Janvier 2015 - vol. 27, no 1
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CONDITIONS DE PUBLICATION Toute personne intéressée à soumettre un article au Comité de rédaction doit en faire parvenir la version définitive, sur support papier ou électronique, avec ses coordonnées, au rédacteur en chef, au moins 60 jours avant la date de parution, à l’adresse suivante: Cahiers de propriété intellectuelle Rédacteur en chef Centre CDP Capital 1001, Square-Victoria – Bloc E – 8e étage Montréal (Québec) H2Z 2B7 Courriel: [email protected] L’article doit porter sur un sujet intéressant les droits de propriété intellectuelle ou une question de droit s’appliquant à de tels droits. Les articles de doctrine ne doivent pas dépasser 50 pages dactylographiées, sans les notes; les textes relatifs à des commentaires d’arrêts, à de l’information et à de la législation ne doivent pas être de plus de 20 pages dactylographiées. Les textes doivent être en langue française, dactylographiés à double interligne sur format 21 cm x 28 cm (81 2" x 11"). Le texte sur le support électronique ne doit être justifié à droite et il doit être aligné à gauche; aucun code ne doit être employé et l’auteur doit indiquer le type d’appareil et le programme utilisés. Les notes doivent être consécutives et reportées en bas de page. Les articles de doctrine doivent être accompagnés d’un résumé en langue française, libre à l’auteur de joindre une version anglaise. Les titres de volumes et de revues, les décisions des tribunaux, ainsi que les mots et expressions en langue autre que le français doivent être en italiques; les articles de revues doivent être cités entre guillemets. Enfin, il est inutile d’apposer les guillemets pour les citations en retrait du texte. L’auteur conserve son droit d’auteur mais accorde une licence de première publication en langue française, pour l’Amérique du Nord, accorde à la revue et à l’éditeur de même qu’une licence non exclusive de diffusion sur le site Internet des C.P.I. L’auteur est seul responsable de l’exactitude des notes et références ainsi que des opinions exprimées. Les Cahiers de propriété intellectuelle, propriété de la corporation Les Cahiers de propriété intellectuelle inc., sont édités par cette dernière. Ils sont publiés et distribués par Les Éditions Yvon Blais inc. Les Cahiers peuvent être cités comme suit: (volume) C.P.I. (page). Toute reproduction, par quelque procédé que ce soit, est interdite sans l’autorisation du titulaire des droits. Une telle autorisation peut être obtenue en communiquant avec COPIBEC, 606, rue Cathcart, bureau 810, Montréal (Québec) H3B 1K9 (Tél. : (514) 288-1664; Fax : (514) 288-1669). © Les Éditions Yvon Blais, 2015 C.P. 180 Cowansville (Québec) Canada Tél. : 1-800-363-3047 Fax : (450) 263-9256 Site Internet : www.editionsyvonblais.com ISSN : 0840-7266 Publié trois fois l’an au coût de 234,95 $. 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CONSEIL D’ADMINISTRATION Georges AZZARIA, professeur Faculté de droit Université Laval, Ste-Foy Louise BERNIER, professeure Faculté de droit Université de Sherbrooke Laurent CARRIÈRE, avocat Robic, Montréal Rédacteur en chef des CPI Vivianne DE KINDER, avocate Montréal Hilal EL-AYOUBI, avocat Fasken Martineau Dumoulin Montréal Vincent GAUTRAIS, professeur Faculté de droit – CRDP Université de Montréal Montréal Mistrale GOUDREAU, professeure Section de droit civil, Université d’Ottawa, Ottawa Présidente des CPI Marie-Josée LAPOINTE, avocate Directrice, Affaires juridiques et corporatives UNIVALOR, Montréal secrétaire trésorière des CPI Florence LUCAS, avocate Gowlings, Montréal Vice-présidente des CPI Ejan MACKAAY, professeur retraité Faculté de droit, Université de Montréal, Montréal Hélène MESSIER, avocate directrice générale COPIBEC Montréal Annie MORIN, avocate ArtistI Montréal Rédacteur en chef Laurent CARRIÈRE Comité de rédaction et comité de lecture Georges AZZARIA, professeur Faculté de droit Université Laval, Ste-Foy Louise BERNIER, professeure Faculté de droit Université de Sherbrooke Laurent CARRIÈRE, avocat Robic, Montréal Rédacteur en chef des CPI Vivianne DE KINDER, avocate Montréal Hilal EL-AYOUBI, avocat Fasken Martineau Dumoulin Montréal Vincent GAUTRAIS, professeur Faculté de droit – CRDP Université de Montréal Montréal Mistrale GOUDREAU, professeure Section de droit civil, Université d’Ottawa, Ottawa Présidente des CPI Marie-Josée LAPOINTE, avocate Directrice, Affaires juridiques et corporatives UNIVALOR, Montréal secrétaire trésorière des CPI Florence LUCAS, avocate Gowlings, Montréal Vice-présidente des CPI Ejan MACKAAY, professeur retraité Faculté de droit, Université de Montréal, Montréal Hélène MESSIER, avocate directrice générale COPIBEC Montréal Annie MORIN, avocate ArtistI Montréal Comité exécutif de rédaction Laurent CARRIÈRE Mistrale GOUDREAU Comité éditorial international Bassem AWAD, Ph.D. Chef magistrat, ministère égyptien de la Justice consultant, Département de la Justice de Abu Dhabi Al Ain, Emirates of Abu Dhabi Professeur Nicolas BINCTIN Professeur agrégé de droit privé Faculté de droit, Université de Poitiers – CECOJI France Jacques DE WERRA, professeur Faculté de droit, Université de Genève Genève, Suisse Joseph FOMETEU, professeur, Chef de département de théorie du droit et épistémologie Faculté des Sciences juridiques et politiques Université de Ngaoundéré Cameroun Jane C. GINSBURG, professeure, Columbia University School of Law New York, États-Unis Mistrale GOUDREAU, professeure, Secrétaire du comité Section de droit civil Université d’Ottawa Teresa GRZESZAK, professeure Faculté de droit Université de Varsovie, Pologne Lucie GUIBAULT, avocate Professeure associée Instituut voor Informatierecht, Amsterdam, Pays-Bas Tomoko INABA, avocate Infotech Law Offices Tokyo, Japon Jacques LABRUNIE, avocat Gusmao Labrunie Sao Paulo, Brésil Marshall LEAFFER, professeur Maurer School of Law, Indiana University Bloomington, États-Unis Dr Fransumo LEE Conseil en propriété intellectuelle Cabinet ORIGIN Séoul, Corée du Sud Stefan MARTIN, membre des Chambres de recours Office de l’harmonisation dans le marché intérieur Alicante, Espagne Victor NABHAN, Président de l’ALAI Internationale, professeur étranger OMPI Paris GianLuca POJAGHI, avocat Studio Legale Pojaghi Milan, Italie Antoon A. QUAEDVLIEG, avocat et professeur Faculté de droit Université catholique de Nimègue Nijmegem, Pays-Bas Alain STROWEL Avocat et professeur de droit Université Saint-Louis et UCLouvain Bruxelles, Belgique Paul Leo Carl TORREMANS, professeur, School of Law, University of Nottingham Nottingham, Grande Bretagne Silke von LEWINSKI, chercheure Chef de département Max-Planck Institute for Intellectual Property Münich, Allemagne PRÉSENTATION On peut décrire le vide dans les termes que l’on choisit, le vide demeure néanmoins le vide. (One can describe nothing in any terms one wishes ; it still remains nothing.) S Canada (Revenu national) c Stanchfield, 2009 CF 99 (CF ; 2009-01-29) la juge Gauthier au para 17. Leur ricanement ingénieux et imbécile écarte les faits au lieu de les étudier et condamne les questions au lieu de les résoudre 1. S Victor Hugo, L’Homme qui rit (1868) (Bruxelles, Lacroix, VerbockHoven & Cie, 1869), tome 4, à la p 280. Un nouveau numéro2, varié dans ses sujets : • à l’ombre du projet de loi C-433, un article sur les notions de base en matière de dessins industriels au Canada4, 1. Les adaptations en bande dessinée ont leurs limites pour la précision des citations que l’on veut « songées » : « Vos ricanements ingénieux et imbéciles écartent les faits au lieu de les étudier et condamnent les questions au lieu de les résoudre. » Nicolas Delestret et Jean David Moran, En ruine, série L’homme qui rit (Paris, Delcourt, 2011) à la p 17. 2. Les propositions d’articles et de capsules ont toutes été soumises à une évaluation à double anonymat. 3. Loi no 2 sur le plan d’action économique de 2014, LC 2014, c 39 (sanctionnée le 2014-12-16 mais non encore en vigueur pour la portion relative aux marques de commerce) et dont les articles 101 à 112 modifient en profondeur cette loi malaimée. 4. Alexandre Archambault, avocat chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce. VII VIII Les Cahiers de propriété intellectuelle • dans la foulée du projet de loi C-315, une discussion, avec des exemples frappants, des limites de l’exercice légitime du Parlement dans son pouvoir de « réglementation du trafic et du commerce »6, • sans rapport avec le projet de loi C-87, une révision didactique et exhaustive8 de l’état de la jurisprudence dans le domaine des marques de commerce et du divertissement pour adultes9, 5. Loi no 1 sur le plan d’action économique de 2014, LC 2014, c 20 (sanctionnée le 2014-06-19 mais non encore en vigueur pour les dispositions relatives aux marques de commerce). Voir Laurent Carrière « Le projet de loi C-31 et ses implications sur la pratique en matière de marques de commerce : un survol et quelques réflexions très préliminaires », (2014) 26 :2 Cahiers de propriété intellectuelle 655. 6. Daniel R. Bereskin, c.r., avocat et agent de brevets, associé chez Bereskin & Parr. Une version plus longue de cet article a été publiée en anglais sous le titre « Canada’s Ill-Conceived New « Trademark » Law : A Venture into Constitutional Quicksand », (2014) 104 :4 Trademark Reporter 1112. 7. Loi visant à combattre la contrefaçon de produits, LC 2014, c 32 (en vigueur, pour la portion de terminologie et de nouveaux recours, civils et pénaux, en matière de violation de marques de commerce et de droit d’auteur sur sanction et en date du 2015-01-01 pour les recours douaniers en ce domaine. Et pour rendre cela encore plus troublant, on peut se demander si la sanction a eu lieu mardi le 9 ou mercredi le 10 décembre. En effet, La Gazette du Canada donne pour date de sanction le 10 décembre 2014 [(2014-12-30), 148 :51 Gazette du Canada – Partie I 3037, en ligne : <http://www.gazette.gc.ca/rp-pr/p1/2014/2014-12-20/pdf/g1-14851.pdf>] : Le mercredi 10 décembre 2014. Aujourd’hui à seize heures douze, Son Excellence le Gouverneur général est venu à la Chambre du Sénat, en l’Hôtel du Parlement, et a pris place au pied du Trône. Les membres du Sénat étant assemblés, il a plu à Son Excellence le Gouverneur général d’ordonner à la Chambre des communes d’être présente, et, cette Chambre étant présente, Son Excellence le Gouverneur général, au nom de Sa Majesté, a sanctionné [...] Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur, la Loi sur les marques de commerce et d’autres lois en conséquence (Projet de loi C-8, chapitre 32, 2014). La page couverture de la Loi, telle que disponible à Infolegis, en ligne : <http:// www.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Mode=1&DocId=6830555& Language=F>, donne, elle : SANCTIONNÉE LE 9 DÉCEMBRE 2014 PROJET DE LOI C-8. 8. Barry Gamache, avocat et agent de marques de commerce, associé chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce. 9. Catégorie qui laisse à l’imaginaire mais qui n’est pas toujours facile à définir sauf à inférer, dans le contexte, qu’il y a une connotation sexuelle. « La nébuleuse pornographique surprend toutefois par ses ramifications jusqu’au droit des marques de commerce » écrit l’auteur qui nous réfère prudemment au dictum du juge Stewart dans Jacobellis v Ohio, 378 US 184 (1964) à la p 197 « I know it when I see it » . Voir, par curiosité, l’arrêté de zonage Z-213 de la ville de Moncton : « usage de divertissement pour adultes » Usage qui vise notamment les cabarets pour adultes, les salles de cinéma pour adultes, les établissements de vente au détail pour adultes ou librairies pour adultes, les agences d’escorte et les salons de Présentation IX • un peu de droit comparé communautaire10 sur les limitations des effets de la marque sur l’usage du nom de famille11, que l’on peut lire à l’aune du nouveau12 paragraphe 20(1.1.) de la Loi sur les marques de commerce du Canada où la bonne foi et la non dilution sont des conditions à l’application de cette exception, • du droit civil dans le cadre du domaine du droit de la publicité et du spectacle : les autres facettes de l’image : le nom, la voix et la ressemblance13, • enfin, un article14 fouillé sur les Patent Trolls15 : une présentation des types d’entités visées et un essai de définition, une revue des stratégies d’opération et leurs impacts sur l’administration de la justice et de l’innovation et, enfin, l’élaboration de stratégies pour contrer leurs activités. 10. 11. 12. 13. 14. 15. massage, qu’ils soient aménagés en tant qu’usage principal, secondaire ou accessoire. (adult entertainment use), ou encore le Tarif no 6.C de Ré :Sonne – Utilisation de musique enregistrée pour accompagner un divertissement pour adultes (2013-2015). CE, Directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques. Michel Bohaczewski, doctorant à l’Université de Varsovie et à l’Université Paris II Panthéon-Assas. Loi visant à combattre la contrefaçon de produits, LC 2014, c 32, art 40. Daniel Payette, avocat à Québec. Présentation donnée le 2014-10-30 dans le cadre du colloque « Une image vaut-elle vraiment mille mots (d’avocats) » organisé par l’AJAVA (Association des juristes pour l’avancement de la vie artistique). Julien Perron-Piché, stagiaire chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce. Ce texte, résultant d’un travail réalisé dans le cadre d’un cours de maîtrise à la Faculté de droit de l’Université de Montréal sous la supervision de la professeure Ysolde Gendreau, a remporté le Prix 2014 des CPI et la bourse offerte par ALAI Canada. À ne pas confondre avec l’être de la mythologie nordique est la pratique du trollage, qui consiste en un message susceptible de créer ou de nourrir artificiellement une polémique. Une certaine dose de mauvaise foi assurée de la part du trolleur donne généralement des résultats spectaculaires, et pas juste sur les réseaux sociaux. Donc, on peut être un troll même en dehors du champ de la propriété intellectuelle. Une référence à ce qu’en dit Wikipédia pourrait être éclairante à ceux qui ne sont pas familiers avec le concept ou dont les proches ne pratiquent pas à leurs dépens ce genre d’activité : <http://fr.wikipedia.org/wiki/Troll_% 28Internet%29>. Et on lira également à <http://fr.wikipedia.org/wiki/Troll> que « Le terme est par ailleurs relié au verbe norrois trylla qui signifie « rendre fou, conduire à une puissante rage, remplir de furie » et c’est exactement ce que fait un troll. Voir également Terrence H. Wilbur « Troll: An Etymological Note », (1958), 30:3 Scandinavian Studies 137, à la p 139. X Les Cahiers de propriété intellectuelle Quelques capsules, un compte rendu et des index complètent le numéro : • Canada, un commentaire16 du jugement dans Roulottes Prolite17 sur le formalisme inutile des cessions écrites de droit d’auteur à l’ère numérique, • Union européenne, un commentaire18 de l’arrêt PRCA19 sur une uniformisation de la notion d’exception de reproduction provisoire, • Union européenne encore : l’adoption de la Directive européenne20 sur la gestion collective du droit d’auteur comme un pas de plus vers une harmonisation à l’échelle européenne21, • un compte rendu22 de l’ouvrage de Marie Demoulin sur le droit du commerce électronique et équivalents fonctionnels 23, • et les récurrents index sujets24, auteurs25 et titres26 des CPI couvrant les volumes 1:1 à 26:3 inclusivement. 16. Paul Gagnon, stagiaire en droit, Fasken Martineau Dumoulin (Montréal). 17. Roulottes Prolite inc c Lasanté, 2014 QCCS 4727 (2014-10-03) juge Caron [appel 500-09-024803-140]. 18. Laure Lalot, titulaire du C.A.P.A et étudiante au sein du Master 2 Droit des Créations Numériques (Universités Paris-Sud 11 et Paris 1 Panthéon-Sorbonne), alors en stage chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce. 19. CJUE, arrêt du 5 juin 2014, Public Relations Consultants Association Ltd c Newspapers Licensing Agency Ltd e.a., C-360/13. Cet arrêt a déjà fait l’objet d’une capsule de Guillaume Busseuil « Les limites de l’approche technique de la reproduction : les copies sur écran et les copies en cache au regard du droit d’auteur », (2014) 26 :2 Cahiers de propriété intellectuelle 869. 20. Directive 2014/26/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 concernant la gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins et l’octroi de licences multiterritoriales de droits sur des œuvres musicales en vue de leur utilisation en ligne dans le marché intérieur. 21. Pierre-Olivier Lesburguères, conseiller politique à l’IFRRO, la Fédération Internationale des Organisations de Droits de Reproduction, en charge des questions européennes et juridiques. 22. Aldine Calveyrac, stagiaire en droit chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce. 23. Marie Demoulin, Droit du commerce électronique et équivalents fonctionnels – Théorie critique, coll du CRIDS (Bruxelles, Éditions Larcier, 2014), 644 pages ISBN 978-2-8044-7385-3. 24. Ghislain Roussel, avocat, président sortant des Cahiers de propriété intellectuelle inc et rédacteur en chef des CPI de 1988 à 1997. 25. Laurent Carrière, avocat et agent de marques de commerce, associé chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce ; rédacteur en chef des Cahiers de propriété intellectuelle. 26. Ibid. Présentation XI Perlier Coquillards, coquillarts, coquilles et coquillettes27 Interceptés avant la remise à l’éditeur : • l’alinéa 6(5)a) mentionne le caractère distinctif inhérent des marques et la mesure dans laquelle elles sont devenues connes (au lieu de connues), • chacune des défenderesses est membre d’un regroupement connu conne (au lieu de comme) ... • le singe qui distingue les produits (au lieu de signe)... • une decoration of use (pour a Declaration of Use). Et il y a aussi le courriel reçu où on me souhaitait – bienvenue au perlier – « bonne colique »...plutôt que « bon colloque ». Merci quand même pour la pensée ! Et Antidote® qui me suggère de remplacer « action en passing-off » par « action en passing hors champ »28... Enfin, entendu aux aurores du 2014-12-30 sur Radio-Canada Première : « il saigne la victoire »29. Plaisirs de traduction Au hasard des lectures, voici de quoi alimenter la discussion sur les surprises de la traduction : • un The registrant has transferred 25,000 automobiles and trucks a été traduit par « L’inscrivant a aliéné 25000 automobiles et camions »30, 27. Dans l’ordre alphabétique de mon Le Petit Robert 2015 ! 28. Et je passe sur Le « pantalon en velours Corduroy® et le chandail Polo® » qui sont devenus « Cordemoy » et « poli ». 29. C’est un commentateur sportif qui pousse le hockey au deuxième degré... 30. Riches, McKenzie et Herbert srl c Park Pontiac Buick GMC Ltd, 2005 CanLII 78247 (Registraire ; 2005-11-18) J.W. Bradbury au para 10 [traducteur non mentionné]. XII Les Cahiers de propriété intellectuelle • un as an associate rather than a partner of the firm a été traduit par « à titre d’associée plutôt que de partenaire de la firme »31 [effet Wal*Mart®, sans doute], • un the Mark is not registrable since it is a distinguishing guise a été traduit par « la Marque n’est pas enregistrable, car elle constitue un caractère distinctif »32 [comme Popeye, peut-être ?], • « Le concept d’emploi est central en droit des marques canadiennes : il est générateur de la titularitée33 de la marque. L’emploi permet d’obtenir et de préserver des droits sur la marque à l’encontre de tiers ». Une résolution pour 2015 : ne pas se fier au texte des traductions des décisions de la Commission des oppositions : « En vertu des pouvoirs qui m’ont été délégués en application du paragraphe 63(3) de la Loi, je repousse la demande conformément au paragraphe 38(8) de la Loi. » alors que le texte original est « Pursuant to the authority delegated to me under section 63(3) of the Act, I reject the opposition pursuant to section 38(8) of the Act »34. Et on s’instruit • « Rogeting: Using a thesaurus to disguise plagiarized writing. Such word substitution can thwart anti-plagiarism software, but the tactic becomes comically obvious when overdone, especially with contextually inappropriate synonyms. Rogeting “legacy networks” into “bequest mazes” »35, • pour l’intelligence de l’invention36. 31. Association canadienne du médicament c Pfizer Products Inc, 2013 COMC 27 (Comm opp ; 2013-01-23) N. de Paulsen (trad N. Côté) aux para 10 et 17. 32. Association canadienne du médicament c Pfizer Products Inc, 2013 COMC 27 (Comm opp ; 2013-01-23) N. De Paulsen (trad N. Côté) au para 64. 33. Diamant Elinor Inc c 88766 Canada Inc, 2010 CF 1184 (CF ; 2010-11-25) le juge Shore au para 1 [traducteur non mentionné]. Ici, ce n’est pas tant le néologisme qui gêne car de bon aloi et répondant aux règles de formation française des mots (dérivation nominale suffixale pourrait-on dire en lisant Maurice Grevisse et André Goose, Le bon usage, 14e éd (Bruxelles, Duculot, 2008) au §162 n 53) mais sa double féminisation avec ce « e » final sorti d’on ne sait où ! Et comme c’est un passage souvent cité (ou qui le devrait) ... 34. MTY Tiki Ming Enterprises Inc c Aranha, 2012 COMC 176 (Comm opp ; 2012-0914) A.P. Flewelling au para 22 [trad N. Tremblay]. 35. Jonathon Reid, Jargon Watch, (novembre 2014) Wired. 36. Supra note 3 dont le paragraphe 120(2) qui introduit un nouveau para 27(5.1) à la Loi sur les brevets. Les articles 114 à 142 de cette loi modifient d’ailleurs de façon importante la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4. Présentation XIII Conclusion Assez car je commence à voir double37. Sur ce, bonne lecture Laurent Carrière Rédacteur en chef 37. Consulter Harvey c Dufour, 1996 CanLII 6120 (QC CA ; 1996-01-02) dont la version en ligne : ‹http://www.canlii.org/fr/qc/qcca/doc/1996/1996canlii6120/1996 canlii6120.html› semble être du Palace Script 10 : original mais difficile à lire... On y lit aussi « ... auxquels souscrit le juge Tourigny... ». O tempora o mores comme l’écrivait Cicéron dans ses Catilinaires (63 av. J.-C.). Au même effet, voir Werbin c Werbin, 2010 QCCA 594, en ligne : <http://www.canlii.org/fr/qc/qcca/doc/2010/ 2010qcca594/2010qcca594.html> (QC CA ; 2010-03-25) où, à la signature de l’arrêt, la présidente de la formation est décrite comme « Erreur ! Il n’y a pas de texte répondant à ce style dans ce document ». TABLE DES MATIÈRES Présentation Laurent Carrière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Articles Dessins industriels : quelques notions de base et aspects particuliers de l’industrie Alexandre C. Archambault . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce au Canada : s’aventurer dans le sable mouvant constitutionnel Daniel R. Bereskin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Usage de nom comme contrefaçon de marque en droit de l’Union européenne Michal Bohaczewski. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Marques de commerce et divertissement pour adultes Barry Gamache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Les autres facettes de l’image : le nom, la voix et la ressemblance Daniel Payette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Les patent trolls : analyse de leurs impacts et perspectives à long terme Julien Perron-Piché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 XV XVI Les Cahiers de propriété intellectuelle Capsules L’ère numérique et le formalisme de la Loi sur le droit d’auteur : l’exemple de Roulottes Prolite Inc c Lasanté Paul Gagnon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Vers une uniformisation de la notion d’exception de « reproduction provisoire » ? – Commentaire de l’arrêt CJUE, arrêt du 5 juin 2014, Public Relations Consultants Association Ltd c Newspapers Licensing Agency Ltd e.a., C-360/13 Laure Lalot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Adoption de la directive sur la gestion collective du droit d’auteur : un pas de plus vers une harmonisation à l’échelle européenne ? Pierre-Olivier Lesburguères . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Compte rendu Droit du commerce électronique et équivalents fonctionnels – Théorie critique Aldine Calveyrac . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Annexes Annexe 1- Index des articles publiés par ordre alphabétique d’auteurs – Volumes 1:1 à 26:3 (octobre 1988 – octobre 2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Annexe 2- Index des articles publiés par ordre alphabétique de titres – Volumes 1:1 à 26:3 (octobre 1988 – octobre 2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Annexe 3- Index des sujets – Volumes 1:1 à 26:3 (octobre 1988 – octobre 2014) . . . . . . . . . . . . 483 Vol. 27, no 1 Dessins industriels : quelques notions de base et aspects particuliers de l’industrie Alexandre C. Archambault* 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Qu’est-ce qu’un dessin industriel ? . . . . . . . . . . . . . . . 5 2.1 Définition de « dessin industriel » . . . . . . . . . . . . . 5 2.2 Les distinctions entre les dessins industriels et les autres droits de propriété intellectuelle. . . . . . . . 7 2.3 Pourquoi utiliser des dessins industriels ? . . . . . . . . 9 2.4 Le risque de confusion et le test du souvenir imparfait . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 3. Pourquoi enregistrer un dessin industriel ?. . . . . . . . . . 10 4. Dessin industriel (Canada) et brevet de dessin (États-Unis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 © CIPS, 2015. * Avocat chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce. L’auteur remercie Steven Bento, du même cabinet, pour sa précieuse contribution à cet article. [Note de la rédaction : ce texte a été soumis à une évaluation à double anonymat.] 1 2 Les Cahiers de propriété intellectuelle 5. Le dépôt d’une demande d’enregistrement de dessin industriel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 5.1 Qui, quoi, où et quand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 5.1.1 Qui peut enregistrer ? . . . . . . . . . . . . . . . 13 5.1.2 Ce qui peut être enregistré et ce qui ne peut pas l’être . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 5.1.3 L’endroit où l’enregistrement est fait et où il est applicable . . . . . . . . . . . . . . . 14 5.1.4 Quand déposer la demande ? . . . . . . . . . . . 14 5.2 Le processus d’enregistrement . . . . . . . . . . . . . . 15 5.2.1 Le traitement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 5.2.2 L’examen préliminaire . . . . . . . . . . . . . . 15 5.2.3 La recherche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 5.2.4 L’examen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 5.2.5 Les réponses aux objections de l’examinateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 5.2.6 L’enregistrement . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 5.2.7 La validité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 5.2.8 L’appel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 5.3 La protection octroyée par un dessin industriel. . . . . 19 5.3.1 Recours. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 5.3.2 Avantages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 6. Poursuivre sur un dessin industriel ou sur une marque de commerce ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Dessins industriels 3 6.1 L’analyse de la confusion en matière de dessin industriel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 6.1.1 La circonscription du concept de dessin industriel . . . . . . . . . . . . . . . . 22 6.1.2 L’évaluation de la confusion : la base. . . . . . . 23 6.1.3 L’évolution du test en matière de confusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 6.1.4 L’application à une cause récente . . . . . . . . 27 6.1.5 Les dommages punitifs . . . . . . . . . . . . . . 32 7. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Introduction Dans un monde toujours plus compétitif, les compagnies font tout en leur pouvoir pour s’assurer que les produits que nous achetons soient non seulement attrayants d’un point de vue des prix, mais aussi séduisants par leur design. Apple, BMW, Louboutin et Nike, pour n’en nommer que quelques-uns, comptent parmi les joueurs qui dépensent d’importantes sommes sur le design des marchandises qu’ils vendent. Étant donné ces sommes importantes consacrées au design des produits, il est normal que la communauté juridique fasse usage d’un mécanisme spécial de protection de tels investissements importants, en l’occurrence l’enregistrement de dessins industriels. Pour bien saisir la portée de la protection des dessins industriels au Canada, nous débuterons en précisant la nature et l’objet des dessins industriels. Dans le but d’offrir aux lecteurs une comparaison entre ce mécanisme et ceux mis en place ailleurs dans le monde, nous comparerons les dessins industriels canadiens et les brevets de dessin américains (ou « design patents »). Nous passerons en revue par la suite les détails et les aspects techniques du processus d’enregistrement des dessins industriels. Puis, nous nous concentrerons finalement sur l’analyse de la confusion en matière de dessins industriels en décortiquant son évolution à travers la jurisprudence, aussi variée qu’étalée dans le temps. 2. Qu’est-ce qu’un dessin industriel ? 2.1 Définition de « dessin industriel » Selon l’article 2 de la Loi sur les dessins industriels (« Loi » ou « LDI »), un dessin industriel se définit comme suit : « Caractéristi- 5 6 Les Cahiers de propriété intellectuelle ques ou combinaison de caractéristiques visuelles d’un objet fini, en ce qui touche la configuration, le motif ou les éléments décoratifs »1. L’Office de la propriété intellectuelle du Canada (« OPIC ») définit les dessins industriels comme étant : les caractéristiques visuelles relatives à la configuration, au motif ou aux éléments décoratifs (ou toute combinaison de ces caractéristiques) d’un objet fini, faites à la main ou par une machine. Par exemple, selon l’OPIC : [...] la forme d’une table ou la forme et la décoration d’une cuillère peuvent être des dessins industriels.2 Les deux définitions susmentionnées omettent cependant un aspect important qui doit faire partie de tout enregistrement : la nouveauté. Le critère de la nouveauté ou de l’originalité est un curieux mélange de concepts empruntés des autres formes de propriété intellectuelle3. Dans Re Victor Stanley Inc.4 tel que cité par l’auteur Drapeau : « The word “original” contemplates that the person originated something, that by the exercise of intellectual activity he has started an idea which had not occurred to anyone before »5. Dans le jugement précité, la Cour cite le juge Lamon : « It must be remembered, however, that to constitute an original design there must be some substantial difference between the new design and what has theretofore existed »6. Le degré d’originalité requis pour un dessin industriel se situe entre le degré requis pour un brevet et celui du droit d’auteur7. Pour l’essentiel, l’originalité n’est jugée que visuelle1. Office de la propriété intellectuelle du Canada, A Guide to Industrial Designs [Document électronique], en ligne : <http://www.cipo.ic.gc.ca/eic/site/cipointernetinternetopic.nsf/eng/h_wr02300.html#part1> (site consulté le 7 juillet 2014) [OPIC]. 2. Ibid. 3. Daniel S. Drapeau, « Dessins Industriels : Quoi de neuf ? », dans Laurent Carrière, dir, Développements récents en droit de la propriété intellectuelle (2013), Service de la Formation continue du Barreau du Québec (Cowansville, Yvon Blais, 2013) à la p 6 [Drapeau]. 4. Victor Stanley Inc (Re), 2012 CarswellNat 885 (Commission d’appel des brevets ; 2012-03-28) [Stanley]. 5. Drapeau, supra note 3 à la p 6. 6. Ibid. 7. Stanley, supra note 4. Dessins industriels 7 ment et est une question de fait8. À son paragraphe 7(3), la Loi mentionne indirectement que l’originalité est une condition préalable à l’obtention d’un certificat d’enregistrement puisque ce certificat constitue une attestation de l’originalité du dessin industriel. L’objectif ultime des dessins industriels est la protection des caractéristiques ornementales des produits fabriqués et vendus sur le marché. De plus, vu les conséquences négatives sévères pour les contrefacteurs, il est essentiel de prouver que la protection offerte par l’enregistrement des dessins relève du domaine public9. Le paragraphe 17(1) de la Loi prévoit cette mesure : Dans le cadre des procédures visées à l’article 15, le tribunal ne peut procéder que par voie d’injonction si le défendeur démontre que, lors de la survenance des faits reprochés, il ignorait – ou ne pouvait raisonnablement savoir – que le dessin avait été enregistré. Le paragraphe 17(2) précise que la lettre « D » doit figurer sur les marchandises faisant l’objet d’un dessin enregistré. Ainsi, le seul enregistrement n’est pas suffisant, il faut être certain, en tant que titulaire du droit, d’afficher clairement la lettre « D » entourée d’un cercle sur les objets eux-mêmes ou sur les étiquettes ou emballages de ces objets. Bien que les définitions susmentionnées révèlent des différences importantes entre les brevets, les marques de commerce, les droits d’auteur et les dessins industriels, il y a souvent de la confusion entre ces différents types de propriété intellectuelle. Contrairement aux marques de commerce et aux droits d’auteur qui peuvent exister sans aucune formalité, les dessins industriels doivent être enregistrés suivant une procédure détaillée dans la section 5 du présent article10. 2.2 Les distinctions entre les dessins industriels et les autres droits de propriété intellectuelle Étant donné cette vaste définition, les dessins industriels sont souvent confondus avec les autres droits de propriété intellectuelle. 8. Regina c Premier Cutlery Ltd (1980), 55 CPR (2d) 134 (ON Prov Ct (Crim Div) au para 21 [Premier]. 9. LDI, para 15(1). 10. Drapeau, supra note 3 à la p 2. 8 Les Cahiers de propriété intellectuelle Afin de dissiper toute confusion, nous allons, dans un premier temps, définir tous les droits de propriété intellectuelle disponibles au Canada. Les dessins industriels couvrent les caractéristiques visuelles d’un objet fini, incluant sa configuration, son motif ou ses éléments décoratifs (ou toute combinaison de ces caractéristiques)11. Les brevets couvrent les nouvelles inventions (procédé, machine, fabrication ou composition de matières) ainsi que tout perfectionnement d’une invention existante présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité12. Les marques de commerce se composent de mots, symboles ou images, généralement rassemblés sous le terme « marque » et employés pour distinguer les produits ou les services d’une personne ou d’un organisme de ceux que d’autres offrent sur le marché. Il est à noter que cette définition sera étendue si le projet de Loi C-8 (Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur, la Loi sur les marques de commerce et d’autres lois en conséquence) reçoit éventuellement la sanction royale. Le droit d’auteur protège les œuvres littéraires, artistiques, dramatiques ou musicales (y compris les programmes informatiques) ainsi que d’autres objets tels que les prestations, les enregistrements sonores et les signaux de communication. La plupart du temps, un dessin industriel est créé en tant qu’œuvre d’art et, par conséquent, son originalité est automatiquement protégée par la Loi sur le droit d’auteur mais, malgré son existence, le droit d’auteur ne pourra généralement pas être exécutoire13 ; seuls les droits conférés par l’enregistrement du dessin industriel le sont. Incidemment, le dessin industriel est protégé par la Loi seulement s’il est enregistré14. Les topographies de circuits intégrés font référence aux configurations tridimensionnelles des circuits électroniques incorporés dans des produits de circuits intégrés ou des schémas de montage15. 11. OPIC, supra note 1. 12. OPIC, supra note 1. 13. Voir l’article 64 de la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C-42. Et pour l’exception, i.e. un cas de double protection concernant des bijoux, voir Pyrrha Design Inc c 623735 Saskatchewan Ltd, 2004 CAF 423. 14. OPIC, supra note 1. 15. Ibid. Dessins industriels 9 2.3 Pourquoi utiliser des dessins industriels ? Plus que jamais, grâce à des entreprises telles que Nike, Apple, Tesla Motors et autres, la valeur des produits manufacturés réside non seulement dans leur utilité, mais aussi dans leur apparence. Des millions de dollars provenant des fonds de recherche et développement sont investis dans l’apparence des produits qu’on achète, d’où la nécessité de protéger les investissements de ceux qui créent ces produits. L’industrie pharmaceutique, l’industrie de l’automobile, de la mode et de l’ameublement comptent un grand nombre de dessins industriels. Cela peut être attribuable au fait que la majorité des coûts de recherche sont encourus pour concevoir des éléments de design pour ces produits. Les industries de la téléphonie mobile et des ordinateurs ont innové en répondant à la demande croissante de produits attrayants sur le plan esthétique. D’aucuns diront que la prise de conscience dans cette industrie a été entamée grâce au iPhone d’Apple. Compte tenu des efforts, des investissements et du savoir-faire industriel déployés dans la conception de la plus grande partie des produits aujourd’hui, être capable de protéger son produit dans ce paysage toujours plus concurrentiel représente un avantage compétitif important. Dans bien des cas, cette protection peut faire la différence entre la survie et l’échec d’un projet ou d’une entreprise. Pour les créateurs d’un dessin industriel, la Loi, comme les autres lois sur la propriété intellectuelle, protège les titulaires de droits tout en facilitant une circulation ordonnée des connaissances16. 2.4 Le risque de confusion et le test du souvenir imparfait Ayant établi ce que sont les dessins industriels et leur importance, il est essentiel d’aborder le risque de confusion entre deux produits dont l’un serait protégé par un dessin industriel. L’évaluation de ce risque s’effectue par l’entremise du test du « souvenir imparfait », du point de vue d’une personne fictive, « le consommateur informé », dont nous traiterons en détail plus loin. La détermination de la confusion se concentre sur l’existence des différences substantielles entre l’art antérieur et le dessin dont l’enregistrement est demandé17. La confusion, telle que mentionnée à l’article 6 de la Loi, 16. OPIC, supra note 1. 17. Drapeau, supra note 3 à la p 8. 10 Les Cahiers de propriété intellectuelle existe lorsque le dessin ne présente pas de différences substantielles par rapport à un autre dessin déjà enregistré18. Comme nous l’avons déjà mentionné, l’originalité est un élément déterminant dans l’enregistrement d’un dessin industriel. Son absence fait en sorte que le dessin ne passe souvent pas le test du souvenir imparfait qui, à son tour, peut entrainer la confusion19. Dans les affaires (1996-0991)20 et Stanley21, la Cour a conclu que le test du souvenir imparfait est le test de facto à appliquer au Canada pour arriver à un verdict de confusion, rejetant ainsi l’analyse côte à côte22 du dessin industriel et du produit allégué contrefacteur. Dans l’affaire 1996-0991, où le Demandeur avait soumis des dessins comparables pour justifier l’art antérieur, la Cour a décidé que la comparaison côte à côte ne devait être utilisée qu’avec prudence et que le test du souvenir imparfait devait plutôt être employé23. La Cour est arrivée à la même conclusion dans l’affaire Stanley24. Nous détaillerons plus loin les changements qui se sont produits à travers le temps eu égard à l’évaluation de la confusion en matière de dessins industriels. Tel qu’il résulte des principes établis par la jurisprudence et par la doctrine, le risque de confusion est le critère décisionnel essentiel qui fait échec à l’octroi de la protection d’un dessin industriel. Il est ainsi important pour le déposant de bien inspecter les dessins industriels déjà enregistrés afin d’éviter le rejet de sa demande. Le processus d’enregistrement sera examiné plus en détail dans la section 5 du présent article. 3. Pourquoi enregistrer un dessin industriel ? L’enregistrement d’un dessin industriel confère au titulaire l’avantage d’enregistrer des droits exclusifs dans le dessin25. Intrinsèquement, l’enregistrement permet d’empêcher des tiers de fabriquer, employer, louer ou vendre tout objet auquel le dessin enre- 18. Clatworthy & Son Ltd v Dale Display Fixtures Ltd, [1929] RCS 429 [Clatworthy]. 19. Drapeau, supra note 3 à la p. 8 20. Re Industrial Design Application No 1996-0991,(2000) 5 CPR 4th) 317 (Commission d’appel des brevets) [1996-0991]. 21. Stanley, supra note 4. 22. Ibid aux pp 8-9. 23. Drapeau, supra note 3 à la p 9. 24. Ibid à la p 10. 25. LDI, art 9 et s. Dessins industriels 11 gistré a été appliqué pendant une période d’au plus dix ans à compter de la date d’enregistrement26. Si le dessin n’est pas enregistré, on ne peut prétendre à aucun titre juridique de propriété et on ne dispose d’aucune protection juridique qui permet d’empêcher son imitation, par opposition aux marques de commerce ou droit d’auteur qui permettent de revendiquer la propriété même en l’absence d’un enregistrement. Ainsi, le processus d’enregistrement est essentiel pour profiter pleinement de la protection offerte par le dessin industriel. L’action pour violation d’un droit exclusif peut être intentée devant la Cour supérieure d’une province ou devant la Cour fédérale. Par contre, la Cour fédérale est la seule cour compétente pour ordonner de rayer ou de modifier un enregistrement de dessin. Dans la plupart des cas où une violation d’un droit exclusif est alléguée, le dessin industriel en cause n’est pas identique au dessin enregistré. Il devient donc nécessaire de déterminer si les différences entre ces dessins sont substantielles. Cet exercice peut s’avérer risqué et comme chaque situation de fait doit être examinée au cas par cas, il est parfois bien difficile de trancher. Des considérations budgétaires, de ressources, de temps et autres viennent alors souvent guider la décision du titulaire de droit d’entamer un recours judiciaire. 4. Dessin industriel (Canada) et brevet de dessin (États-Unis) Malgré les noms légèrement différents, les protections offertes au Canada et aux États-Unis sont semblables à plusieurs égards. Ceci est en partie attribuable au caractère étroitement intégré du marché nord-américain ; un grand nombre des fabricants canadiens voient les États-Unis comme un marché potentiel très tôt dans leurs stades de développement27. De nombreux mécanismes juridiques justifient cette proximité entre les procédures canadiennes et américaines protégeant l’apparence des marchandises que nous achetons. Toutefois, nous sommes d’avis que la proximité physique ainsi que la facilitation du commerce transfrontalier par l’entremise 26. OPIC, supra note 1. 27. Jean-Charles Grégoire, « Industrial Designs : A Comparative Overview between Canada and the United States », (2013) 29 Canadian Intellectual Property Review 119 à la p 119 [Grégoire]. 