d’une partie des salariés affectés à
ce marché, ne caractérisent à eux seuls le transfert d’une
entité économique autonome, de sorte que seul l’accord
collectif est applicable » (2).
C’est dans ces conditions que l’employeur sortant pourra
être amené à envisager le licenciement des salariés qui
ne sont pas inclus dans le périmètre de reprise. Dans
certains cas, ce licenciement présentera un caractère
disciplinaire lorsque le salarié refusera une réaffectation
ne comportant aucune modification de son contrat de
travail, c’est-à-dire intervenant dans le même secteur
géographique ou en vertu d’une clause de mobilité et sans
impact sur les éléments essentiels de la relation contractuelle (rémunération, fonction, durée du travail…). En
revanche, dans l’hypothèse où l’entreprise sortante ne
dispose d’aucun poste vacant, ou lorsque le salarié refuse
une proposition impliquant une modification de son
contrat de travail, l’employeur devra s’orienter vers un
licenciement pour motif économique. Une telle solution
devant également être envisagée à l’occasion d’une perte
de marché, sans reprise de marché par un concurrent ni
reprise directe par le client (hypothèse d’une fermeture
de site du client).
Il reste alors à déterminer les conditions dans lesquelles
un tel licenciement – économique – peut valablement
intervenir.
LA SEULE PERTE D’UN MARCHÉ NE SIGNIFIE PAS
NÉCESSAIREMENT CESSATION D’ACTIVITÉ
OU DIFFICULTÉS ÉCONOMIQUES
Aux termes de l’article L. 1233-3 du Code du travail, le
licenciement pour motif économique est défini comme
le licenciement décidé pour un ou plusieurs motifs
non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une
suppression ou transformation d’emploi, ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du
contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
Un tel licenciement suppose en outre que l’employeur
ait préalablement fourni tous les efforts de formation
et d’adaptation en vue de permettre le reclassement
du salarié.
En l’espèce, il ne fait aucun doute que le licenciement
consécutif à la perte d’un marché repose sur des causes
étrangères à la personne du salarié. De la même manière,
la perte du marché emporte clairement la suppression
de l’emploi qui lui est rattaché, ou à tout le moins la
modification du contrat de travail si l’employeur cédant
entend réaffecter le salarié sur un autre site dont il a
conservé le marché.
Mais ces seules circonstances ne suffisent pas à caractériser une cause économique de licenciement,
dès l’instant où la suppression de l’emploi n’est que
la conséquence d’une cause structurelle dont il appartient à l’entreprise de rapporter la preuve, soit en
démontrant l’existence de difficultés économiques ou
de mutations technologiques, soit en invoquant l’une
des cause érigées par la jurisprudence. Nous savons en
effet que la liste énumérée par l’article L. 1233-3 du
Code du travail n’est pas limitative, et que la Cour de
cassation autorise un employeur à faire valoir d’autres
motifs de licenciement tels que la réorganisation ou la
cessation d’activité.
Dans ce cadre, il a été constamment jugé que la perte
de marché ne constituait pas en soi une cause économique de licenciement (3) et ne traduisait pas en ellemême ni l’existence de difficultés économiques (4), ni la
nécessité d’une réorganisation en vue de sauvegarder la
compétitivité de l’entreprise (5). Cette solution n’est pas
surprenante au regard des règles régissant le périmètre
d’appréciation de la cause économique. Nous savons en
effet qu’en présence d’une entreprise à établissements
multiples ou appartenant à un groupe, les difficultés
économiques doivent être appréciées au niveau de l’entreprise toute entière ou du secteur d’activité du groupe
auquel elle appartient. Il en va de même à propos de la
réorganisation. Or, dans la majorité des cas, la perte d’un
marché par une entreprise prestataire n’affecte pas les
autres marchés dont elle conserve la gestion, et n’obère
pas la situation économique globale de l’entreprise ou du
groupe auquel elle appartient. Bien entendu, il pourrait
en aller différemment lorsque l’entreprise est en charge
d’un marché unique pour le compte d’un seul et même
client, de sorte que la perte de ce marché peut traduire
des difficultés économiques et caractériser une cause
valable de licenciement (6).