12 Les Cahiers de propriété intellectuelle des accords tel l’Accord de libre-échange nord-américain peuvent avoir joué un rôle dans la création d’une similarité entre les deux systèmes28. Selon un rapport publié en mars 2008 par le Office of the United States Trade Representative : « From 1993 to 2007, trade among the NAFTA nations more than tripled, from $297 billion to $930 billion ». Une telle croissance exponentielle du commerce entre les États-Unis, le Mexique et le Canada a certainement eu un impact sur le processus d’enregistrement de dessins industriels mis en place dans chacun des pays29. Les similarités étant nombreuses, attardons-nous aux distinctions entre les deux régimes afin de mieux comprendre les modèles canadien et américain. La durée est légèrement différente : au Canada le dessin industriel est protégé pour une période de 10 ans à partir de la date d’enregistrement, tandis qu’aux États-Unis la durée de la protection d’un brevet de dessin est de 14 ans30. Le titre est un autre aspect qui diffère d’un modèle à l’autre. Bien que les deux juridictions exigent que le titre identifie l’objet final à l’égard duquel l’enregistrement du dessin est demandé, le titre du brevet de dessin (É.-U.) ne limite pas l’étendue de la protection octroyée, tandis que le monopole octroyé par le dessin industriel sera déterminé par le dessin examiné en concomitance avec la description du dessin contenue dans l’enregistrement31. Les deux pays requièrent que la demande soit limitée à un seul dessin32. Pourtant, aux États-Unis, de multiples réalisations qui ne sont pas distinctes sont permises, tandis que le Canada permet des variantes ne se distinguant pas de façon importante les unes des autres33. Au Canada, le fait d’inclure des variantes dans la demande peut élargir la portée de la protection, ce qui constitue un avantage. Les normes de conception sont aussi similaires, de même que les tests pour violation, avec la seule exception de la personne fictive du point de vue de laquelle le test est effectué34. Aux États-Unis, le test 28. Harold L. Sirkin, Nafta : After 20 Years : We’re Not There Yet [Document électronique], en ligne : <http://www.businessweek.com/articles/2012-08-01/nafta-20years-and-not-there-yet> (site consulté le 7 juillet 2014). 29. Office of the United States Trade Representative, NAFTA – Myth vs. Facts, USA, Executive Office of the President of the United States [Document électronique], en ligne : <http://www.ustr.gov/sites/default/files/NAFTA-Myth-versus-Fact. pdf> (site consulté le 7 juillet 2014). 30. LDI au para 10(1) ; 35 USC § 173. 31. OPIC, supra note 1 à la p 122. 32. OPIC, supra note 1 à la p 123. 33. LDI art 2 (« variants ») ; Drapeau, supra note 3 à la p 3. 34. OPIC, supra note 1 à la p 124. Dessins industriels 13 est fait du point de vue d’un observateur ordinaire35, tandis qu’au Canada, on utilise le consommateur informé36. Cette variation peut produire des résultats considérablement différents dans l’évaluation de la violation. 5. Le dépôt d’une demande d’enregistrement de dessin industriel 5.1 Qui, quoi, où et quand 5.1.1 Qui peut enregistrer ? Selon l’article 4 de la Loi, seul le propriétaire d’un dessin peut en demander et obtenir l’enregistrement. Toutefois, le propriétaire peut transférer la propriété du dessin à une tierce partie qui, à la suite du transfert des droits dans le dessin, peut procéder à l’enregistrement. De plus, lorsque plusieurs personnes ont travaillé en collaboration en vue de créer un dessin, déposer une demande de propriétaires conjoints est judicieux pour s’assurer que chacun obtienne le crédit mérité pour son travail. Dans les cas où ceux qui participent à la création du dessin sont employés par une entreprise ou une organisation, c’est généralement l’organisation qui sera la propriétaire du dessin et sera la seule pouvant faire une demande d’enregistrement. La même logique s’applique lorsque le travail est effectué dans le cadre d’une commission, sauf si le contrat prévoit autrement. 5.1.2 Ce qui peut être enregistré et ce qui ne peut pas l’être Généralement, tout élément statique de design qu’on peut distinguer visuellement peut être protégé par un dessin industriel. On pourra, par exemple, protéger une partie d’une chaussure ou la forme d’une bouteille. Un motif imprimé sur un tissu pourra aussi faire l’objet d’une protection. En général, toute caractéristique visuelle peut être protégée en autant qu’elle corresponde aux définitions prévues à l’article 1 et à l’alinéa 5.1a) de la Loi. Même si le champ d’application de la protection octroyée par la Loi est assez large, il y a certains éléments ou aspects d’un produit qui ne seront pas enregistrables. Par exemple, le fonctionnement d’un appareil électronique ne peut pas être protégé par un dessin 35. OPIC, supra note 1 à la p 123. 36. Bodum USA, Inc c Trudeau Corp (1889) Inc, 2012 CF 1128 au para 80 [Bodum]. 14 Les Cahiers de propriété intellectuelle industriel même s’il est visible à l’œil nu. De même, le matériel utilisé dans la composition d’un objet n’est pas protégeable. On ne peut non plus protéger les idées, les stratégies, les concepts commerciaux ou les conceptions préliminaires d’un produit37. 5.1.3 L’endroit où l’enregistrement est fait et où il est applicable La protection octroyée par un dessin industriel est valide dans les limites du pays où l’enregistrement a été demandé. Il est donc important de protéger le dessin dans chaque pays où le propriétaire envisage faire affaire. De plus, la Convention de Paris limite la durée de priorité des dessins industriels à six mois, que l’enregistrement ait été fait au Canada ou aux États-Unis38. Comme mesure de sécurité additionnelle et en tenant compte des différents critères spécifiques à chaque industrie, il est recommandé de protéger les produits dans les pays où le secteur manufacturier est très actif. Étant donné que des actions peuvent être intentées contre tous les acteurs impliqués dans la fabrication des produits litigieux, il est aussi suggéré de protéger ses dessins dans tous les pays impliqués dans la fabrication, distribution ou vente desdits produits39. 5.1.4 Quand déposer la demande ? Comme dans le cas de l’alinéa 28.2(1)a) de la Loi sur les brevets, les dessins industriels doivent être enregistrés au plus tard dans les 12 mois suivant la publication40. Ainsi, il n’y a pas de limite de temps pour présenter une demande d’enregistrement au Canada, dans la mesure où le dessin industriel n’a pas été publié. Même s’il n’y a pas de période d’expiration pour l’enregistrement, des exigences minimales doivent être respectées pour pouvoir enregistrer un dessin industriel. Le dessin doit absolument se rapporter à un objet fini et complètement assemblé ; il ne peut pas s’appliquer à un objet qui n’est pas encore terminé ou à un concept qui reste à développer. De plus, les éléments de design ne devront pas être guidés uniquement par la fonction de l’objet et la description des caractéristiques visuelles ne devrait pas mettre l’accent sur les aspects fonctionnels41. 37. 38. 39. 40. 41. Drapeau, supra note 3 à la p 3 ; LDI au para 11(1). Industries Lumio (Canada) inc c Dusablon, 2007 QCCS 1204 au para 203. Grégoire, supra note 27 à la p 122. Grégoire, supra note 27 à la p 125. LDI al 6(3)a). Dessins industriels 15 5.2 Le processus d’enregistrement 5.2.1 Le traitement Le dépôt de la demande d’enregistrement amorce le processus d’enregistrement du dessin industriel. La phase initiale du traitement se terminera éventuellement par la délivrance d’un certificat de dépôt. Selon le paragraphe 5(1) de la Loi, le personnel du Bureau des dessins industriels (BDI) procédera à la révision de l’application pour s’assurer qu’elle contient les informations requises. Une demande correctement remplie sera par la suite entrée dans le système du BDI et un certificat de dépôt sera délivré pour indiquer que la demande a bien été reçue, qu’elle a été traitée et qu’une date de dépôt lui a été attribuée42. Le certificat de dépôt indique également au demandeur un numéro attribué à sa demande pour s’y reporter dans toute correspondance ultérieure. Les demandes incomplètes sont retournées par le BDI au demandeur en lui signalant les informations manquantes. 5.2.2 L’examen préliminaire À la suite du traitement initial, la demande sera évaluée par un examinateur afin de s’assurer que la description et les esquisses ou photographies montrent clairement les caractéristiques du dessin qui fait l’objet de la demande. Cette étape est critique pour s’assurer que la demande concerne un seul dessin. Elle est aussi l’étape préliminaire à l’étape suivante : la recherche. 5.2.3 La recherche Le dessin est ensuite comparé à des dessins enregistrés et publiés préalablement. À cette étape, l’examinateur vérifie la ressemblance entre le dessin qui fait l’objet de la demande et les dessins antérieurement enregistrés. À la suite de la recherche, l’examinateur passe à l’étape de l’examen en utilisant les résultats de cette recherche. 5.2.4 L’examen À cette étape l’examinateur vérifie les informations suivantes afin de s’assurer qu’elles respectent les exigences de la Loi et de son 42. LDI au para 5(1). 16 Les Cahiers de propriété intellectuelle règlement : le titre, la description et les esquisses ou photographies. L’examinateur évalue l’originalité du dessin et tente de déterminer s’il a été publié ou divulgué au public depuis plus d’un an. Cette évaluation mènera à l’approbation de la demande ou à la production d’un rapport faisant état des objections à l’enregistrement. Ce rapport donne des instructions précises sur les modifications à apporter afin de rendre la demande enregistrable. 5.2.5 Les réponses aux objections de l’examinateur À l’étape de la réponse, le propriétaire du dessin répond aux objections soulevées par un examinateur ayant refusé l’enregistrement. Les réponses se font par écrit et peuvent inclure de nouvelles esquisses ou photographies pour répondre aux objections. Une approche à deux volets est recommandée lors de la réponse : d’un côté le propriétaire peut faire valoir des arguments contre les objections et, de l’autre côté, il peut apporter des modifications pour adapter ses esquisses. Il est aussi possible de contacter l’examinateur pour lui demander des précisions. Lorsqu’il modifie ses esquisses, le propriétaire doit se rappeler que les modifications ne doivent pas altérer le dessin de façon substantielle. À défaut, les nouvelles esquisses et toute description complémentaire seront rejetées. Cette mesure vise à s’assurer que, lorsqu’on dépose des dessins très différents, une nouvelle demande d’enregistrement soit faite avec une nouvelle date de dépôt. 5.2.6 L’enregistrement À la suite du dépôt de la demande, de l’examen, des réponses aux objections et de l’obtention de l’approbation finale de la part de l’examinateur, le dessin sera enregistré et la protection recherchée sera octroyée. Un certificat d’enregistrement (différent du certificat de dépôt mentionné au point 5.2.1) sera délivré au propriétaire du dessin. Ce certificat constitue la preuve de la propriété et de l’originalité du dessin43. 43. OPIC, supra note 1. Dessins industriels 17 5.2.7 La validité : Selon l’article 5.1(a) de la Loi, un dessin industriel doit se rapporter uniquement à des caractéristiques visant à capter l’intérêt visuel44. De plus, pour être valide, un dessin doit être original et ne doit pas avoir été publié auparavant. Ainsi, aucune personne autre que le propriétaire ne doit en avoir fait l’usage au moment où il a été adopté par celui-ci45. Le dessin ne doit pas être identique, ni ressembler de près à un dessin déjà enregistré. Un dessin publié plus d’un an avant la date du dépôt de la demande sera rejeté par l’examinateur46. La publication d’un dessin inclut la vente de l’objet ou le fait de rendre le dessin disponible au public. Le concept de l’originalité du dessin industriel a été traité en 1929 par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Clatworthy47. Le juge Lamont écrivait alors « To be entitled to registration, the design must be original » puis, nuançant : It must be remembered, however, that to constitute an original design, there must be some substantial difference between the new design and what had theretofore existed. A slight change of outline or configuration or an unsubtantial variation is not sufficient to enable the author to obtain registration. Cette notion de différences substantielles a été interprétée de bien différentes façons. Dans l’affaire 1996-099148, la Commission d’appel des brevets s’est prononcée sur l’originalité du dessin d’un robinet. Or, le requérant dans cette affaire avait répondu à certains questionnements de l’examinateur en superposant le dessin du robinet dont il recherchait l’enregistrement avec le dessin d’un robinet considéré comme de l’art antérieur, le tout afin de démontrer les différences entre les robinets, notamment en ce qui concernait la courbature du bec. Ceci lui fut reproché : Since the differences are only seen by making such a comparison, the Board is not persuaded that the differences can be characterized as substantial. In this regard, the Board notes that the courts have warned against a side-by-side comparison of designs and they have generally accepted that the concept of imperfect recollection is applicable to design cases. 44. 45. 46. 47. 48. OPIC, supra note 1. LDI art 2 (« design »). Grégoire, supra note 27 à la p 137. Clatworthy, supra note 18. 1996-0991, supra note 20 aux pp 320-321. 18 Les Cahiers de propriété intellectuelle Dessin Art antérieur Dans l’affaire 1997-038149, la Commission d’appel des brevets avait à se prononcer sur l’originalité du dessin d’un « burnable insect repellent coil ». La Commission, jugeant le dessin assez original pour permettre son enregistrement, écrivait alors : Since the principal features of the design in the instant application are the wider outer spirals amd the straight-cut ends, features that do not appear in and are not suggested by the cited design, the Board concludes that there are clear and substantial differences between the designed article cited by the Examiner and the design shown in the instant application. These differences are sufficient to conclude that the instant design is original over the citation. Dessin Art antérieur Ces deux décisions démontrent à quel point il peut être difficile de s’y retrouver en terme de ce que les autorités compétentes peuvent considérer être des différences substantielles. Chaque dessin sera bien sûr analysé au cas par cas, mais il reste bien difficile de tenter d’établir, en amont, ce qui pourrait être considéré ou non un dessin original eu égard à l’art antérieur. 49. Re Industrial Design Application No. 1997-0381 (2002), 21 CPR (4th) 339 (Commission d’appel des brevets) à la p 345 [1997-0381]. Dessins industriels 19 5.2.8 L’appel À la suite d’un refus de l’enregistrement par l’examinateur, le propriétaire du dessin peut interjeter appel de cette décision auprès de la Commission d’appel des brevets. Cette première étape dans le processus d’appel est faite à l’interne et la Commission formulera des recommandations à l’attention du Commissaire aux brevets. Celui-ci décidera de renverser la décision initiale de l’examinateur ou de la maintenir, ce qui constituerait alors un rejet final de la demande. En plus de ce mécanisme d’appel interne, le propriétaire du dessin peut interjeter appel d’un refus final devant la Cour fédérale. Si le demandeur échoue dans son appel, il peut, en dernière instance, interjeter appel de la décision de la Cour fédérale devant la Cour suprême du Canada. 5.3 La protection octroyée par un dessin industriel 5.3.1 Recours L’action en contrefaçon est le remède le plus souvent employé par les propriétaires des dessins industriels enregistrés. Lors d’une telle action, la Cour peut ordonner une injonction, des dommages punitifs, les dommages subis par le demandeur ou les profits perçus par le défendeur et la disposition de tout objet faisant l’objet de la violation. Un jugement déclaratoire pourra aussi être recherché ; toutefois, la plupart des propriétaires préfèrent une compensation des pertes subies ou tout autre remède susmentionné à un jugement déclaratoire. Les critères habituels s’appliquent à l’octroi d’une injonction interlocutoire. 5.3.2 Avantages L’obtention d’un enregistrement est relativement rapide et peu coûteuse. Ainsi, l’enregistrement est un bon moyen de protéger les sommes investies dans la création des éléments esthétiques des produits disponibles aux consommateurs. Tel que mentionné auparavant, la protection offerte par le dessin industriel couvre l’aspect visuel d’un objet, et non sa fonctionnalité ; elle complémente ainsi la protection offerte par les brevets. La protection offerte par le dessin industriel est pourtant obtenue plus rapidement que dans le cas de brevets : en moyenne, le temps requis pour obtenir l’enregistrement d’un dessin industriel est de neuf mois. L’obtention d’un brevet, elle, nécessite généralement un délai de quelques années. 20 Les Cahiers de propriété intellectuelle La protection offerte par les dessins industriels a aussi l’avantage de pouvoir être utilisée de pair avec celle offerte par les brevets et les marques de commerce. Un exemple d’utilisation conjointe dessin industriel-marque de commerce est lorsqu’un titulaire de droits enregistre premièrement l’aspect visuel de son objet en vertu de la Loi et procède par la suite à l’enregistrement de sa marque de commerce apposée sur l’objet protégé par dessin industriel dans le contexte de sa vente au public. 6. Poursuivre sur un dessin industriel ou sur une marque de commerce ? L’affaire américaine Louboutin50 concernant la protection invoquée pour la couleur rouge des semelles des souliers de marque LOUBOUTIN se prononce sur la protection par marques de commerce51. Toutefois, cette décision constitue une bonne introduction à notre analyse puisque les principaux points débattus évoluent autour des arguments esthétiques et fonctionnels de chacune des parties. Ce type d’argument est crucial puisque, comme nous le verrons plus loin dans la décision canadienne Bodum52, la Cour accorde une grande importance aux critères fonctionnels lorsque vient le temps d’enregistrer ou de se prononcer sur le fond d’une cause impliquant un dessin industriel53. De plus, plusieurs critiques ont défendu que les conclusions de ce jugement auraient pu être différentes si la source même du problème avait été basée sur le dessin industriel plutôt que sur la protection par marque de commerce. Dans l’affaire Louboutin, la demanderesse demandait une injonction basée sur le fait que la partie défenderesse enfreignait sa marque de commerce en utilisant sa couleur emblématique sur les semelles de ses chaussures YVES SAINT-LAURENT. Il est important de rappeler que les seuls motifs de plainte quant à l’infraction 50. Christian Louboutin S A v Yves Saint Laurent America Holding, Inc, 778 F Supp2d 445 ; confirmé en partie 2012 US App LEXIS 18663 (2e Cir) [Louboutin]. 51. Travis Burchart UPDATE : Red Shoes Made for Walking but Not Trademarking ? Christian Louboutin Files Reply Brief in Christian Louboutin/Yves Saint Laurent Red Mark Lawsuit en ligne : <http://www.lexisnexis.com/legalnewsroom/ intellectual-property/b/copyright-trademark-law-blog/archive/2012/01/06/redshoes-on-the-precipice-decision-jeopardizes-louboutin-s-red-mark-lawsuitagainst-yves-saint-laurent.aspx> (site consulté le 7 juillet 2014) [Burchart]. 52. Bodum, supra note 36. 53. Bodum, supra note 36 au para 41. Dessins industriels 21 alléguée reposaient sur la marque de commerce détenue par Louboutin puisque celle-ci n’avait pas enregistré de brevet sur le design54 (nous ne référons pas aux dessins industriels puisque la cause s’est déroulée aux États-Unis). La demanderesse entama les procédures sur la base de son enregistrement de marque de commerce octroyé en 2008 par le U.S. Patent and Trademark Office sur la base que la marque liée aux semelles rouges avait acquis un caractère distinctif. Yves Saint-Laurent se porta demanderesse reconventionnelle, désirant obtenir la radiation de la marque enregistrée. Selon la défenderesse, la tentative de monopole sur l’utilisation des semelles rouges par Louboutin, allant jusqu’à la prétention qu’aucun autre designer ne pouvait faire des semelles complètement rouges, n’obtenait pas l’appui de la Loi, défiait le sens commun et restreignait de façon excessive les possibilités de design de ses compétiteurs sur le marché55. La Cour, dans son analyse de la validité de la marque liée aux semelles rouges, considéra celle-ci comme ayant un caractère fonctionnel et étant donc invalide56. Finalement, la demanderesse ne réussit pas à rencontrer le test de fonctionnalité. En l’espèce, bien que tant les marques de commerce que les dessins industriels (brevets de dessin aux États-Unis) ne puissent être enregistrés sur la base de leur caractère fonctionnel, la décision aurait pu être différente si elle avait été analysée sous l’angle d’un dessin industriel et non d’une marque de commerce. 54. Kal Raustiala et Christopher Sprigman What Apple and Red Shoes Have in Common : Using Broad Design to Block Competition, en ligne : <http://www.wired. com/business/2012/09/opinion-apple-louboutin-design-competition> (site consulté le 7 juillet 2014) ; Fab, « Should Louboutin Consider a Design Patent ? », site The Sole Purse Suit.com, en ligne : <http://www.thesolepursesuit.com/home/ 13725925/louboutinluciferbownoued> (site consulté le 7 juillet 2014). 55. Copyright and Trademark Law Community Staff, Update on the Red Shoes Controversy : Christian Louboutin v Yves Saint Laurent, en ligne : <http://www.lexisnexis.com/legalnewsroom/intellectual-property/b/copyright-trademark-law-blog/ archive/2011/08/02/update-on-the-red-shoes-controversy-christian-louboutin-vyves-saint-laurent.aspx> (consulté le 7 juillet, 2014). 56. Burchart, supra note 51. 22 Les Cahiers de propriété intellectuelle 6.1 L’analyse de la confusion en matière de dessin industriel 6.1.1 La circonscription du concept de dessin industriel Avant les amendements législatifs de 1988, le terme « industrial design » n’était pas défini par la Loi. Ceci eut notamment un impact significatif quant à l’interprétation de la législation existante et son application aux dessins de formes ou de configurations par les tribunaux, ce que met en évidence l’affaire Cimon57. Dans cette affaire, la demanderesse était une entreprise de fabrication et de vente de meubles rembourrés faisant affaire à Montréal depuis 193858. Cette demanderesse était titulaire des dessins industriels relatifs à un canapé Chesterfield59 : La défenderesse avait engagé M. Edward, un ancien employé de la demanderesse, et la nouvelle entreprise avec laquelle celui-ci devint associé fut poursuivie par la demanderesse pour avoir fabriqué et vendu des canapés et des chaises ayant presque le même design60. En l’espèce, le juge devait se pencher sur les notions clés suivantes : le dessin pouvant être enregistré en vertu de la Loi et l’interprétation de ce qui pouvait faire l’objet d’un enregistrement. La partie défenderesse soutenait que la législation canadienne de l’époque ne définissait pas la notion de dessin et, incidemment, ne pouvait être appliquée au dessin de la forme et de la configuration d’un article61. La Cour détermina que, pour être enregistré en vertu de la Loi, un dessin se devait d’être « a design being applied to the 57. 58. 59. 60. 61. Cimon Ltd v Bench Made Furniture Corp, [1965] 1 RCÉ 811 au para 14 [Cimon]. Ibid au para 16. Ibid au para 25. Cimon, supra note 57 au para 14. Cimon, supra note 57 au para 12. Dessins industriels 23 ornamenting of any article. It is not restricted to a design being applied to an article »62. Elle prohibait ainsi l’enregistrement d’un dessin qui déterminerait la nature d’un article ou la façon dont celui-ci serait créé63. Après avoir établi les limites de ce qui pouvait ou non être enregistré, la Cour en vint aux conclusions suivantes : The fact that a design relates to shape or configuration of an article is not, in itself, an objection to its registration. As long as it is a design to be applied “to the ornamenting” of an article, it is eligible for registration even though it requires that its purpose of “ornamenting” be accomplished in whole or in part by constructing the article, or parts of it, in a certain shape or shapes.64 Aujourd’hui, le terme « dessin » est défini à l’article 2 de la Loi comme : « Caractéristiques ou combinaison de caractéristiques visuelles d’un objet fini, en ce qui touche la configuration, le motif ou les éléments décoratifs ». Cet amendement législatif est un réel testament de la législation canadienne quant à son objectif de protéger la forme et la configuration des dessins en plus de ses éléments plus superficiels. 6.1.2 L’évaluation de la confusion : la base L’affaire Premier65 représente une bonne introduction pour ce qui, selon les tribunaux, constitue une violation. Notons d’entrée de jeu que cette cause avait des implications de nature pénale ; les concepts sont cependant intéressants et s’appliquent en matière purement civile. La demanderesse, Ruko of Canada Limited (« Ruko »), était détentrice du dessin industriel d’un manche de couteau66. En cette affaire, Premier Cutlery Company Limited se voyait poursuivie à la suite d’allégations voulant qu’elle ait, sans licence, publié, vendu et exposé aux fins de vente ou d’utilisation des 62. 63. 64. 65. 66. Cimon, supra note 57 au para 20. Cimon, supra note 57. Cimon, supra note 57. Premier, supra note 8. Ibid au para 1. 24 Les Cahiers de propriété intellectuelle produits protégés par l’enregistrement de dessin industriel dont Ruko était titulaire, violant ainsi lesdits enregistrements 67 : Afin de déterminer si ces violations avaient bien eu lieu, la Cour de l’Ontario utilisa, dans cette décision datant de 1980, les trois tests suivants qui, sans être concluants en soi, sont cumulativement représentatifs : 1. The first test is whether one design would be confused with the other, 2. The second test is whether the alleged infringing article would have any existence in the terms of the design applied to it, but for the registered design, 3. The third test is whether the alleged infringing article was nearer the original design than any other prior designs. Infringement like originality is a question of fact and a question which is to be decided by the eye68. Au fond, l’infraction constituait, à l’époque : To rent an article as well as to sell it or expose it for sale. It is also an infringement to deal with a kit which comprises the complete or substantially complete parts for assembly into the article, alone or in concert with others. During the term of registration of an industrial design, no person shall apply the registered industrial design or a design not differing substantially from that design to an article for purposes of sale, rental, exposure for sale or use of the article, without the written consent of 67. Premier, supra note 8 au para 1 ; Drapeau, supra note 3 à la p 17l ; LDI para 11(1). 68. Premier, supra note 8 au para 5. Dessins industriels 25 the proprietor of that design. There can be no infringement until the design is registered.69 Malgré le fait que la Cour ait conclu que le dessin de la demanderesse était original, elle maintint que Premier n’avait pas enfreint cet enregistrement. La Cour appliqua plus tard ce test en trois parties pour la détermination d’une violation dans l’affaire Mainetti70. Ce test en trois parties fut considéré, jusqu’aux décisions Algonquin71 et Bodum72, comme un tremplin efficace pour les tribunaux dans l’évaluation de l’existence d’une violation de dessin industriel. Comme nous le démontrerons plus loin dans notre analyse, ce test varia grandement au cours des années pour évoluer vers une application plus directe de l’alinéa 11(1)a) de la Loi telle que nous l’avons brièvement expliquée. 6.1.3 L’évolution du test en matière de confusion La décision Algonquin est un appel du jugement rejetant l’action de la demanderesse pour la violation de ses dessins industriels qui fut rejeté de nouveau en raison de la divulgation publique du dessin plus d’un an avant son enregistrement, contrevenant ainsi au paragraphe 14(1) qui est maintenant l’alinéa 6(3)a) de la Loi. Cette décision s’attaque aussi au concept du dessin industriel qui fut plus amplement défini dans la décision Cimon73 ainsi qu’au test en trois étapes développées par la décision Premier74. Bien que, comme nous le verrons ci-après, le test en trois étapes ait été mis à jour et ne soit maintenant plus appliqué par les tribunaux, la divulgation d’un design plus d’un an avant son enregistrement aura pour effet, encore aujourd’hui, de disqualifier ledit dessin de toute possibilité d’enregistrement. 69. Roger T. Hughes et Dino P. Clarizio, « Patents, Trade Secrets and Industrial Designs » (2012 Reissue), dans Halsbury’s Laws of Canada – III. Industrial Designs , en ligne : <http://www.lexisnexis.com/ca/legal/search/runRemoteLink. do?A=0.6234427419653905&bct=A&service=citation&risb=21_T18648015625 &langcountry=CA&linkInfo=F%23CA%23HPT%23ref%25217%25> (site consulté le 7 juillet 2014). 70. Mainetti S.p.A. c E.R.A. Display Co (1984), 80 CPR (2d) 206 (CFPI) [Mainetti]. 71. Algonquin Mercantile Corp v Dart Industries Canada Ltd (1984), 1 CPR (3d) 75 (CAF) [Algonquin]. 72. Bodum, supra note 36. 73. Cimon, supra note 57. 74. Premier, supra note 8 ; Algonquin, supra note 71 aux para 4-5. 26 Les Cahiers de propriété intellectuelle Dans cette cause, la demanderesse, Algonquin Mecantile Corp., était titulaire du dessin industriel d’une grille de four. Plus d’un an avant l’enregistrement de son dessin industriel, elle en montra un prototype à de potentiels distributeurs, rendant ainsi celui-ci public. La défenderesse, Dart Industries Canada Ltd. fut poursuivie par la demanderesse puisque, subséquemment à l’enregistrement du dessin industriel de la demanderesse, elle développa un appareil appelé le « Grill Familial ». La Cour d’appel fédérale considéra le test en trois étapes en plus du test de différences substantielles utilisé en Angleterre pour finalement confirmer que le test adéquat en cas de violation était, à l’époque, le test utilisé dans la décision Cimon75. Le juge Heald cita le juge Lamont ayant créé la base du test utilisé : « a pattern or a representation which the eye can see and which can be applied to a manufactured article »76. Le juge Heald conclut que : « In my view, in holding that the proper test was the eye of the Court as properly instructed by expert witness, he committed no error »77. Dans les affaires Bodum, Alkot78 et Algonquin, le critère du « informed eye of the Court » fut modifié pour devenir le « eye of the informed consumer », démontrant une fois de plus la constante évolution des méthodes développées par les tribunaux pour rendre leurs jugements79. La Cour nota que l’approche du « informed eye of the consumer » d’abord développée dans Algonquin devait être utilisée pour déterminer s’il y avait violation80. Dans l’affaire Alkot, la demanderesse, titulaire de la marque CHILDCARE, poursuivit Benjamin Stroller Company Ltd. (« Benjamin Stroller ») en invoquant la violation de son dessin industriel enregistré ainsi que du droit d’auteur sur ce même dessin. En première instance, la Cour fédérale conclut que la violation du dessin enregistré avait été établie par le fait que la poussette de la défenderesse copiait clairement le dessin du produit CHILDCARE. La prétention visant la violation du droit d’auteur fut quant à elle abandonnée puisqu’aucune représentation en relation avec le droit d’auteur ne fut faite81. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. Cimon, supra note 57 au para 17. Algonquin, supra note 71 à la p 5. Algonquin, supra note 71. Alkot Industries Inc v Benjamin Stroller Company Ltd, [1986] FCJ 452 [Alkot]. Bodum, supra note 36 au para 77. Bodum, supra note 36 au para 80. Alkot, supra note 78 au para 3. Dessins industriels 27 La Cour confirma que, une fois la copie ou la violation alléguée et prouvée par la demanderesse, le fardeau de preuve passe au défendeur qui doit alors prouver l’absence de violation. Benjamin Stroller fut incapable de rencontrer ce fardeau de preuve. Malgré quelques différences invoquées, un examen visuel menait un client informé (« eye of the informed consumer ») à la conclusion qu’une copie devait avoir été faite. Selon la Cour « copying was obvious ». Il était inconcevable que les similitudes entre le dessin industriel enregistré et celui de la poussette de la défenderesse puissent être le résultat d’une coïncidence82. L’utilisation de la même couleur par le contrefacteur n’était pas un facteur permettant en soi à la Cour de conclure qu’il y avait eu copie. Toutefois, cela constituait l’un des éléments supportant les conclusions de la Cour. Le rembourrage était aussi identique, prouvant d’autant plus la violation. Ainsi, la Cour octroya le remède réclamé, soit une injonction interlocutoire. 6.1.4 L’application à une cause récente Dans l’affaire Lumio83, on traite du point de vue par lequel les différences entre deux produits devraient être analysées84. Le juge de première instance concluait que l’analyse devait se concentrer sur les ressemblances entre les deux dessins, et non leurs différences. La juge Cohen confirma aussi la notion du « eye of the informed consumer » qui fut plus tard fermement implantée par la décision Bodum. La demanderesse, Industries Lumio (Canada) Inc, une compagnie fabriquant et distribuant des escaliers d’entrées pour les piscines hors terre était titulaire, au Canada, du dessin industriel no 93540. La partie défenderesse fabriquait et distribuait aussi des échelles pour piscines et était une compétitrice directe de la deman- 82. Dutailier Inc v Maribro Inc (1988), 21 CPR (3d) 543 (CFPI) au para 5 [Dutailier]. 83. Grégoire, supra note 27 à la p 134. 84. Industries Lumio (Canada) inc c Dusablon, 2007 QCCS 1204 au para 203 [Lumio]. 28 Les Cahiers de propriété intellectuelle deresse. Cette dernière alléguait que deux types d’escaliers de la partie défenderesse enfreignaient son dessin industriel : La juge a conclu que l’escalier de la partie défenderesse, vendu en combinaison avec un modèle d’échelle connu sous le nom de l’échelle « Secure » ou « Safe », enfreignait ces dessins en copiant le dessin de la demanderesse, qui était aussi constitué de la combinaison entre des escaliers et une échelle. Comme bien d’autres, cette cause mena à une bataille de rapports d’experts. Chacun produisit des rapports volumineux culminant en un verdict favorisant la demanderesse. La particularité ici est que ces rapports se prononcèrent sur la façon dont le juge devrait analyser la confusion et déterminer la violation. Le premier expert considéra que, afin de déterminer s’il y a violation, la Cour devait évaluer les similitudes et non les différences entre les produits. Il mit de l’avant un test en trois étapes afin de déterminer la présence de contrefaçon d’un dessin industriel : – déterminer s’il y a un risque de confusion entre le dessin enregistré et le produit concerné ; – déterminer si le produit aurait existé ou aurait été imaginé si le créateur n’avait pas été au courant de l’existence du design enregistré ; – déterminer si le produit contrefait est plus similaire au dessin enregistré qu’aux réalisations antérieures dans le même domaine. Dessins industriels 29 Le deuxième expert prit toutefois une position opposée en alléguant que les différences plutôt que les ressemblances devaient être analysées. Encore une fois, l’expert suggéra au juge ce que devrait être le test applicable, une situation très inhabituelle expliquée par le nombre minime de litiges impliquant des dessins industriels. Bien que le test en trois étapes ait été, dans les cas antérieurs, mis de côté pour des versions nouvelles du test de violation, la Cour conclut, après une analyse en profondeur des différences, que les défenderesses étaient coupables d’outrage au tribunal en ayant désobéi à l’injonction accordée précédemment par le juge de première instance. Dans l’affaire Bodum, les demanderesses, PI Design AG et Bodum USA, Inc. (« PI et Bodum »), étaient respectivement titulaire d’enregistrement et de licence sur un dessin industriel lié à la configuration de verres à double paroi au Canada. Ce cas canadien récent fit son chemin jusqu’à la Cour fédérale et fut conclu en faveur de la défenderesse, l’art antérieur ayant permis à la Cour d’invalider les enregistrements mentionnés précédemment85. En plus des arguments liés à cet art antérieur, la Cour conclut que, en comparant le design industriel de Bodum et les modèles TX-186 et TX-47 fabriqués par la défenderesse, il apparaissait clairement que les proportions variaient considérablement86 : Verre Trudeau (Pièce TX-47) Verre Trudeau (Pièce TX-186) Les demanderesses alléguaient que les verres enfreignaient leurs dessins industriels. 85. Bodum supra note 36 au para 99. 86. Ibid au para 83. 30 Les Cahiers de propriété intellectuelle La Cour fédérale considéra alors les questions suivantes : – Trudeau a-t-elle enfreint les dessins industriels enregistrés par Bodum ? – Les dessins industriels enregistrés par Bodum sont-ils valides ? Dans ses remarques préliminaires, la Cour fit la distinction entre les tests évaluant les caractéristiques fonctionnelles et visuelles d’un produit. L’importance de cette distinction réside dans le fait que l’enregistrement d’un dessin industriel protège seulement les aspects visuels dudit design, et non ses caractéristiques fonctionnelles. Puisque la double paroi des verres Bodum était fonctionnelle et comme la demanderesse avait elle-même admis l’existence de ce caractère fonctionnel, la Cour ignora cet aspect du produit dans son analyse de la violation. La Cour établit que la configuration du verre à doubles parois devenait alors particulièrement pertinente à l’analyse. Il fut conclu que les verres de la défenderesse n’avaient presque aucun élément de la configuration des dessins industriels enregistrés par Bodum et que les proportions, tel que discuté plus tôt, étaient considérablement différentes. Pour les raisons mentionnées précédemment, la Cour conclut que les enregistrements de Bodum n’étaient pas enfreints par Trudeau87. 87. Ibid au para 90. Dessins industriels 31 Après avoir conclu à l’absence de violation, la Cour fédérale analysa les dessins industriels enregistrés par Bodum à la lumière de l’art antérieur : La Cour confirma que la présomption de validité d’un enregistrement peut être renversée par la découverte du fait que le dessin enregistré n’est pas substantiellement différent de l’art antérieur existant. Après une analyse extensive, la Cour conclut que les enregistrements de dessins déposés n’étaient pas suffisamment différents de l’art antérieur soumis en preuve, bien que certains éléments de celui-ci remontaient jusqu’au XVIIIe siècle. La Cour décida donc que ces enregistrements étaient invalides88 : 88. Ibid au para 99. 32 Les Cahiers de propriété intellectuelle 6.1.5 Les dommages punitifs La décision rendue dans Dutailier89 étendit l’application de l’ancienne section 15 de la Loi, qui a aujourd’hui été amendée, afin d’y inclure tous les cas de violation, et non seulement ceux faits dans le but d’une vente90 : 89. Dutailier, supra note 82. 90. Dutailier, supra note 82 au para 3. Dessins industriels 33 La demanderesse Dutailier Inc. œuvrait dans la fabrication et la vente de meubles91. La défenderesse, Maribro Inc., un organisme à but non lucratif, exploitait une entreprise visant la réhabilitation des personnes mentalement handicapées en leur offrant des formations sur diverses compétences de travail. Depuis 1985, la défenderesse fabriquait une chaise appelée « Director’s Chair ». La demanderesse alléguait que cette chaise était très similaire à la sienne et que cela constituait une violation de son dessin industriel. Selon la Cour, la violation était claire. Les produits des deux parties étaient très similaires et la défenderesse avait elle-même admis avoir vu le dessin de la demanderesse. La défenderesse concentra son argumentaire sur le fait qu’elle ne pouvait être considérée sur le même plan que la demanderesse ou comme une compétitrice commerciale de celle-ci en vertu de son statut d’organisme à but non lucratif. Le juge considéra que cet argument était sans mérite et étendit l’application de l’ancien article 15. Le juge mentionna que : The Industrial Design Act does not apply only among businesses. Quite the contrary, it applies to any person who holds a certificate of registration of an industrial design and who wishes to enforce its exclusive right to proprietorship thereof as against any person who infringes that right. Bien que la demanderesse échoua dans sa preuve de perte de profit, le juge ordonna à la défenderesse le paiement de 5 000 $ en dommages exemplaires pour avoir perpétué la fabrication desdites chaises malgré la réception d’une mise en demeure l’informant clairement des enregistrement et droits de la demanderesse. La décision Dutailier démontre deux aspects très importants toujours applicables aujourd’hui. D’abord, l’article 15 de la Loi s’applique à toute personne commettant une infraction, qu’il s’agisse d’une personne morale ou pas92. Ensuite, les dommages punitifs et exemplaires pouvaient être octroyés à une victime de la violation lorsque cette violation est intentionnellement maintenue93 après l’envoi d’une mise en demeure. Malheureusement, une décision sub- 91. Algonquin, supra note 71 aux pp 4-5. 92. Dutailier, supra note 82 au para 3. 93. LDI art 15.1. 34 Les Cahiers de propriété intellectuelle séquente94, l’affaire Horn, viendra grandement diminuer la possibilité d’obtenir de tels dommages. Dans cette affaire, la demanderesse Horn Abbot Ltd. dépose une requête pour l’émission d’une ordonnance d’injonction interlocutoire afin de demander à la Cour de faire cesser la fabrication et la vente d’un jeu de table créé sur la base d’un thème spécifique aux adultes : l’intimité. Les créateurs du jeu, appelé Sexual Pursuit, enfreignaient différents dessins dont la demanderesse était titulaire pour le jeu Trivial Pursuit. Ils avaient commis cette violation en tentant de produire un jeu quasi identique à celui de la demanderesse. La Cour conclut qu’il y avait une ressemblance évidente entre le design du jeu Sexual Pursuit et le dessin dont la demanderesse était titulaire. D’abord, la forme hexagonale du jeu était identique à celle du dessin détenu par Horn. De plus, le plateau de jeu de la défenderesse incluait un motif en forme de roue avec une forme centrale à six côtés ainsi que six rayons droits partant de celle-ci, chacun des rayons se divisant en cinq espaces en plus d’un cercle extérieur subdivisé en quarante-deux espaces95. La Cour accueillit la requête. Un des éléments importants à retenir de cette décision consiste en la réticence dont la Cour fait preuve face à l’octroi de dommages punitifs, et ce, même dans les cas où il appert que la violation était très près de pouvoir être considérée comme intentionnelle96. Dans l’affaire Thinkway Toys97, la demanderesse, Thinkway Toys, un important fabricant de jouets pour enfants, dépose une requête pour l’émission d’une injonction interlocutoire concernant son dessin industriel no 64308 : 94. Horn Abbot Ltd v Thurston Hayes Developments Ltd, 1997 CanLII 5459 (CFPI) [Horn]. 95. Research in Motion Limited v Atari Inc., 2007 CanLII 33987 (ON SC). 96. Horn, supra note 94 au para 5. 97. Thinkway Toys c Vicki Collections (1989), 28 CPR (3d) 572 (CFPI) [Thinkway Toys]. Dessins industriels 35 On demanda à la Cour de conclure à la violation du dessin enregistré de la demanderesse sur des poupées dansantes. Selon le dossier de la Cour, les poupées étaient exactement les mêmes98. La défenderesse avait fait très peu d’efforts dans la distinction de son produit avec celui fabriqué par la demanderesse. En fait, les couleurs utilisées pour certaines poupées reflétaient ceux de la demanderesse. Conséquemment, la Cour accueillit la demande d’injonction interlocutoire et la demande subsidiaire pour violation de dessin industriel fut rejetée99. Une fois de plus, ce litige échoua quant à l’octroi de dommages punitifs100. 7. Conclusion La protection du dessin industriel est un outil central lorsqu’il en vient à la protection de la propriété intellectuelle au Canada. La rareté des décisions rendues dans ce domaine fait en sorte que le droit en matière de dessins industriels évolue lentement. Les critères ont le mérite d’être clairs ; cependant, comme les décisions sont peu nombreuses, les conséquences d’une violation d’un dessin industriel résonnent moins dans la tête des praticiens du droit et cette situation de cause à effet peut également expliquer le peu de dessins industriels qui sont déposés annuellement au Canada, qui a récemment fait une chute au 10e rang mondial quant au nombre d’enregis- 98. 99. 100. Grégoire, supra note 27 à la p 129. Grégoire, supra note 27 à la p 134. Thinkway, supra note 97 au para 3. 36 Les Cahiers de propriété intellectuelle trements101. Ceci dit, les tribunaux ont tout de même eu, lors des dernières années, à élaborer un test afin de déterminer s’il y avait de la confusion. Or, nous l’avons vu, la Cour n’a pas toujours appliqué les mêmes tests de façon rigoureuse. Il en va de même pour les dommages punitifs ; il est possible de trouver de la jurisprudence pour supporter un large spectre de positions. Ceci dit, dans le contexte de litiges les résultats sont toujours incertains, peu importe la force du courant jurisprudentiel derrière sa position. Ainsi, le monopole octroyé et le relatif faible coût d’obtention d’un enregistrement de dessin industriel justifient pleinement l’obtention d’une telle protection au Canada. En considérant l’ampleur de l’emphase mise sur les apparences visuelles des produits que nous consommons, il est à prévoir que les intérêts liés à cette forme de protection ne feront que croître et on peut parier que le nombre d’enregistrements y sera directement proportionnel. 101. Global Intellectual Property Index (GIPI) – 2013, novembre 2013, en ligne : <http://www.taylorwessing.com/events/details/webinar-global-intellectualproperty-index-gipi4-report-2014-01-29.html>. Vol. 27, no 1 La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce au Canada : s’aventurer dans le sable mouvant constitutionnel Daniel R. Bereskin, c.r.* 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Relation entre la common law, le droit civil et le droit statutaire des marques de commerce au Canada . . . . . . . 43 2.1 Marques de commerce et achalandage . . . . . . . . . 43 2.2 Avantage pour les consommateurs . . . . . . . . . . . 45 2.3 La Loi contestée imite le système de marques communautaires, au détriment du système canadien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. La Loi contestée empiète indûment en matière de propriété et de droits civils dans une province . . . . . . 47 © Daniel R. Bereskin, 2015. * Associé, Bereskin & Parr, membre associé, International Trademark Association (INTA) ; membre, comité de rédaction de The Trademark Reporter ; ancien conseiller juridique, INTA. L’auteur souhaite remercier Cynthia Rowden (associée chez Bereskin & Parr) et Sheldon Burshtein (associé chez Blake, Cassels & Graydon LLP) pour leurs suggestions. Les opinions exprimées dans cet article sont celles de l’auteur. Traduction de Amy Dam de Bereskin & Parr. Une version plus longue de cet article a été publiée en anglais sous le titre « Canada’s Ill-Conceived New “Trademark” Law: A Venture into Constitutional Quicksand » (2014) 104:4 Trademark Reporter 1112. [Note de la rédaction : ce texte a été soumis à une évaluation à double anonymat.] 37 38 Les Cahiers de propriété intellectuelle 3.1 L’autorité fédérale constitutionnelle dépend de l’exercice légitime du Parlement de son pouvoir de « la réglementation du trafic et du commerce » . . . 47 3.2 L’affaire Canada Standard. . . . . . . . . . . . . . . . 48 3.3 Les tranchées de la Loi contestée sur la compétence provinciale sur le commerce local . . . . . 53 3.3.1 Exemple TROIS LÉGENDES / THREE LEGENDS . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3.3.2 Exemple THE BLUENOSE / BLUENOSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3.3.3 Exemple THE HEALTHY MOOSE / HEALTHY MOOSE . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4. Propositions législatives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 5. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Introduction Le Projet de loi C-31 intitulé la Loi portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement1 a reçu la sanction royale le 19 juin 2014. La section 25 de la partie 6 du Projet de loi intitulée Modifications liées aux traités internationaux sur les marques de commerce2 (ci-après : « la Loi contestée ») entrera en vigueur à une date à être déterminée par règlements non encore promulgués. La Loi contestée est enfouie dans un projet de loi sur les finances comprenant des centaines de pages de texte et des douzaines de lois non reliées, et inclut les plus importants amendements à la législation fédérale sur les marques de commerce depuis la Confédération3. La disposition la plus importante – et la plus dommageable – de la Loi contestée traite de l’abolition de l’exigence fondamentale de l’emploi d’une marque de commerce en tant que condition préalable à l’enregistrement. C’est de cet aspect de la Loi contestée en particulier dont il est question ici. Lancée sans consultation publique préalable4, la Loi contestée a été critiquée par de nombreuses associations professionnelles, 1. Projet de loi C-31, Loi portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement, 2ième session, 41ième législature, 2013 (promulguée le 19 juin, 2014), LC 2014 c 20. 2. Ibid art 317-370. 3. Le Dominion du Canada a été créé le 1er juillet 1867. 4. En revanche, en 1947, le gouvernement a nommé une commission, la Commission de révision de la loi sur les marques de commerce, présidée par le Dr. Harold G. Fox, illustre auteur et avocat ; voir le Rapport de la Commission de révision de la loi sur les marques de commerce au Secrétaire d’État du Canada, réimprimé dans Harold G. Fox, The Canadian law of Trade Marks and Unfair Competition, 2e éd (Toronto, Carswell, 1956) aux pp 1142-1188 [« Fox »]. La Commission incluait des représentants du gouvernement, des associations professionnelles ainsi que l’Institut des Brevets du Canada. Sur une période de six ans, la Commission a pris en considération les soumissions de plusieurs parties intéressées provenant du Canada, des États-Unis et du Royaume-Uni. Tel qu’indiqué dans le rapport, « the submissions are [...] representative of large groups having a vital interest in the results of the Committee’s work and a skilled and extensive knowledge of the subject. » Leur travail a mené à la Loi sur les marques de commerce actuelle, laquelle est entrée en vigueur en 1954. Plus récemment, l’Institute of Trade Mark Attorneys 39 40 Les Cahiers de propriété intellectuelle notamment la Chambre de commerce du Canada, l’International Trademark Association, des associations de droit de premier plan, des propriétaires de marques de commerce – tant des individus que des grandes entreprises – et plus de deux cents avocats en marques de commerce d’un océan à l’autre. En faisant la sourde oreille aux prières à du moins revoir les dispositions concernant le non-emploi, le gouvernement s’est appuyé sur sa majorité au Parlement pour faire passer la Loi contestée. La Loi contestée, et plus particulièrement ses articles 16, 30 et 40, accorde des droits exclusifs au Canada aux soi-disant marques de commerce sur la seule et unique base d’une déclaration d’emploi projeté de la marque de commerce au Canada, et ces droits exclusifs existent partout au Canada indépendamment de l’emploi au Canada ou même la connaissance de la marque au Canada. Selon la loi canadienne actuelle, les marques de commerce ainsi déposées ne sont pas des marques de commerce au sens propre du terme car elles n’ont aucun lien avec la réglementation des échanges et du commerce et le commerce réel. Les propriétaires des soi-disant marques de commerces déposées peuvent ainsi empêcher l’emploi continu de vraies marques de commerce et noms commerciaux employés depuis des années dans une province, et de nuire, voire détruire, l’achalandage considérable créé par un commerce honnête dans une province, même si la marque de commerce déposée n’a pas été employée auparavant dans le cadre de la réglementation des échanges et du commerce. En outre, la Loi contestée autorise les propriétaires de telles marques de commerce de priver les commerçants locaux honnêtes de la pleine jouissance de leur propriété dans leur achalandage sans accorder de compensation, et ce, à l’encontre de l’article 1a) de la Déclaration canadienne des droits de 19605. Les motifs avancés par l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (ci-après : « OPIC ») à l’appui de cette loi ne résistent toutefois pas à l’analyse6. Malgré le titre Modifications liées aux traités (Royaume-Uni) a grandement contribué à l’élaboration de la UK Intellectual Property Act of 2014. Les autorités gouvernementales impliquées dans la Loi contestée n’ont évidemment pas considéré nécessaire de consulter les personnes ayant une telle « skilled and extensive knowledge of the subject. » 5. SC 1960 c 44. 6. L’OPIC a publié un article en ligne intitulé Modifications apportées à la Loi sur les marques de commerce : Questions et réponses, en ligne : <http://www.opic.ic.gc.ca/ eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/fra/wr03799.html> (date de modification : 2014-09-22). Dans cet article, l’OPIC fonde ses modifications à la loi sur l’adhérence au Protocole de Madrid, au Traité de Singapour et à l’Arrangement de Nice, mais sans faire de référence directe à l’abandon de l’exigence de l’« emploi ». La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 41 internationaux sur les marques de commerce, les dispositions de la Loi contestée abolissant l’emploi comme condition préalable à la naissance de droits attachés à la marque de commerce ne peuvent être justifiées par l’intention du Canada d’adhérer au Protocole de Madrid7, au Traité de Singapour8, ou à l’Arrangement de Nice9. Aucun de ces traités ne requiert le retrait de l’exigence de l’emploi de la loi canadienne10. Quoi qu’il en soit, l’adhésion aux traités n’est pas une justification légitime à étendre les pouvoirs du Parlement audelà des limites constitutionnelles11. L’OPIC soutient que les changements visent à permettre aux entreprises canadiennes d’avoir un « accès à un régime de marques de commerce qui est harmonisé avec les meilleures pratiques internationales, qui allège les coûts et le fardeau administratif, qui facilite leur expansion sur les marchés étrangers, et qui attire les investissements étrangers au Canada »12. La question est de savoir qui bénéficiera de ces changements ? Tel qu’il sera discuté ci-dessous, les changements sont susceptibles d’augmenter considérablement les coûts liés aux recherches, au traitement des demandes et aux procédures d’opposition de marques de commerce pour les propriétaires canadiens de marques de commerce, et sont peu susceptibles de réduire de manière significative les coûts de demandes internationales pour la grande majorité des propriétaires canadiens de marques de commerce13. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Il semble plus probable que la motivation principale de l’OPIC soit de simplifier ses tâches administratives en éliminant la nécessité de déposer des déclarations d’emploi, des copies certifiées d’enregistrement dans des pays d’origine par des requérants étrangers, ainsi que des prolongations de délai qui y sont associées. Voir le site web de l’OMPI, en ligne : <http://www.wipo.int/treaties/fr/text.jsp? file_id=283486>. Voir le site web de l’OMPI, en ligne : <http://www.wipo.int/treaties/fr/text.jsp? file_id=290021>. Voir le site web de l’OMPI, en ligne : <http://www.wipo.int/treaties/fr/text.jsp? file_id=287533>. Alan Troicuk, Les incidences juridiques et techniques de l’adhésion du Canada au protocole de Madrid, (2012) préparé pour l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://www.opic.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic. nsf/fra/wr00327.html> (date de modification : 2014-09-02). Dans l’arrêt Canada (Attorney General) v Ontario (Attorney General), [1937] UKPC 6, Lord Atkin a déclaré, à la page 9 : « In other words the Dominion cannot merely by making promises to foreign countries clothe itself with legislative authority inconsistent with the constitution which gave it birth. » Voir le site web de l’OPIC, en ligne : <http://www.opic.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/fra/wr03799.html> (date de modification : 2014-09-02). En 2013, les entreprises canadiennes ont déposé collectivement 1084 demandes d’enregistrement de marques communautaires, comparativement à 20 000 demandes déposées au Canada. Les entreprises étrangères déposent plus de demandes d’enregistrement de marques de commerce au Canada que les requérants canadiens, et elles sont plus susceptibles de bénéficier du Protocole de Madrid que les entreprises canadiennes. Il est peu probable que l’adhésion au 42 Les Cahiers de propriété intellectuelle Selon l’auteur, la Loi contestée soulève de nombreux enjeux constitutionnels. La loi ne peut être justifiée comme étant une utilisation légitime du pouvoir fédéral en matière de « réglementation du trafic et du commerce » tel que prévu au paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 186714 car i) elle empiète indûment sur les pouvoirs des provinces en matière de propriété et de droits civils et en matière de nature purement locale ou privée dans une province, ces pouvoirs ayant été accordés exclusivement aux provinces en vertu des paragraphes 92(13) et 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867, respectivement, sans justification nationale suffisante, et ii) il n’existe pas de disposition régissant l’opposabilité des enregistrements délivrés sans emploi au Canada contre les droits de marques de commerce et de noms commerciaux de nature purement locale. Tel que détaillé ci-dessous, l’article 6 de la Loi sur les marques de commerce exige que le Tribunal ou le registraire, dans son évaluation des risques de confusion, fasse la présomption hypothétique que les marques de commerce ou les noms commerciaux sont employés dans la même localité, quel que soit le cas dans les faits. Ainsi, en vertu de la Loi sur les marques de commerce, il n’est pas nécessaire qu’une marque déposée soit employée dans un commerce interprovincial ou étranger, ni même qu’elle ait une réputation dans la localité de la partie défenderesse, pour pouvoir obtenir une mesure injonctive. La Loi contestée empire cette situation constitutionnellement parce qu’elle prévoit des mesures injonctives même en l’absence d’emploi ou de réputation n’importe où dans le monde. La Loi contestée est susceptible d’engorger le registre avec des marques de commerce spéculatives qui n’ont jamais été employées et qui ont peu de chances d’être employées au Canada ou ailleurs en liaison avec de longues listes peu réalistes de produits et de services. Cela augmentera inévitablement les coûts de recherche de nouvelles marques de commerce pour l’emploi et l’enregistrement au Canada. De surcroît, la Loi contestée encourage les pirates de marques de commerce à profiter des entreprises canadiennes et elle invite les assemblées législatives provinciales à mettre en œuvre leur propre Protocole de Madrid et l’élimination de l’exigence de « l’emploi » mèneront à une augmentation significative de demandes internationales par des entreprises canadiennes uniquement pour des raisons de coût. Suivant l’adhésion au Protocole de Madrid, les entreprises canadiennes pourront compter sur le Protocole de Madrid pour déposer des demandes d’enregistrement à l’étranger, peu importe si le droit canadien requiert ou non l’emploi comme condition préalable pour l’enregistrement au Canada. 14. Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict c 3 (R.U.), art 91(2), réimprimé dans LRC 1985, Ann II, no 5. La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 43 législation en marques de commerce pour protéger les commerçants locaux. Face à une augmentation certaine et importante d’oppositions et de litiges de marques de commerces réels et potentiels, les entités les plus susceptibles d’en tirer bénéfice sont i) les chasseurs de marques de commerce (trademark trolls), dont plusieurs sont basés à l’extérieur du Canada15, ii) les entreprises de recherche de marques de commerce ainsi que iii) les cabinets d’avocats. 2. Relation entre la common law, le droit civil et le droit statutaire des marques de commerce au Canada 2.1 Marques de commerce et achalandage En common law et en droit civil, une marque de commerce ou un nom commercial non employés n’ont pas de valeur en soi : c’est seulement lorsque la marque de commerce ou le nom commercial sont employés dans le cadre de la réglementation des échanges et du commerce et acquièrent un achalandage que des droits qui en découlent leur confèrent une protection via une action en passing off ou en responsabilité civile extracontractuelle16. Ainsi, il s’agit de l’achalandage attaché à la marque de commerce ou au nom commercial qui peut bénéficier d’une protection, et non la marque de commerce ou le nom commercial en tant que tel. Le lien inextricable entre une marque de commerce ou un nom commercial et l’achalandage attaché à la marque de commerce ou au nom commercial sont la pierre angulaire du droit des marques de commerce au Canada depuis la Confédération, que ce soit statutaire, de common law ou de droit civil17. 15. Ces soi-disant chasseurs doivent néanmoins indiquer une intention d’employer la marque de commerce au Canada, ce qui pourrait être le fondement pour une contestation de leurs enregistrements, quoique peu de réconfort à quelqu’un qui est intéressé à employer une marque de commerce dans un proche avenir. 16. L’arrêt Ciba-Geigy Canada Ltd c Apotex Inc, [1992] 3 RCS 120 à la p 132, assimile la position légale du Québec et des provinces de common law. 17. Acte des marques de commerce et des dessins de fabrique de 1868, 31 Vict, c 55 ; Acte des marques de commerce et des dessins de fabrique, RSC 1886 ch 63, adopté initialement en 1879 comme 42 Vict c 22 ; Acte des marques de commerce et des dessins de fabrique, SC 1909 c 71, reflétant l’Acte de 1890, 53 Vict c 14 ; Loi sur les marques de commerce et les dessins, SRC 1927 c 201 ; Loi sur la concurrence déloyale, SC 1932 c 38 ; Loi sur les marques de commerce, LRC 1985 c T-13. 44 Les Cahiers de propriété intellectuelle Dans son traité intitulé Intellectual Property Law: Copyright, Patents, Trade-marks, le Professeur David Vaver écrit : Without “use” a trade-mark is nothing. It cannot be registered ; if registered, it can be expunged. Anyone holding an unused mark probably cannot or does not want to invest in it, may just want to play dog in the manger and block competitors from using it, or may want to get into the business of selling marks, not goods or services. None of this is worth encouraging and the system treats him as an undesirable.18 Le point de vue du professeur Vaver est cité avec approbation dans la décision Corporativo de Marcas GJB, SA de CV c Bacardi & Company Ltd19. De même, dans l’arrêt Masterpiece Inc c Alavida Lifestyles Inc, une décision de la Cour suprême du Canada, le juge Rothstein a énoncé le principe comme suit20 : Au départ, il me paraît important de faire un rappel sur le lien qui existe entre l’emploi et l’enregistrement d’une marque de commerce. L’enregistrement d’une marque de commerce ne confère pas en soi un droit prioritaire sur la marque. En common law, c’était l’emploi de la marque de commerce qui conférait le droit exclusif sur celle-ci. Bien que la Loi confère au titulaire d’une marque de commerce déposée des droits autres que ceux dont il pouvait se prévaloir en common law, la personne qui cherche à faire enregistrer une marque de commerce doit d’abord établir qu’elle a un droit sur celle-ci parce qu’elle 18. David Vaver, Intellectual Property Law : Copyright, Patents, Trade-marks, 2e éd (Toronto, Irwin Law, 2011) à la p 471. 19. Corporativo De Marcas GJB, SA de CV c Bacardi & Company Ltd, 2014 CF 323 au para 19. 20. Masterpiece Inc c Alavida Lifestyles Inc, 2011 SCC 27 au para 35. Le lien inextricable entre une marque de commerce et l’achalandage qu’elle représente sont la pierre angulaire du droit des marques de commerce aux États-Unis. Dans Boston Professional Hockey Association, Inc v Dallas Cap & Emblem Mfg, Inc, 510 F2d 1004 (5e Cir 1975) à la p 1014, ce principe a été exprimé comme suit : « A trademark is a property right which is acquired by use.[. . .]. An individual selects a word or design that might otherwise be in the public domain to represent his business or product. If that word or design comes to symbolize his product or business in the public mind, the individual acquires a property right in the mark. The acquisition of such a right through use represents the passage of a word or design out of the public domain into the protective ambits of trademark law. » La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 45 l’emploie. Le juge en chef Ritchie a affirmé ce qui suit dans Partlo v Todd21 : [traduction] Ce n’est pas l’enregistrement qui rend la partie propriétaire d’une marque de commerce ; la marque doit lui appartenir pour qu’elle puisse l’enregistrer [...] 2.2 Avantage pour les consommateurs Le but d’une marque de commerce est de distinguer les marchandises ou services fabriqués, vendus, loués ou exécutés par le propriétaire de la marque de commerce de ceux fabriqués, vendus, loués ou exécutés par d’autres22. Le rôle d’une marque de commerce est donc de « créer un lien dans l’esprit de l’acheteur éventuel entre le produit et son fabricant »23. Ce lien essentiel a été exprimé comme suit par le juge Binnie dans l’arrêt Mattel24 : Il s’agit d’une garantie d’origine et, implicitement, d’un gage de la qualité que le consommateur en est venu à associer à une marque de commerce en particulier (comme c’est le cas du personnage mythique du réparateur « Maytag »). Le droit relatif aux marques de commerce appartient, en ce sens, au domaine de la protection des consommateurs. Ainsi, le droit des marques de commerce vise à protéger à la fois le propriétaire de la marque et le consommateur contre les pratiques commerciales trompeuses causant ou risquant de causer la confusion sur le marché. Les enregistrements de marques de commerce accordés sans emploi ne serviraient d’aucune façon à protéger le consommateur puisque ces soi-disant marques de commerce couvertes par de tels enregistrements n’ont aucune signification pour les consommateurs. 2.3 La Loi contestée imite le système de marques communautaires, au détriment du système canadien Les marques communautaires peuvent être déposées par l’OHMI25 pour l’ensemble de l’Union européenne. Un requérant a le 21. 22. 23. 24. 25. (1888) 17 SCR 196 à la p 200. Loi sur les marques de commerce, LRC 1985 c T-13 art 2. Mattel USA Inc c 3894207 Canada Inc, 2006 CSC 22 au para 2 (juge Binnie). Ibid. Office de l’harmonisation dans le marché intérieur, situé à Alicante, Espagne. 46 Les Cahiers de propriété intellectuelle droit d’enregistrer une marque de commerce pour une longue liste de produits ou de services disparates sans l’avoir employée préalablement. Cela conduit à de nombreuses demandes d’enregistrement ayant des listes déraisonnablement longues de produits et de services, ainsi que des enregistrements de marques de commerce inutiles couvrant des produits et des services pour lesquels il n’y a aucun emploi actuel ni, possiblement, à venir. Le professeur Robin Jacob (retraité) a exprimé sa consternation avec la pratique grandissante de la revendication à outrance dans les demandes d’enregistrements de marques communautaires comme suit26 : It is apparent from the specifications of goods being allowed by OHIM that owners are being allowed to register for ranges of goods or services far wider than their use, actual or intended. This causes the Office massive unnecessary work-hours spent ploughing through long specifications to find out whether, buried in there, are goods or services of which the mark is descriptive. Even more seriously these overbroad registrations are likely to hamper trade. And of course they may put up costs for anyone seeking registration of a mark or contemplating using it. The problem needs resolution. Sooner, rather than later, rules will have to be developed to stop this nonsense. It is not good enough to say that there can be later part-cancellation of wide specifications for non-use. Who would bother with the expense and time involved when they want to get on with their business?27 Une revue rapide des marques de commerce déposées comme marques communautaires démontre que plusieurs propriétaires de marques de commerce revendiquent abusivement de façon régulière et, dans certains cas, frôlant l’absurdité. Par exemple, une marque communautaire pour une boisson populaire non-alcoolisée est 26. David Kitchin et David Llewelyn, Kerly’s Law of Trade marks and Trade Names, 13e éd (London, Sweet & Maxwell, 2000) aux pp viii-ix. 27. Voir aussi South African Football Association v Stanton Woodrush (Pty) Ltd, 2002 ZASCA 142 (Supreme Court of Appeal d’Afrique du Sud), une affaire impliquant la marque de commerce BAFANA BAFANA (le nom d’une équipe de soccer) faisant l’objet de plusieurs enregistrements couvrant des produits largement disparates. Le juge Harms, au paragraphe 1, a évoqué la problématique des revendications à outrance comme suit : « Presumably, as a result of all this the public in due course will be able to purchase even Bafana Bafana manure, artificial limbs and eyes and teeth or use Bafana Bafana beauty care and legal services. » La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 47 déposée pour des produits improbables, par exemple pour des préparations pour détruire la vermine, de la quincaillerie, des machines à écrire et des fouets. Une autre marque communautaire qui porte le nom d’une chaîne d’épicerie est déposée pour, entre autres, des appareils pour respirer sous l’eau, des gilets pare-balles, et plusieurs autres produits et services aucunement reliés à son secteur d’activité. D’autres marques de commerce célèbres et bien connues font souvent l’objet de tels enregistrements à des fins défensives, malgré l’existence de dispositions en droit européen plutôt sévères pour contrer la dilution des marques de commerce. Néanmoins, la revendication à outrance demeure un problème notoire avec les enregistrements de marques communautaires, un problème amplement démontré par les statistiques d’oppositions aux marques communautaires28. 3. La Loi contestée empiète indûment en matière de propriété et de droits civils dans une province 3.1 L’autorité fédérale constitutionnelle dépend de l’exercice légitime du Parlement de son pouvoir de « la réglementation des échanges et du commerce » Dans l’arrêt Citizen’s Insurance Co v Parsons (1881)29, le comité judiciaire du Conseil privé a distingué deux branches de pouvoir fédéral en vertu du paragraphe 91(2) : 1) le pouvoir sur les échanges et le commerce international et interprovincial et 2) le pouvoir sur les échanges et le commerce général affectant le Canada dans son ensemble (« échanges et commerce généraux »). Cette interprétation assure un juste équilibre entre l’autorité du Parlement en matière de réglementation des échanges et du commerce, et l’autorité sousjacente exclusive des législatures provinciales en matière de propriété et des droits civils dans la province. 28. À l’heure actuelle, moins de 3 pour cent (3 %) de toutes les demandes d’enregistrement de marques de commerce au Canada font l’objet d’une opposition alors que plus de 15 pour cent (15 %) de toutes les demandes de marques communautaires font, elles, l’objet d’opposition. Ces oppositions profitent aux cabinets d’avocats, mais désavantagent les utilisateurs légitimes de marques de commerce, surtout les petites et moyennes entreprises qui n’ont pas les moyens de supporter de telles dépenses ou l’incertitude concomitante quant à savoir si ou quand il sera sécuritaire d’adopter une marque de commerce ou un nom commercial sans aucun avantage apparent pour les consommateurs. 29. Citizens’ Insurance Co v Parsons, (1881) 7 AC 96 (CJCP). 48 Les Cahiers de propriété intellectuelle À la suite de l’arrêt Citizen’s Insurance, plusieurs décisions30 se sont penchées davantage sur les rapports entre le pouvoir fédéral en vertu du paragraphe 91(2) et le pouvoir provincial exclusif en matière de propriété et de droits civils, ainsi que le commerce local à l’intérieur d’une province en vertu des paragraphes 92(13) et 92(16). Le juge LeBel a examiné ces décisions dans l’affaire Kirkbi31. Dans toutes les décisions où une loi fédérale fonde sa compétence sur son pouvoir de « réglementation du trafic et du commerce », la loi doit contenir un système de réglementation approprié32. Précisément, comment les marques de commerce non employées au Canada sontelles réglementées ? Qui plus est, aucune disposition dans la Loi contestée ne réglemente convenablement l’opposabilité des enregistrements, en particulier ceux qui ne sont pas employés au Canada, contre les utilisateurs en common law et en droit civil, tel que discuté ci-dessous. 3.2 L’affaire Canada Standard Dans Reference re legislative jurisdiction of Parliament of Canada to enact the Dominion Trade and Industry Commission Act, 1935 [Canada Standard]33, la Cour suprême du Canada a été appelée à trancher, entre autres, sur l’autorité constitutionnelle du Parlement à adopter une loi décrétant que « Canada Standard » et les initiales « C.S. » sont des marques de commerce nationales appartenant au gouvernement du Canada, utilisées en vertu de conditions prescrites en liaison avec des produits devant respecter certains standards. Dans une décision unanime, le juge en chef Duff34 a statué que les dispositions de la loi concernant ces marques de commerce étaient ultra vires. Le juge en chef Duff a jugé inutile de se pencher sur la question de la constitutionnalité de la loi fédérale sur les marque de commerce dans son ensemble (auparavant intitulée la Loi sur la concurrence 30. Voir, par exemple, Canada (Procureur général) c Transports Nationaux du Canada, Ltée, 1983 CanLII 36 (CSC) ; General Motors of Canada Ltd c City National Leasing, 1989 CanLII 133 (CSC) ; MacDonald c Vapor Canada Ltd, 1976 CanLII 181 (CSC). 31. Kirkbi AG c Gestions Ritvik Inc, 2005 CSC 65 au para15. 32. MacDonald c Vapor Canada Ltd, supra note 30. 33. 1936 CanLII 51 (CSC). 34. Feu Gerald Eric Le Dain, qui était juge de la Cour suprême du Canada ainsi que doyen à la Faculté de droit de Osgoode Hall, a référé au juge Duff comme étant « one of Canada’s greatest judges » : « Sir Lyman Duff and the Constitution » (1974) 12 Osgoode Hall Law Journal 261. La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 49 déloyale)35, mais a commenté sur le rapport entre les pouvoirs fédéral et provincial comme suit : [...] it is not necessary to pass upon the question whether or not the exclusive legislative jurisdiction of the Dominion extends to the subject of trade marks in virtue of Subdivision 2 of Section 91, “The regulation of trade and commerce.” The so-called trade mark is not a trade mark in any proper sense of the term. The function of a trade mark is to indicate the origin of goods placed on the market and the protection given to a trade mark is intended to be a protection to the producer or seller of his reputation in his trade. The function of the letters “C.S.,” as declared by Section 18(1), is something altogether different. That subsection is really an attempt to create a civil right of novel character and to vest it in the Crown in right of the Dominion. Generally speaking, except when legislating in respect of matters falling within the enumerated subjects of Section 91, Parliament possesses no competence to create a civil right of a new kind which, if validly created, would be a civil right within the scope and meaning of Heading No. 13 of Section 92. The second subsection is also objectionable as attempting to control the exercise of a civil right in the provinces.36 [Les italiques sont nôtres.] En 1937, le Conseil privé a infirmé cette décision37. Le juge LeBel a référé à ce revirement dans l’arrêt Kirkbi38 comme suit : Dans cette décision, le Conseil privé se fonde, quoique implicitement, sur le second aspect de la compétence relative aux échanges et au commerce conférée par le par. 91(2) pour confirmer la compétence législative du Parlement en ce qui concerne les marques de commerce : Attorney-General for Ontario c. Attorney-General for Canada, [1937] A.C. 405. Lord Atkin, du Conseil privé, a fait le commentaire suivant (p. 417) : [TRADUCTION] Personne n’a contesté la compétence du Dominion à cet égard. En cas de contestation, on invoquerait sans doute, à l’appui de la compétence du Parlement, la 35. Loi sur la concurrence déloyale, SC 1932 c 38. 36. Supra note 33 aux pp 383-384. 37. [1937] UKPC 11. Jusqu’en 1949, le comité judiciaire du Conseil privé, basé à Londres, était le plus haut tribunal d’appel en matière de questions constitutionnelles. 38. Supra note 31 aux para 18 et 19. 50 Les Cahiers de propriété intellectuelle catégorie de sujets énumérée au par. 91(2) et mentionnée par le Juge en chef, savoir la réglementation du trafic et du commerce. Il pourrait difficilement y avoir une forme plus appropriée d’exercice de cette compétence que la création et l’application d’une loi uniforme sur les marques de commerce. [...] La constitutionnalité de certaines dispositions de la Loi sur les marques de commerce a été contestée, mais la validité de la Loi dans son ensemble n’a jamais fait l’objet d’une décision définitive. Lord Atkin était conscient de ce que le juge en chef Duff entendait par des « soi-disant marques de commerce » lorsqu’il a écrit : Ordinarily a trade mark gives rights only when used in connection with goods manufactured or sold by the person who has the right to use the mark. A trade mark “in gross” would be an anomaly.39 [Les italiques sont nôtres.] Le Conseil privé a conclu que la loi était intra vires du Parlement parce que les marques de commerce protégées par la loi faisaient partie intégrante d’un programme national pour l’octroi de licences statutaires à des personnes qui se conformaient à des standards spécifiques avec des conséquences en cas de mauvais emploi. Aucune telle justification n’existe dans la Loi contestée car des droits exclusifs sont créés pour des marques de commerce en l’absence d’emploi, sans aucun système pour réglementer leur opposabilité contre des producteurs, fabricants ou commerçants de bonne foi en vertu de la common law et du droit civil. De surcroît, en 1937, lorsque le Conseil privé a rendu sa décision dans l’affaire Canada Standard, la Loi sur la concurrence déloyale exigeait l’emploi comme condition préalable pour l’enregistrement40. Ainsi, les remarques en obiter de Lord Atkin concernant la justification constitutionnelle d’une loi nationale sur les marques de commerce doivent être considérées en tenant compte. Dans Canada Standard, il n’est pas proposé que le Parlement puisse légiférer tout ce qu’il décide d’appeler une « marque de commerce ». Il est plutôt soumis que toute loi qui crée des droits nationaux de marque de commerce doive atteindre un objectif 39. Supra note 37. 40. Fox supra note 4 à la p 1168. La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 51 national significatif et faire partie d’un système de réglementation approprié. Aucun objectif ni système de réglementation ne sont retrouvés dans ou justifiés par la Loi contestée. Le pouvoir du Parlement de légiférer un système national de réglementation de l’enregistrement, de l’emploi et de l’opposabilité de vraies marques de commerce n’est pas contesté en l’espèce. La présente Loi sur les marques de commerce peut être justifiée constitutionnellement au motif qu’il est dans l’intérêt national d’avoir un ensemble uniforme de dispositions sur les marques de commerce réglementant l’adoption, l’emploi, l’enregistrement et l’opposabilité des marques de commerce à travers le Canada41. Ce qui est contesté en l’espèce est l’autorité du Parlement à accorder des droits exclusifs à des entités non commerciales en permettant l’enregistrement de marques de commerce qui n’ont jamais été employées au Canada – et qui ne le seront peut-être jamais – pour ainsi permettre à de telles entités d’interférer avec le commerce légitime dans une province, sans aucune justification nationale suffisante, et sans aucun système de réglementation nuancé pour équilibrer les droits national et local. La Loi contestée ne peut être justifiée comme « réglementation » de la concurrence puisque la « marque de commerce » déposée n’aurait peut-être jamais été employée nulle part et, par conséquent, le propriétaire n’a aucun intérêt commercial concurrentiel légitime. Enfin, l’adhésion à des traités internationaux sur des marques de commerce n’est pas un objectif légitime des articles 16, 30 et 40 de la Loi contestée42 et, dans tous les cas, ne peut justifier l’intrusion injustifiée dans les questions de propriété et de droits civils dans une province ainsi que dans les matières de nature purement locale ou privée dans une province. 41. Bien que la Loi sur les marques de commerce comprenne certaines anomalies, dont l’octroi de la protection d’enregistrement à des marques de commerce enregistrées et employées à l’étranger, au moins dans ces situations les marques de commerce ont été employées quelque part avec des produits ou services spécifiés. Par ailleurs, il reste à savoir si la Loi sur les marques de commerce peut valablement accorder des droits exclusifs à travers le Canada pour une marque de commerce qui est employée uniquement dans une localité au Canada, qui n’a aucune réputation à l’extérieur de cette localité, et qui n’est pas destinée à être employée de manière interprovinciale ou pour des fins de commerce à l’extérieur. La Loi contestée empire cette situation en accordant des droits exclusifs pour des marques de commerce qui ne sont employées nulle part. 42. Voir Canada Standard, [1937] UKPC 11. 52 Les Cahiers de propriété intellectuelle Dans l’arrêt MacDonald c Vapor Canada Ltd43, l’alinéa 7e) de la Loi sur les marques de commerce a été déclaré ultra vires par la Cour suprême du Canada au motif qu’il n’y avait pas de système de réglementation régissant l’opposabilité de l’interdiction prévue par la disposition en question. Le juge en chef Laskin a déclaré ce qui suit : C’est en vain qu’on cherche dans l’art. 7, à plus forte raison dans l’al. e), un système de réglementation. L’application en est laissée à l’initiative des particuliers, sans contrôle public par un organisme qui surveillerait de façon permanente l’application des règlements, ce qui donnerait au moins quelque apparence de fondement à la prétention que l’al. e) de l’art. 7 est de portée nationale ou qu’il vise tout le Canada. L’objet de la disposition n’est pas le commerce mais l’éthique des personnes qui s’adonnent au commerce ou aux affaires, et, à mon avis, on ne peut maintenir une semblable disposition seule et sans lien avec un système général régissant les relations commerciales dépassant l’intérêt local. Même en disant qu’elle vise des pratiques commerciales, son application pour action civile à l’instance des particuliers lui donne un caractère local parce qu’elle vise, dans ses termes, des concurrents locaux ou à l’intérieur d’une même province aussi bien que des concurrents au niveau interprovincial. [Les italiques sont nôtres.] À la lumière de ce qui précède, il est clair que, pour être valide, la Loi contestée doit réglementer le commerce interprovincial plus que le commerce dans une province. Or, rien dans la Loi contestée ne fait cette distinction. Au contraire, en vertu de la Loi contestée, une personne à Barcelone pourrait obtenir un enregistrement pour une marque de commerce canadienne sur la base d’un « emploi projeté » au Canada, en lien avec une longue liste de produits et services incluant des services de restauration. Ce titulaire pourrait ainsi obtenir une injonction contre une autre personne au Canada qui emploie une marque de commerce similaire pour des services de restauration dans une petite localité du Canada, même si le titulaire espagnol n’a pas employé sa marque de commerce au Canada ni même en Espagne, et n’a acquis aucune réputation nulle part, encore moins au Canada, et ainsi ne peut donc pas être impliqué dans quelque échange et commerce que ce soit en ce qui concerne la marque de commerce. 43. 1976 CanLII 181(CSC) à la p 166. La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 53 3.3 Les tranchées de la Loi contestée sur la compétence provinciale sur le commerce local Les trois exemples hypothétiques suivants sont destinés à démontrer que la Loi contestée, et plus particulièrement les articles 16, 30 et 40 lus ensemble, accordent sans justification un niveau élevé d’ingérence dans les questions de propriété et de droits civils ou dans des matières de nature purement locale ou privée dans une province sans justification nationale raisonnable, et sont donc ultra vires du Parlement. Nous soumettons que ces exemples démontrent que la Loi contestée peut écarter des droits acquis de bonne foi depuis plusieurs années en vertu de la common law et du droit civil, sans justification nationale suffisante et en l’absence de mesure réglementant les rapports entre les droits issus de l’enregistrement, et la common law et les droits civils. 