Dans le cas contraire, quelles sont les causes structurelles qui pourront être mises en avant par l’employeur ?
Il pourrait être tentant d’invoquer le critère jurisprudentiel de la cessation d’activité liée à la perte du marché.
En effet, dans l’élaboration des motifs économiques de
licenciement, la Cour de cassation a admis que la cessation d’activité pouvait constituer une cause valable de
licenciement lorsqu’elle n’est pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable (7). L’avantage d’un tel
critère pour l’employeur est de lui permettre d’échapper
à un débat sur la justification de cette cessation, hors le
cas bien entendu de sa faute ou de sa légèreté blâmable.
Ce qui paraît conforme à la jurisprudence selon laquelle
il n’appartient pas au juge de s’immiscer dans les choix
de gestion opérés par l’employeur. Au-delà, et dans la
plupart des cas, le retrait de l’entreprise sur le marché en
question résulte de la seule décision du client à laquelle
le prestataire est étranger, de sorte que la cessation d’activité apparaît davantage comme un événement s’imposant
à lui que comme un choix de gestion.
Pour autant, la cause tirée de la cessation d’activité
trouve en l’espèce sa limite dans l’exigence retenue par
la Haute Juridiction pour apprécier la justification des
licenciements. La Chambre sociale a ainsi rappelé que
la cessation d’activité ne peut constituer, à elle seule, un
motif économique de licenciement qu’en présence d’une
cessation complète et définitive portant sur l’ensemble
de l’activité de l’entreprise. Une illustration de cette solution a été précisément donnée à propos d’une société
ayant perdu l’un de ses marchés et qui avait fondé le
licenciement économique des salariés affectés à celui-ci
par une cessation partielle d’activité. Ce raisonnement
avait été censuré par la Cour de cassation dès l’instant où
seule une cessation complète de l’activité de l’employeur
peut constituer en elle-même une cause économique de
licenciement. La Cour ajoute ainsi « qu’une cessation
partielle de l’activité de l’entreprise ne justifie un licenciement économique qu’en cas de difficultés économiques, de
mutations technologiques ou de réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité » (8). Il
en résulte qu’une cessation partielle est insuffisante à
justifier des licenciements économiques dans ce cas de
figure, et que l’employeur devra nécessairement étayer
ce motif par une autre cause structurelle.
LA SAUVEGARDE DE LA COMPÉTITIVITÉ
DE L’ENTREPRISE INVOQUÉE À L’OCCASION D’UNE
PERTE DE MARCHÉ CONSTITUE-T-ELLE UNE CAUSE
ÉCONOMIQUE DE LICENCIEMENT VALABLE ?
Il reste alors à explorer la piste de la réorganisation de
l’entreprise, dont on sait qu’elle caractérise un motif
économique de licenciement lorsqu’elle apparaît nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité. À l’instar des
difficultés économiques, la réorganisation est appréciée
par les juges dans un cadre large englobant l’entreprise et 3
Jurisprudence Sociale Lamy - 21 juin 2012 - n° 324
5
Les licenciements économiques consécutifs à la perte d’un marché : la cause économique introuvable ?
ses établissements, mais aussi le cas échéant le groupe
auquel elle appartient puisque, selon la Cour de cassation, la réorganisation de l’entreprise doit répondre à
une menace pesant sur le secteur d’activité du groupe
dont elle fait partie (9). L’employeur sera donc confronté
à la même difficulté qui consistera à démontrer que la
perte d’un marché met en péril la compétitivité de son
entreprise, voire des filiales du groupe exerçant dans la
même branche d’activité, alors qu’il conserve en parallèle
d’autres marchés et que cette circonstance n’affecte pas
significativement la situation économique de l’entreprise,
et encore moins celle du groupe.
Mais la réorganisation, qui n’implique pas nécessairement l’existence de difficultés économiques avérées, peut
trouver sa justification dans la nature même des activités
exercées par les entreprises fonctionnant sur la base de
marchés. Ces entreprises ont ainsi pour particularité de
réaliser l’intégralité de leur chiffre d’affaires sur des prestations de service qui leur sont confiées par des donneurs
d’ordre, de sorte qu’elles se trouvent à la merci d’une
éventuelle résiliation de leur contrat. En soi, la Cour de
cassation n’exclut d’ailleurs pas la possibilité pour ces
entreprises de justifier des licenciements économiques
par la perte d’un marché, à condition d’établir l’incidence
de cette perte sur l’équilibre économique de la société (10).