3.3.1 Exemple TROIS LÉGENDES / THREE LEGENDS Le 2 janvier 2009, Marie Blais a incorporé une compagnie québécoise appelée Restaurant Trois Légendes Québec Inc (« Légendes Inc ») pour exploiter un restaurant à Trois-Rivières, Québec, appelé TROIS LÉGENDES. Légendes Inc n’a pas l’intention d’étendre son entreprise au-delà de Trois-Rivières, ni même d’ouvrir plus d’un restaurant. Le restaurant devient prospère et bien connu à Trois-Rivières. Quelques mois plus tôt, le 1er septembre 2008, une société allemande appelée Legende GmbH a déposé une demande d’enregistrement pour une marque communautaire pour THREE LEGENDS pour un large éventail de produits et de services dans plusieurs classes de produits et services, y compris la « fourniture de nourriture et de boisson ». Le 2 février 2009, un mois après l’ouverture du restaurant TROIS LÉGENDES à Trois-Rivières par Légendes Inc, Legende GmbH a déposé une demande d’enregistrement au Canada pour THREE LEGENDS pour les mêmes produits et services que ceux visés par la demande d’enregistrement pour la marque communautaire, revendiquant la date de priorité selon la Convention, basée sur la demande d’enregistrement antérieure de la marque communautaire. L’enregistrement canadien pour la marque de commerce THREE LEGENDS de Legende GmbH est émis le 2 février 2010, soit treize mois après l’ouverture du restaurant TROIS LÉGENDES à Trois-Rivières par Légendes Inc. Lorsque Legende GmbH avait fait une demande d’enregistrement pour THREE LEGENDS comme marque communautaire et à la date d’enregistrement au Canada, Legende GmbH n’avait utilisé 54 Les Cahiers de propriété intellectuelle la marque nulle part. Le 2 janvier 2012, trois ans après que Légendes Inc eut ouvert le restaurant TROIS LÉGENDES, Legende GmbH a été informée de l’existence du restaurant et a exigé que Légendes Inc cesse toute utilisation de TROIS LÉGENDES comme nom de restaurant ou comme partie de sa dénomination sociale, à moins d’accepter de lui payer des redevances. Légendes Inc refuse de se conformer, et Legende GmbH intente une poursuite à la Cour fédérale du Canada demandant une injonction. L’enregistrement canadien de Legende GmbH ne peut être contesté pour non-emploi avant l’expiration d’une période de trois ans à compter de la date de l’enregistrement, et Légendes Inc n’a pas de défense réaliste en vertu de la Loi contestée sur la base de l’emploi antérieur à Trois-Rivières parce que la date de priorité de Legende GmbH, soit le 1er septembre 2008, précède la date de premier emploi de Légendes Inc soit le 2 janvier 2009. En vertu de la Loi contestée, la marque de commerce ou le nom commercial TROIS LÉGENDES de Legendes Inc équivaut à une violation de l’enregistrement de THREE LEGENDS appartenant à Légende GmbH. Ainsi, Légendes Inc. est passible d’une injonction en dépit du fait que la marque de commerce déposée THREE LEGENDS n’est pas et n’a jamais été employée par Legende GmbH nulle part. Légendes Inc. n’aurait pu faire grand-chose pour éviter ce résultat. Au moment où Legendes Inc avait ouvert son restaurant, la demande d’enregistrement canadienne de Legende GmbH n’avait pas encore été déposée, et même si Légendes Inc avait eu connaissance d’une demande d’enregistrement, la liste disparate de produits et de services n’aurait pas pu lui fournir une indication claire par rapport aux véritables intentions de Legende GmbH. En revanche, en vertu de la Loi sur les marques de commerce, telle qu’elle existait avant l’adoption de la loi contestée, Legende GmbH n’aurait pas eu le droit d’enregistrer valablement la marque de commerce THREE LEGENDS couvrant notamment « la fourniture de nourriture et de boisson » à moins d’avoir employé la marque de commerce en Allemagne ou ailleurs pour ces services avant sa date de dépôt canadien44, ou à moins d’avoir employé la marque de commerce au Canada avant l’enregistrement. De telles restrictions ne sont pas prévues dans la Loi contestée. 44. Thymes, LLC c Reitmans (Canada) Ltd, 2013 CF 127 [désistement de l’appel A-124-13 produit le 2013-09-27]. La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 55 Cet exemple démontre comment, en accordant à toute personne qui enregistre une marque de commerce l’accès à des mesures extraordinaires injonctives en l’absence d’emploi au Canada ou ailleurs, la Loi contestée peut empiéter sur les questions de propriété et de droits civils dans une province et risquer de porter préjudice aux droits acquis de bonne foi en common law ou droit civil. 3.3.2 Exemple THE BLUENOSE / BLUENOSE Le 2 janvier 2008, Peter McDonald a incorporé une compagnie en Nouvelle-Écosse sous le nom Bluenose Furniture Limited (« Bluenose Ltd »), laquelle a commencé à compter de cette date à exploiter un magasin de meubles à Halifax, en Nouvelle-Écosse, appelé THE BLUENOSE. Bluenose Ltd n’a pas l’intention d’étendre son entreprise au-delà de Halifax, ni même d’ouvrir plus d’un magasin. Le magasin devient prospère et bien connu à Halifax. Une entreprise en Colombie-Britannique appelée Blue Furniture Ltd (« Blue Furniture ») a déposé une demande d’enregistrement de la marque de commerce BLUENOSE au Canada le 1er février 2008, demande fondée sur un emploi projeté au Canada en liaison avec un large éventail de produits et de services, y compris « services de vente de meubles au détail ». L’enregistrement est émis à Blue Furniture le 2 février 2009, treize mois après l’ouverture de Bluenose Ltd du magasin de meubles THE BLUENOSE à Halifax. À la date d’enregistrement, Blue Furniture n’avait employé la marque de commerce nulle part au Canada. Le 2 février 2011, deux ans suivant la date de son enregistrement pour BLUENOSE, Blue Furniture a ouvert un magasin de meubles à Vancouver appelé BLUENOSE et, le 3 février 2014, elle a ouvert un magasin de meubles à Halifax appelé BLUENOSE, en face du magasin de Bluenose Ltd, THE BLUENOSE, qui a été continuellement en opération depuis son ouverture le 2 janvier 2008. Bluenose Ltd est avisée qu’elle n’a aucun fondement pour contester la validité de l’enregistrement de Blue Furniture sur la base de l’emploi antérieur à moins d’établir que Blue Furniture avait connaissance de l’existence de son commerce à Halifax au moment où Blue Furniture avait déposé la demande d’enregistrement de BLUENOSE au Canada. Blue Furniture nie tout connaissance préalable et Bluenose Ltd ne peut démontrer le contraire. 56 Les Cahiers de propriété intellectuelle Bluenose Ltd peut avoir le droit de continuer à employer la marque de commerce THE BLUENOSE ainsi que son nom commercial à la condition d’obtenir une ordonnance, en vertu de l’article 21 de la Loi sur les marques de commerce, lui permettant de continuer à employer THE BLUENOSE comme marque de commerce et nom commercial du magasin si elle arrive à convaincre le Tribunal que l’emploi concomitant de la marque de commerce/nom commercial THE BLUENOSE avec la marque de commerce déposée BLUENOSE de Blue Furniture à Halifax n’est « pas contraire à l’intérêt public » et à la condition que le Tribunal permette l’emploi créant une telle confusion « avec une distinction suffisante et spécifiée d’avec la marque de commerce déposée. » Cet exemple démontre que lorsque l’enregistrement fédéral obtenu par Blue Furniture devient incontestable au sens du paragraphe 17(2) de la Loi sur les marques de commerce, Bluenose Ltd n’a d’autre choix que de faire face à la concurrence directe de Blue Furniture et à l’érosion inévitable de son achalandage bâti pendant plus de cinq ans d’investissements et d’efforts. L’enregistrement de Blue Furniture agit comme bouclier contre une action en passing-off malgré le fait que i) Bluenose Ltd a bâti une réputation préalable à Halifax, ii) l’emploi de Blue Furniture de BLUENOSE à Halifax créera certainement de la confusion, et iii) et le commerce de Bluenose Ltd est certain d’en souffrir45. 3.3.3 Exemple THE HEALTHY MOOSE / HEALTHY MOOSE Joe McKnight a ouvert une boulangerie à Okotoks, en Alberta, le 1er juillet 2013 et se spécialise dans la fabrication et la vente de pain biologique en liaison avec la marque de commerce THE HEALTHY MOOSE. Avant l’ouverture de la boulangerie, McKnight a fait une recherche de marques de commerce qui a révélé l’existence d’un enregistrement canadien en date du 1er juin 2013 pour la marque de commerce HEALTHY MOOSE par une société de la République de Malte appelée Moose Factory Ltd. L’enregistrement est fondé sur l’emploi projeté au Canada couvrant des produits et services dans dix classes différentes. Une recherche Internet par McKnight avant l’ouverture de sa boulangerie n’a révélé aucune 45. Cet exemple est basé sur une vraie situation de conflit entre les droits d’enregistrement et les droits de common law antérieurs : voir « Cynthia Brick still fighting for family name » [20 juin 1990] The Jewish Post & News 5, en ligne : <http://news.google.com/newspapers ?nid=1812&dat=19900620&id=tJpa AAAAIBAJ&sjid=qksDAAAAIBAJ&pg=2784,3574439>. La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 57 information sur Moose Factory Ltd. Ainsi, McKnight n’aurait pas pu même deviner l’intérêt véritable de Moose Factory Ltd quant à la longue liste de produits et services compris dans son enregistrement canadien. McKnight souhaite poursuivre ses affaires, et ne veut pas attendre trois ans après la date de l’enregistrement avant de pouvoir contester l’enregistrement pour non-emploi. De toute façon, les délais pour déterminer la validité ou la portée de l’enregistrement dans une procédure en radiation peuvent s’étirer à un an ou même davantage. Si McKnight décidait de faire une demande d’enregistrement pour THE HEALTHY MOOSE pour du pain, une telle demande serait refusée en raison de l’enregistrement antérieur de Moose Factory Ltd. McKnight décide de tenter sa chance, dans l’espoir que Moose Factory Ltd n’ait aucun intérêt véritable à employer HEALTHY MOOSE pour du pain, et lance son entreprise, qui devient rapidement un grand succès à Okotoks et dans les environs. Le 1er juillet 2014, un an après l’ouverture de la boulangerie de McKnight, Moose Factory Ltd découvre l’emploi de McKnight, commence à employer la marque THE HEALTHY MOOSE pour du pain à Moncton au Nouveau-Brunswick et peu après poursuit McKnight pour contrefaçon de marque de commerce. McKnight est informé qu’il n’a aucun fondement pour faire une procédure en radiation pour non-emploi. Malgré le fait que McKnight ait construit une entreprise importante à Okotoks avec un achalandage important, il fait maintenant face à une injonction lui interdisant de continuer à employer THE HEALTHY MOOSE même si son emploi au Canada précède celui de Moose Factory Ltd d’un an. En vertu de la Loi sur les marques de commerce, Moose Factory Ltd n’aurait pas été en mesure d’enregistrer la marque de commerce au Canada sans avoir à fournir d’abord une déclaration d’emploi au Canada, dans laquelle les produits ou services réellement vendus ou exécutés au Canada en liaison avec la marque de commerce auraient été spécifiés. Dans l’alternative, il aurait fallu que Moose Factory Ltd enregistre la marque de commerce à Malte et l’ait employée quelque part pour les produits ou services prévus avant la demande d’enregistrement au Canada, auquel cas McKnight aurait été en mesure de déterminer si l’emploi projeté de THE HEALTHY MOOSE aurait heurté ou non l’enregistrement. 58 Les Cahiers de propriété intellectuelle Les exemples qui précèdent illustrent que la Loi contestée est à la fois potentiellement fort envahissante, sans être « vraiment nécessaire » ni faire « partie intégrante » du régime fédéral tel que la jurisprudence l’exige46. Une considération adéquate de la gravité de l’empiétement sur les pouvoirs provinciaux et de la norme appropriée pour la relation entre une disposition législative et un régime fédéral valide est nécessaire pour veiller à ce que l’équilibre des pouvoirs constitutionnels soit maintenu et se concentre sur l’analyse du « caractère véritable » de la disposition. Pour les raisons indiquées ci-dessus, il est soumis que la Loi contestée échoue à ce test et dérange indûment l’équilibre des pouvoirs constitutionnels en faveur du Parlement sans justification adéquate. 4. Propositions législatives Les problèmes mentionnés ci-dessus peuvent être évités par la mise en œuvre des modifications suivantes à la Loi contestée qui assureront le respect du droit des marques de commerce de base et qui fourniront un fondement constitutionnel beaucoup plus solide. Les intérêts des propriétaires étrangers de marques de commerce restent protégés en leur permettant de déposer éventuellement sur la base de l’emploi projeté au Canada (éventuellement suivi par la preuve de l’emploi au Canada) ou de demande d’enregistrement fondée sur un enregistrement domestique et l’emploi à l’étranger. En outre, les modifications proposées requièrent de tous les titulaires de fournir une preuve d’emploi de leurs marques de commerce enregistrées entre les cinquième et sixième années de l’enregistrement, une disposition qui vise à assurer une réglementation fédérale adéquate des marques de commerce après leur enregistrement : 1. Les demandes d’enregistrement de marques de commerce47 seraient fondées sur 1) l’emploi de la marque de commerce au Canada, 2) une intention de bonne foi d’employer la marque de commerce au Canada et 3) pour des requérants étrangers, un enregistrement de la marque de commerce ou une demande d’enregistrement déposée dans leur pays d’origine ainsi que l’emploi dans un ou plusieurs pays préalablement à la demande au Canada. 46. Supra note 31 au para 32. 47. À la lumière des dispositions du Traité de Singapour, les demandes d’enregistrement pourraient bénéficier d’une date de dépôt basée sur peu d’information mais devront respecter les standards établis dans ces propositions législatives avant de pouvoir procéder à l’annonce de la demande pour fin d’opposition. La nouvelle Loi malavisée sur les marques de commerce 59 2. Si une demande est déposée sur la base de l’emploi au Canada, – tel que prévu actuellement – la demande devrait préciser la date du premier emploi au Canada pour chaque catégorie générale des produits ou services visés par la demande. 3. Si une demande est déposée sur la base d’une véritable intention d’employer la marque de commerce au Canada, l’emploi au Canada devrait débuter – tel que prévu actuellement – avant l’octroi de l’enregistrement, et l’enregistrement serait limité aux produits ou services pour lesquels la marque de commerce a été réellement employée au Canada. Cela s’appliquerait pour tous les requérants, nationaux ou étrangers. 4. L’enregistrement pourrait – tel que prévu actuellement – être obtenu par des entités étrangères qui ont enregistré la marque de commerce dans leur pays d’origine, qui ont utilisé la marque de commerce soit dans leur pays d’origine ou ailleurs avant le dépôt de la demande au Canada pour des produits ou services spécifiés, et qui déclarent avoir une véritable intention d’employer la marque de commerce au Canada. De tels enregistrements seraient limités aux produits ou services précis en liaison avec lesquels la marque de commerce a été employée avant la date de dépôt au Canada. Pour les demandes provenant de requérants étrangers fondées sur une demande déposée dans leur pays d’origine, l’enregistrement dans le pays d’origine devra être délivré avant que leur demande canadienne soit annoncée pour opposition. 5. Tous les titulaires seraient tenus de présenter une preuve vérifiée à l’OPIC attestant l’emploi de la marque de commerce déposée au Canada entre cinq et six ans à partir de la date d’enregistrement, cette période ne pouvant être prolongée. Les enregistrements seront soit annulés en cas d’absence de telle preuve, ou modifiés afin de limiter l’enregistrement aux produits ou services pour lesquels la preuve de l’emploi est faite. L’objectif de cet article n’est pas de se pencher sur tous les aspects de la Loi contestée, lesquels ne sont pas tous controversés. Tout de même, la Loi contestée est silencieuse vis-à-vis des besoins de réforme très importants, tels que i) l’abrogation de l’alinéa 9(1)(n), qui permet aux soi-disant « autorités publiques » de protéger des « marques officielles » contre tout emploi ou enregistrement par des tiers, indépendamment de tout risque de confusion, ii) le remplacement du paragraphe 17(2) et de l’article 21 (auxquels il est fait réfé- 60 Les Cahiers de propriété intellectuelle rence ci-haut) par une approche plus équitable pour réglementer les droits respectifs des titulaires et des utilisateurs ordinaires en vertu de la common law et du droit civil, et iii) l’apport d’un test de l’évaluation des risques de confusion plus juste et plus réaliste que le test hypothétique exigé par l’article 6 de la Loi sur les marques de commerce, qui impose au Tribunal de supposer que les marques de commerce ou noms respectifs sont utilisés dans le même marché, peu importe si c’est le cas ou non dans les faits. 5. Conclusion Tant les intérêts des commerçants que ceux du public au Canada sont davantage protégés par un système qui exige l’emploi ou la réputation des marques de commerce au Canada pour justifier l’opposabilité de ces marques. La législation sur les marques en vertu du projet de loi C-31 est ultra vires du Parlement parce qu’elle crée des droits exclusifs à des marques de commerce en l’absence d’emploi, des droits qui n’ont jamais été reconnus en vertu du droit canadien comme méritant une protection légale, soit par la législation, la common law ou le droit civil, et sans aucun système pour réglementer de telles marques de commerce au Canada. La Loi contestée empiète indûment sur la propriété et les droits civils dans une province, ainsi que dans des matières de commerce de nature locale, dans des circonstances où de véritables marques de commerce et noms commerciaux peuvent être écartés par des droits fédéraux protégeant des marques qui ne sont pas du tout des marques de commerce, à proprement parler, et qui ne sont pas connues dans la localité où l’utilisateur en vertu de la common law ou du droit civil l’opère. La Loi contestée ne contient pas de mesures adéquates pour contrer les revendications à outrance – au contraire, elle les encourage – et ainsi rendra plus difficile et plus coûteuse la recherche de marques de commerce pour leur emploi au Canada. Une telle situation est particulièrement désavantageuse pour les petites et moyennes entreprises pour lesquelles les coûts et incertitudes associés à la délivrance d’un enregistrement d’une marque de commerce sont susceptibles de causer un réel obstacle au commerce. Vol. 27, no 1 Usage de nom comme contrefaçon de marque en droit de l’Union européenne Michal Bohaczewski* Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. L’étendue du monopole conféré par le droit sur la marque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1.1 Les conditions de contrefaçon de la marque. . . . . . . 64 1.1.1 Les conditions de contrefaçon en vertu de la Directive 2008/95 . . . . . . . . . . . . . . 64 1.1.2 La condition de l’usage du signe à titre de marque en jurisprudence de la CJUE. . . . . 69 1.2 L’usage du nom susceptible de porter atteinte au droit sur la marque à la lumière des conditions générales de la contrefaçon . . . . . . . . . 75 1.2.1 La jurisprudence de la CJUE relative à la contrefaçon de marque par l’usage de nom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 © Michal Bohaczewski, 2015. * Doctorant à l’Université de Varsovie et à l’Université Paris II Panthéon-Assas. [Note de la rédaction : ce texte a été soumis à une évaluation à double anonymat.] 61 62 Les Cahiers de propriété intellectuelle 1.2.2 La perception de nom en tant que marque par le public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Le droit au nom comme une limitation au droit sur la marque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2.1 Le rôle de la limitation au droit sur la marque prévue à l’article 6§1 a) de la Directive . . . . . . . . . 82 2.2 Les usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale comme condition de la limitation au droit sur la marque prévue à l’article 6§1 a) de la Directive. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2.2.1 Les critères d’appréciation de la condition des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2.2.2 La mise en œuvre des critères d’appréciation des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Introduction Le droit sur la marque accorde à son titulaire un monopole d’exploitation de celle-ci. Par conséquent, il faut que les tiers s’abstiennent de l’usage de tout signe susceptible d’entrer en conflit avec la marque. Or, les marques peuvent être constituées de noms, tant des personnes physiques que des personnes morales, qui devraient avoir la possibilité de les utiliser afin d’assurer leur propre identification. Le conflit entre la marque et les autres signes distinctifs utilisés dans le commerce est donc inévitable. Le législateur européen, conscient d’une large étendue d’exclusivité dont profitent les titulaires des marques et souhaitant protéger les intérêts des tiers, a prévu une disposition particulière susceptible de régler ledit conflit. En vertu de l’article 6§1a) de la Directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques1 qui énumère les limitations des effets de la marque, le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage 1. CE, Directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres sur les marques, [2008] J.O., L 299/25. La Directive no 2008/95 a remplacé la CE, Première Directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques, [1989] JO, L 040. (La Directive en droit de l’Union européenne étant un acte normatif adressé aux États membres et obligeant ceux-ci à adapter leurs lois au modèle communautaire, vise à harmoniser les législations nationales). Une régulation analogue apparaît à l’article 12a) du CE, Règlement (CE) no 207/ 2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire, [2009] J.O., L 78/1. Le règlement no 207/2009 a remplacé le CE, Règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, [1994] J.O., L 011. (Le règlement est un acte normatif qui s’applique directement de manière simultanée et uniforme à l’ensemble des États membres de l’Union européenne). Il convient de préciser qu’au sein de l’UE coexistent à présent deux systèmes de protection des marques. Premièrement, chaque État membre possède sa propre législation relative à la protection des marques et son propre office compétent en matière de reconnaissance des marques protégées. Deuxièmement, à l’échelle de l’UE s’offre une autre option, celle de la marque communautaire dont le principe fondamental réside dans son caractère unitaire, ce qui signifie qu’elle produit les mêmes effets dans l’ensemble de l’UE, à la suite d’un dépôt auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur. 63 64 Les Cahiers de propriété intellectuelle dans la vie des affaires de son nom, pour autant que cet usage soit fait conformément aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. En vue de définir à quelles conditions l’usage d’un nom est susceptible de contrefaire une marque, il convient, en premier lieu, de délimiter l’étendue du droit conféré par la marque en général. Ensuite, il convient d’analyser dans quelle mesure la limitation des effets de la marque prévue par l’article 6§1a) de la Directive restreint le monopole du titulaire de la marque. 1. L’étendue du monopole conféré par le droit sur la marque Afin de définir l’étendue du droit sur la marque, il convient tout d’abord de caractériser les conditions de contrefaçon de la marque. À la lumière de ces conditions il sera possible par la suite d’envisager les hypothèses dans lesquelles l’usage d’un nom sera susceptible de porter atteinte à la marque. 1.1 Les conditions de contrefaçon de la marque En vue de caractériser les conditions de contrefaçon de la marque, nous allons, après avoir présenté de quelle manière la question est régie par la Directive 2008/95, exposer la façon dont la fondamentale et controversée condition de l’usage du signe à titre de marque est interprétée en jurisprudence par la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après désignée également comme « CJUE »)2. 1.1.1 Les conditions de contrefaçon en vertu de la Directive 2008/95 La marque accorde à son titulaire un droit exclusif qui lui assure un certain monopole d’usage du signe. Le droit communautaire détermine le contenu du droit sur la marque de manière négative, indiquant les actions des tiers susceptibles de conduire à la contrefaçon. 2. La CJUE est l’une des institutions de l’Union européenne. La Cour veille à l’application du droit de l’UE et à l’uniformité de son interprétation sur le territoire de l’Union. À cette fin, elle interprète le droit de l’UE à la demande des juges nationaux des États membres. Usage de nom comme contrefaçon de marque 65 La protection de la marque en droit communautaire est soumise au principe de spécialité, ce qui signifie que le monopole du titulaire se limite à l’usage de la marque pour les produits ou les services désignés dans le dépôt, ou similaires à ceux-ci. En vertu de l’article 5§1 de la Directive : la marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires : a) d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée [l’hypothèse de la reproduction] ; et b) d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque [l’hypothèse de l’imitation] »3 [Les éléments entre crochets sont de l’auteur.] De surcroît, le législateur communautaire a prévu un régime particulier de protection des marques dites « jouissant d’une renommée » parmi le public. Le plus souvent, les titulaires des marques ont investi afin de promouvoir leurs signes et de créer des associations favorables dans l’esprit de la clientèle avec les produits qu’ils couvrent. Ce faisant, le législateur tend à protéger leurs efforts contre les actes de parasitisme. La marque renommée porte atteinte au principe de spécialité en se voyant conférer un droit exclusif par rapport à tout produit ou service indépendamment du risque de confusion4. 3. L’article 5§1 de la Directive correspond à l’article 16 § 1 de l’accord sur les aspects des droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) en vertu duquel : le titulaire d’une marque de fabrique ou de commerce enregistrée aura le droit exclusif d’empêcher tous les tiers agissant sans son consentement de faire usage au cours d’opérations commerciales de signes identiques ou similaires pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque de fabrique ou de commerce est enregistrée dans les cas où un tel usage entraînerait un risque de confusion. En cas d’usage d’un signe identique pour des produits ou services identiques, un risque de confusion sera présumé exister. Les droits décrits ci-dessus ne porteront préjudice à aucun droit antérieur existant et n’affecteront pas la possibilité qu’ont les Membres de subordonner l’existence des droits à l’usage. 4. Il convient de souligner que les modèles de protection des marques renommées dans les États membres de l’UE varient. Dans certains d’entre eux, comme en France, les marques ne sont protégées par le droit de propriété industrielle que pour les produits et services désignés dans le dépôt, dans la limite de leur 66 Les Cahiers de propriété intellectuelle Conformément à l’article 5§2 de la Directive, tout État membre peut prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou comparable à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée. Il peut le faire à condition que sa marque jouisse d’une renommée et que l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice. Dans un premier temps, il convient de noter que le monopole du titulaire de la marque se limite à l’usage de la marque dans la vie des affaires. Limiter le monopole d’exploitation de la marque à son usage dans la vie des affaires est considéré comme justifié car une marque inexploitée dans le commerce ne peut remplir ses fonctions5, dont notamment sa fonction essentielle de garantie d’identité d’origine (garantissant au titulaire le droit de s’opposer à l’usage de tout signe susceptible de provoquer un risque de confusion). Conformément à l’arrêt de la Cour de justice du 12 novembre 2002 (affaire Arsenal)6, la contrefaçon, a bien lieu dans la vie des affaires, dès lors que ledit usage se situe dans le contexte d’une activité commerciale visant un avantage économique et non dans le domaine privé7. La CJUE s’est référée à plusieurs reprises à cette définition dans sa jurisprudence postérieure8. 5. 6. 7. 8. spécialité. En dehors de la spécialité l’action intentée par le titulaire n’est pas une action en contrefaçon, mais une action en responsabilité civile. C’est pourquoi la doctrine française met l’accent sur le fait que la renommée d’une marque ne fait pas éclater le principe de spécialité pour autant. Voir Frédéric Pollaud-Dulian, La propriété industrielle, (Paris, Economica, 2010) à la p 870 (ci-après « PollaudDulian, La propriété »). Jérôme Passa, « Les conditions générales d’une atteinte au droit sur une marque », (2005) 2 Propriété industrielle au §3. CJUE, Arsenal Football Club c Matthew Reed, C-206/01, [2002] ECR I-10273 (ci-après « Arsenal ») ; [2003] Semaine Juridique – Entreprise et Affaires 1468, §10, obs. Boepflug, Greffe et Barthélemy ; [2003] Actualité jurisprudentielle Dalloz à 424 et la note ; [2003] Jurisprudence Dalloz 775, note de Candé ; [2003] 7 Propriété intellectuelle, 197, obs. Bonet, [2003] 764 Bulletin de la propriété industrielle III, 263. Ibid. Arsenal, considérant no 40. Voir CJUE, Anheuser-Busch Inc c Bud.jovický Budvar, národní podnik, C-245/02, [2004] ECR I-10989 (ci-après « Anheuser-Busch »), au considérant no 62 ; CJUE, Adam Opel AG c Autec AG., C-48/05, [2007] ECR I-01017 (ci-après « Adam Opel AG »), au considérant no 18 ; CJUE, Céline SARL c Céline SA., C-17/06, [2007] ECR I-07041 (ci-après « Céline »), au considérant no 17 ; CJUE, O2 Holdings Limited c Hutchison 3G UK Limited, C-533/06 02 [2008] ECR I-04231 (ci-après « O2 Holdings »), au considérant no 60. Usage de nom comme contrefaçon de marque 67 De surcroît, d’après la Cour, la condition prévue à l’article 16 de l’accord ADPIC9 en vertu duquel l’usage doit être fait « au cours d’opérations commerciales » (en anglais in the course of trade) semble correspondre à celle posée par l’article 5§1 de la Directive, qui précise que l’usage doit avoir lieu « dans la vie des affaires » (en anglais in the course of trade)10. Hors la vie des affaires, et par conséquent du monopole du titulaire de la marque, se trouve tout usage du signe à des fins privées, dans l’activité des fonctionnaires, au sein de l’entreprise, aux buts artistiques, éducatifs ou scientifiques, ou revêtant un caractère de parodie, satire, polémique, etc.11. Les remarques faites ci-dessus permettent de constater que l’usage du nom en tant que tel par une personne physique, à moins qu’elle ne l’utilise dans le cadre de son activité commerciale à des fins d’identification ou de distinction des autres entrepreneurs, n’entre pas dans le champ du monopole du titulaire de la marque. Dans un second temps, afin de déterminer l’étendue du monopole du titulaire de la marque, il faut essayer de répondre à une question fondamentale en droit des marques qui a fait couler beaucoup d’encre en doctrine ; c’est le problème de l’importance de l’usage du signe à titre de marque en tant que condition de contrefaçon. Faut-il que la marque postérieure soit utilisée pour identifier des produits ou des services ? L’idée qu’en vertu de la Directive le monopole conféré au titulaire de la marque est limité à l’exploitation du signe dans la fonction essentielle de la marque, à savoir la fonction de garantie d’identité d’origine, pourrait témoigner de l’adoption du modèle traditionnel britannique et allemand par le législateur communautaire. Selon ce modèle, la protection de la marque est réduite à la protection de la 9. Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce du 15 avril 1994. 10. Anheuser-Busch, supra, note 8, au considérant no 73. Certains auteurs français soulèvent que la formule « au cours d’opérations commerciales » utilisée dans la version française de l’accord ADPIC est littéralement plus étroite : voir supra note 5 ; José Monteiro et Vincent Ruzek, « L’usage du signe à des fins autres que celle de distinguer les produits et services d’un opérateur », (2007) 4 Propriété industrielle 10 (ci-après « Monteiro et Ruzek, L’usage du signe »). 11. Ryszard Skubisz, « Prawo wlasnosci przemyslowej », dans Ryszard Skubisz, (dir.), System Prawa Prywatnego (Varsovie, C.H. Beck, 2012) tome 14B, p. 1068-1069 (ci-après « Skubisz, System Prawa »). 68 Les Cahiers de propriété intellectuelle fonction d’origine12. Cela signifie que tout usage de la marque qui n’est pas fait aux fins de distinguer des produits ou des services (mais par exemple en tant que décoration ou à titre descriptif) reste en dehors du monopole du titulaire. À cette conception la doctrine européenne oppose le modèle français qui considère le droit sur la marque comme un droit de propriété et attribue à son titulaire un monopole absolu sur le signe indépendamment des circonstances d’usage13. Néanmoins, il convient de signaler que la jurisprudence française à partir des années 90 a témoigné d’une tendance à limiter le monopole du titulaire de la marque14. Dans les ouvrages les plus récents les auteurs admettent que ce n’est que l’usage du signe à titre 12. Dans la jurisprudence britannique sous la loi sur les marques de 1938, l’exigence d’usage en tant que marque ne laissait aucune place au doute. L’usage dans la fonction de la marque était expressément opposé à l’usage du signe à titre de description. De plus, l’usage en tant que marque était interprété d’une manière restrictive. Les juges considéraient, entre autres, que l’exploitation d’un signe à des fins de décoration ou dans le nom commercial d’un entrepreneur n’était pas contrefaisant. Voire tout usage du signe sur les vêtements, considéré comme une forme de promotion, était mis hors du champ de monopole du titulaire de la marque. Voir Helen Norman, « Time to Blow the Whistle on Trade Mark Use? », (2004) 1 Intellectual Property Quarterly 1, 2-8 (ci-après « Norman, Time to blow the whistle »). Également la doctrine polonaise souligne qu’afin de constater la contrefaçon il est indispensable de satisfaire à la condition d’usage dans la fonction fondamentale de la marque, et ce, tant pour les cas des marques « ordinaires », que pour les marques jouissant d’une renommée. Voir Maria Poïniak-Niedzielska, Janusz Malarczyk et Joanna Jowita Sitko, « Problemy prawne tzw. pogranicza oznacze½ odróóniajcych », dans W»asnoÑ przemys»owa – aktualne problemy prawne i etyczne, (Varsovie, Wolters Kluwer, 2002), p. 37-38 (ci-après « PoïniakNiedzielska, Malarczyk et Sitko, Problemy prawne ») ; Elóbieta Traple, « Uóywanie cudzego znaku towarowego nie w charakterze znaku towarowego », (2007) 100:4 Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellonskiego 555, 563-564. 13. La conception française était fondée sur l’article 713-1 du Code de la propriété intellectuelle (Loi no 92-597 du 1er juillet 1992 relative au code de la propriété intellectuelle), en vertu duquel l’enregistrement de la marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu’il a désignés. Voir Julien Canlorbe, L’usage de la marque d’autrui, (Paris, LexisNexis/Litec, 2007), p. 131-132 (ci-après « Canlorbe, L’usage de la marque ») ; Krystyna Szczepanowska-Kozlowska, Wyczerpanie praw wlasnosci przemyslowej. Patent i prawo ochronne na znak towarowy, (Varsovie, C.H. Beck, 2003), p. 72-76. 14. Le juge français a jugé, entre autres, comme étant hors le champ d’exclusivité l’usage du signe à des fins artistiques, dans la satire ou dans la critique de politique environnementale, du titulaire de la marque. Voir Joanna Schmidt-Szalewski et Jean-Luc Pierre, Droit de la propriété industrielle, 4e éd., (Paris, LexisNexis/Litec, 2007), p. 242-243 (ci-après « Schmidt-Szalewski et Pierre, Droit de la propriété ») ; Jérôme Passa, Traité de droit de la propriété industrielle, 2e éd., (Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2009), Tome I, p. 286-294 (ci-après « Passa, Traité de droit »). Usage de nom comme contrefaçon de marque 69 de marque qui est couvert par le monopole conféré par l’enregistrement de la marque15. La Directive elle-même contient un argument normatif important en faveur de l’idée que l’usage du signe à titre de marque est une condition de contrefaçon. En effet, l’article 5§5 dispose que : les paragraphes 1 à 4 n’affectent pas les dispositions applicables dans un État membre et relatives à la protection contre l’usage qui est fait d’un signe à des fins autres que celle de distinguer les produits ou services, lorsque l’usage de ce signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice. A contrario, les dispositions de la Directive ne sont donc pas applicables lorsque le signe est utilisé à des fins autres que celle de distinguer (à titre de marque, dans sa fonction d’origine). Une interprétation contraire rendrait l’article 5§5 superflu16. En plus, la structure de tout l’article 5 de la Directive convainc que les champs d’application des §1-4 et du §5 s’excluent mutuellement. Une même situation ne peut être en même temps soumise au droit harmonisé et laissée à la libre discrétion du législateur national 17. 1.1.2 La condition de l’usage du signe à titre de marque en jurisprudence de la CJUE La jurisprudence de la Cour de justice confirme, quoique souvent implicitement, que l’utilisation du signe en tant que marque – donc pour indiquer la provenance des biens – est une condition sine qua non de la contrefaçon. Néanmoins, il faut souligner que le langage de la Cour n’est pas tout à fait cohérent. Une partie de la jurisprudence de la Cour de justice caractérise les actes de contrefaçon en faisant référence aux fonctions que remplit la marque en général, sans référence à l’usage du signe dans la fonction d’indication d’origine. 15. Canlorbe, L’usage de la marque, supra, note 13, p. 127 et s. ; Ibid., Schmidt-Szalewski et Pierre, Droit de la propriété, p. 242-243 et Passa, Traité de droit, p. 286 et s. Le changement d’attitude des auteurs français résulte du fait que la jurisprudence de la CJUE, présentée ci-dessous, bien que pas tout à fait univoque, permet de constater qu’en vertu de la Directive l’exploitation du signe en tant que marque constitue une condition sine qua non de la contrefaçon. 16. Po Jen Yap, « Making sense of trade mark use », (2007) 10 European Intellectual Property Review 425 (ci-après « Yap, Making sense »). 17. Monteiro et Ruzek, L’usage du signe, supra, note 10. 70 Les Cahiers de propriété intellectuelle Il convient de présenter brièvement les arrêts les plus importants en la matière, en commençant par l’arrêt du 23 février 1999 (affaire BMW)18 en vertu duquel la Cour de justice a considéré que l’utilisation d’un signe en tant que marque correspondait à un usage fait aux fins de distinguer la provenance de produits ou services d’une entreprise déterminée. Ceci permet de distinguer le champ d’application de l’article 5§1 et 2 de la Directive, d’une part, et de l’article 5§ 519, d’autre part. L’avocat général F. G. Jacobs en a déduit que la protection du titulaire de la marque était limitée à l’utilisation d’un signe servant à distinguer les produits ou les services20. Également de l’arrêt du 14 mai 2002 (affaire Hölterhoff)21, il résulte que l’article 5§1 de la Directive doit être interprété en ce sens que le titulaire d’une marque ne peut pas invoquer son droit exclusif lorsqu’un tiers révèle que le produit provient de sa propre fabrication et n’utilise la marque en cause qu’à la seule fin de décrire les propriétés spécifiques du produit qu’il propose, si bien qu’il est exclu que la marque utilisée soit interprétée comme se référant à l’entreprise de provenance dudit produit22. Cette logique est suivie par la Cour dans l’arrêt du 16 novembre 2004 (affaire Anheuser-Busch)23. En vertu de cette jurisprudence, l’appréciation de la contrefaçon exige de vérifier si les consommateurs sont susceptibles de percevoir le signe utilisé par le prétendu contrefacteur comme désignant ou tendant à désigner l’entreprise d’où proviennent les produits24. On en déduit que la CJUE considère l’exploitation du signe à titre de marque comme une condition sine qua non de contrefaçon25. 18. CJE, Bayerische Motorenwerke AG (BMW) c Ronald Karel Deenik, C-63/97, [1999] REC I-00905, (ci-après « BMW ») ; [mai 1999] 16 Revue Lamy de Droit de l’Immatériel 118, obs. Montégudet ; [1999] 676 Bulletin de la propriété industrielle III, 221 ; [1999] 98 Revue de propriété intellectuelle 28 ; [1999] Revue trimestrielle de droit commercial 814, obs. Luby. 19. Ibid. BMW, au considérant no 38. 20. Conclusions de l’avocat général F.G. Jacobs, CJUE, Michael Hölterhoff c Ulrich Freiesleben, C-2/00, [2002] REC I-04187 (ci-après « Hölterhoff »), au point no 21. 21. Ibid. Hölterhoff ; [2002] Dalloz 3177, note Passa ; [2002] 5 Propriété intellectuelle 93, obs. Bonet ; [2002] 752 Bulletin de la propriété industrielle III, 505. 22. Dans cette affaire, le défendeur a désigné ses produits (des pierres semi-précieuses et ornementales) dans le cadre de tractations commerciales sous les appellations « Spirit Sun » et « Context Cut », soit des marques enregistrées couvrant des « diamants destinés à être transformés en bijoux » et des « pierres précieuses destinées à être transformées en bijoux ». 23. Anheuser-Busch, supra, note 8, au considérant no59. 24. Anheuser-Busch, supra, note 8, au considérant no 60. 25. Supra note 16 à la p 425. Usage de nom comme contrefaçon de marque 71 Dans l’arrêt du 11 septembre 2007 (affaire Céline)26, la Cour reprend les idées contenues dans la jurisprudence antérieure et confirme que le monopole du titulaire de la marque n’englobe que l’usage de la marque à des fins de distinguer des produits ou services27. Néanmoins, cette condition – nécessaire pour considérer qu’il s’agit d’un acte de contrefaçon – doit être interprétée largement. En effet, l’apposition du signe sur le produit n’est pas nécessairement exigée. D’après la CJUE, même en l’absence d’apposition, il y a usage « pour des produits ou des services » en vertu de la Directive lorsque le tiers utilise un signe de telle façon qu’il s’établit un lien entre le signe exploité et les produits commercialisés ou les services fournis par le tiers28. C’est pourquoi Krystyna Szczepanowska-Kozlowska souligne que bien qu’il n’y ait pas de contradiction entre l’attitude de la Cour de justice sur la question de l’étendue du droit sur la marque et ce que l’on détermine comme l’usage à titre de marque, la CJUE tend à élargir le monopole du titulaire de la marque au-delà de l’usage de la marque, tel que traditionnellement établi par la doctrine britannique et allemande29. Par ailleurs, la Cour de justice distingue le fait de percevoir un signe comme une indication d’origine du fait de le percevoir comme une décoration. Selon l’arrêt rendu le 23 octobre 2003 (affaire Adidas/Fitnessworld)30, la circonstance faisant en sorte qu’un signe est perçu par le public concerné comme une décoration ne fait pas, en soi, obstacle à la protection conférée par la Directive, lorsque le degré de similitude est néanmoins tel que le public concerné établit un lien entre le signe et la marque. En revanche, lorsque le public concerné perçoit le signe exclusivement comme une décoration, ce dernier n’établit, par hypothèse, aucun lien avec une marque enregistrée31. 26. Céline, supra, note 8 ; [2008] 26 Propriété intellectuelle 142, obs. Bonet ; [2007] Communication commerce électronique 132, obs. Caron ; [2007] Propriété industrielle 86, note Folliard-Monguiral ; [2008] Propriété industrielle, chron. 2, §104, obs. Folliard-Monguiral. 27. Ibid. Céline, au considérant no 20. 28. Ibid. Céline, aux considérants nos 22-23. 29. Krystyna Szczepanowska-Kozlowska, « Uóywanie firmy jako naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy », (2008) 10 Przeglad Prawa Handlowego 10 (ci après « Szczepanowska-Kozlowska, Uóywanie firmy »). 30. CJUE, Adidas-Salomon AG et Adidas Benelux BV c Fitnessworld Trading Ltd, C-408/01 [2003] REC I-12537 (ci-après « Adidas c Fitnessworld ») ; [2004] Bulletin de la propriété industrielle III, 128. Dans cette affaire, Fitnessworld commercialisait des vêtements de sport munis d’un motif à deux bandes parallèles et de même largeur, apposées sur les coutures latérales du vêtement, imitant ainsi les trois bandes d’Adidas. 31. Ibid. aux considérants nos 38-40. 72 Les Cahiers de propriété intellectuelle L’arrêt renforce la thèse selon laquelle l’usage du signe à titre de marque représente une condition nécessaire pour retenir la qualification de contrefaçon32. Dans l’affaire Adidas/Fitnessworld concernant l’interprétation de l’article 5§2 de la Directive, soit l’atteinte à une marque jouissant d’une renommée, il convient de noter que l’exploitation du signe dans la fonction principale de la marque, en tant que condition d’atteinte au droit exclusif, concerne aussi bien les marques ordinaires, que les marques renommées, protégées non seulement contre le risque de confusion33. Il faut que le signe soit perçu comme une marque pour que le public puisse établir un lien et, par conséquent, qu’une atteinte à la marque renommée puisse être constatée. Également l’arrêt rendu le 10 avril 2008 (affaire Adidas c Marca Mode)34 rapporte un argument soutenant l’idée que ce n’est que l’usage du signe à titre de marque qui peut être contrefaisant et le fait que le public perçoive le signe simultanément comme une décoration ne représente pas un obstacle35. Il faut souligner que la problématique présentée brièvement ci-dessus n’est pas reçue unanimement au sein de la doctrine européenne. Certains auteurs indiquent effectivement des arrêts de la CJUE dans lesquels il n’est point fait référence à l’usage du signe à titre de marque pour retenir la qualification de contrefaçon, mais dans lesquels la Cour souligne davantage le fait de porter atteinte aux fonctions de la marque. La marque n’ayant pas pour seule fonction d’indiquer la provenance des produits ou services auxquels elle se rapporte, il existerait donc d’autres moyens de constater des actes de contrefaçon à son égard. À ce propos, il convient surtout de mentionner l’arrêt de la CJUE du 12 novembre 2002 (affaire Arsenal). 32. Po Jen Yap, « Essential Function of a Trade Mark: From BMW to O2 », (2009) 31 European Intellectual Property Review 84 (ci-après « Yap, Essential function »). Contra : Ilanah Simon Fhima, « Embellishment: Trade Mark Use Triumph or Decorative Disaster? », (2006) 28 European Intellectual Property Review 324, 324-328 ; John N. Adams, « Court Endorses Rent Seeking: Arsenal Football Club v. Reed (Adidas-Salomon AG v. Fitness Trading Ltd en passant) », (2004) 1 Intellectual Property Quarterly 117, 157-159, (ci-après « Adams, Court Endorses »). L’auteur souligne le fait que la Cour ne fait pas de référence explicite à l’usage du signe à titre de marque comme une condition de contrefaçon. 33. Yap, Making sense, supra note 16 à la p 425. Contra : Adams, Court endorses, supra note 32 à la p 159. 34. CJUE, Adidas AG, Adidas Benelux BV c Marca Mode CV, C-102/07, [2008] REC I-02439 : (ci-après « Adidas c Marca Mode ») ; [2008] Propriété industrielle 41, note A. Folliard-Monguiral. 35. Yap, Essential function, supra note 32 à la p 85. Usage de nom comme contrefaçon de marque 73 Selon les conclusions de l’avocat général A. G. Colomer présentées dans l’affaire Arsenal, le signe distinctif peut indiquer la provenance de produits ou services de différentes entreprises, mais également leur qualité, la réputation ou la notoriété de celui qui les fabrique ou les fournit. En effet, la marque peut aussi être utilisée à des fins publicitaires visant à informer et à persuader le consommateur. Tous ces usages de la « marque en tant que marque » sont susceptibles d’être interdits par le titulaire. D’après l’avocat général, il paraît simpliste et réducteur de limiter la fonction de la marque à une simple indication d’origine36. En vertu de l’arrêt Arsenal, le droit exclusif sur la marque a été octroyé afin de permettre au titulaire de la marque de protéger ses intérêts spécifiques en tant que titulaire de la marque, c’est-à-dire d’assurer que la marque puisse remplir ses fonctions propres. L’exercice de ce droit doit dès lors être réservé aux cas dans lesquels l’usage du signe par un tiers porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque et notamment à sa fonction essentielle qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit.37 L’arrêt, étant peu précis, a suscité plusieurs doutes et a fait l’objet de critiques doctrinales. Certains auteurs ont notamment reproché à la Cour de ne pas avoir tranché expressément la question de savoir si les autres fonctions de la marque étaient directement et indépendamment protégées en vertu de la Directive38. En revanche, la Cour de justice a fait référence à la jurisprudence Arsenal dans 36. Les conclusions de l’avocat général A. G. Colomer, aff Arsenal, supra, note 6, aux points nos 41-46. 37. Arsenal, supra, note 6, au considérant no 51. 38. Jérôme Passa, « L’usage de marque dans la jurisprudence récente de la CJCE », (2003) 33 Revue de jurisprudence de droit des affaires 195 à la p 197 (ci-après « Passa, L’usage de la marque ») ; Canlorbe, L’usage de la marque, supra note 13 à la p 166 ; Andrew Griffiths, « The Trade Mark Monopoly: An Analysis of the Core Zone of Absolute Protection Under Art. 5(1)(a) » (2007) 3 Intellectual Property Quarterly 312 à la p 343 (ci-après « Griffiths, The trade-mark monopoly ») ; Szczepanowska-Kozlowska, Uywanie firmy, supra note 29 à la p 8. Par ailleurs, l’arrêt a provoqué des divergences dans la jurisprudence. Deux différentes juridictions britanniques y faisant référence en ont déduit des conclusions tout à fait opposées quant à l’usage du signe en tant que marque comme une condition de contrefaçon. Voir Antill et James, Court endorses, supra note 31 à la p 159 Yap, Making sense, supra note 16 à la p 422-423. 74 Les Cahiers de propriété intellectuelle plusieurs arrêts postérieurs39. Compte tenu des arrêts rendus par la CJUE plus récemment, force est de constater que la marque remplit plusieurs fonctions qui sont protégées indépendamment de l’atteinte à la fonction d’origine40. Néanmoins, il faut souligner que retenir l’usage à titre de marque comme une condition de contrefaçon n’implique pas l’exclusion de protection d’autres fonctions de la marque, ce qui est vrai surtout pour les marques renommées. Comme l’indique Ryszard Skubisz, il convient de distinguer l’action du tiers qui se réfère à l’usage de la marque aux fins de distinguer et les effets de cette action sur la marque protégée, qui se traduit par l’influence négative sur les fonctions du signe. Pour constater la contrefaçon, il convient d’appliquer un test de deux étapes. En premier lieu, il faut examiner si le signe a été utilisé afin de désigner l’origine des produits ou services, donc s’il a été exploité en tant que marque. Il convient ensuite d’analyser si la fonction de garantie d’origine ou une autre fonction de la marque a été violée41. Les deux conditions de contrefaçon doivent être remplies cumulativement. Jérôme Passa, caractérisant la contrefaçon, fait également référence aux deux conditions. Ce n’est que quand un signe est utilisé à titre de marque qu’il est susceptible conséquemment de porter atteinte aux droits sur une marque42. De surcroît, les deux conditions s’appliquent à l’appréciation de tout type d’atteinte à la marque : la reproduction, l’imitation et l’atteinte à la marque de renommée. Il faut constater l’usage du signe à titre de marque également pour le cas des marques jouissant d’une renommée, bien que la fonction d’origine ne soit pas la seule à être protégée en vertu de l’article 5§2 de la Directive (le risque de confusion n’étant pas une condition d’atteinte à la marque renommée). En revanche, a priori, l’usage d’un signe identique pour un produit identique ne préjuge pas par définition de la contrefaçon, l’usage 39. Voir Adam Opel AG, supra, note 8 ; [2007] Dalloz 2835, obs. Durrande ; [2007] 849 Bulletin de la propriété industrielle III, 241, no 21. 40. Voir CJUE, L’Oréal c. Bellure, C-487/07, [2009] REC ; [2009] Propriété industrielle 51 ; [2009] Communication commerce électronique 111. La Cour de justice a identifié les fonctions suivantes : de qualité, de communication, d’investissement et de publicité. Bien que la plupart d’entre elles ait été par la suite définie par la Cour, la jurisprudence est vague et largement critiquée par la doctrine. Voir Griffiths, The trade-mark monopoly, supra note 38 à la p 321-322 ; Jérôme Passa, « Les nouvelles fonctions de la marque dans la jurisprudence de la Cour de justice : portée ? Utilité ? », (2012) 11:6 Propriété industrielle 7 aux nos 4 et s. 41. Skubisz, System Prawa, supra, note 11, p. 1076-1077. 42. Passa, Traité de droit, supra note 14 à la p 315. Usage de nom comme contrefaçon de marque 75 du signe à titre de marque n’impliquant pas forcément un risque de confusion43. Par ailleurs, il convient de noter qu’en appréciant l’influence de l’usage de la marque par un tiers sur la capacité de la marque de remplir la fonction d’origine, en réalité nous nous demandons si la clientèle aperçoit le signe exploité comme permettant de distinguer les produits, et donc si l’usage de la marque a eu lieu44. L’appréciation de l’usage à titre de marque et de l’usage dans la fonction principale de la marque constitue le même test45. Cependant, on ne peut identifier l’usage en tant que marque et l’atteinte à la fonction d’indication d’origine. Un tiers peut exploiter une marque afin de désigner la provenance du produit ou service de son entreprise sans provoquer de contrefaçon faute de risque de confusion, ce qui constitue par ailleurs la raison de la protection des marques jouissant d’une renommée46. 1.2 L’usage du nom susceptible de porter atteinte au droit sur la marque à la lumière des conditions générales de la contrefaçon Après avoir exposé les conditions générales de la contrefaçon de la marque, il conviendra d’examiner l’éventuel conflit entre le droit sur la marque et les droits aux noms, et plus précisément les noms exploités dans la vie des affaires, donc surtout la dénomination sociale et le nom commercial. Dans un premier temps nous allons présenter les décisions rendues par la CJUE en la matière, ce qui nous permettra, dans un second temps, d’aborder la question de la perception du nom en tant que marque par le public. 1.2.1 La jurisprudence de la CJUE relative à la contrefaçon de marque par l’usage de nom Le premier arrêt de la Cour de justice tranchant la question des rapports entre la marque et les signes exploités dans le commerce en tant que dénomination sociale ou nom commercial est celui rendu le 43. Voir la critique de Charles Gielen et Anne Marie Verschuur, « Adidas v. Marca II: Undue Limitations of Trade Mark Owner’s Rights by the European Court of Justice? », [2008] European Intellectual Property Review 254, p. 255-256. 44. Yap, Making sense, supra, note 16, p. 421. 45. Yap, Making sense, supra, note 16, p. 421 ; Szczepanowska-Kozlowska, Uóywanie firmy, supra, note 29, p. 10. 46. Yap, Making sense, supra, note 16, p. 422. 76 Les Cahiers de propriété intellectuelle 21 novembre 2002 dans l’affaire Robelco47. Elle se réfère à l’interprétation de l’article 5§5 de la Directive, en vertu duquel les États membres peuvent protéger les marques contre l’usage qui est fait à des fins autres que celle de distinguer les produits ou services, usage qui ne conduit pas à la contrefaçon conformément à l’article 5§ 1-4 de la Directive. Selon la CJUE, l’utilisation des signes en tant que nom commercial ou dénomination sociale constitue l’usage à des fins autres que de distinguer l’origine des produits ou services, restant en dehors de l’harmonisation à l’échelle communautaire48. Dans la jurisprudence Robelco, la CJUE exclut du champ d’exclusivité du titulaire de la marque l’usage des autres signes distinctifs49. C’est une solution très discutable puisque les signes distinctifs visant à identifier l’entrepreneur ou son fonds de commerce dans la vie des affaires permettent indirectement d’habitude de distinguer les produits ou les services50. Même si la dénomination sociale et le nom commercial n’ont pas pour objet de distinguer les produits ou services, telle est souvent la conséquence de leur exploitation. Par conséquent, la dénomination sociale et le nom commercial peuvent provoquer des conflits avec la marque au sens de l’article 5§1 de la Directive51. Il est incontestable que l’article 5§5 de la Directive laisse aux États membres de la liberté en ce qui concerne la protection des signes n’ayant pas pour objet de distinguer les produits ou services. Néanmoins, admettre que les législateurs nationaux peuvent décider librement si tout usage du signe a priori à titre de dénomination sociale ou nom commercial entraîne la contrefaçon ou non porterait atteinte au principe de la protection uniforme des marques en vertu de l’article 5§1 de la Directive prévu par la Directive dans son 10e considérant52. Or, il faut souligner que la Directive a mené à une harmonisation intégrale des législations, s’agissant de la protection des marques sur la base du droit exclusif sur la marque53. 47. CJUE, Robelco NV c Robeco Groep NV, C-23/01, [2002] REC I-10913 (ci-après « Robelco »). 48. Ibid., au considérant no 34. 49. Canlorbe, L’usage de la marque, supra, note 13, p. 149. 50. Ryszard Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, (Varsovie, Wydawnictwa Prawnicze, 1997), p. 137-138 ; Passa, L’usage de marque, supra, note 38, p. 199 ; Passa, Traité de droit, supra, note 14, p. 305 ; Canlorbe, L’usage de la marque, supra, note 13, p. 144-148. 51. Passa, L’usage de marque, supra, note 38, p. 199. 52. Canlorbe, L’usage de la marque, supra, note 13, p. 150. 53. Passa, Traité de droit, supra, note 14, p. 308. Usage de nom comme contrefaçon de marque 77 Ensuite, la problématique des conflits entre la marque et les autres signes utilisés dans le commerce a été analysée par la Cour de justice dans l’arrêt Anheuser-Busch. Il semble que la CJUE y a tranché que le nom commercial et la dénomination sociale pouvaient constituer des signes auxquels se réfère l’article 16§1 de l’accord ADPIC (correspondant à l’article 5 § 1 de la Directive) et qu’ils étaient par conséquent susceptibles de contrefaire la marque. Dans la logique de la jurisprudence Robelco, la Cour rappelle qu’il faut vérifier si l’usage du signe présumé contrefaisant a été fait à des fins autres que celle de distinguer les produits concernés – notamment en tant que nom commercial ou dénomination sociale. Dans l’affirmative il convient, conformément à l’article 5§5 de la Directive, de se référer à l’ordre juridique de l’État membre concerné pour déterminer l’étendue et, le cas échéant, le contenu de la protection accordée au titulaire de la marque qui prétend subir un préjudice résultant de l’utilisation de ce signe en tant que nom commercial ou dénomination sociale54. Néanmoins, dans les motifs de l’arrêt Anheuser-Busch, la Cour souligne le fait que l’exception prévue à article 6§1a) de la Directive peut, en principe, être invoquée par un tiers afin de lui permettre d’utiliser un signe identique ou similaire à une marque pour indiquer son nom commercial, bien qu’il s’agisse d’une utilisation relevant de l’article 5§1 de la Directive que le titulaire de la marque pourrait en principe interdire en vertu des droits exclusifs que lui confère cette disposition55. Finalement, la CJUE juge expressément qu’un nom commercial peut constituer un signe au sens de l’article 16 ADPIC56 et, par conséquent, que son usage est susceptible de contrefaire une marque. Comme l’interprétation de la Directive devrait prendre en compte celle de l’accord ADPIC, la solution peut s’appliquer aussi bien à l’article 5§1a) de la Directive. Par ailleurs, le sens littéral de ladite disposition ne s’oppose point à cette solution57. L’arrêt Anheuser-Busch permet de constater que l’usage du nom commercial ou de la dénomination sociale, donc des signes destinés à distinguer le fonds de commerce ou l’entrepreneur, et non les produits ou les services, peut provoquer des conflits avec la marque et a priori être interdit par le titulaire de la marque. La CJUE admet donc la possibilité de contrefaçon de marque par l’usage de la déno54. 55. 56. 57. Anheuser-Busch, supra, note 8, au considérant no 64. Anheuser-Busch, supra, note 8, au considérant no 81. Anheuser-Busch, supra, note 8, au considérant no 85. Passa, L’usage de marque, supra, note 38, p. 199. 78 Les Cahiers de propriété intellectuelle mination sociale ou du nom commercial, lesdits signes étant susceptibles de porter atteinte aux fonctions de la marque et permettant à son titulaire de s’opposer à la contrefaçon en vertu de l’article 5§1 de la Directive. Cette partie de l’arrêt semble limiter la portée du principe imposé dans la jurisprudence Robelco, par ailleurs repris dans l’arrêt Anheuser-Busch, en vertu duquel il convient d’apprécier la finalité de l’usage du signe en cause. Dès lors l’exploitation d’un signe distinctif ne sera pas couverte par le monopole du titulaire de la marque, si celui-ci est utilisé uniquement à des fins d’identifier un entrepreneur ou signaler un fonds de commerce et ne sera pas susceptible, même indirectement, de remplir la fonction d’indication d’origine des produits ou des services. La conclusion que l’on peut tirer de l’arrêt semble juste, bien que l’argumentation de la Cour soit complexe et un peu équivoque. En soulignant que l’utilisation d’un signe à titre de nom commercial ne constitue pas l’usage de la marque auquel se réfère la Directive, la Cour admet implicitement que l’exploitation d’un nom commercial est susceptible de nuire aux fonctions de la marque58. L’ambiguïté de la jurisprudence Anheuser-Busch a donné lieu à de nouvelles questions préjudicielles. Dans l’affaire Céline, la Cour a dû répondre à la question de savoir si l’usage par un tiers d’une dénomination sociale, d’un nom commercial ou encore d’une enseigne identique à une marque antérieure, dans le cadre d’une activité de commercialisation de produits identiques à ceux pour lesquels cette marque avait été enregistrée, était un acte d’usage que le titulaire de la marque était habilité à interdire en vertu de la Directive (s’il s’agissait d’un usage pour des produits qui portait atteinte ou était susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque). La Cour souligne dans l’arrêt qu’une dénomination sociale, un nom commercial ou une enseigne n’a pas, en soi, pour finalité de distinguer des produits ou des services. En revanche, il y a usage « pour des produits » au sens de l’article 5§1 de la Directive lorsqu’un tiers appose le signe constituant sa dénomination sociale, son nom commercial ou son enseigne sur les produits qu’il commercialise. En outre, même en l’absence d’apposition, il y a usage « pour des produits ou des services » au sens de ladite disposition lorsque le tiers utilise ledit signe de telle façon qu’il s’établit un lien entre le signe constituant la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne du tiers et les produits commercialisés ou les services fournis par 58. Canlorbe, L’usage de la marque, supra, note 13, p. 151. Usage de nom comme contrefaçon de marque 79 le tiers59. La formule « pour des produits ou des services » n’implique donc pas que le signe soit nécessairement apposé physiquement sur les produits ou que le service soit fourni directement sous ce signe. La relation entre le signe et les produits ou services peut consister en une certaine impression qui apparaît dans l’esprit du public concerné60. Afin de constater la contrefaçon, l’une des fonctions de la marque doit être violée à la suite de l’usage du signe par rapport à des produits ou services. L’exploitation d’un nom commercial peut y conduire indépendamment de l’apposition du signe sur le produit. L’usage de la marque au sens de l’article 5§1a) de la Directive peut être constaté aussi bien si le signe est apposé sur le produit, que s’il est exploité d’une manière différente. Par ailleurs, l’apposition du signe sur le produit en soi ne préjuge pas de la contrefaçon. 1.2.2 La perception de nom en tant que marque par le public À la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice, la contrefaçon de marque dépend de la manière dont le signe est exploité et, par conséquent, perçu par le public61. L’examen des arrêts susvisés permet de conclure qu’il n’est pas important pour l’appréciation de l’usage du signe à titre de marque, si le signe joue aussi d’autres rôles dans la vie des affaires, même si celui-ci est perçu en premier lieu comme remplissant une autre fonction que celle de distinguer les produits ou les services. Les signes ayant des finalités différentes peuvent en même temps indiquer l’origine des produits ou services et par conséquent résulter en contrefaçon62. La perception que la clientèle a du signe – utilisé à titre de dénomination sociale ou de nom commercial – n’exclut pas que s’établisse dans son esprit un lien entre ledit signe et les produits ou services fournis par le tiers63, comme le mentionne la Cour de justice dans l’arrêt Céline64. Afin d’apprécier si un signe a été utilisé à titre de marque, il convient d’examiner quel effet son usage produit dans le commerce. L’intention du tiers exploitant le signe ne revêt pas d’importance. C’est pourquoi l’expression « à des fins de distinguer les produits ou services » déduite a contrario de l’article 5§5 de la Directive devrait 59. 60. 61. 62. 63. 64. Céline, supra, note 8, aux considérants nos 21-23. Szczepanowska-Kozlowska, U ywanie firmy, supra, note 29, p. 8. Passa, Traité de droit, supra, note 14, p. 309. Yap, Essential function, supra, note 32, p. 83. Passa, Traité de droit, supra, note 14, p. 310. Céline, supra, note 8, au considérant no 23. 80 Les Cahiers de propriété intellectuelle être plutôt rattachée à la définition de la marque elle-même, et point considérée comme l’objectif principal du tiers utilisant le signe, contrairement à ce que pourrait suggérer l’arrêt Robelco. Force est de constater qu’une frontière entre les signes distinctifs ne se dessine qu’en théorie65. Bien qu’il puisse effectivement sembler qu’en raison des fonctions et caractères différents de la marque et des autres signes distinctifs exploités dans le commerce ceux-ci ne devraient pas entrer en conflit entre eux, la pratique de la vie des affaires démontre que, eu égard aux modes d’exercice des droits sur la marque et sur les autres signes, leur distinction pour le public peut s’avérer souvent difficile, voire impossible. L’entrepreneur a le droit, et parfois même l’obligation, d’utiliser sa dénomination sociale sur ses produits, dans les papiers commerciaux, dans la publicité, etc.66. Une identité partielle des formes d’exercice des droits aux signes est donc à l’origine des collisions entre lesdits droits. Un nom commercial exploité comme une marque est en réalité une marque. C’est l’effet que l’usage du signe produit dans le commerce qui permet de le qualifier en tant que marque, et non l’intention ou les démarches formelles entreprises par l’exploitant, tel le dépôt auprès d’un registre des marques. Le tiers exploitant un signe peut vouloir distinguer son fonds de commerce et être même inconscient que ce signe permet de distinguer également ses produits ou services. Cependant cela n’exclut pas la contrefaçon. C’est donc uniquement l’impression que le signe crée dans l’esprit du public qui a de la pertinence. Afin d’apprécier ladite impression, il convient de faire référence à des recherches d’opinion publique sur le mode de perception du signe, l’usage parallèle d’autres signes, l’indication de négations quant à la provenance du titulaire (disclaimer), la taille de la marque exploitée appartenant au tiers, le mode de sa présentation dans la publicité, ainsi que son apposition sur les produits ou les emballages, etc.67. Po Jen Yap constate que ce n’est pas une impression permettant une association 65. U. Promiñska, « Kilka uwag na temat regulacji firmy w przepisach kodeksu cywilnego i w projekcie kodeksu cywilnego », dans M. Modrzejewska, (dir.), Prawo handlowe XXI w. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Ksiga pamitkowa Prof. Józefa Okolskiego, (Varsovie, Wolters Kluwer, 2010), p. 857. 66. Poïniak-Niedzielska, Malarczyk et Sitko, Problemy prawne, supra, note 12, p. 35-36. 67. Yap, Making sense, supra, note 16, p. 423, p. 427. Usage de nom comme contrefaçon de marque 81 quelconque entre la marque et les produits du tiers. Il faut que le signe soit perçu comme une indication d’origine des produits ou services68. Néanmoins, il convient de souligner que, conformément à l’arrêt Céline, par rapport aux noms commerciaux ou dénominations sociales, l’usage d’un signe proche d’une marque permet très facilement de créer un lien entre les produits ou services du tiers et le titulaire de la marque. Eu égard à la jurisprudence de la Cour de justice, on peut considérer que, même si un signe désigne au premier chef un entrepreneur ou un fonds de commerce, lorsqu’il est exploité sur le marché, donc dans les relations avec la clientèle, il permet en principe de distinguer à la fois les produits et les services. En revanche, un signe qui n’est pas exploité dans les relations avec la clientèle est dépourvu de capacité de désigner l’origine des produits ou services. Ceci concerne les cas où le signe est inscrit sur un registre, figure dans les statuts d’une société, est utilisé dans la vie administrative de l’entreprise, etc.69 (donc en fait n’est pas exploité dans la vie des affaires telle qu’interprétée par la CJUE) et par exemple dans les relations avec les fournisseurs. Selon l’avocat général E. Sharpston, il est nécessaire de distinguer entre l’adoption formelle d’un nom et la manière dont il est utilisé par la suite70. Une dénomination sociale n’a pas nécessairement besoin d’être utilisée « pour » des produits ou des services que la société fournit « dans la vie des affaires » ; son usage peut être limité à des circonstances plus formelles. En particulier, la simple adoption (enregistrement) d’une dénomination sociale préalablement à tout usage doit normalement ne pas relever du champ d’exclusivité conféré au titulaire de la marque71. Ceci permet de constater que ce n’est que dans les hypothèses où l’existence d’un rapport entre les produits ou les services du tiers et le titulaire de la marque est d’une manière évidente impossible, que l’usage de la marque par le tiers échappe à la qualification d’« atteinte à la marque ». Rares seront les cas où on pourra constater catégoriquement que le signe ne remplit que la fonction d’individualiser l’entrepreneur. Dans la plupart des hypothèses, indirectement, il sera susceptible de créer dans l’esprit du public un lien avec le titulaire de la marque, non seulement par rapport aux services qui peuvent être identifiés très facilement sous une dénomination sociale ou 68. Yap, Making sense, supra, note 16, p. 421. 69. Passa, Traité de droit, supra, note 14, p. 307-308. 70. Conclusions de l’avocat général E. Sharpston, affaire Céline, supra, note 8, au considérant no 21. 71. Ibid. au considérant no 35. 82 Les Cahiers de propriété intellectuelle un nom commercial, mais aussi par rapport aux produits, même revêtus d’un autre signe72. Par ailleurs, l’absence d’autres signes que la dénomination sociale peut causer que celle-ci sera automatiquement perçue comme l’indication d’origine des produits ou services. En même temps l’usage d’autres signes en soi ne préjuge pas que la dénomination sociale ne produira pas le même effet. L’appréciation est la plus aisée dans l’hypothèse où le signe est apposé sur le produit ; pourtant doivent être envisagées également les autres formes d’exercice du droit sur la marque, comme l’exploitation dans les documents commerciaux ou dans la publicité73. 2. Le droit au nom comme une limitation au droit sur la marque L’étendue du droit sur la marque caractérisée ci-dessus, dans le cadre de laquelle son titulaire jouit d’un monopole d’exploitation à des fins de distinguer des produits ou des services, vu le besoin de protection des intérêts des autres acteurs du marché, connaît des limitations normatives. Cela signifie qu’en cas d’absence de ces dispositions particulières, les pratiques des tiers mentionnées contreferaient la marque. Le thème de l’article incite à examiner la limitation du droit conféré par la marque prévue par l’article 6§1a) de la Directive relatif au droit au nom. En premier lieu, il convient de mentionner le rôle de cette exception au monopole du titulaire de la marque. En second lieu, il convient d’analyser la condition des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale qui est cruciale pour l’interprétation de l’article 6§1 de la Directive. 2.1 Le rôle de la limitation au droit sur la marque prévue à l’article 6§1 a) de la Directive En vertu de l’article 6§1a) de la Directive, le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires, de son nom pour autant que cet usage soit fait conformément aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. Par ailleurs, l’article 6§1 de la Directive correspond à l’article 17 de l’accord ADPIC en vertu duquel les Membres pourront prévoir des exceptions limitées aux droits conférés par une marque de fabrique ou de commerce, par exemple en ce qui concerne l’usage « loyal » de termes descriptifs, à condition que ces exceptions 72. Passa, Traité de droit, supra, note 14, p. 310. 73. Szczepanowska-Kozlowska, Uóywanie firmy, supra, note 29, p. 9. Usage de nom comme contrefaçon de marque 83 tiennent compte des intérêts légitimes du titulaire de la marque et des tiers. Si un tiers soulève l’exception prévue à l’article 6§1a) de la Directive, il peut donc arriver que malgré le risque de confusion ou l’atteinte à une autre fonction de la marque – autre que la fonction d’indication d’origine – il n’y ait pas de contrefaçon74. Toutes les législations nationales devraient, à la suite d’une importante harmonisation du droit des marques au sein de l’Union européenne, comporter des dispositions correspondant à l’article 6§1 a) de la Directive. À titre d’exemple il convient de citer l’article 2.23-1 a) de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle75, l’article 11(1) a) de la loi britannique – Trade Marks Act76, l’article 37 a) de la loi espagnole – Ley de Marcas77, l’article §23-1 de la loi allemande – Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen78, l’article 21§1 a) de la loi italienne – codice della proprietà industriale79 ou l’article 156-1 sous 1) de la loi polonaise – Prawo w»asnoÑci przemys»owej80. Une disposition quelque peu différente du modèle communautaire constitue l’article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle français81, ce qui donne d’ailleurs lieu à des critiques doctrinales en ce qui concerne la conformité du droit français avec la Directive82. Dans une déclaration conjointe, inscrite au procès-verbal du Conseil lors de l’adoption de la Directive 89/104, le Conseil de l’Union européenne et la Commission des Communautés européennes ont 74. Grzegorz J. Pacek, « Dozwolony uóytek znaków towarowych (prawo polskie na tle prawnoporównawczym) », (2007) 98 Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellonskiego 179, 226 (ci-après « Pacek, Dozwolony uóytek »). 75. Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle (marques et dessins ou modèles) du 19 mars 1962 (Trb 1962, 58). 76. Trade Marks Act 1994, c 26. 77. Ley 17/2001, de 7 de Diciembre, de Marcas. 78. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25. Oktober 1994 r. (BGBl. I S. 3082). 79. Decreto Legislativo 10 febbraio 2005, no 30 « Codice della proprietà industriale, a norma dell’articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273 », pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 52 del 4 marzo 2005 – Supplemento Ordinario n. 28. 80. Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo w»asnoÑci przemys»owej (Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.). Voir Ewa Nowi½ska, Urszula Promi½ska et Michal du Vall, Prawo w»asnoÑci przemys»owej, 5e éd., (Varsovie, LexisNexis, 2011), p. 335 ; Michal Mazurek, « Prawo w»asnoÑci przemys»owej », dans R. Skubisz (red.), System Prawa Prywatnego (Varsovie, C.H. Beck 2013), tome 14B, p. 913 ; Skubisz, System Prawa, supra, note 11, p. 913. 81. Loi no 92-597 du 1er juillet 1992 relative au code de la propriété intellectuelle. Voir Pollaud-Dulian, La propriété, supra, note 4, p. 911. 82. Voir Lise Breteau et Étienne Wery, « Droit des marques : la justice européenne met à mort la contrefaçon par reproduction « à la française », (2011) 76 Revue Lamy Droit de l’Immatériel 6, 11 ; Passa, Traité de droit, supra, note 14, p. 431. 84 Les Cahiers de propriété intellectuelle décidé que l’article 6§1a) de la Directive ne couvrait que le nom des personnes physiques. Toutefois, la Cour de justice, dans l’arrêt Anheuser-Busch, a élargi l’étendue d’application de la disposition en cause, soulignant que la déclaration n’a pas de portée juridique Selon la CJUE, la restriction importante apportée à la notion de « nom » telle qu’elle découle de la déclaration ne trouvant aucune résonance dans le libellé de l’article 6§1a) de la Directive ; l’exception qui y est prévue concerne aussi bien les noms commerciaux83. Par ailleurs, comme nous l’avons déjà mentionné, étant donné que le monopole du titulaire de la marque ne couvre que l’exploitation du signe dans la vie des affaires, l’usage des noms patronymiques par les personnes physiques, sauf leur utilisation par les commerçants et autres entrepreneurs dans le commerce n’est, par principe, point contrefaisant. 2.2 Les usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale comme condition de la limitation au droit sur la marque prévue à l’article 6§1 a) de la Directive La notion des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale a une importance fondamentale pour l’interprétation de l’article 6§1 de la Directive. C’est une expression en principe étrangère au droit des marques, définitivement plus proche des régulations concernant la lutte contre la concurrence déloyale. Une expression identique apparaît à l’article 10bis §2 de la Convention de l’Union de Paris84, en vertu duquel constitue un acte de concurrence déloyale tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. Pour cette raison, d’après certains auteurs, en intégrant dans son texte une condition de la protection provenant de la Convention, l’article 6§1 de la Directive transpose les règles relatives à la lutte contre la concurrence déloyale au droit des marques85. En revanche, la Cour de justice, dans la plupart de ses arrêts analysant la notion d’usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, la définit sans faire aucune référence au droit de la 83. Anheuser-Busch, supra, note 8, aux considérants nos 78-81. 84. Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883. 85. Norman, Time to blow the whistle, supra, note 12, p. 31. Usage de nom comme contrefaçon de marque 85 concurrence déloyale86. Force est de constater que la jurisprudence de la Cour dans ce domaine n’est pas tout à fait cohérente et, de surcroît, parfois difficile à mettre en accord avec les autres dispositions de la Directive. Une partie de la jurisprudence de la CJUE lie l’honnêteté de l’usage d’un signe par un tiers à l’absence de risque de confusion. Dans certains arrêts, la Cour souligne en plus le besoin d’apprécier la conscience du tiers par rapport au risque de porter atteinte aux fonctions de la marque. Il convient d’abord de définir les critères d’appréciation de la condition d’usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, pour caractériser par la suite leur mise en œuvre. 2.2.1 Les critères d’appréciation de la condition des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale Selon l’arrêt BMW, il y a lieu de constater que la condition selon laquelle l’usage de la marque doit être fait conformément aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale constitue en substance l’expression d’une obligation de loyauté à l’égard des intérêts légitimes du titulaire de la marque87. La Directive ne permet pas au titulaire d’une marque d’interdire à un tiers l’usage de sa marque, à moins que la marque ne soit utilisée d’une manière telle qu’elle peut donner l’impression qu’il existe un lien commercial entre l’entreprise tierce et le titulaire de la marque88. Ceci permet de constater que la Cour lie l’honnêteté du tiers utilisant un signe susceptible de contrefaire une marque à l’absence de risque de confusion, même indirect, dans le commerce. Or, en principe, il faut que le risque de confusion existe afin de pouvoir appliquer l’exception prévue à l’article 6§1 de la Directive89. Une fois que le risque de confusion est prouvé par le demandeur, le défendeur 86. Une exception constitue l’arrêt : CJUE, Gerolsteiner Brunnen GmbH & Co c Putsch GmbH, C-100/02, [2004] REC I-00691. Selon cette jurisprudence, afin de constater la conformité de l’exploitation d’un signe par un tiers aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, il convient d’apprécier si le dernier pourrait être considéré comme pratiquant une concurrence déloyale vis-à-vis du titulaire de la marque. 87. Une constatation plutôt vague et en réalité n’apportant aucune précision en ce qui concerne l’interprétation des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. Voir Po Jen Yap, « Honestly, neither Céline nor Gillette is defensible ! », (2008) 30 European Intellectual Property Review 286, 287 (ci-après « Yap, Honestly, neither Céline »). 88. BMW, supra, note 18, aux considérants nos 61-64. 89. Passa, Traité de droit, supra, note 14, p. 434. 86 Les Cahiers de propriété intellectuelle peut recourir à ladite disposition. Puisque, en présence de deux signes seulement similaires, le risque de confusion est une condition de contrefaçon de la marque, s’il n’est pas établi, cette dernière ne peut être retenue, sans qu’il soit besoin pour cela de faire appel à la limitation du droit sur la marque. L’absence de risque de confusion ne saurait donc être une condition d’application de l’article 6§1 de la Directive sans le priver de son efficience propre en tant que règle dérogatoire au droit de marque90. C’est pourquoi le raisonnement de la Cour paraît comme totalement erroné. Force est de constater que l’on ne peut exiger d’un contrefacteur prétendu de démontrer l’absence d’une condition de contrefaçon prouvée antérieurement par le titulaire de la marque. Les conditions de l’honnêteté des usages ne peuvent constituer une simple négation des conditions constitutives de la contrefaçon de marque. Au cas où le titulaire aurait apporté la preuve du risque de confusion, il faut que le contrefacteur prétendu ait une possibilité de défense. Dans le cas contraire, l’article 6§1 de la Directive ne pourrait jamais s’appliquer91. Entre autres pour lesdites raisons, l’arrêt BMW a fait l’objet de plusieurs remarques critiques en doctrine92. La Cour de justice a repris le critère de l’absence du risque de confusion dans l’arrêt rendu le 17 mars 2005 dans l’affaire Gillette93. En vertu de cette décision, l’usage de la marque n’est pas conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, notamment lorsque i) il est fait d’une manière telle qu’il peut donner à penser qu’il existe un lien commercial entre le tiers et le titulaire de la marque, ii) il affecte la valeur de la marque en tirant indûment profit de son caractère distinctif ou de sa renommée, et iii) il entraîne le 90. Voir Grégoire Loiseau, « Droit de marque et droit au nom », (2011) 12 Bulletin Joly Sociétés 954. 91. Yap, Essential function, supra, note 32, p. 82. 92. Par ailleurs, il convient de noter que d’après la Cour l’article 6, tout comme l’article 7 de la Directive relatif à l’épuisement des droits, vise à concilier les intérêts fondamentaux de la protection des droits de marque et ceux de la libre circulation des marchandises et de la libre prestation des services dans le marché commun. Pourtant, les deux dispositions susmentionnées poursuivent des objectifs différents. Contrairement à l’article 7, la finalité de l’article 6 ne s’exprime pas en conciliation des intérêts des titulaires des marques avec les principes du marché intérieur de l’Union européenne. Voir Ilanah Simon Fhima, « Nominative Use and Honest Practices in Industrial and Commercial Matters – A Very European History », (2007) 2 Intellectual Property Quarterly 117, 135. 93. CJUE, The Gillette Company, Gillette Group Finland Oy c. LA-Laboratoires Ltd. Oy, C-228/03, [2005] REC I-02337 (ci-après « Gillette ») ; [2005] Dalloz 1153 ; [2005] 814 Bulletin de la propriété industrielle III, 501 ; [2005] Propriété industrielle 37, note Folliard-Monguiral. Usage de nom comme contrefaçon de marque 87 discrédit ou le dénigrement de ladite marque94. Comme nous avons déjà soulevé ci-dessus, le premier indice rend en effet l’honnêteté des usages d’un tiers dépendante de l’absence du risque de confusion. En revanche, si les conditions de la limitation du droit sur la marque sont appréciées après avoir constaté la contrefaçon a priori, en vertu de l’article 5 de la Directive, l’usage susceptible de faire penser qu’il existe un lien commercial entre le tiers et le titulaire de la marque en principe aura toujours lieu. Les deux autres indices contenus dans l’arrêt Gillette conduisent à apprécier si l’exploitation du signe par le tiers relevait d’un caractère parasitaire ou s’il était nuisible pour la bonne réputation du signe, donc si une atteinte a été portée à d’autres fonctions de la marque (surtout la fonction de publicité, considérée traditionnellement dans la doctrine allemande ou polonaise comme la capacité de la marque d’attirer le public vers le produit sur lequel la marque est apposée). Dans ce cas, il est également difficile d’indiquer dans quelles circonstances le résultat de l’appréciation effectuée en vertu de l’article 6§1 de la Directive pourrait être différent de celui de l’examen de l’usage du signe résultant en contrefaçon conformément à l’article 5 de la Directive. Il convient de souligner qu’à la lumière de l’arrêt, l’existence d’une seule des conditions énumérées par la Cour de justice suffit pour exclure l’honnêteté du tiers. Or, au cas où le titulaire aurait démontré la contrefaçon, que ce soit au sens de l’article 5§1a), 5§1b) ou 5§2 de la Directive, au moins une des circonstances susmentionnées témoignant de la malhonnêteté du tiers interviendra toujours. Une telle interprétation de la condition des usages honnêtes en matière commerciale ou industrielle ne permet jamais de limiter le droit sur la marque en vertu de l’article 6§1 de la Directive, contrairement à la finalité de ladite disposition. Dans une partie importante de sa jurisprudence, la Cour de justice (sauf en ce qui a trait au risque de confusion) insiste sur la nécessité d’examiner l’intention du tiers qui utilise un signe susceptible de contrefaire une marque. Selon l’arrêt Anheuser-Busch, le respect de 94. Ibid., Gillette, au considérant no 49. Le quatrième indice contenu dans l’arrêt, consistant à apprécier si le tiers présente son produit comme une imitation ou une reproduction du produit revêtu de la marque dont il n’est pas le titulaire a été omis car, en effet, il ne peut s’appliquer qu’à l’usage de la marque par rapport aux pièces de rechange en vertu de l’article 6§1c) de la Directive. 