Or, cette notion d’équilibre est fondamentale puisque
dans ces branches d’activité, un salarié non affecté à
un marché est un salarié qui n’est pas productif. Ainsi,
un agent de surveillance dont le site d’affectation a été
retiré à son employeur, et qui n’est pas placé sur un autre
marché, est dans l’incapacité matérielle d’accomplir sa
mission de sécurité. Il en va de même à propos d’un agent
de propreté dont la mission s’exerce nécessairement sur
le site d’un client, et qui n’est donc en mesure d’exécuter
son contrat de travail qu’en présence d’un marché confié
à son employeur. De sorte que la compétitivité de ces
entreprises dépend avant tout d’un nombre de marchés
suffisant pour lui permettre d’employer son personnel,
au même titre que la compétitivité d’une société commerciale dépend essentiellement du niveau de son carnet
de commandes.
Or, on peut considérer que la perte d’un marché, aussi
minime soit-il, bouleverse l’équilibre recherché par l’entreprise entre le niveau de ses effectifs, d’une part, et
le parc de marchés dont elle est titulaire, d’autre part.
Et cette rupture d’équilibre est susceptible, à terme,
de menacer sa compétitivité et implique de sa part une
réorganisation destinée à harmoniser ses effectifs avec
la nouvelle configuration de ses marchés. En cela, cette
analyse rejoint une position déjà adoptée par la Cour
de cassation qui a considéré qu’une réorganisation pouvait justifier des licenciements économiques lorsqu’elle
consiste à adapter les effectifs à la charge de travail et
aux exigences de productivité du secteur concerné (11).
L’analyse rejoint également la notion d’anticipation
notamment invoquée dans les célèbres arrêts « Pages
jaunes », selon lesquels une réorganisation peut être
6
n° 324 - 21 juin 2012 - Jurisprudence Sociale Lamy
valablement mise en œuvre pour prévenir des difficultés
économiques à venir (12).
Sur le terrain plus spécifique de la perte de marché, la
cause économique de licenciement avait été retenue par
la Cour d’appel de Versailles à l’occasion de la résiliation
d’un contrat de gardiennage par la société EDF. Ainsi, la
cour a jugé que, « dans le type d’activité de gardiennage,
le premier juge a observé avec pertinence qu’aucun gain de
productivité n’est possible puisque le niveau de l’emploi est
directement lié au volume des heures de prestations commandées par la clientèle ; Que par conséquent, la situation
de sureffectif est particulièrement grave et dangereuse pour
l’équilibre et la compétitivité de l’entreprise » (13). Il est vrai
que, dans cette espèce, la cour d’appel avait pris soin
de préciser que le marché en question constituait un
marché important pour la société de gardiennage. Pour
autant, le moyen retenu par l’arrêt n’avait pas consisté
dans l’existence de difficultés économiques, mais bien
dans l’existence d’un péril sur l’équilibre et la compétitivité de l’entreprise.
Si les litiges relatifs au transfert des contrats de travail
ont nourri un contentieux important à tous les degrés de
juridiction, la question des licenciements économiques
consécutifs à une absence de transfert a été très peu
abordée par la jurisprudence. Cette situation provient
probablement du fait que le prestataire sortant, dans la
plupart des cas, préfère imposer (ou tenter d’imposer)
le transfert de son personnel vers le prestataire entrant
plutôt que de prendre l’initiative d’un licenciement économique. Il n’en demeure pas moins qu’une position de
principe serait la bienvenue sur ce sujet épineux.
À cet égard, il faut néanmoins signaler une légère évolution de la Cour de cassation en faveur de la reconnaissance de la perte de marché, non pas comme une cause
autonome de licenciement économique, mais plutôt
comme circonstance invoquée au soutien d’une réorganisation. Ainsi, après avoir jugé que la seule référence
à une perte de marché était insuffisante à motiver une
lettre de licenciement (14), elle a censuré à deux reprises
une cour d’appel ayant considéré qu’une telle perte ne
caractérisait pas une cause économique valable au regard de la situation globale de l’entreprise ou du groupe.