88 Les Cahiers de propriété intellectuelle la condition de l’usage honnête doit être apprécié en tenant compte de la mesure dans laquelle l’usage du signe du tiers serait compris par le public visé (ou au moins une partie significative de ce public) comme indiquant un lien entre les produits du tiers et ceux du propriétaire de la marque (ou d’une personne habilitée à utiliser la marque). Constitue également un facteur devant être pris en compte lors de cette appréciation, la circonstance qu’il s’agit d’une marque ayant une certaine renommée dans l’État membre où elle est enregistrée et sa protection demandée et dont le tiers pourrait tirer profit pour la commercialisation de ses produits95. De la même manière, la Cour de justice a résumé les conditions relatives à l’examen de l’usage honnête dans l’arrêt Céline96 et dans l’arrêt rendu le 8 juillet 2010 dans l’affaire Portakabin97. Néanmoins, dans ce dernier arrêt, l’indice se référant à la renommée de la marque a été ignoré98. Encore une fois, malgré un langage quelque peu différent, l’examen de l’usage honnête du tiers se réduit à l’appréciation du risque de confusion dans le commerce. Si donc, en vertu de l’article 5§1 de la Directive, une atteinte à la fonction d’indication d’origine a été constatée, l’usage du signe du tiers sera considéré par le public visé, ou au moins une partie significative de ce public, comme indiquant un lien entre les produits du tiers et le titulaire de la marque ou d’une personne habilitée à utiliser la marque. Par conséquent, ladite condition ne pourra jamais être remplie99. Il en découle que le facteur relatif à la création d’un lien entre les produits du tiers et le titulaire de la marque auprès du public concerné, ne peut être pris en compte en soi, afin de ne pas priver l’article 6 de son utilité. La question du risque de confusion est donc strictement liée au besoin d’apprécier la conscience du tiers par rapport à la possibilité de contrefaçon. 95. Anheuser-Busch, supra, note 8, au considérant no 83. 96. Céline, supra, note 8, aux considérants nos 33-34. 97. CJUE, Portakabin Ltd c Primakabin BV, C-558/08, [2010] REC I-06963 (ci- après « Portakabin ») ; [2010] 10 Propriété industrielle 55, note Arnaud Folliard-Monguiral ; [2010] Communication commerce électronique 93 note Christop¡e Caron ; [2010] Europe 340, note Laurence Idot. 98. Ibid., Portakabin, au considérant no 67. 99. Voir Tom Scourfield, « A tale of Two Celines », (2008) 30 European Intellectual Property Review 71 à la p 73. Usage de nom comme contrefaçon de marque 89 2.2.2 La mise en œuvre des critères d’appréciation des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale Il reste à déterminer comment apprécier si un contrefacteur prétendu aurait pu être conscient d’une éventuelle contrefaçon. Il est patent que l’examen de la contrefaçon devrait faire abstraction des critères subjectifs (comme la faute). Ceux-ci ne peuvent qu’influer sur l’étendue de la responsabilité pour contrefaçon, mais point déterminer la contrefaçon elle-même. Néanmoins, une référence expresse faite par la Cour de justice à la conscience du tiers introduit un élément de faute dans l’appréciation de la contrefaçon. Ceci incite à examiner si le tiers a agi avec une diligence raisonnable en choisissant sa dénomination sociale ou son nom commercial, étant contraire au principe général de l’appréciation de la contrefaçon100. Cependant, on peut le considérer comme une conséquence inévitable de l’introduction à l’article 6§1 de la Directive de la condition des usages honnêtes se référant à des critères subjectifs. Étant donné que la conscience du tiers est primordiale pour pouvoir invoquer la limitation du droit sur la marque conformément à l’article 6§1a) de la Directive, il convient d’analyser comment il faudrait l’examiner. La Cour, dans l’arrêt Céline, n’a pas donné d’indications permettant d’apprécier la conscience du tiers relative à la création des liens entre les produits du tiers et le titulaire de la marque. Ladite question a été présentée d’une façon plus large par l’avocat général E. Sharpston dans ses conclusions dans l’affaire Céline. À son avis, il semble évident que la question de la connaissance est capitale dans l’appréciation de la conformité de l’adoption par un tiers dans son nom commercial ou dénomination sociale d’un signe identique ou similaire à une marque avec les usages honnêtes en matière commerciale. Le simple fait de ne pas avoir connaissance de l’existence de la marque ne suffira pas non plus pour inclure l’adoption et l’usage du nom dans le cercle des usages honnêtes. Les usages honnêtes quant au choix d’un nom destiné à être utilisé dans le commerce doivent impliquer une diligence raisonnable consistant à vérifier que le nom choisi n’entre pas en conflit notamment avec une marque existante et, partant, à vérifier l’existence d’une telle marque. D’ailleurs, il n’est normalement pas particulièrement difficile ou pénible d’effectuer une recherche dans les registres nationaux et communautaire des marques. Si l’existence d’une marque similaire ou identique était avérée, la mesure dans laquelle le titulaire de la marque pourrait interdire l’usage du nom dépendrait du compor100. Szczepanowska-Kozlowska, Uzywanie firmy, supra, note 29, p. 11-12. 90 Les Cahiers de propriété intellectuelle tement ultérieur de l’utilisateur. Les usages honnêtes impliqueraient vraisemblablement d’au moins contacter le titulaire de la marque et d’obtenir une réaction de sa part101. D’après l’arrêt Anheuser-Busch, constitue également un facteur devant être pris en compte lors de cette appréciation la circonstance qu’il s’agit d’une marque ayant une certaine renommée. Toutefois, on ne pourrait considérer que la qualification d’un signe de marque jouissant d’une renommée impliquerait automatiquement que le tiers utilisant un nom commercial ou une dénomination sociale susceptible de contrefaçon, le ferait contrairement aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, car l’article 6§1 de la Directive prévoit également une limitation du droit conféré par la marque en vertu de l’article 5§2. La Cour de justice suggère plutôt que plus la marque protégée est connue, plus il est probable que le tiers a été conscient de l’existence celle-ci102. Néanmoins, admettant qu’en pratique plus la marque est renommée, plus probable est la malhonnêteté du tiers103, en effet il peut s’avérer extrêmement difficile de soulever efficacement l’exception du monopole du titulaire de la marque prévue par l’article 6§1 de la Directive à l’encontre du titulaire d’une marque de renommée. La doctrine souligne qu’il est nécessaire d’examiner à quel point l’action de l’utilisateur de la marque est objectivement justifiée dans les circonstances de l’affaire donnée. On devrait prendre en compte les actions raisonnablement entreprises en vue d’éviter la contrefaçon, comme l’examen des registres ou l’appréciation de la renommée de la marque. En plus, on accentue qu’en cas de signes utilisés dans le commerce, le choix appartenant au tiers relatif aux formes d’usage du signe en collision avec la marque est très restreint104. D’après P. J. Yap, le test objectif de l’appréciation de l’usage du signe comme un usage honnête en matière industrielle ou commerciale suppose que, le cas échéant, le comportement du tiers devrait être apprécié comme raisonnable. Par rapport au choix de la dénomination sociale ou du nom commercial c’est surtout l’examen des registres des marques, éventuellement une enquête d’opinion publi101. 102. 103. 104. Supra, note 70, aux considérants nos 53-57. Yap, Honestly, neither Celine, supra, note 87, p. 289. Supra, note 99, p. 73. James Mellor, David Llewelyn, Thomas Moody-Stuart, David Keeling et Iona Berkeley, Kerly’s Law of Trade Marks and Trade Names, 15e éd., (Londres, Sweet & Maxwell, 2011), no 15-010. Usage de nom comme contrefaçon de marque 91 que sur le niveau de la reconnaissance de la marque, qui sont susceptibles de permettre de satisfaire à la condition des usages honnêtes. Si un entrepreneur souhaitant adopter un nom commercial ou une dénomination sociale constate qu’un signe similaire est déjà en usage sur le marché en tant que marque et que, par conséquent, il risque de la contrefaire, il devrait contacter son titulaire pour que sa pratique puisse être jugée honnête105. Toutefois, force est de constater que l’analyse des registres et l’épreuve de contacter le titulaire peuvent susciter des doutes. Le tiers ne pourra se défendre effectivement en soulevant le fait d’avoir tout simplement examiné les registres, puisqu’il ne prouvera pas que la marque potentiellement contrefaite ne s’y trouvait pas. En cas de litige il est évident que celle-ci est contenue dans un registre de marques (à moins qu’elle ne soit notoirement connue au sens de l’article 6bis de la Convention de Paris mais, dans ce cas-là, l’honnêteté du tiers est encore moins probable à démontrer et, sûrement, la circonstance de l’examen des registres ne peut être suffisante afin de le prouver). L’analyse des registres n’est donc qu’une étape initiale de l’examen du marché mené par le tiers qui lui permet d’agir honnêtement. Si le tiers contacte le titulaire de la marque qu’il pourrait contrefaire par l’usage de sa dénomination sociale ou de son nom commercial, d’après nous, il n’est en mesure de démontrer son honnêteté qu’à condition qu’il ait obtenu une autorisation expresse de la part du titulaire. L’absence d’accord, ainsi que l’absence de réponse, devraient signifier que le tiers n’aurait pas dû utiliser le signe. Le titulaire de la marque ne devrait pas être obligé de donner une réponse quelconque à la demande d’un tiers souhaitant exploiter un signe susceptible de porter atteinte à sa marque. De surcroît, au cas où le titulaire aurait prévu des conditions quant à la forme du signe exploité par le tiers, ce dernier devrait les respecter sans exception afin d’agir conformément aux usages honnêtes106. Puisque ce sont les actions entreprises par le tiers en vue d’éviter la contrefaçon qui parlent pour son honnêteté, il faut prendre en compte également le mode de présentation du signe. De l’honnêteté peut témoigner l’usage parallèle d’autres signes mieux exposés sur le produit, remplissant davantage la fonction d’origine. S’agissant du signe en conflit lui-même, de l’honnêteté du tiers peuvent témoigner non seulement les mots adoptés, mais aussi la gra- 105. 106. Yap, Honestly, neither Celine, supra, note 87, p. 292. Ibid. 92 Les Cahiers de propriété intellectuelle phie, la forme des lettres ou les couleurs de la marque107. Pour le cas du nom, on devrait de plus prendre en compte l’adoption du prénom ou des initiales, l’adjonction des notions de fantaisie ou de celles indiquant le type de l’activité exercée108. En appréciant la diligence du contrefacteur prétendu, il faudrait donc examiner si celui-ci a agi d’une manière qui aurait objectivement dû ne pas provoquer de contrefaçon. Il semble que la conscience du tiers devrait être appréciée par rapport à ses actes visant à éviter la contrefaçon. Il faudrait apprécier si l’usage du signe était objectivement justifié du point de vue de l’activité exercée et si le signe était utilisé d’une manière susceptible le moins possible de porter atteinte aux fonctions de la marque. Une certaine atteinte est nécessaire, puisque dans le cas contraire l’action du tiers utilisant la marque resterait hors le champ d’exclusivité du titulaire et il serait inutile d’invoquer l’exception prévue à l’article 6§1 de la Directive. Ce n’est que la violation d’une fonction de la marque qui permet de soulever une limitation du droit conféré par la marque, justifiée par son caractère conforme aux usages honnêtes. Par ailleurs, c’est pourquoi, d’après nous, souvent l’exploitation de la marque dans les formes prévues à l’article 6§1 de la Directive, comme ne portant atteinte à aucune fonction, n’est pas couverte par le monopole du titulaire de la marque. La mise en rapport en jurisprudence de la CJUE de la conscience du tiers avec le risque de confusion permet de constater que devraient être jugés comme honnêtes les actes susceptibles objectivement de ne pas porter atteinte à la fonction d’origine de la marque qui, néanmoins, n’ont pas prévenu le risque de confusion, dès lors que le titulaire avait démontré la contrefaçon en vertu de l’article 5§1 de la Directive. Comme la CJUE a souligné la relation étroite qu’entretiennent l’appréciation de la conscience du tiers et le risque de confusion, il semble que ce dernier joue un rôle primordial pour l’examen de l’honnêteté du tiers. Pourtant, étant donné que l’article 6§1 prévoit une limitation du droit sur la marque, dont la marque jouissant d’une renommée, il convient d’apprécier la conscience du tiers par rapport à la possibilité de toute atteinte à la marque. En cas de marque jouissant d’une renommée, le contrefacteur prétendu devrait prouver avoir agi en vue d’éviter de porter atteinte à la marque, en fonction de la condition de contrefaçon démontrée par le titulaire (profit tiré indûment du caractère distinctif ou de la renom107. 108. Mazurek, System Prawa, supra, note 80, p. 920-921. Pacek, « Dozwolony uóytek », supra, note 74, p. 200-201. Usage de nom comme contrefaçon de marque 93 mée de la marque, préjudice porté au caractère distinctif ou à la renommée de la marque). Par exemple, si le demandeur soulève l’avilissement de la marque, le défendeur pourrait démontrer avoir fabriqué des produits de bonne qualité, etc. Comme il peut s’avérer très difficile pour le tiers de prouver son honnêteté, ceci permet de constater que la limitation du droit de marque par les droits aux noms concerne des cas plutôt rares. Néanmoins, notre interprétation des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale donne une certaine possibilité de soulever la limitation du droit sur la marque prévue à l’article 6§1a), ce qui, à la lumière des tests d’honnêteté proposés par la CJUE dans les arrêts BMW et Gillette est totalement impossible. Par ailleurs, il convient de souligner qu’une interprétation tellement restrictive de la limitation du monopole du titulaire de la marque n’apparaît pas comme injuste, dès lors que la conception conférant au titulaire un champ d’exclusivité presque illimitée de l’usage de la marque a été bien rejetée109. Dès lors que le monopole découlant du droit de marque est limité à l’usage du signe protégé dans la vie des affaires et à titre de marque, on peut accepter un rôle très restreint que l’exception prévue à l’article 6§1a) est censée jouer. Force est de constater que les législations nationales des États membres de l’UE ont été harmonisées en ce qui concerne l’étendue du droit de marque et les relations entre la marque et les autres signes distinctifs qui peuvent être perçus comme l’indication d’origine des produits ou des services. En revanche, les régimes nationaux relatifs aux signes distinctifs destinés à identifier dans la vie des affaires l’entrepreneur ou son fonds de commerce sont toujours très variés. Naturellement, chaque juge national doit procéder à l’examen de la limitation du droit sur la marque compte tenu de sa propre législation. Or, il peut s’avérer que, par exemple, la forme de la dénomination sociale sera imposée par des dispositions légales impératives qui limitent la liberté de l’entrepreneur dans le choix de sa dénomination110. En plus, devrait être pris en considération le fait 109. 110. L’interprétation de la condition des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale effectuée dans l’arrêt Portakabin lui-même prouve à quel point le champ de la limitation du droit sur la marque est étroit. Voir Portakabin, supra, note 97, au considérant no 69. Voir l’article 434 du code civil polonais (Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny, Dz.U. Nr 16, poz. 93, ze zm.), l’article 24 § 1, l’article 90 § 1, l’article 104 §1 et l’article 127 §1 du code des sociétés commerciales polonais (Ustawa z dnia 15 wrzeÑnia 2000 r. – Kodeks spó»ek handlowych, Dz.U. Nr 94 poz. 1037). 94 Les Cahiers de propriété intellectuelle que la dénomination sociale ou le nom commercial servant à identifier l’entrepreneur ou son fonds de commerce et l’insertion d’éléments d’identification, comme surtout des noms patronymiques, peuvent être justifiés par la volonté de marquer le rapport personnel avec l’entreprise. Toutes ces circonstances peuvent être invoquées en vue de prouver la conformité du comportement du tiers avec les usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. Cependant, même si les entrepreneurs ne sont pas totalement libres dans le choix de leurs dénominations, ils peuvent en principe utiliser leur propre nom patronymique s’ils le souhaitent et, eu égard à la situation sur le marché, rajouter des éléments distinctifs supplémentaires à leur dénomination afin d’éviter de porter atteinte à une marque. La question sera sûrement appréciée par le juge national en vertu de sa propre législation en vigueur. Conclusion La question de la contrefaçon de la marque par l’usage de nom, dont les signes distinctifs exploités dans la vie des affaires, touche au problème des conditions d’atteinte à la marque en général. La question doit être appréciée a priori en vertu de l’article 5 de la Directive 2008/95. Les conditions liées à l’usage du signe dans la vie des affaires et à son usage en tant que marque permettent de restreindre le champ du monopole du titulaire, de sorte qu’il n’y a pas de risque d’interdire aux tiers d’utiliser leurs propres noms à des fins autres que celles de distinguer les produits ou les services. Néanmoins, l’exploitation d’un nom, comme une dénomination sociale ou un nom commercial, peut être facilement perçue comme l’usage de la marque. En vue de protéger les intérêts des tiers, titulaires d’autres signes distinctifs, le législateur européen a prévu une limitation au droit sur la marque. Cependant, l’interprétation des usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, dont dépend la licéité de l’usage du nom susceptible de contrefaire une marque, témoigne d’un champ d’application très restreint de cette exception au monopole du titulaire de la marque. Vol. 27, no 1 Marques de commerce et divertissement pour adultes Barry Gamache* 1. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Un peu d’histoire... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. La protection des marques associées au divertissement pour adultes . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 3.1 L’affaire MISS NUDE UNIVERSE . . . . . . . . . . . 123 3.1.1 La décision du registraire . . . . . . . . . . . . 124 3.1.2 La décision de la Cour fédérale . . . . . . . . . 126 3.1.3 L’arrêt de la Cour d’appel fédérale . . . . . . . 128 3.1.3.1 MISS UNIVERSE, une marque forte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3.1.3.2 Les secteurs d’activités des parties, essentiellement les mêmes . . . . . . 130 © CIPS 2015. * Avocat, Barry Gamache est un des associés de ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet d’avocats, d’agents de brevets et d’agents de marques de commerce. L’auteur invite le lecteur à tenir compte des changements prévus par la Loi visant à combattre la contrefaçon de produits (LC 2014 c 32) dont le remplacement dans la Loi sur les marques de commerce du terme « marchandise » par « produit ». [Note de la rédaction : ce texte a été soumis à une évaluation à double anonymat.] 95 96 Les Cahiers de propriété intellectuelle 3.1.3.3 L’importance relative du mot « nude » . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3.1.4 Ce qu’il faut en retenir . . . . . . . . . . . . . . 132 3.2 L’affaire KAMA SUTRA. . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3.2.1 La demande de radiation de Kamsut devant la Cour fédérale . . . . . . . . . . . . . 134 3.2.1.1 Les motifs d’invalidation . . . . . . . 135 3.2.1.2 La preuve des parties . . . . . . . . . 136 3.2.1.3 Les produits à saveur de chocolat de Kamsut . . . . . . . . . . . . . . . 137 3.2.1.4 Les chocolats de Jaymei : KAMA SUTRA et « Forbidden Pleasures » . . . . . . . . . . . . . . . 139 3.2.1.5 La décision de la Cour . . . . . . . . . 139 3.2.1.6 La véritable nature des stimulants sexuels à saveur de chocolat. . . . . . 140 3.2.1.7 L’enregistrement pour les chocolats et les truffes au chocolat maintenu . . 142 3.2.2 L’opposition de Kamsut à la demande d’enregistrement de Jaymei . . . . . . . . . . . 143 3.2.2.1 Les motifs d’opposition de Kamsut . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3.2.2.2 La preuve des parties . . . . . . . . . 144 3.2.2.3 Les constatations du registraire . . . 145 3.2.2.4 La situation particulière de quelques produits dont les chandelles et le potpourri . . . . . . . 145 Marques de commerce et divertissement pour adultes 97 3.2.3 L’opposition de Jaymei à la demande d’enregistrement de Kamsut . . . . . . . . . . 147 3.2.3.1 Une opposition ciblée . . . . . . . . . 148 3.2.3.2 Les constatations du registraire . . . 150 3.2.3.3 L’approche stratégique de Jaymei . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3.3 L’affaire WHERE LOCAL GIRLS GO WILD . . . . . 152 3.4 L’affaire PENTHOUSE . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3.5 L’affaire MANDATE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3.6 L’affaire SEXUAL PURSUIT . . . . . . . . . . . . . . 163 4. Le cas particulier de la marque de commerce PLAYBOY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 4.1 Les affaires relatives aux marques de Michel « Mike » Germain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 4.1.1 La décision du 31 mars 1977 de la Commission des oppositions concernant la demande d’enregistrement pour la marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST . . . . . . . 167 4.1.2 La décision du 31 janvier 1978 de la Cour fédérale concernant la demande d’enregistrement pour la marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST . . . . . . . 171 4.1.3 L’arrêt du 29 mai 1979 de la Cour d’appel fédérale concernant la demande d’enregistrement pour la marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST . . . . . . . 174 4.1.4 La décision du 9 juillet 1987 de la Cour fédérale concernant l’enregistrement pour la marque de commerce PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST. . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 98 Les Cahiers de propriété intellectuelle 4.1.5 La décision du 9 juillet 1987 de la Cour fédérale concernant l’enregistrement pour la marque PLAYBOY . . . . . . . . . . . 178 4.2 Ce qu’il faut en retenir . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 5. La dépréciation de l’achalandage. . . . . . . . . . . . . . . 183 6. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 ... « today’s smut might be tomorrow’s acceptable ‘social grace’... »1 1. Introduction Qu’ont en commun les expressions PLAYBOY, PENTHOUSE, PLAYGIRL, KAMA SUTRA, TOM OF FINLAND ? Outre qu’il s’agit, dans chaque cas, de noms associés à des produits ou publications à caractère sexuel et qui ont été nommés ou identifiés dans des décisions judiciaires ou administratives, il s’agit également, au moment de la rédaction des présentes, de marques de commerce dûment enregistrées auprès de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (ci-après, à l’occasion, l’« OPIC »). Ainsi, un examen de la jurisprudence de même qu’une recherche auprès de l’OPIC nous apprennent notamment ce qui suit : • La marque PLAYBOY est enregistrée sous le numéro 366,646, au nom de Playboy Enterprises International, Inc., en liaison avec, entre autres, des « Magazines »2. Dans la décision Playboy Enterprises International Inc c Worobec3, il a été écrit au sujet de la propriétaire de la marque PLAYBOY : « Bien que sa principale activité soit la distribution d’un magazine mensuel pour hommes, au fil du temps l’Opposante s’est développée en trois filiales différentes : publication, divertissement (c’est-à-dire télévision, dvd et services en ligne) et octroi de licence. Entre les années 1998-2004, le revenu annuel net de l’Opposante généré par les filiales susmentionnées a dépassé 277 millions de dollars »4. • La marque PENTHOUSE est enregistrée sous le numéro 212,193, au nom de General Media Communications, Inc., en liaison avec 1. Playboy Enterprises, Inc v Chuckleberry Publishing, Inc, 206 USPQ 70 (SD NY, 1980) à la p 86, où était cité un témoignage. 2. Enregistrement consulté le 16 mai 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic.gc.ca>. 3. Playboy Enterprises International Inc c Worobec, 2010 COMC 192. 4. Ibid au para 15. 99 100 Les Cahiers de propriété intellectuelle des « Periodical publications, namely magazines »5. Dans la décision Penthouse International Ltd v 163564 Canada Inc6, la Cour a noté au sujet de la propriétaire de la marque PENTHOUSE qu’elle distribue plusieurs publications « including adult entertainment magazines, and assorted related items, such as videos »7. • La marque PLAYGIRL est enregistrée sous le numéro 589,600, au nom de Playgirl Key Club, Inc., en liaison avec des « Magazines »8. Dans la décision Playboy Enterprises, Inc v Chuckleberry Publishing, Inc9, la Cour a souligné au sujet du magazine PLAYGIRL : « [...] [it] concerns itself with the male body [...] » et « [...] it is subtitled : « Entertainment for Women » »10. • La marque KAMA SUTRA & DESSIN est enregistrée sous le numéro 843,548, au nom de Kamsut, Inc., en liaison avec, entre autres, des « personal lubricants ; and balms, namely salves, gels and ointments for genital use for increasing sexual stimulation »11. Dans la décision Jaymei Enterprises Inc c Kamsut, Inc12, il a été mentionné au sujet des produits associés à cette marque de commerce qu’ils « sont ce qu’on appelle généralement des articles de cadeaux romantiques et visent à procurer aux consommateurs une sensation agréable d’intimité et de tendresse, à améliorer la santé des hommes et des femmes sur le plan physique et émotionnel »13. • La marque TOM OF FINLAND est enregistrée sous le numéro 767,834, au nom de Tom of Finland Foundation, Inc., en liaison avec, entre autres, « Artwork, namely paintings and drawings »14. Dans l’arrêt Little Sisters Book and Art Emporium c Canada 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Enregistrement consulté le 16 mai 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic.gc.ca>. Penthouse International Ltd v 163564 Canada Inc (1994), 58 CPR (3d) 200 (CFPI). Ibid à la p 204. Enregistrement consulté le 16 mai 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic.gc.ca>. Playboy Enterprises, Inc v Chuckleberry Publishing, Inc (1980), 206 USPQ 70 (District Court, SD New York). Ibid à la p 77. Enregistrement consulté le 26 juin 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic.gc.ca>. Jaymei Enterprises Inc c Kamsut, Inc, 2012 COMC 39. Ibid au para 22. Enregistrement consulté le 16 mai 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic.gc.ca>. Marques de commerce et divertissement pour adultes 101 (Ministre de la Justice)15, où était examinée la législation douanière suite à l’interception de matériel érotique importé par une librairie gaie et lesbienne, le juge Binnie a remarqué que le titre de l’ouvrage TOM OF FINLAND était parmi ceux dont l’importation avait été prohibée par Douanes Canada, mais qui se trouvait sur les rayons de la bibliothèque publique de Vancouver16. Quoique pudiques, ces quelques descriptions soulignent tout de même que le droit des marques de commerce protège des marques qui sont associées, selon les activités de leur propriétaire respectif, à des produits, des publications, ou même des services, à caractère sexuel, en d’autres mots, à ce qui est identifié sous l’appellation de « divertissement pour adultes ». Ce type de divertissement n’est pas uniforme ; comme le suggèrent ces exemples, il présente ainsi différentes manifestations, qui se sont transformées au cours des années, selon les demandes du « marché ». Ceux et celles qui œuvrent dans ce secteur revendiquent souvent une liberté d’expression et font parfois appel à une certaine notion d’« art » ; il existe toutefois un aspect commercial aux activités de ceux et celles qui tirent profit de l’intérêt pour la sexualité humaine. C’est surtout de l’aspect commercial de ces activités dont il sera question ici. Il n’est pas simple d’identifier des termes qui expliquent, de manière précise et exhaustive, toutes les facettes des activités associées au « divertissement pour adultes ». Par exemple, comment caractériser et définir la pornographie, qui est certainement associée à un segment du marché du « divertissement pour adultes » mais qui elle-même peut être partagée en différentes sous-catégories et prendre différentes « formes » ? Le juge Stewart de la Cour suprême des États-Unis a connu ces difficultés ; dans l’arrêt Jacobellis v Ohio17, il a renoncé à définir la sous-catégorie « hard-core pornography » et s’est contenté de constater : « [...] I know it when I see it [...] »18. Toujours aux États-Unis, le juge en chef Burger, dans l’arrêt 15. Little Sisters Book and Art Emporium c Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 RCS 1120 [Little Sisters]. 16. Ibid au para 13. 17. Jacobellis v Ohio, 378 US 184 (1964). 18. Ibid à la p 197. 102 Les Cahiers de propriété intellectuelle Miller v California19, a consulté un dictionnaire et a reproduit dans ses motifs la définition suivante de l’expression « pornography » : “Pornography” derives from the Greek (porne, harlot, and graphos, writing). The word now means “1 : a description of prostitutes or prostitution 2 : a depiction (as in writing or painting) of licentiousness or lewdness : a portrayal of erotic behavior designed to cause sexual excitement.” Webster’s Third New International Dictionary, supra. [(unabridged 1969)]20 De ce côté-ci de la frontière, dans l’arrêt Little Sisters Book & Art Emporium c Canada (Ministre de la Justice) 21, le juge Iacobucci a adopté une définition davantage « cérébrale » en citant l’auteur Wendy McElroy qui a écrit, selon la version traduite de ses motifs, que la pornographie « n’est rien de plus et rien de moins que la liberté de parole appliquée au domaine sexuel »22. 19. 20. 21. 22. Miller v California, 413 US 15 (1973). Ibid à la p 18. Little Sisters, supra note 15. Little Sisters, supra note 15 au para 220. Ce propos traduit certainement une tolérance relative de la part de la société à certains phénomènes, comme la pornographie, en tenant compte, toutefois, de certaines limites comme nous le verrons. Il serait toutefois erroné de conclure que lorsqu’il s’agit des comportements et des mœurs, la voie vers la « tolérance » en est une à sens unique, comme l’a constaté la juge Molloy dans la décision R v LaPage, 2014 ONSC 5855 où il était question d’apprécier, en 2014, le degré de tolérance de la société canadienne, telle qu’elle était en 1970, à certains comportements de nature sexuelle, un exercice pour le moins périlleux : [37] It is certainly the case that our society in 2014 is more tolerant about some things than was the case in 1970. For example, in 2014 there is a more wide-spread acceptance of sexual relationships between same-sex partners. However, there are also examples of modern attitudes being less tolerant about some things and more protective. For example, in 1970, a 14 year-old could consent to sexual intercourse ; now the age is 16.[5] Modern attitudes towards some offences such as spousal assault and impaired driving are markedly different than they were in 1970. Modern society is also less tolerant of corporal punishment for children. The question should not be whether public decency standards in 2014 are more or less tolerant than they were in 1970 ; the issue is whether they are the same – and clearly they are not. [5] The Criminal Code provides certain exceptions to the general rule that the age of consent is 16. Per section 150.1(2), a complainant aged 12-14 may consent to sexual activity with a person who is less than two years older than the complainant and is not in a position of trust or authority toward the complainant or a person with whom the complainant is in a relationship of dependency or exploitation. Similar exceptions are listed in section 150.1(2.1). Per section 153(2), the age of consent is 18 years where the sexual activity is “exploitative.” [42] [...]The only thing that even approaches illegality was supplying cigarettes to a 15-year-old, and it may even be the case that there was nothing illegal about that at the time. Certainly, society in 1970 was more tolerant towards smoking, even by teenagers, than is the case today. Marques de commerce et divertissement pour adultes 103 Bref, même au niveau juridique, selon les époques et les lieux, différentes définitions ou explications ont été retenues pour identifier le phénomène pornographique. Ceci mérite d’être souligné, compte tenu généralement de la réticence des tribunaux à prendre la mesure du « pouls pornographique de la nation »23, selon l’expression quasi médicale reprise par la juge Wilson dans l’arrêt Towne Cinema Theatres Ltd c La Reine24. La nébuleuse pornographique surprend toutefois par ses ramifications jusqu’au droit des marques de commerce. C’est d’ailleurs le but de cet article, soit de faire état du droit positif en matière de marques en tenant compte des particularités du divertissement pour adultes comme circonstance pertinente, selon les décisions recensées. Il ne s’agit pas d’approuver (ou de dénigrer) ou encore de donner une plateforme aux personnes qui tirent profit d’une quelconque participation aux activités relatées ici mais de constater que, dans ce domaine, le droit des marques est parfois requis comme arbitre. 2. Un peu d’histoire... Débutons toutefois par quelques données historiques. La représentation du corps humain nu a été le thème de plus d’un artiste au cours des siècles. Dans l’arrêt Brodie c La Reine25, le juge Taschereau (tel était alors son titre) a souligné ce détail en identifiant les œuvres de Rembrandt, Leonardo de Vinci, Michel-Ange, Raphaël ainsi que Renoir26. La manière d’effectuer cette représentation a été l’occasion de débats incessants à toutes les époques. À titre d’exemple, mentionnons ceux en cours au XIXe siècle : [...] L’artiste qui représente un corps a un éventail de possibilités : il peut faire appel plus strictement à la vue, mais il peut aussi suggérer une expérience plus complète de la chair par divers artifices. La théorie classique insiste sur la distance entre la représentation et le référent, mais cet idéal va se trouver confronté au cours du XIXe siècle à une volonté de diminuer cette distance, de rapprocher l’image de la réalité, l’art et la 23. 24. 25. 26. Towne Cinema Theatres Ltd c La Reine, [1985] 1 RCS 494 à la p 529. Ibid. Brodie c La Reine, [1962] RCS 681. Ibid à la p 691. 104 Les Cahiers de propriété intellectuelle nature. L’idéal romantique sera d’effacer la limite entre l’art et la vie : le spectateur devrait avoir les mêmes réactions en présence de l’image qu’au contact de la réalité. [...]27 La représentation de la nudité dans les œuvres d’art a donné l’opportunité aux membres du public d’apprécier le talent particulier de l’artiste dont l’œuvre reproduisait souvent une version plus ou moins idéalisée du corps humain. Encore que dans ce domaine, les influences ont été multiples, comme d’ailleurs les représentations de la nudité qui en ont résulté : Le décalage entre les discours théoriques et les images produites est sensible : formes « singulières », macabres, oniriques, parfois parodiques, corps aux muscles gonflés ou scrupuleusement détaillés. En définitive, les images anatomiques montrent moins un savoir totalisant sur le monde que ses formes éclatées de représentations.28 À cette époque, il n’était toutefois pas question d’œuvre dont l’unique but était une réponse à la curiosité sexuelle. Au XIXe siècle, l’invention de la photographie a par contre révolutionné le travail des artistes et la représentation qui pouvait être effectuée de la nudité : Dès le milieu du siècle, on s’est mis à produire d’innombrables photographies de modèles tant masculins que féminins qui vont de la pornographie pure et simple à des clichés comme ceux de Gaudenzio Marconi, produits à l’École des beaux-arts même et s’adressant principalement aux rapins. Au-delà des années d’apprentissage, les peintres se serviront souvent de photographies pour simplifier leur travail et éviter les dispendieuses séances de pose du modèle vivant ; [...]29 Contrairement à la peinture ou à la sculpture, la photographie permet de « voir » la nudité différemment, selon une forme « désenchantée, désublimée »30. Dès cette époque, le spectateur de ce nou27. Henri Zerner, « Le regard des artistes », dans Alain Corbin (dir), Histoire du corps 2. De la Révolution à la Grande Guerre (Paris, Points, 2011) à la p 95. 28. Morwena Joly, La Leçon d’Anatomie. Le corps des artistes de la Renaissance au Romantisme (Paris, Hazan, 2008) à la p 219. 29. Henri Zerner, supra note 27 à la p 108. 30. Alain Corbin, « La rencontre des corps », dans Alain Corbin (dir), Histoire du corps 2. De la Révolution à la Grande Guerre (Paris, Points, 2011) à la p 179. Marques de commerce et divertissement pour adultes 105 veau médium disposait alors de la meilleure place dans ce « théâtre de l’évidence »31 : En outre, la révolution technique et l’avènement d’une pornographie – marchandise autorisent une surenchère naturaliste qui repousse les limites du regardable. La photographie banalise les dévoilements de l’intimité corporelle.32 Grâce à cette innovation liée à la reproduction du corps par l’image photographique, certains vont ainsi exploiter commercialement dès le XIXe siècle l’intérêt de l’être humain pour la sexualité. Cette époque marque ainsi le début de la « commercial exploitation of human interest in sex »33 et, en parallèle, les efforts des États pour réprimer ou encadrer cette pratique, selon le cas, pour reprendre l’observation du juge en chef Burger dans l’arrêt Miller v California34. Une telle réaction était fondée sur la volonté d’éviter que du matériel jugé nocif nuise au bon fonctionnement de la société par la corruption de certains de ses membres35. Ce matériel jugé nocif a été qualifié d’« obscène » selon une définition retenue en common law qui a été appliquée au Canada pendant presque un siècle : The classic Common Law definition of obscenity is that given in R. c. Hicklin, and is a tendency “to deprave and to corrupt those whose minds are open to such immoral influences, and into whose hands publications of this sort may fall”.36 Ce qui peut corrompre des membres de la société (en d’autres mots, ce qui est « obscène ») n’a pas toujours été simple à identifier, et son appréciation pouvait varier d’un individu à l’autre, un fait reconnu par le juge Binnie dans l’arrêt Little Sisters37 lorsqu’a été examiné l’historique des dispositions législatives sur la question au Canada : [...] S’adressant à la Chambre des communes, le 27 août 1958, le ministre du Revenu national, M. George Nowlan, a décrit ainsi 31. 32. 33. 34. 35. Ibid à la p 179. Ibid à la p 181. Miller v California, 413 US 15 (1973) à la p 36. Ibid. Voir par exemple R c Labaye, [2005] 3 RCS 728 au para 15 qui mentionne le critère de l’arrêt R c Hicklin (1868), 3 QB 360 où le test pour établir l’obscénité consistait à déterminer « si le matériel tendait à dépraver et à corrompre d’autres membres de la société ». 36. Priape Enrg c Sous-ministre du revenu national, [1980] CS 86 à la p 87. 37. Little Sisters, supra note 15. 106 Les Cahiers de propriété intellectuelle les difficultés éprouvées par les douaniers dans l’exécution de leur mandat relativement aux marchandises « obscènes » : L’an dernier, on m’a soumis six lithographies destinées à figurer sur des calendriers de cette année. C’étaient six nus. Tous les fonctionnaires les avaient acceptés. Trois des nus étaient absolument nus et trois étaient enveloppés d’un voile diaphane. Un des fonctionnaires supérieurs était d’avis que les trois qui avaient un vêtement diaphane pouvaient être acceptés parce qu’ils étaient à demi-vêtus. Un autre a dit que leur attitude était indécente et que, pour cette raison, on ne devait pas les admettre, mais que les nus pouvaient être acceptés parce que leur attitude n’était pas indécente. Voilà un exemple des cas où il faut faire preuve de jugement et du genre d’« art » sur lequel les douaniers doivent se prononcer. Je pense réellement que nous avons plus de compétence pour nous occuper du relèvement des droits saisonniers sur les choux et les concombres que pour juger de la moralité des écrits qui entrent au pays. [Je souligne.] (Débats de la Chambre des communes, vol. IV, 1re sess., 24e lég., 27 août 1958, à la p. 4388).38 D’autres se sont même interrogés sur le caractère réellement nocif pour la société du matériel pornographique ; parmi ceux-ci, le juge Douglas de la Cour suprême des États-Unis a fait part de son ambivalence sur la question, en 1966, dans l’arrêt Memoirs v Massachusetts39 : Perhaps the most frequently assigned justification for censorship is the belief that erotica produce antisocial sexual conduct. But that relationship has yet to be proven. Indeed, if one were to make judgments on the basis of speculation, one might guess that literature of the most pornographic sort would, in many cases, provide a substitute – not a stimulus – for antisocial sexual conduct.40 38. Little Sisters, supra note 15 au para 15. 39. Memoirs v Massachusetts, 383 US 413 (1966). 40. Ibid aux pp 431-432. Marques de commerce et divertissement pour adultes 107 Quoique ce commentaire s’inscrive certainement à une époque de « libéralisation » des mœurs41, la référence en 1966 à la « literature of the most pornographic sort » ne pouvait sans doute prévoir la variété et le caractère de plus en plus explicite des « œuvres » pornographiques qui suivraient et qui repousseraient toujours davantage la représentation considérée « of the most pornographic sort ». En raison de ces limites souvent déplacées, le concept de comportement antisocial – incompatible avec le bon fonctionnement de la société – est resté pertinent au Canada lorsqu’il s’agit d’apprécier le type de pornographie dont l’effet est jugé indésirable et qui doit être sanctionné42. Au Canada, près d’une centaine d’années après l’arrêt anglais R v Hicklin43 et son test visant à déterminer « si le matériel tendait à dépraver et à corrompre d’autres membres de la société »44, la recherche d’un critère davantage objectif (plutôt qu’une « révulsion morale » dont le degré pouvait varier d’une personne à l’autre) était vraisemblablement le souci du Parlement lorsqu’il a amendé le Code criminel45 pour décrire, en 1959, ce qui est « obscène » et passible de sanction46. Cette disposition se lit aujourd’hui ainsi : 163. (1) Commet une infraction quiconque, selon le cas : a) produit, imprime, publie, distribue, met en circulation, ou a en sa possession aux fins de publier, distribuer ou mettre en circulation, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène ; b) produit, imprime, publie, distribue, vend, ou a en sa possession aux fins de publier, distribuer ou mettre en circulation, une histoire illustrée de crime. 41. Voir, par exemple, Todd Gitlin, The Sixties : Years of Hope, Days of Rage (New York, Bantam Books, 1987) à la p 217 ; David Farber, The Sixties Chronicle (Lincolnwood, Legacy, 2004) à la p 30 ; Rick Perlstein, The Invisible Bridge : The Fall of Nixon and the Rise of Reagan (New York, Simon & Schuster, 2014) aux pp 105-106 ; Reed Massengill et Dian Hansen, Quaintance (Cologne, Taschen, 2010) à la p 28. 42. R c Butler, [1992] 1 RCS 452 à la p 485. 43. R v Hicklin, supra note 35. 44. R c Labaye, [2005] 3 RCS 728 au para 15. 45. Code criminel, LRC 1985, c C-46 [Code criminel]. 46. Cette disposition a été examinée peu de temps après son adoption par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Brodie c La Reine, [1962] RCS 681. 108 Les Cahiers de propriété intellectuelle (2) Commet une infraction quiconque, sciemment et sans justification ni excuse légitime, selon le cas : a) vend, expose à la vue du public, ou a en sa possession à une telle fin, quelque écrit, image, modèle, disque de phonographe ou autre chose obscène ; b) publiquement expose un objet révoltant ou montre un spectacle indécent ; c) offre en vente, annonce ou a, pour le vendre ou en disposer, quelque moyen, indication, médicament, drogue ou article destiné à provoquer un avortement ou une fausse couche, ou représenté comme un moyen de provoquer un avortement ou une fausse couche, ou fait paraître une telle annonce ; d) annonce quelque moyen, indication, médicament, drogue ou article ayant pour objet, ou représenté comme un moyen de rétablir la virilité sexuelle, ou de guérir des maladies vénériennes ou maladies des organes génitaux, ou en publie une annonce. (3) Nul ne peut être déclaré coupable d’une infraction visée au présent article si les actes qui constitueraient l’infraction ont servi le bien public et n’ont pas outrepassé ce qui a servi celui-ci. (4) Pour l’application du présent article, la question de savoir si un acte a servi le bien public et s’il y a preuve que l’acte allégué a outrepassé ce qui a servi le bien public est une question de droit, mais celle de savoir si les actes ont ou n’ont pas outrepassé ce qui a servi le bien public est une question de fait. (5) Pour l’application du présent article, les motifs d’un prévenu ne sont pas pertinents. (6) [Abrogé, 1993, ch. 46, art. 1] (7) Au présent article, « histoire illustrée de crime » s’entend d’un magazine, périodique ou livre comprenant, exclusivement ou pour une grande part, de la matière qui représente, au moyen d’illustrations : a) soit la perpétration de crimes, réels ou fictifs ; Marques de commerce et divertissement pour adultes 109 b) soit des événements se rattachant à la perpétration de crimes, réels ou fictifs, qui ont lieu avant ou après la perpétration du crime. (8) Pour l’application de la présente loi, est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l’exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l’un ou plusieurs des sujets suivants, savoir : le crime, l’horreur, la cruauté et la violence.47 Le Code criminel traite également de la notion de spectacle ou divertissement « obscène » à l’article 167 de même que de la mise à la poste d’une chose « obscène » à l’article 168. Le paragraphe 163(8) fournit une définition exhaustive de l’obscénité lorsqu’il est question de publications, mais également d’autres objets dont la caractéristique dominante est l’exploitation des choses sexuelles48. Cette définition d’obscénité prévue au Code criminel a effectivement été interprétée comme la volonté d’appliquer un test objectif (notamment par la mention de « l’exploitation indue des choses sexuelles ») pour sanctionner au départ un type de matériel à caractère sexuel jugé nocif pour la société, afin de s’éloigner d’un test qui était sujet aux aléas des sensibilités variables du juge des faits. C’était d’ailleurs le point de vue du juge Judson au sujet de cette disposition (récente à l’époque) dans l’arrêt Brodie c La Reine49 de 1962 : In contrast, I think that the new statutory definition does give the Court an opportunity to apply tests which have some certainty of meaning and are capable of objective application and which do not so much depend as before upon the idiosyncrasies and sensitivities of the tribunal of fact, whether judge or jury.50 Par contre, même un critère perçu comme objectif n’a pas empêché l’expression de certaines sensibilités. Par exemple, toujours dans l’arrêt Brodie c La Reine51, le juge Taschereau (tel était alors son 47. 48. 49. 50. 51. Code criminel, supra note 45 art 163. R c Butler, supra note 42 à la p 475. Brodie c La Reine, supra note 46. Brodie c La Reine, supra note 46 à la p 702. Brodie c La Reine, supra note 46. 110 Les Cahiers de propriété intellectuelle titre) a ainsi décrit le but de l’amendement de 1959 dans ses motifs dissidents : [...] It is common knowledge that the 1959 amendment was to eliminate the distribution of obscene material and to call a halt to what may be rightly termed legalized assault against morality. The aim of the Act was without doubt to clean up all news stands of this lewd, filthy literature, published surely not to serve the public good but merely for pecuniary gain.52 Pour sa part, le juge Ritchie a plutôt analysé l’amendement ainsi : [...] It should be remembered, however, that these sections of the Criminal Code are enacted for the protection of the public and obscenity is not to be determined by the fact that a publication may offend the prude or excite the frustrated ; [...]53 Il pourrait être soutenu que ces vues disparates s’accordent toutefois mal, semble-t-il, avec une norme objective en matière d’obscénité. Par contre, lorsqu’il est question de moralité et du bien commun, doit-on s’attendre à ce qu’un juge qui applique une norme, même objective, demeure en tout temps entièrement impassible, flegmatique, imperturbable ou même de glace ? Même avec une norme jugée « objective », il n’est pas surprenant de constater des appréciations différentes en fonction des sensibilités, toutes discrètes soient-elles, qui ne sont jamais totalement évacuées54. En 1992, le paragraphe 163(8) du Code criminel a survécu à une contestation en vertu de l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des 52. Brodie c La Reine, supra note 46 à la p 689. 53. Brodie c La Reine, supra note 46 à la p 709. 54. Remarquons les motifs du juge en chef adjoint Hugessen dans la décision Priape Enrg c Sous-ministre du revenu national, supra note 36 à la p 88 où était notamment examinée la disposition du Code criminel concernant l’obscénité : I cannot fail to be aware that hardly a day passes when my senses are not assailed, in magazines, in films, in books, on the television and on the street, with the exploitation of nudity and of human sexuality and its quirks and foibles. Parliament has decreed that some frontiers must exist beyond which the publisher or importer may not go, but by relating those frontiers to standards which are themselves in a constant state of flux the courts have created for themselves a trap from which it is difficult to escape. So rapid is the change which is taking place, so quickly are the standards retreating against the constant pressures of those who would test the community’s tolerance to and beyond its limits, that material which only ten years ago would have been clearly immoral, indecent or obscene, may be found today to be within the permitted limits. Marques de commerce et divertissement pour adultes 111 droits et libertés55. Dans l’arrêt R c Butler56, la Cour suprême du Canada a jugé que l’article 163 du Code criminel viole l’alinéa 2b) de la Charte, mais peut être justifié en vertu de son article premier. Dans ses motifs, le juge Sopinka a identifié le type de pornographie qui était potentiellement visé par le paragraphe 163(8) du Code criminel : La pornographie peut, à toutes fins utiles, être divisée en trois catégories : (1) les choses sexuelles explicites, accompagnées de violence, (2) les choses sexuelles explicites, non accompagnées de violence, mais qui assujettissent des personnes à un traitement dégradant ou déshumanisant, et (3) les choses sexuelles explicites, non accompagnées de violence, qui ne sont ni dégradantes ni déshumanisantes. La violence dans ce contexte comprend à la fois la violence physique réelle et les menaces de violence physique. Si l’on rapproche ces trois catégories du texte du par. 163(8) du Code, la première catégorie, les choses sexuelles explicites, accompagnées de violence, y est expressément mentionnée. Les choses sexuelles combinées au crime, à l’horreur ou à la cruauté comportent parfois un élément de violence. Par exemple, la cruauté comporte habituellement cet élément. Toutefois, même en l’absence de violence, les choses sexuelles combinées au crime, à l’horreur ou à la cruauté peuvent relever de la deuxième catégorie. Sous réserve de l’exception mentionnée ci-après, la troisième catégorie n’est pas visée par le paragraphe.57 Le juge Sopinka a mentionné la nécessité de disposer d’une norme qui ferait « fonction d’arbitre »58 lorsqu’il s’agit de déterminer s’il existe, dans un cas donné, une « exploitation indue des choses sexuelles ». Cet arbitre est, en réalité, l’« ensemble de la société »59. En identifiant l’ensemble de la société comme arbitre de ce qui serait l’« exploitation indue des choses sexuelles », les tribunaux doivent évaluer le degré de tolérance de la société au sujet de ce qui peut être vu (ou pas) par certains de ses membres lorsqu’il s’agit de pornographie. En d’autres mots, il ne s’agit pas de savoir ce que les Canadiens toléreraient de regarder eux-mêmes, mais plutôt ce qu’ils 55. Charte canadienne des droits et libertés, al 2b). 56. R c Butler, supra note 42. 57. R c Butler, supra note 42 à la p 484. L’exception concerne la participation d’enfants. 58. R c Butler, supra note 42 à la p 484. 59. R c Butler, supra note 42 à la p 484. 112 Les Cahiers de propriété intellectuelle toléreraient que les autres regardent. Selon ces critères, le juge Sopinka a ainsi précisé le type de pornographie qui était « obscène » selon le paragraphe 163(8) du Code criminel : Les tribunaux doivent déterminer du mieux qu’ils peuvent ce que la société tolérerait que les autres voient en fonction du degré de préjudice qui peut en résulter. Dans ce contexte, le préjudice signifie qu’il prédispose une personne à agir de façon antisociale comme, par exemple, le fait pour un homme de maltraiter physiquement ou mentalement une femme ou vice versa, ce qui peut être discutable. Le comportement antisocial en ce sens est celui que la société reconnaît officiellement comme incompatible avec son bon fonctionnement. Plus forte sera la conclusion à l’existence d’un risque de préjudice, moins grandes seront les chances de tolérance. Cette conclusion peut être tirée à partir du matériel même ou à partir du matériel et d’autres éléments de preuve. En outre, la preuve des normes sociales est souhaitable, mais non essentielle. Dans la classification des choses sexuelles en fonction des trois catégories de pornographie susmentionnées, la représentation des choses sexuelles accompagnées de violence constitue presque toujours une exploitation indue des choses sexuelles. Les choses sexuelles explicites qui constituent un traitement dégradant ou déshumanisant peuvent constituer une exploitation indue si le risque de préjudice est important. Enfin, les choses sexuelles explicites qui ne comportent pas de violence et qui ne sont ni dégradantes ni déshumanisantes sont généralement tolérées dans notre société et ne constituent pas une exploitation indue des choses sexuelles, sauf si leur production comporte la participation d’enfants.60 La mention de participation d’enfants à du matériel pornographique a certainement été entendue par le Parlement puisque le Canada a adopté, en 1993, des dispositions criminalisant la pornographique juvénile. Cette notion est définie au paragraphe 163.1(1) et identifie clairement le matériel prohibé selon un critère clair fondé sur l’âge61 : 163.1 (1) Au présent article, « pornographie juvénile » s’entend, selon le cas : 60. R c Butler, supra note 42 à la p 485. 61. La présence d’un avis destiné aux consommateurs, sur le matériel pornographique disponible au Canada, confirmant l’âge adulte (18 ans ou plus) des Marques de commerce et divertissement pour adultes 113 a) de toute représentation photographique, filmée, vidéo ou autre, réalisée ou non par des moyens mécaniques ou électroniques : (i) soit où figure une personne âgée de moins de dixhuit ans ou présentée comme telle et se livrant ou présentée comme se livrant à une activité sexuelle explicite, (ii) soit dont la caractéristique dominante est la représentation, dans un but sexuel, d’organes sexuels ou de la région anale d’une personne âgée de moins de dixhuit ans b) de tout écrit, de toute représentation ou de tout enregistrement sonore qui préconise ou conseille une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi ; c) de tout écrit dont la caractéristique dominante est la description, dans un but sexuel, d’une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi ; d) de tout enregistrement sonore dont la caractéristique dominante est la description, la présentation ou la simulation, dans un but sexuel, d’une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi.62 Avec cette disposition, le Parlement a criminalisé non seulement la « participation d’enfants » à du matériel pornographique, mais a mis en place un interdit en ce qui concerne la participation de toute personne qui n’a pas atteint la majorité de 18 ans. La volonté d’empêcher qu’une personne puisse profiter commercialement de acteurs ou modèles participant à la réalisation de ce matériel et mentionnant qu’ils sont présentés comme adultes, serait un moyen pour attester, de la part de celui ou celle qui le produit, qu’il ne s’agit pas de matériel qui est visé par le paragraphe 163.1(1) du Code criminel. D’ailleurs, dans la décision R v Woods, 2008 ONCJ 395 (CanLII), la Cour de justice de l’Ontario a constaté que les intérêts d’affaires de ceux et celles qui produisent de la pornographie « adulte » exigent d’éviter toute association avec la pornographie juvénile ; le juge Campbell a rapporté à ce sujet, au paragraphe 46 de ses motifs, les explications d’un témoin à l’effet que « [...] mainstream pornographic sites are big business and they don’t want their business interfered with by referencing or linking to child pornography, which would ultimately have the effect of shutting them down. ». 62. Code criminel, supra note 45 art 163.1(1). 114 Les Cahiers de propriété intellectuelle l’exploitation sexuelle de jeunes personnes (qui sont âgées de moins de 18 ans) envoie le message clair qu’un type de pornographie n’est pas toléré par la société63. Pour ce qui est de la pornographie « adulte », celle-ci doit ne pas être « obscène » au sens du Code criminel. La jurisprudence récente sur la question d’obscénité, une notion qui est définie, rappelons-le, affirme la nécessité d’une norme juridique fondée sur un préjudice objectivement vérifiable, lorsqu’il est question de la ligne à ne pas franchir en matière de pornographie, un point souligné par la juge en chef McLachlin dans l’arrêt R c Labaye64 : [...] Historiquement, les concepts juridiques de l’indécence et de l’obscénité, appliqués respectivement à des comportements et à des publications, ont été inspirés et influencés par les valeurs morales de la société. Mais au fil du temps, les tribunaux en sont venus progressivement à reconnaître que les valeurs morales et les goûts étaient subjectifs et arbitraires, qu’ils n’étaient pas fonctionnels dans le contexte criminel, et qu’une grande tolérance des mœurs et pratiques minoritaires était essentielle au bon fonctionnement d’une société diversifiée. Cela a mené à l’adoption d’une norme juridique fondée sur un préjudice objectivement vérifiable plutôt que sur une désapprobation subjective.65 L’identification d’un préjudice objectivement vérifiable n’est toutefois pas sans lien avec les valeurs morales de la société. D’ailleurs, même le test de l’arrêt R v Hicklin66 était fondé sur un souci d’éviter à la société un préjudice par la corruption de ses membres. 63. Le juge Boyer de la Cour du Québec soulignait d’ailleurs ce point dans la décision R c Bertrand, 2014 QCCQ 5233, au paragraphe 31 de ses motifs : « [31] La possession de pornographie juvénile contribue au marché de l’exploitation des enfants ; plus il y aura de ce genre de matériel qui circulera sur internet, plus le nombre d’enfants exploités sexuellement augmentera ; [...]. » Dans cette affaire, il était question de visionnement de pornographie « adulte » sur Internet par l’accusé entre 1994 et 2002 auquel avaient succédé, depuis 2007, divers comportements qui ont valu des accusations de possession et distribution de pornographie juvénile. C’est ce type de pornographie qui ne doit pas être toléré, selon le législateur (sous réserve des moyens de défense des paragraphes 163.1(5) et (6) du Code criminel). 64. R c Labaye, supra note 44. 65. R c Labaye, supra note 44 au para 14. 66. R v Hicklin, supra note 35. Marques de commerce et divertissement pour adultes 115 Retenons enfin que ce n’est que lorsque du matériel à caractère sexuel est visé par une disposition du Code criminel (comme l’article 163) que ce matériel peut faire l’objet de sanction selon le droit criminel. Puisque notre propos n’est pas de fournir une étude exhaustive sur la notion d’obscénité en droit canadien ou en droit comparé, mais plutôt d’illustrer comment les démarches étatiques visant l’encadrement du matériel « adulte » n’ont pas toujours été d’application simple et uniforme, même pour une œuvre au mérite artistique reconnu à une époque donnée, contentons-nous de souligner l’exemple suivant identifié par le biographe du dessinateur anglais Aubrey Beardsley (1872-1898) au sujet du sort réservé à la vente commerciale de certaines de ses illustrations : As recently as August 10, 1966, reproductions of Beardsley’s Lysistrata drawings – and more modest Beardsleys – in reproductions selling for two-and-a-half shillings (35¢) were seized by Scotland Yard detectives from a shop in Regent Street, less than two miles from the Victoria and Albert Museum, where the originals were on reverent display. The seizure was made under the Obscene Publications Act of 1959, under which drawings can be confiscated and their publisher, seller or distributor prosecuted. “I suppose the police never go into the Victoria and Albert,” said an official of the firm which supplied the reproductions.67 C’est dans ce contexte d’exploitation commerciale que surviennent ainsi certaines difficultés, dont celles issues des initiatives étatiques en matière d’obscénité, sans oublier toutefois les problèmes liés aux marques de commerce choisies pour distinguer les activités des uns et des autres en matière de divertissement pour adultes. 3. La protection des marques associées au divertissement pour adultes Au-delà de cette esquisse au niveau historique, mentionnons que la croissance du « divertissement pour adultes » au cours des 67. Stanley Weintraub, Beardsley, A Biography (New York, George Braziller, 1967) à la p 187. 116 Les Cahiers de propriété intellectuelle dernières décennies a favorisé, au Canada, divers développements jurisprudentiels en ce qui concerne notamment : • le droit constitutionnel (par exemple, dans l’arrêt Rio Hotel Ltd c Nouveau-Brunswick (Commission des licences et permis d’alcool)68, la Cour suprême a examiné le partage des pouvoirs selon le droit constitutionnel et plus particulièrement la compétence d’une province d’adopter une loi sur les licences et permis d’alcool prévoyant la délivrance de licences de spectacles sur scène sous réserve de certaines conditions y compris celles concernant les spectacles de nudité) ; • le droit criminel (par exemple, dans l’arrêt R c Tremblay69, le juge Cory a notamment discuté du cas d’un spectacle présenté dans un débit de boissons par une chanteuse, également danseuse et effeuilleuse70, tel que le relatait la décision R v Traynor71) ; • le droit municipal (par exemple, dans l’arrêt Ville de Saint-Romuald c Olivier72, la Cour suprême a analysé un règlement de zonage et le cas d’un remplacement d’un cabaret de chanteurs de musique western par un établissement mettant en vedette des danseuses nues). Comme ces exemples l’illustrent, la notion de « divertissement pour adultes » évoque l’idée de divertissement qui exploite commercialement, d’une manière ou d’une autre, l’intérêt pour la nudité ou la sexualité. Complétons par l’extrait suivant de l’arrêt Miss Universe, Inc c Bohna73, une décision phare en droit des marques, où le juge Décary, reprenant les motifs du juge de première instance, décrivait ainsi les caractéristiques d’un concours de beauté envisagé par la partie intimée : [...] Suivant les éléments de preuve non contestés, les candidates sont et seront des [traduction] « danseuses professionnelles nues ». [...] Rien ne permet de croire que la tenue de ces concours est susceptible d’être connue à l’extérieur du secteur immédiat des débits de boisson ou qu’elle sera parrainée par 68. Rio Hotel Ltd c Nouveau-Brunswick (Commission des licences et permis d’alcool), [1987] 2 RCS 59. 69. R c Tremblay, [1993] 2 RCS 932. 70. Ibid à la p 961. 71. R v Traynor, [1987] OJ No 1943 (QL) (C prov Ont, Div crim). 72. Ville de Saint-Romuald c Olivier, [2001] 2 RCS 898. 73. Miss Universe, Inc c Bohna, [1995] 1 CF 614 (CAF). Marques de commerce et divertissement pour adultes 117 d’autres personnes que celles qui se consacrent aux « divertissements pour adultes ».74 L’arrêt Miss Universe traitait d’un cas de confusion selon l’article 6 de la Loi sur les marques de commerce75 (ci-après, à l’occasion, la « Loi »). La question de l’appréciation de la confusion entre marques de commerce a ainsi également connu certains développements en raison des activités de ceux et celles dont les initiatives commerciales étaient liées au divertissement pour adultes. Dans l’arrêt Mattel, Inc c 3894207 Canada Inc76, le juge Binnie a rappelé le rôle traditionnel joué par la marque de commerce qui a pour but de distinguer les activités d’un commerçant de celles de ses compétiteurs de manière à permettre aux consommateurs concernés de distinguer entre les différents services et produits offerts ; il a aussi évoqué un passé mythique où la marque était « gravée » sur l’objet acheté : Les techniques marchandes ont beaucoup progressé depuis l’époque où l’on gravait une « marque » sur des gobelets d’argent ou sur des pichets en terre cuite afin d’identifier les marchandises produites par un orfèvre ou un potier en particulier. Le rôle traditionnel des marques était de créer un lien dans l’esprit de l’acheteur éventuel entre le produit et son fabricant. [...] Or, peu importe l’évolution commerciale des marques de commerce, elles ont toujours pour objet, sur le plan juridique, (selon les termes mêmes de l’art. 2 de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13 ) leur emploi par la personne qui en est propriétaire « de façon à distinguer [...] les marchandises fabriquées, vendues, données à bail ou louées ou les services loués ou exécutés, par elle, des marchandises fabriquées, vendues, données à bail ou louées ou des services loués ou exécutés, par d’autres ». [...]77 La marque de commerce joue également ce rôle dans le monde du divertissement pour adultes. Même si l’orfèvre ou le potier ne devait vraisemblablement pas côtoyer le pornographe dans l’exemple du juge Binnie, ce rôle de la marque de commerce dans le divertissement pour adultes n’est tou74. 75. 76. 77. Ibid à la p 619. Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13 [Lmc ou la Loi]. Mattel, Inc c 3894207 Canada Inc, [2006] 1 RCS 772. Ibid au para 2. 118 Les Cahiers de propriété intellectuelle tefois pas récent. À titre d’exemple, l’enregistrement 366,646 pour la marque de commerce PLAYBOY (précité) contient une revendication d’emploi de cette marque de commerce au Canada en liaison avec des « Magazines » depuis au moins aussi tôt que mars 195478. Ceux et celles qui offrent des marchandises et services reliés au divertissement pour adultes profitent régulièrement des dispositions de la Loi pour obtenir l’enregistrement de leur marque de commerce79. Dans ce domaine, il n’est toutefois plus question de protéger une marque uniquement en lien avec une publication imprimée. Les exemples d’enregistrements qui suivent, obtenus en effectuant une recherche en ligne auprès de la base de données de l’OPIC pour cibler les marques enregistrées dont le libellé des marchandises ou services contient l’expression « adult entertainment », permettent également de constater, à compter des années 2000, l’évolution technologique des plateformes du divertissement pour adultes en fonction des dates d’enregistrement des marques en question (les exemples suivants tirés du registre des marques de commerce ne sont certainement pas exhaustifs, mais simplement illustratifs de l’éventail des organisations qui ont requis la protection de la Loi pour leurs marques de commerce ainsi que la variété de leurs activités ; ainsi, aucun commentaire éditorial ni aucune approbation ne doivent être sousentendus dans le choix de ces exemples) : • l’enregistrement 484,49480 pour la marque PLEASURE PRODUCTIONS, obtenu le 1997-10-23, présentement au nom de Pleasure Productions, Inc., contient la description suivante des marchandises ou services associés à cette marque : (1) Video tapes, namely pre-recorded video tapes featuring adult entertainment. • l’enregistrement 536,01681 pour la marque SEXPLANET.COM, obtenu le 2000-10-27, présentement au nom de Global Media Resources SA, contient la description suivante des marchandises ou services associés à cette marque : (1) Providing on-line adult entertainment namely live sex shows, tease shows, sexual pic- 78. Enregistrement consulté le 16 mai 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic.gc.ca>. 79. Lmc, supra note 75 art 30. 80. Enregistrement consulté le 11 juillet 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic. gc.ca>. 81. Enregistrement consulté le 11 juillet 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic. gc.ca>. Marques de commerce et divertissement pour adultes 119 tures and movies, by means of a global computer network ; providing adult entertainment, namely live sex shows, tease shows, sexual pictures and movies, on-line over a computer network ; adult entertainment services, namely live sex shows, tease shows, sexual pictures and movies, on internet world wide website ; sale of adult entertainment namely live sex shows, tease shows, sexual pictures and movies, to providers of on-line adult entertainment. • l’enregistrement 550,44682 pour la marque graphique MISS NUDE 21ST CENTURY, obtenu le 2001-09-10, présentement au nom de 1145238 Ontario Inc., contient la description suivante des marchandises ou services associés à cette marque : (1) T-shirts, hats, sweatshirts, posters, photographs, prerecorded compact disc-random access memory (CD-Roms) and digital video discs (DVDs) containing music, images and text in a readable format to be used in the adult entertainment field. (1) Beauty pageants and exotic dancing. • l’enregistrement 562,81383 pour la marque MALE CORPS, obtenu le 2002-05-29, présentement au nom de Norealis Media Inc., contient notamment la description suivante des marchandises ou services associés à cette marque : (1) On-line ordering services featuring gay-oriented materials. (2) On-line retail store services featuring erotic photographs. (3) On-line adult entertainment web site featuring live adult entertainment, video clips, erotic photographs and stories primarily for alternative lifestyles and gay men. [...] • l’enregistrement 595,03484 pour la marque ADAM & EVE, obtenu le 2003-11-18, présentement au nom de PHE, Inc., contient notamment la description suivante des marchandises ou services associés à cette marque : [...] Adult entertainment services, namely, providing a website on a global computer network featuring computer games, stories, information and discussion, all for entertainment, in the field of adult entertainment, human sexua- 82. Enregistrement consulté le 11 juillet 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic. gc.ca>. 83. Enregistrement consulté le 11 juillet 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic. gc.ca>. 84. Enregistrement consulté le 11 juillet 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic. gc.ca>. 120 Les Cahiers de propriété intellectuelle lity or that which is of primarily erotic, sensual, or sexual nature ; providing on-line chat rooms for transmission of messages among computer users concerning adult entertainment, human sexuality or that which is of primarily erotic, sensual, or sexual nature ; shop-at-home party services featuring items for adult entertainment, or related to human sexuality or that are of primarily an erotic, sensual, or sexual nature. [...] Ces exemples confirment la migration en ligne d’importants segments de l’industrie du divertissement pour adultes, un fait identifié en 2000 par le juge Binnie dans l’arrêt Little Sisters85 lorsqu’il a souligné la « croissance exponentielle du nombre de sites pornographiques sur Internet, [...] »86. En raison de ces changements, il a été suggéré que les années de grande diffusion de revues pornographiques pour un marché de masse sont maintenant révolues87. C’est dorénavant plutôt sur la toile que les adeptes de divertissement pour adultes, dans un anonymat somme toute relatif, peuvent accéder à différentes formes de pornographie, y compris celle confectionnée par des internautes et mise en ligne sur certains sites de partage88. L’anonymat des activités en ligne demeure relatif puisqu’une adresse IP permet d’identifier de façon unique un ordinateur dès que celui-ci navigue sur Internet89. Bien sûr, comme l’a rappelé récemment la Cour suprême du Canada dans l’arrêt R c Spencer90, la protection de l’anonymat des usagers d’Internet demeure un souci important même s’il faut reconnaître qu’un internaute laisse toujours des traces lorsqu’il s’agit de navigation sur Internet : [46] [...] Internet a augmenté de façon exponentielle la qualité et la quantité des renseignements stockés concernant les internautes. L’historique de navigation, par exemple, permet d’obtenir des renseignements détaillés sur les intérêts et les préoccupations des utilisateurs. Les moteurs de recherche peuvent 85. Supra note 15. 86. Supra note 15 au para 17. 87. David Carr, « Cybersmut and Debt Undermine Penthouse », The New York Times, 8 avril 2002, article consulté le 17 octobre 2014 en ligne : <http://www. nytimes.com/2002/04/08/business/cybersmut-and-debt-undermine-penthouse. html>. 88. Cette réalité peut être source de situations déplaisantes. Voir, par exemple, la décision R v Kapoor, 2012 ABPC 299 où il était question, au paragraphe 5 des motifs, de la mise en ligne sur le site www.youporn.com d’un clip de nature sexuelle réalisé par l’accusé avec celle qui était à l’époque son amie, grâce à un téléphone cellulaire. 89. R c. L.M., 2005 CanLII 24988 (QC CQ) au para 25. 90. R c Spencer, 2014 CSC 43. Marques de commerce et divertissement pour adultes 121 recueillir des renseignements sur les termes recherchés par les utilisateurs. Les annonceurs peuvent suivre leurs utilisateurs à travers les réseaux de sites Web et obtenir un aperçu de leurs intérêts et de leurs préoccupations. Les fichiers témoins peuvent être utilisés pour suivre les habitudes de consommation et peuvent fournir des renseignements sur les options sélectionnées dans un site Web, sur les pages Web consultées avant et après avoir visité le site d’accueil et tout autre renseignement personnel fourni : voir N. Gleicher, « Neither a Customer Nor a Subscriber Be : Regulating the Release of User Information on the World Wide Web » (2009), 118 Yale L. J. 1945, p. 1948 et 1949 ; R. W. Hubbard, P. DeFreitas et S. Magotiaux, « The Internet – Expectations of Privacy in a New Context » (2002), 45 Crim. L. Q. 170, p. 189-191. L’utilisateur n’est pas en mesure d’exercer un contrôle total à l’égard de la personne qui peut observer le profil de ses activités en ligne et il n’est pas toujours informé de l’identité de celle-ci. Or, sous le couvert de l’anonymat – en protégeant le lien entre l’information et l’identité de la personne qu’elle concerne –, l’utilisateur peut en grande partie être assuré que ses activités demeurent confidentielles : voir Slane et Austin, p. 500 à 503.91 Finalement, soulignons l’existence des sites qui permettent, par exemple, aux usagers d’avoir accès, dans certains cas, à de la pornographie gratuite ou encore, comme nous l’avons mentionné, de mettre, en ligne, leurs propres « œuvres » dans ce domaine92. Des enregistrements plus récents tiennent compte des changements dans ce domaine : • l’enregistrement 774,42093 pour la marque graphique YOUPORN, obtenu le 2010-08-13, présentement au nom de Manwin Licensing International S.àr.l., contient la description suivante des services associés à cette marque : « Entertainment services, namely, 91. Ibid au para 46. 92. Voir, par exemple, David Auerbach, « How a (Canadian-founded) company you’ve never heard of took control of the porn industry », Slate, 24 octobre 2014, article consulté le 24 octobre 2014 sur le site du National Post en ligne : <http://news. nationalpost.com/2014/10/24/how-a-canadian-founded-company-youve-neverheard-of-took-control-of-the-porn-industry/>. 93. Enregistrement consulté le 19 novembre 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http:// cipo.ic.gc.ca>. 122 Les Cahiers de propriété intellectuelle providing non-downloadable adult-themed films via a video-ondemand service » : • l’enregistrement 841,07394 pour la marque REDTUBE, obtenu le 2013-01-24, présentement au nom de Licensing IP International S.à.r.l., contient notamment la description suivante des services associés à cette marque : « [...] entertainment services, namely, providing a website featuring videos, film clips, photographs, multimedia materials, magazines, books and television programs in the field of adult entertainment ; production of videos and photographs in the field of adult entertainment ; electronic publishing services, namely, publication of text and graphic works, video and photographs of others featuring adult entertainment ; computer services, namely, creating databases and indexes of information, sites and other resources in the field of adult entertainment available on the Internet ; enabling customized searching on the Internet namely, searching and reviewing information, sites and other resources available on the Internet in the field of adult entertainment. [...] ». Quoi qu’il en soit au niveau du médium, le choix d’une marque de commerce pour des marchandises ou services reliés au divertissement pour adultes doit s’effectuer en respectant les dispositions de la Loi sur les marques de commerce95. Par exemple, dans le cas d’une demande d’enregistrement, la marque choisie ne doit pas créer de la confusion avec une marque de commerce déjà enregistrée, selon l’alinéa 12(1)d) de la Loi ; elle ne doit pas, non plus, créer de la confusion avec une marque de commerce antérieurement employée au Canada par une autre personne, selon l’alinéa 16(1)a) de la Loi (cette question pourrait être abordée lors d’une opposition en vertu de l’article 38 de la Loi par une personne qui reproche à la marque choisie de créer de la confusion avec la sienne). 94. Enregistrement consulté le 19 novembre 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http:// cipo.ic.gc.ca>. 95. Lmc, supra note 75. Marques de commerce et divertissement pour adultes 123 Examinons maintenant quelques cas où a été analysée une allégation de confusion selon l’article 6 de la Loi dans le domaine du divertissement pour adultes, par exemple lorsqu’un commerçant a tenté d’enregistrer une marque de commerce en lien avec des services dans cette sphère particulière. 3.1 L’affaire MISS NUDE UNIVERSE Le 2 juillet 1985, un requérant, Dale Bohna96, a déposé une demande pour enregistrer la marque de commerce MISS NUDE UNIVERSE fondée sur l’emploi projeté de celle-ci en liaison avec différents articles vestimentaires ainsi que des services de divertissement, soit les services associés à l’organisation d’un concours de beauté (« entertainment services, namely, the services associated with the operation of a beauty pageant »)97. Le 7 octobre 1987, la société opposante, Miss Universe, Inc., a déposé une déclaration d’opposition alléguant notamment que la marque MISS NUDE UNIVERSE n’était pas enregistrable selon l’alinéa 12(1)d) de la Loi puisqu’elle créerait de la confusion avec une marque de commerce enregistrée, soit la marque MISS UNIVERSE de la société opposante, dont l’enregistrement avait été obtenu pour différents articles vestimentaires. Une version graphique de la marque MISS UNIVERSE était également alléguée au soutien de ce motif d’opposition ; ce second enregistrement protégeait la marque en question en liaison avec des maillots de bain. Dans sa déclaration d’opposition, la société opposante alléguait également que le requérant Bohna n’était pas la personne ayant droit à l’enregistrement de la marque MISS NUDE UNIVERSE en raison de l’emploi antérieur au Canada par la société opposante de la marque de commerce MISS UNIVERSE avec laquelle la marque MISS NUDE UNIVERSE créerait de la confusion, le tout conformément à l’alinéa 16(3)a) de la Loi. L’emploi antérieur d’un nom commercial était également cité en vertu de l’alinéa 16(3)c) de la Loi. La société opposante alléguait finalement, d’une part, que la marque 96. Dans la décision du registraire, Miss Universe, Inc v Bohne (1991), 36 CPR (3d) 76 (COMC ; Denise Savard), le nom du requérant est décrit comme « Bohne » tandis que dans la décision de la Cour fédérale, Miss Universe, Inc c Bohna, [1992] 3 CF 682 (CF) et dans celle de la Cour d’appel fédérale, Miss Universe, Inc c Bohna, [1995] 1 CF 614 (CAF), le requérant est identifié sous le nom « Bohna » ; pour faciliter la lecture, nous adoptons le nom du requérant ainsi qu’il a été identifié par la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale. 97. Miss Universe, Inc v Bohne (1991), 36 CPR (3d) 76 (COMC) à la p 77. 124 Les Cahiers de propriété intellectuelle du requérant Bohna n’était pas distinctive et, d’autre part, qu’il s’agissait d’une marque qui ne respectait pas l’alinéa 9(1)j) de la Loi puisqu’elle était composée d’un mot avec des connotations immorales98. 3.1.1 La décision du registraire Après avoir considéré la preuve de l’opposante99, et noté que le requérant Bohna, n’avait pas déposé de preuve100, le registraire, qui était représenté par madame Denise Savard, a examiné en premier le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 12(1)d) de la Loi, c’est-à-dire la question de la probabilité de confusion entre la marque MISS NUDE UNIVERSE du requérant Bohna et les marques enregistrées de type MISS UNIVERSE de la société opposante. Dans son évaluation, le registraire a examiné toutes les circonstances pertinentes, dont celles énumérées au paragraphe 6(5) de la Loi. Le registraire a considéré que la marque du requérant Bohna, pour ce qui est de ses marchandises, était distinctive de manière inhérente. Ce n’était toutefois pas le cas pour la marque en liaison avec les services en raison de la nature descriptive de l’expression « Miss Nude Universe ». Pour ce qui est de la notoriété des marques de chaque partie, le registraire a jugé que ce facteur était neutre puisque le requérant Bohna n’avait déposé aucune preuve d’emploi tandis que la société opposante n’avait pas démontré l’emploi de l’une ou l’autre de ses marques de commerce enregistrées en liaison avec les articles vestimentaires énumérés aux enregistrements en question. Le secteur d’activité des parties était semblable en ce qui concernait leurs marchandises respectives, soit des vêtements ; par contre, pour ce qui était des services d’organisation de concours de beauté du requérant Bohna, ceux-ci n’étaient pas semblables aux marchandises énumérées aux enregistrements de la société opposante. Finalement, il y avait un certain degré de ressemblance entre les marques respectives des parties puisque chaque marque suggérait l’idée d’une dame qui ne serait pas mariée et qui serait une représentante de l’univers101. Après avoir soupesé toutes les circonstances de l’espèce, le registraire a conclu qu’il y avait probabilité de confusion entre les 98. 99. 100. 101. Ibid aux pp 77-78. Ibid à la p 79. Ibid à la p 79. Ibid à la p 80. Marques de commerce et divertissement pour adultes 125 marques enregistrées de la société opposante et la portion de la demande d’enregistrement du requérant Bohna qui concernait les articles vestimentaires. Par contre, cette probabilité de confusion n’existait pas en ce qui concerne les services mentionnés à la demande d’enregistrement du requérant Bohna. Conséquemment, le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 12(1)d) de la Loi a été accueilli, mais uniquement en ce qui concerne les marchandises énumérées à la demande d’enregistrement du requérant Bohna102. Dans les éléments qu’elle avait déposés devant le registraire, la société opposante avait fait état de ses activités en association avec l’organisation de concours de beauté. Toutefois, selon le registraire, la société opposante n’avait pas clairement identifié la nature de ses activités dans sa déclaration d’opposition, en ce qui concerne plus particulièrement le motif fondé sur l’emploi antérieur de la marque MISS UNIVERSE avec laquelle la marque du requérant Bohna créerait prétendument de la confusion. Il en était de même pour le motif fondé sur l’absence de distinctivité de la marque du requérant Bohna. Ces deux motifs d’opposition ont donc été rejetés103. Le registraire a finalement considéré le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 9(1)j) de la Loi. Cette disposition prévoit notamment que nul ne peut adopter comme marque de commerce une devise ou un mot scandaleux, obscène ou immoral. Selon la société opposante, la marque MISS NUDE UNIVERSE était prohibée par l’alinéa 9(1)j) « as consisting of a word with immoral connotations adapted [sic] in connection with a business enterprise »104. Sur cette question, un des témoins de la société opposante avait affirmé que pour des secteurs importants du public, la nudité crée une apparence d’inconvenance ou encore de sous-entendu sexuel. Toutefois, il n’y avait pas de preuve au soutien de cette affirmation. Le registraire a donc rejeté ce motif d’opposition en concluant que le mot « nude » n’était pas considéré comme un mot scandaleux, obscène ou immoral selon l’alinéa 9(1)j) de la Loi : [...] I must say that at present we live in what is commonly called a “permissive age” where previously accepted moral standards are undergoing change. The difficulty is to determine what are the acceptable standards today and what would still be considered immoral, scandalous, or obscene by some 102. 103. 104. Ibid à la p 80. Ibid à la p 81. Ibid aux pp 81-82. 