Dans les deux cas, il était reproché au juge du fond de
n’avoir pas recherché « si la perte du marché entrainant
une réorganisation de l’entreprise avait mis en péril sa
compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe » (15).
Ce qui laisse entendre que la Chambre sociale n’exclut
pas la perte d’un marché comme cause justificative d’un
licenciement économique, à charge pour l’employeur de
démontrer l’incidence de cette perte sur sa compétitivité.
Reste la piste du licenciement sui generis, qui pourrait
notamment résulter d’un régime conventionnel défini par
les branches professionnelles et les partenaires sociaux.
Le régime du transfert des contrats de travail à l’occasion
d’une perte de marché ayant été traité, à quand un régime
conventionnel du licenciement économique à l’occasion
du cas précis de la perte de marché ?
chronique
Au-delà de la cause économique, il est bien entendu
recommandé à l’entreprise confrontée à cette situation
de ne pas négliger son devoir de reclassement, dont le
respect subordonne directement le bien-fondé du licenciement économique qu’elle peut être amenée à notifier
aux salariés non repris par le nouveau prestataire. De
la même manière, il sera à notre sens opportun que
l’employeur puisse justifier du respect de ses obligations
en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des
compétences, et plus spécifiquement sur la question de
la mobilité géographique et professionnelle des salariés.
Compte tenu de la nature de ces activités, nécessairement exercées sur des sites qu’elles peuvent perdre à
tout moment, les entreprises relevant de ces branches
d’activité ne peuvent faire l’économie de cet outil de
gestion. Il est d’ailleurs préférable que le contrat de travail anticipe la difficulté en prévoyant l’existence d’une
clause de mobilité géographique. Clause permettant
alors à l’employeur de gérer le personnel en l’affectant
sur un autre site sans que les salariés concernés ne
puissent se prévaloir d’une modification de contrat de
travail. 9
Notes
2006, n° 1250 - 9 - Cass. soc., 29 janv. 2008, n° 06-44.131, F-D, RJS 2008,
n° 387 - 10 - Cass. soc. 25 sept. 2001, n° 99-43.903, F-D - 11 - Cass. soc.
10 déc. 1997, n° 95-44.478, F-D - 12 - Cass. soc., 11 janv. 2006, n 04-46.201,
FS-P+B+R+I ; Cass. soc., 11 janv. 2006, n 05-40.977, FS-P+B+R+I ;
Cass. soc., 11 janv. 2006, n 05-40.976, FS-D ; B. Boubli, Réorganisation
et restructuration dans le licenciement de compétitivité, JSL 2006, n° 195 13 - CA Versailles, 28 mars 2002, n° 98-24415 - 14 - Cass. soc. 13 mai 2009,
n° 07-44.088, F-D - 15 - Cass. soc. 7 juill. 2010, n° 09-40.096, F-D ; Cass.
soc. 5 juill. 2011, n° 09-40.673, RJS 2011, n° 772, JCP éd. S, n° 42, p. 1466,
note V. Le Blan-Delannoy
1 - Cass. soc., 28 nov. 2007, n° 06-42.379, F-P+B, JSL 2008, n° 225, RJS
2008, n° 144, Dr soc. 2008, p. 391, obs. A. Mazeau - 2 - Cass. soc., 20 déc.
2006, n° 04-19.829, FS-P+B, JSL 2007, n° 207, obs. N. Gardair-Rérolle, Dr. soc.
2007, p. 374, obs. A. Mazeau - 3 - Cass. soc., 29 juin 2005, n° 03-42.420,
F-D - 4 - Cass. soc., 12 juill. 2004, n° 02-43.610, F-D - 5 - Cass. soc., 8 juin
2005, n° 03-41.410, F-D - 6 - Cass. soc., 19 juil. 2000, n° 98-42.506, F-D 7 - Cass. soc., 16 janv. 2001, n° 98-44.647, FS-P+B, JSL 2001, n° 73, note
M. Hautefort - 8 - Cass. soc., 10 oct. 2006, n° 04-43.453, Bull. n° 296, RJS
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