126 Les Cahiers de propriété intellectuelle people by no means few in number. There is no evidence of record with respect to that matter. I had regard to the dictionary definitions of the words “scandalous” “obscene” and “immoral” as well as the word “nude” and I must conclude that the dictionary definitions do not permit me to conclude that the word “nude” can be considered a word that is “scandalous”, “obscene” or “immoral”. Consequently, in the absence of evidence to the contrary, I cannot conclude that the trade mark MISS NUDE UNIVERSE which incorporates the word “nude” is a mark prohibited by s. 9(1)(j) of the Act. The opponent’s ground of opposition raised pursuant to s. 12(1)(e) is therefore unsuccessful.105 Le registraire a terminé ses motifs en notant que la prohibition de l’alinéa 9(1)j) doit viser le contenu de la marque et non le type de service associé à la marque en question106. Si l’opposition de la société opposante a été accueillie en ce qui concerne les marchandises mentionnées dans la demande d’enregistrement du requérant Bohna, l’opposition a été rejetée en ce qui concerne les services d’organisation de concours de beauté107. La société opposante en a donc appelé devant la Cour fédérale de la décision du registraire qui a refusé son opposition pour la portion de la demande d’enregistrement du requérant Bohna qui concernait ses services. 3.1.2 La décision de la Cour fédérale D’entrée de jeu, le juge Strayer de la Cour fédérale s’est déclaré convaincu que la Commission des oppositions avait commis une erreur en refusant d’examiner la question de la confusion alléguée avec les services de Miss Universe, Inc. au motif que celle-ci n’avait pas précisé les services en question dans sa déclaration d’opposition. Selon le juge, il paraissait clair que le requérant Bohna était parfaitement au courant de la nature des services de la société opposante108. Le juge Strayer s’est donc penché sur la question de l’allégation de confusion et a examiné la preuve davantage étoffée déposée devant lui par chaque partie. 105. 106. 107. 108. Ibid à la p 82. Ibid aux pp 82-83. Ibid à la p 83. Miss Universe, Inc c Bohna, [1992] 3 CF 682 (CF) aux pp 686-687. Marques de commerce et divertissement pour adultes 127 En tenant compte de toutes les circonstances de l’espèce, le juge en est venu à la conclusion qu’il n’existait pas de « probabilité sérieuse de confusion »109 entre les marques respectives des parties. Selon le juge, les facteurs décisifs semblaient être ceux des alinéas 6(5)c) et 6(5)d) de la Loi en ce qui concerne la nature des services et le commerce exercé par chaque partie. Dans ses motifs, la Cour a identifié les différences entre le type de concours auquel chaque partie associait sa marque : [...] la preuve démontre clairement qu’il existe une énorme différence entre les services du requérant et ceux de l’opposante. En ce qui a trait aux services existants ou prévus qui doivent être fournis en liaison avec la marque de commerce « Miss Nude Universe », la preuve démontre que des concours ont lieu ou auront lieu dans divers débits de boisson pour choisir des candidates pour Miss Nude Universe, et que le choix définitif pour 1992 aura lieu dans un hôtel d’Edmonton en novembre. Suivant les éléments de preuve non contestés, les candidates sont et seront des [TRADUCTION] « danseuses professionnelles nues ». Le requérant a l’intention d’accorder des licences à des hôtels de grandes villes du Canada et des États-Unis qui offrent des spectacles de danse exotique pour la tenue de concours préliminaires Miss Nude Universe. Rien ne permet de croire que la tenue de ces concours est susceptible d’être connue à l’extérieur du secteur immédiat des débits de boisson ou qu’elle sera parrainée par d’autres personnes que celles qui se consacrent aux « divertissements pour adultes ». En revanche, la preuve démontre que les principaux « services » offerts par l’opposante sont un concours annuel Miss Universe organisé dans divers endroits à travers le monde. Les éléments de preuve relatifs au concours démontrent – en tenant compte des données de 1988 – que celui-ci est normalement vu par un auditoire de six cent millions de téléspectateurs dans de nombreux pays et qu’il occupe deux heures d’antenne aux heures d’écoute maximum. Les « villes hôtes » luttent pour obtenir la présence du concours et payent jusqu’à 750 000 $ U.S. pour le décrocher. En retour, la ville hôte bénéficie d’avantages publicitaires importants. À cette époque, Procter & Gamble payait 2 250 000 $ en droits de diffusion du concours, vraisemblablement pour de la publicité, et diverses sociétés remettaient des prix et des produits aux concurrentes. Les conditions que les 109. Ibid à la p 687. 128 Les Cahiers de propriété intellectuelle concurrentes du concours Miss Universe doivent respecter sont quelque peu plus strictes que celles du concours Miss Nude Universe : les participantes au concours Miss Universe doivent avoir entre 17 et 25 ans, n’avoir jamais été mariées et n’avoir jamais été enceintes. Pendant le concours, il existe un système détaillé de chaperons et un contrôle strict de la tenue vestimentaire et du comportement des candidates. On s’attend à ce que la gagnante vive pendant l’année de son « règne » avec un certain décorum, et ses activités sont soigneusement organisées par l’opposante. Elle consacre au moins une partie de son temps à promouvoir les produits des divers commanditaires du concours. Ces faits, qui ne sont pas nécessairement tous connus du public, font ressortir la grande différence d’ambiance qui existe entre les concours annuels Miss Universe et les nombreux concours Miss Nude Universe qui ont lieu dans des bars et des tavernes.110 Compte tenu de ces différences, le juge a conclu que le requérant s’était suffisamment déchargé du fardeau qui lui incombait de démontrer qu’il n’existait pas de probabilité de confusion entre les services de la société opposante et ses propres services111. Finalement, le juge a également rejeté l’appel au sujet du motif d’opposition suivant lequel la marque MISS NUDE UNIVERSE contenait un mot comportant une connotation immorale. Le juge a simplement écrit que le mot anglais « nude » est un adjectif parfaitement acceptable qui ne contrevenait pas à l’alinéa 9(1)j) de la Loi112. Le rejet de l’opposition de Miss Universe, Inc. à l’encontre de la portion de la demande d’enregistrement du requérant Bohna pour la gestion de concours de beauté a donc été confirmé. Un appel à l’encontre du jugement du juge de la Cour fédérale a été déposé par la société opposante en Cour d’appel fédérale. 3.1.3 L’arrêt de la Cour d’appel fédérale Dans ses motifs au nom de la Cour, le juge Décary a habilement identifié les difficultés éprouvées par Miss Universe, Inc. dans 110. 111. 112. Ibid aux pp 687-689. Ibid à la p 689. Ibid à la p 690. Marques de commerce et divertissement pour adultes 129 son opposition contre la demande d’enregistrement du requérant Bohna : L’univers ne s’est pas jusqu’à maintenant déployé aussi parfaitement qu’il aurait pu à l’égard de Miss Universe, Inc. (l’appelante en l’espèce) en ce qui concerne son opposition à l’enregistrement, au Canada, de la marque de commerce « Miss Nude Universe ».113 En examinant les motifs d’appel de Miss Universe, Inc., le juge Décary a rappelé certains principes applicables en matière de confusion entre marques de commerce selon l’article 6 de la Loi. Sur cette question, la Cour doit se demander si, comme première impression dans l’esprit d’une personne ordinaire ayant un vague souvenir de l’autre marque, l’emploi des deux marques, dans la même région et de la même façon, est susceptible de donner l’impression que les services liés à ces marques sont fournis par la même personne, que ces services appartiennent ou non à la même catégorie générale 114. De plus, en matière d’opposition, c’est la partie qui demande l’enregistrement d’une marque de commerce qui doit établir que, selon la prépondérance des probabilités, il n’y a aucune probabilité de confusion entre la marque dont l’enregistrement est demandé et une autre marque de commerce déjà employée et enregistrée115. Finalement, le juge Décary a rappelé qu’il n’est pas nécessaire, pour conclure à la probabilité de confusion, que les parties exercent dans le même domaine ou la même industrie, ni que les services soient du même genre ou de la même qualité116. Il s’agit d’un point que le Parlement a précisé grâce notamment aux derniers mots du paragraphe 6(2) de la Loi. Après avoir appliqué ces principes au cas de la marque MISS NUDE UNIVERSE, le juge Décary a conclu que le juge de la Cour fédérale avait commis trois erreurs. 3.1.3.1 MISS UNIVERSE, une marque forte Premièrement, c’était une erreur de ne pas accorder à une marque comme MISS UNIVERSE toute la protection qu’elle méri113. 114. 115. 116. Miss Universe, Inc c Bohna, [1995] 1 CF 614 (CAF) à la p 617. Ibid aux pp 621-622. Ibid à la p 622. Ibid à la p 625. 130 Les Cahiers de propriété intellectuelle tait, notamment dans le domaine de la gestion des concours de beauté, le même que celui précisé par le requérant Bohna dans sa demande d’enregistrement. Selon la preuve, l’expression « Miss Universe » avait acquis un caractère distinctif considérable117. Au sujet de cette notoriété, le juge Décary a relevé l’aveu d’un témoin présenté par le requérant Bohna à l’effet que : [TRADUCTION] Le nom « Miss Nude Universe » favorisera la vente sans que de nombreuses explications soient nécessaires. Tout le monde connaît le nom !118 Selon le juge Décary, l’avantage du peu d’explications découlait de l’association inévitable entre « Miss Universe » et « Miss Nude Universe »119. 3.1.3.2 Les secteurs d’activités des parties, essentiellement les mêmes Deuxièmement, c’était une erreur que d’insister, comme l’avait fait le juge de la Cour fédérale, sur la nature différente des services et du commerce des parties plutôt que de considérer la probabilité de confusion en appliquant le test décrit par le Parlement au paragraphe 6(2) de la Loi120. Selon le juge Décary, il y avait davantage de ressemblances que de différences entre les secteurs d’activité des parties puisque chacune assurait la gestion, la présentation et la promotion de concours de beauté. En fait, les concours de chaque partie avaient des caractéristiques communes, notamment la sélection d’une ville hôte, le recrutement de concurrentes et de commanditaires, ainsi que la promotion des gagnantes auprès du public121. Il s’agissait donc d’une erreur de tenir compte de différences dans le type d’organisation de concours de beauté alors que les particularités des concours de beauté envisagés par le requérant Bohna n’avaient pas été précisées, ni garanties dans la description des services de sa demande d’enregistrement, un point souligné par le juge Décary dans ses motifs : À mon sens, le juge de première instance a commis une erreur en ne tenant pas compte de la preuve démontrant que les deux 117. 118. 119. 120. 121. Ibid à la p 626. Ibid à la p 627. Ibid à la p 627. Ibid à la p 627. Ibid à la p 628. Marques de commerce et divertissement pour adultes 131 marques de commerce étaient employées ou allaient l’être, respectivement, dans précisément la même industrie ou entreprise, et en s’attachant plutôt aux distinctions que l’intimée alléguait avoir en vue, mais qu’il n’avait ni garanties ni mentionnées dans sa demande d’enregistrement, comme par exemple le lieu des concours – même à cet égard, je note que les deux parties songent à des hôtels – les conditions que doivent remplir les participantes et l’ambiance dans laquelle les activités se dérouleraient.122 En effet, si la marque MISS NUDE UNIVERSE était enregistrée en liaison avec les services décrits à la demande d’enregistrement et que, par hypothèse, cette marque de commerce était cédée à une organisation semblable à celle de la société opposante, les concours de beauté de chaque partie pourraient se faire directement concurrence123. 3.1.3.3 L’importance relative du mot « nude » Troisièmement, c’était une erreur de considérer le mot « nude », pris isolément, comme circonstance favorisant l’hypothèse d’absence de probabilité de confusion. Selon le juge Décary, lorsqu’il s’agit d’examiner la question de la ressemblance entre les marques respectives des parties, le mot « nude » ne permettait pas d’établir une distinction afin d’éviter la probabilité de confusion. Il s’est prononcé ainsi : À mon avis, la bonne manière de voir les choses est celle qu’a exprimée, dans un contexte semblable, le U.S. Patent and Trade-mark Office Trademark Trial and Appeal Board, dans l’arrêt Miss Universe, Inc. v. Drost [189 USPQ 212 (P.O. T.M. T. App. Bd. 1975]. Dans cette affaire, le requérant avait demandé l’enregistrement du nom « Miss Nude U.S.A. », à l’égard de services de divertissement, à savoir la présentation de concours de beauté. Miss Universe, Inc. s’était opposée à l’enregistrement, faisant valoir essentiellement que la marque du requérant, comme elle était appliquée aux services précisés dans sa demande, ressemblait à tel point à la marque « Miss U.S.A. » déjà employée et enregistrée par Miss Universe, Inc., pour favoriser la vente des produits et des services d’autres personnes au 122. 123. Ibid à la p 628. Ibid à la p 629. 132 Les Cahiers de propriété intellectuelle moyen de concours de beauté présentés à l’échelle nationale et régionale, qu’elle était susceptible de causer de la confusion : [TRADUCTION] Pour en venir à la question importante dont nous sommes saisis, aussi bien la marque du requérant que celle de l’opposante comportent les mots « MISS U.S.A. » en guise d’éléments les plus importants de ces marques, celle de l’opposante consistant entièrement dans ces mots. L’expression « NUDE », par contre, est simplement un adjectif, clairement subordonné à l’expression « U.S.A. » qu’il qualifie, et ne sert pas à distinguer la marque du requérant de celle de l’opposante.124 Le juge Décary en est donc venu à la conclusion que le requérant Bohna ne s’était pas déchargé de son fardeau d’établir, dans les circonstances, l’absence de probabilité de confusion entre sa marque MISS NUDE UNIVERSE associée à la gestion d’un concours de beauté et la marque MISS UNIVERSE associée à des services similaires. En raison de la probabilité de confusion entre ces marques de commerce, la Cour d’appel fédérale a donc ordonné au registraire de rejeter la demande d’enregistrement de la marque de commerce MISS NUDE UNIVERSE125. 3.1.4 Ce qu’il faut en retenir L’arrêt de la Cour d’appel fédérale ayant refusé la demande d’enregistrement de la marque MISS NUDE UNIVERSE est instructif pour ceux et celles qui œuvrent dans le divertissement pour adultes : • D’une part, l’adoption par un commerçant œuvrant dans le divertissement pour adultes d’une marque qui ressemble grandement à une marque déjà employée et bien connue (quoique pas en lien avec le divertissement pour adultes) n’est pas souhaitable et risque de créer une association qui n’est pas opportune aux yeux du propriétaire de la marque déjà employée et bien connue. Il faut donc éviter de tirer profit d’une réputation bien établie d’une autre marque, même si cela pourrait être avantageux (à première vue) pour la mise en marché des produits ou services associés à la marque choisie. Le propriétaire de la marque déjà employée et 124. 125. Ibid à la p 630. Ibid à la p 631. Marques de commerce et divertissement pour adultes 133 bien connue pourrait alléguer que la marque choisie crée une probabilité de confusion au sens de l’article 6 de la Loi avec la sienne. • D’autre part, si la marque adoptée doit être associée à un produit ou service relié au divertissement pour adultes, il est sans doute préférable, selon les circonstances, de spécifier dans toute demande d’enregistrement la nature réelle des activités du commerçant de manière à préciser son créneau et se démarquer des marques semblables (par contre, il ne faudrait pas que l’une ou l’autre de ces marques semblables soit protégée par un enregistrement dont le libellé des marchandises ou services est assez large pour englober les activités pour adultes du nouveau venu ; la spécification de la nature réelle des activités de ce dernier serait alors peu utile). Bref, même dans ce domaine, le choix d’une marque de commerce requiert toujours soin et réflexion, sans quoi il y a risque de voir son univers s’écrouler ! 3.2 L’affaire KAMA SUTRA Que signifie l’expression KAMA SUTRA ? Le juge Lemieux de la Cour fédérale nous renseigne : [47] [...] Ce sont des mots sanskrits, une ancienne langue indo-aryenne du sous-continent indien. Le mot « Kama » signifie « amour, désir ». Le Shorter Oxford mentionne que « Kama Sutra » est le titre d’anciens traités sanskrits portant sur l’art de l’amour et des techniques sexuelles. Il s’agit d’un guide sexuel.126 La connotation d’harmonie sensuelle de cette expression n’a pas été suffisamment intense pour empêcher deux entreprises commerciales qui réclamaient chacune des droits sur celle-ci de s’affronter judiciairement et de soutenir que l’emploi effectué par l’autre était source de confusion. La jurisprudence permet ainsi de répertorier au moins trois litiges opposant ces deux sociétés, en l’occurrence Kamsut, Inc (« Kamsut ») et Jaymei Enterprises Inc (« Jaymei ») en raison du choix par chacune de la marque KAMA SUTRA. 126. Kamsut, Inc c Jaymei Enterprises Inc, 2009 CF 627 au para 47 [Kamsut]. 134 Les Cahiers de propriété intellectuelle 3.2.1 La demande de radiation de Kamsut devant la Cour fédérale Une première affaire se déroule devant la Cour fédérale. Il s’agit de la demande de Kamsut, une société californienne, qui réclamait que soit radiée du registre des marques de commerce, la marque de commerce KAMA SUTRA, détenue par Jaymei. Cette demande de radiation était déposée conformément à l’article 57 de la Loi. L’enregistrement attaqué était au nom de Jaymei, une société de Colombie-Britannique, et résultait d’une demande d’enregistrement produite le 19 février 2002. L’enregistrement avait été obtenu le 21 août 2003 en liaison avec (1) des chocolats, des bonbons, des truffes au chocolat et des fruits confits suite à une allégation d’emploi depuis 1994 de même qu’avec (2) des bonbons, des gaufres, du café et du chocolat chaud emballé suite à une allégation d’emploi depuis juillet 2003. Les produits mentionnés à l’enregistrement de Jaymei qui étaient ciblés par la demande de Kamsut étaient les chocolats et les truffes au chocolat127. Dans le cadre de son entreprise de fabrication, de distribution et de vente d’articles de cadeaux romantiques qu’elle exploitait au Canada depuis 1973, Kamsut affirmait employer la marque KAMA SUTRA en liaison avec des produits tels des articles de soin du corps et de la peau et des articles de soins personnels, notamment des lotions pour le corps, des huiles de massage, des cosmétiques, des produits de parfumerie, des gels pour le bain, des baumes aromatiques, des lubrifiants personnels et des articles de vêtement128. Parmi ces produits KAMA SUTRA, Kamsut en identifiait un certain nombre qui étaient des produits comestibles à saveur de chocolat, notamment la crème de massage Body Soufflé au chocolat, la peinture corporelle au chocolat et l’huile de massage au chocolat (les « produits au chocolat Kamsut »). Selon Kamsut, ces produits étaient également associés à la marque KAMA SUTRA et étaient employés au Canada depuis au moins 1988129. 127. 128. 129. Ibid au para 1. Dans la version anglaise des motifs du juge Lemieux, les « bonbons » du groupe (2) des marchandises sont plutôt des « cookies ». Ibid au para 3. Ibid au para 3. Marques de commerce et divertissement pour adultes 135 3.2.1.1 Les motifs d’invalidation Kamsut prétendait que l’enregistrement de Jaymei était invalide pour deux raisons : 1) En vertu des paragraphes 18(1) et 16(1) de la Loi, Jaymei n’avait pas le droit d’obtenir son enregistrement [...] parce que, à la date de sa demande d’enregistrement (19 février 2002) et à la date de sa première utilisation en liaison avec des chocolats ou des truffes au chocolat en 1994, sa marque KAMA SUTRA créait de la confusion avec la marque de commerce KAMA SUTRA de Kamsut qui avait déjà été utilisée en liaison avec ses produits KAMA SUTRA, et plus particulièrement en liaison avec ses produits au chocolat KAMA SUTRA, avant la présumée date de première utilisation ou avant la date de la demande d’enregistrement présentée par Jaymei. En ce qui concerne son Huile d’Amour au chocolat et menthe, Kamsut affirme que la preuve révèle qu’elle l’utilise depuis au moins 1988. 2) À la date de l’introduction de sa procédure en radiation (19 août 2008), la marque de commerce KAMA SUTRA de Jaymei n’était pas distinctive de ses marchandises.130 Jaymei a vigoureusement contesté la demande de radiation en plaidant que Kamsut ne s’était pas déchargée de son fardeau d’établir qu’elle avait employé sa marque KAMA SUTRA avant 1994, soit la date de premier emploi par Jaymei de sa propre marque KAMA SUTRA pour ses chocolats et ses truffes au chocolat, ou même d’établir qu’elle l’avait utilisée avant la date de la demande d’enregistrement de Jaymei en février 2002. De plus, selon Jaymei, quelle que soit la décision sur la question de l’emploi antérieur de la marque KAMA SUTRA par Kamsut, la marque KAMA SUTRA de Jaymei ne créait aucune confusion avec celle de Kamsut en raison notamment de la différence entre les marchandises respectives des parties. Selon Jaymei, ses propres articles étaient des produits alimentaires comestibles tandis que ceux de Kamsut étaient des cosmétiques ou des stimulants sexuels. Finalement, Jaymei a prétendu que sa marque KAMA SUTRA était distinctive notamment parce qu’elle était connue par ses clients et que, quoi qu’il en soit, cette marque avait acquis un caractère distinctif régional131. 130. 131. Ibid au para 4. Ibid au para 6. 136 Les Cahiers de propriété intellectuelle 3.2.1.2 La preuve des parties La preuve révélait que Kamsut disposait déjà d’un enregistrement obtenu le 11 mars 1983 pour la marque de commerce KAMA SUTRA en liaison avec les marchandises suivantes : cosmétiques, à savoir des crèmes corporelles et des crèmes faciales, des sels et des huiles de bain, des lotions et des crèmes nettoyantes, des poudres pour le corps, des articles de parfumerie, des articles de toilette, des émulsions, à savoir, du rouge à lèvres, du vernis à ongle, des huiles et des lotions corporelles, des shampoings, des savons pour le bain et des savons de beauté, des produits de beauté, à savoir, du maquillage pour le visage et pour les yeux, du mascara et du rouge à lèvres.132 Cet enregistrement avait été obtenu sur le fondement de l’emploi de la marque KAMA SUTRA au Canada depuis au moins avril 1973 en liaison avec ces marchandises. Kamsut avait également déposé le 29 septembre 2004 une demande d’enregistrement auprès de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada afin d’enregistrer une version graphique de sa marque KAMA SUTRA en liaison avec notamment de l’huile corporelle, de la crème de massage corporelle, du savon pour le corps, des crèmes de massage et du baume plaisir stimulant. Cette demande d’enregistrement comprenait une allégation d’emploi au Canada de la marque de commerce en liaison avec ces marchandises depuis au moins le 30 juin 1995133. Devant la Cour, Kamsut a déposé l’affidavit de Joseph C. Bolstad, son président depuis 1969 de même que l’affidavit de Darrell Gibbs, l’acheteur de Telford Investments, Inc. (« Telford »). Dans son affidavit, le témoin Bolstad a expliqué que Kamsut fabriquait, distribuait et vendait au Canada depuis au moins 1973, des articles de cadeaux romantiques, des articles de soins pour le corps, de soins pour la peau et de soins personnels, y compris des lotions pour le corps, des huiles de massage, des cosmétiques, des articles de parfum, des gels pour le bain, des baumes aromatiques, des lubrifiants personnels et des vêtements, en liaison avec les marques de commerce KAMA SUTRA et KAMA SUTRA & Dessin134. 132. 133. 134. Ibid au para 8. Ibid au para 9. Ibid au para 13. Marques de commerce et divertissement pour adultes 137 3.2.1.3 Les produits à saveur de chocolat de Kamsut Puisque les produits de l’enregistrement contesté étaient des chocolats et des truffes au chocolat, le témoin Bolstad a notamment expliqué dans son témoignage les différents produits de chocolat qui étaient vendus par Kamsut en liaison avec la marque KAMA SUTRA. Dans ses motifs, le juge Lemieux a décrit les éléments de preuve pertinents à ce sujet : a) Les pièces D, E et F portent sur ce point. M. Bolstad affirme que la pièce D [traduction] « est composée de copies authentiques de produits représentatifs de Kamsut démontrant l’emploi de la marque de commerce KAMA SUTRA sur les produits à saveur de chocolat [définis comme étant la crème de massage comestible Body Soufflé au chocolat, la peinture corporelle au chocolat et l’huile de massage au chocolat] comme elle est utilisée depuis au moins 1988 ». Ce qui figure dans la pièce D sont des photographies de l’emballage et de l’étiquette des marchandises suivantes : (1) une bouteille Huile d’Amour – KAMA SUTRA and Design – saveur de chocolat ; l’emballage de la bouteille avec l’inscription suivante : « A kissable silky smooth water based oil that gently warms the skin » (une huile de base aqueuse douce comme la soie qui caresse la peau) ; (2) une boîte portant la marque « Lover’s Paintbox » de KAMA SUTRA (sur laquelle, on peut voir trois bocaux portant l’inscription « chocolate body paint – KAMA SUTRA and Design with paint brush » (peinture corporelle au chocolat – KAMA SUTRA and Design – avec pinceau) comprenant le texte suivant : « Three Rich and Decadent Chocolate Body Paints with supple body brush for romantic body art » (trois peintures au chocolat décadentes avec un pinceau doux souple) ; 3) une boîte sur laquelle il est écrit « KAMA SUTRA chocolate body paint – milk chocolate with supple paintbrush » (peinture corporelle au chocolat – chocolat au lait KAMA SUTRA avec pinceau doux souple). La photo montre également le pinceau et un bocal portant la marque KAMA SUTRA et les mots « Chocolate Body Paint – Milk Chocolate » (peinture corporelle au chocolat – chocolat au lait).135 Le témoin Bolstad a également déposé en preuve la photocopie d’une lettre circulaire (pièce E) qui aurait été envoyée à ses distributeurs le 10 janvier 1989, notamment à son distributeur Telford au 135. Ibid au para 16. 138 Les Cahiers de propriété intellectuelle Canada. Sur cette lettre il était fait état du prix du « Oil of Love – The Original, Chocolate Mint, and Cherry Almond » (Huile d’Amour – l’original, chocolat et menthe et cerise et amandes). Un bon de commande (pièce F) était également joint à l’affidavit Bolstad. Le témoin a de plus expliqué que ses produits KAMA SUTRA étaient vendus au Canada dans des magasins de détail spécialisés comme Love Boutique, dans les magasins à rayons, par vente directe, dans les pharmacies et via le site Internet de la boutique électronique de Kamsut136. Il a précisé de plus que les produits au chocolat KAMA SUTRA étaient vendus au Canada dans plus de 1 000 points de vente au détail, incluant les pharmacies Shoppers Drug Mart au Canada et sur le site Internet de cette chaîne. Les produits au chocolat KAMA SUTRA étaient également offerts dans les minibars, les boutiques de cadeaux, les spas et dans le cadre des forfaits romantiques des hôtels des principales chaînes hôtelières au Canada137. Le témoin Bolstad a également fourni les dépenses publicitaires pour les années 2001 à 2008. Il a mentionné que, pour chacune de ces années, au moins 75 000 $ US ont été consacrés au Canada en publicité liée aux produits vendus sous la marque de commerce KAMA SUTRA. Pour l’ensemble de ces mêmes années, les ventes au détail de Kamsut au Canada ont dépassé les 15 millions de dollars américains138. Le témoin Bolstad a également déposé en preuve des exemples de factures qui seraient « représentatives d’opérations et de ventes relatives à des envois de produits au Canada à partir de 2002 »139. À titre d’exemple, des factures datées de 2002, 2003, 2004 et 2005, ont été adressées à Ultra Love (de Vancouver) concernant l’achat de divers produits, notamment « Oil of Love – Chocolate Mint » (Huile d’Amour – chocolat et menthe)140. Le témoin Bolstad a expliqué au sujet des factures que Kamsut ne les conservait que pendant sept ans et que des preuves de transactions antérieures à 2002 n’étaient donc plus disponibles141. De son côté, le représentant de Telford a mentionné dans son affidavit que cette société distribuait notamment au Canada dès 1990 une huile de massage à saveur de chocolat portant la marque de 136. 137. 138. 139. 140. 141. Ibid au para 16. Ibid au para 16. Ibid au para 16. Ibid au para 16. Ibid au para 16. Ibid au para 16. Marques de commerce et divertissement pour adultes 139 commerce KAMA SUTRA et appelée « Chocolate Mint Oil of Love » (Huile d’Amour chocolat et menthe)142. Selon le représentant de Telford, les ventes de ces produits ont été constantes au Canada depuis au moins 1990143. 3.2.1.4 Les chocolats de Jaymei : KAMA SUTRA et « Forbidden Pleasures » Pour sa part, Jaymei a déposé l’affidavit de Fu Mei Leonard, son directeur et son seul actionnaire ainsi que son fabricant de chocolats144. Dans son affidavit, le témoin Leonard a décrit les ventes effectuées par Jaymei de ses chocolats KAMA SUTRA. Des factures ont d’ailleurs été produites pour les années comprises entre 1994 et 2008. Dans une large mesure, les ventes de Jaymei ont été effectuées dans la région de Vancouver et il s’agissait en général de ventes de petites quantités de produits145. Selon l’affiant Leonard, la promotion de ses produits de chocolaterie KAMA SUTRA s’était effectuée grâce au bouche-à-oreille. Les emballages de chocolat de Jaymei permettaient notamment de voir la marque KAMA SUTRA de même que d’autres mots comme « Forbidden Pleasures »146. 3.2.1.5 La décision de la Cour Pour obtenir gain de cause dans sa demande de radiation, Kamsut devait établir l’emploi antérieur à 1994 de sa marque de commerce de même que l’existence d’une probabilité de confusion entre les marques respectives des parties. Sur le deuxième point, le produit le plus pertinent était la lotion corporelle à saveur de chocolat commercialisée par Kamsut. Dans les circonstances, Kamsut avait-elle tout d’abord réussi à établir l’emploi antérieur de sa marque KAMA SUTRA en liaison avec sa lotion corporelle à saveur de chocolat ? Selon la Cour, les documents déposés par Kamsut, notamment les pièces D, E et F au soutien de l’affidavit Bolstad, n’avaient pas permis à Kamsut de démontrer l’emploi antérieur de sa marque de commerce KAMA 142. 143. 144. 145. 146. Ibid au para 18. Ibid au para 20. Ibid au para 11. Ibid au para 22. Ibid au para 23. 140 Les Cahiers de propriété intellectuelle SUTRA au Canada. Ces pièces ne permettaient pas d’établir l’existence de transactions commerciales durant la période pertinente147. En d’autres mots, des documents comme des emballages ou des étiquettes ne permettaient pas de conclure à l’existence de transactions commerciales. L’affidavit du représentant de Telford alléguant un emploi depuis 1990 n’était d’aucun secours pour Kamsut en raison de l’absence de pièces documentaires à son soutien. Aucun bon de commande de Telford à Kamsut ni aucune facture de Kamsut à Telford n’avaient été déposés en preuve148. Même si cette conclusion suffisait à rejeter le premier motif d’invalidation, la Cour a néanmoins abordé la question de la probabilité de confusion entre les marques de commerce des parties. Dans l’examen des différentes circonstances pour apprécier la probabilité de confusion entre les marques respectives des parties, la Cour a conclu que la marque de commerce KAMA SUTRA n’avait pas de caractère distinctif inhérent puisqu’il s’agissait d’un mot qui est associé aux histoires sentimentales, au plaisir et au sexe149. Ce facteur d’appréciation ne favorisait donc aucune des parties. En ce qui concerne la notoriété de la marque KAMA SUTRA de Kamsut, la Cour a noté que la preuve soumise par Kamsut à ce sujet était insuffisante puisque les chiffres de vente qu’elle avait fournis en ce qui concerne le Canada visaient l’ensemble de ses produits et non pas seulement les produits pertinents à sa demande de radiation, c’est-à-dire, ses produits de chocolaterie et notamment son « Oil of Love – Chocolate mint » (Huile d’Amour au chocolat et menthe)150. 3.2.1.6 La véritable nature des stimulants sexuels à saveur de chocolat Les facteurs du type de marchandise et de la nature du commerce semblent avoir été décisifs. Selon la Cour, les produits de Kamsut n’étaient pas des produits comestibles au même titre que les 147. 148. 149. 150. Ibid au para 40. Ibid au para 43. Ibid au para 48. Ibid au para 49. Marques de commerce et divertissement pour adultes 141 chocolats de Jaymei. Même s’ils avaient une saveur de chocolat, les produits de Kamsut étaient plutôt des stimulants sexuels151 : [50] Je ne souscris pas à la prétention de l’avocat de Kamsut selon laquelle les produits de chocolaterie de cette dernière, en particulier son huile de massage à saveur de chocolat et sa peinture corporelle au chocolat sont des produits comestibles au même titre que les chocolats de Jaymei. Les produits de chocolaterie de Kamsut sont des huiles ou des peintures qui contiennent une essence de chocolat et qui ne sont pas destinées à être mangées. Manifestement, les huiles et les peintures à saveur de chocolat de Kamsut ne sont pas des chocolats. Les huiles de massage, les peintures corporelles à saveur de chocolat et les crèmes de massage Body Soufflé de Kamsut sont des stimulants sexuels. Cela est évident lorsque l’on examine les pièces G et H jointes à l’affidavit de M. Bolstad. Il ne ressort pas de la preuve que les chocolats de Jaymei sont des stimulants sexuels, sauf peut-être de façon indirecte dans un cas (voir le dossier de la défenderesse, à la page 95).152 De plus, à l’exception de Shopper’s Drug Mart, il n’était pas clair à qui les distributeurs de Kamsut vendaient ses produits au Canada. Il y avait toutefois une preuve claire que Kamsut vendait ses produits à des boutiques érotiques au Canada153. La Cour a ainsi conclu qu’il n’y avait aucune probabilité de confusion entre les produits à saveur de chocolat de Kamsut et les chocolats de Jaymei154. Pour ce qui est du deuxième motif d’invalidation fondé sur l’absence du caractère distinctif, celui-ci a également été rejeté par la Cour. La marque KAMA SUTRA de Jaymei était distinctive puisque la preuve révélait que le marché de Jaymei pour ses chocolats était un marché régional, c’est-à-dire celui dans la région de Vancouver. La Cour a tranché que la preuve lui permettait de conclure que la marque de Jaymei était distinctive grâce aux ventes qu’elle effectuait de ses chocolats directement à ses clients155 : [65] Il est bien établi en droit des marques de commerce que, afin d’avoir un caractère distinctif, il n’est pas nécessaire 151. 152. 153. 154. 155. Ibid au para 50. Ibid au para 50. Ibid au para 51. Ibid au para 53. Ibid au para 66. 142 Les Cahiers de propriété intellectuelle que la marque distingue les marchandises dans l’ensemble du Canada. La marque conservera son caractère distinctif tant et aussi longtemps que les personnes qui demeurent dans une région donnée du Canada reconnaissent la marque comme étant associée au propriétaire des marchandises. De plus, il n’est pas nécessaire que le propriétaire de la marque de commerce démontre qu’il est le seul utilisateur de la marque pour démontrer le caractère distinctif (voir ITV Technologies, Inc. c. WIC Television Ltd., [2003] A.C.F. no 1335, 29 C.P.R. (4th) 182, aux paragraphes 98 et 99 et Alibi Roadhouse Inc. c. Grandma Lee’s International Holdings Ltd., [1997] A.C.F. no 1329) à l’appui de la thèse selon laquelle un enregistrement de marque de commerce peut être maintenu si la marque de commerce a un caractère distinctif. De plus, Bojangles’ International, LLC c. Bojangles Café Ltd., 2006 CF 657 consacre le principe selon lequel une autre marque doit être très connue au Canada pour que le caractère distinctif d’une marque de commerce soit nié.156 Selon la Cour, la preuve produite par Kamsut en vue de nier le caractère distinctif régional de Jaymei était trop vague pour lui permettre d’avoir gain de cause. À ce sujet, les ventes des huiles de massages à saveur de chocolat s’élevaient à de faibles montants157. Quoi qu’il en soit, la Cour a de nouveau indiqué qu’elle était d’avis que ces huiles à saveur de chocolat n’étaient pas vraiment des produits de chocolaterie au même titre que les chocolats de Jaymei. En résumé, Kamsut avait également failli à démontrer le bienfondé de son deuxième motif d’invalidation et celui-ci a été rejeté. 3.2.1.7 L’enregistrement pour les chocolats et les truffes au chocolat maintenu Dans ce premier litige concernant la marque KAMA SUTRA, l’insuccès de Kamsut est essentiellement lié au fait que les produits vendus par Jaymei étaient des produits alimentaires, en l’occurrence des chocolats et des truffes au chocolat, des articles que la Cour a 156. 157. Ibid au para 65. Dans la décision Bojangles’ International LLC c Bojangles Café Ltd, 2006 CF 657, la Cour indique au para 34 qu’une marque doit être connue jusqu’à un certain point pour annuler le caractère distinctif établi d’une autre marque et que sa réputation au Canada devrait être « importante, significative ou suffisante ». Kamsut, supra note 126 au para 67. Marques de commerce et divertissement pour adultes 143 jugé dissemblables des stimulants sexuels à saveur de chocolat de Kamsut. En raison des caractéristiques très différentes de chaque groupe de produits, la probabilité de confusion n’avait pas été établie. Il convient donc de retenir qu’un stimulant sexuel, même avec une « saveur », ne peut être assimilé à un produit alimentaire ordinaire ; il ne peut échapper à sa fonction première ! 3.2.2 L’opposition de Kamsut à la demande d’enregistrement de Jaymei Une deuxième affaire158 s’est déroulée devant la Commission des oppositions des marques de commerce. Elle a débuté par une demande d’enregistrement effectuée par Jaymei le 2 juin 2004 pour la marque de commerce KAMA SUTRA en liaison avec les marchandises et services suivants : Wares: candles, scented waxes and oils, candle holders, wax and oil burners; potpourri; lamps; jewelry; cups, mugs, drinking glasses, beer mugs; key chains; stickers and decals; decorative accessories for the home; plant pots; cookie tins and jars; cooking ware and utensils; tea trays; spice containers; mirrors; book marks; mouse pads; clothing, namely, lingerie, sleepwear, underwear, tee shirts, aprons; bed linens, namely sheets, pillowcases, cushions, duvets and bed covers; curtains and decorative curtain rods; table cloths; placemats; food products, namely spices, tea, chocolate syrup, maple syrup, fruit syrups, jams, jellies, honey, preserved fruits and vegetables; non-alcoholic beverages, namely carbonated beverages, fruit juices, juice concentrates and bottled water; wine. Services: retail sale of giftware, decorative accessories for the home, chocolates, food products and clothes; restaurant services. Cette demande d’enregistrement (numérotée 1,218,942) était fondée sur l’emploi projeté de la marque KAMA SUTRA au Canada. 158. Kamsut, Inc v Jaymei Enterprises Inc, 2010 TMOB 196 au para 1 (A.P. Flewelling) [Kamsut 2]. La description des marchandises et services est donnée dans la version anglaise des motifs de la décision du registraire. 144 Les Cahiers de propriété intellectuelle 3.2.2.1 Les motifs d’opposition de Kamsut Kamsut s’est opposée à cette demande d’enregistrement. Selon sa déclaration d’opposition du 7 février 2006, la marque n’était pas enregistrable selon l’alinéa 12(1)d) de la Loi puisqu’elle créait de la confusion avec la marque KAMA SUTRA enregistrée par Kamsut en liaison avec les marchandises suivantes : « cosmetics, namely, face and body creams, bath salts and oils, cleansing lotions and creams, body powders ; perfumery, toiletries, emulsions, namely lipstick ; nail polish, lotions and body oils, shampoos, bath and beauty soap, beauty aids, namely face and eye make-up, mascara and rouge »159. Selon Kamsut, Jaymei n’était pas la personne ayant droit à l’enregistrement de sa marque de commerce selon l’alinéa 16(3)a) de la Loi puisqu’à la date de la demande d’enregistrement, sa marque créait de la confusion avec les marques de l’opposante que cette dernière avait antérieurement employées au Canada en liaison avec différents types d’huiles, de crèmes, de savons, de lubrifiants et d’articles vestimentaires ainsi que différents types de services de vente en ligne et au détail de ses produits. Finalement, Kamsut a allégué que la marque de Jaymei n’était pas distinctive. 3.2.2.2 La preuve des parties Au soutien de son opposition, Kamsut a déposé à nouveau un affidavit de son président, Joseph C. Bolstad. Selon ce dernier, les produits de Kamsut pouvaient être décrits par l’expression « romantic giftware »160. De son côté, Jaymei a déposé en preuve l’enregistrement dont elle disposait déjà pour la marque KAMA SUTRA en liaison avec ses produits alimentaires incluant des chocolats de même que des truffes au chocolat161. Après avoir noté que l’enregistrement de Kamsut subsistait au registre, le registraire a examiné le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 12(1)d) de la Loi. Encore une fois, un tribunal devait décider 159. 160. 161. Ibid au para 4. Il s’agit de son enregistrement du 11 mars 1983 dont a fait état le juge Lemieux dans la décision Kamsut, supra note 126. La description des marchandises est donnée ici dans la version anglaise des items qu’on retrouve à l’enregistrement et dans les motifs de la décision du registraire. Kamsut 2, supra note 158 au para 10. Il s’agit de l’enregistrement qui a été contesté par Kamsut dont la demande d’invalidation a été rejetée par la Cour fédérale. Marques de commerce et divertissement pour adultes 145 s’il y avait une probabilité de confusion entre les marques KAMA SUTRA des parties. 3.2.2.3 Les constatations du registraire Comme le juge Lemieux l’avait noté en 2009, le registraire a considéré que la marque KAMA SUTRA était une marque faible puisqu’il s’agissait d’un terme ayant une signification particulière, dans ce cas-ci « an ancient Sanskrit treatise on the art of erotic love »162. Quoique les marques des parties étaient identiques, le registraire a souligné que le caractère distinctif inhérent de la marque de Jaymei était légèrement plus faible en liaison avec certaines marchandises, en l’occurrence les « candles, scented waxes and oils,... wax and oil burners ; clothing, namely, lingerie, sleepwear, underwear, [...] ; bed linens, namely sheets, pillowcases, cushions, duvets and bed covers » dans la mesure où la marque serait suggestive de ses produits en raison de la connotation « érotique » ou « romantique » de l’expression « Kama Sutra »163. Le facteur relatif à la notoriété de chaque marque de commerce favorisait Kamsut dans la mesure où Jaymei n’avait déposé aucune preuve d’emploi de sa marque. Du côté de Kamsut, l’affidavit de son président révélait des ventes au Canada des produits KAMA SUTRA au montant d’environ 15 millions de dollars US durant une période de 5 ans (2001-2006)164. Pareillement, le facteur relatif à la durée d’emploi des marques de chaque partie favorisait Kamsut puisque l’affidavit du témoin Bolstad révélait l’emploi au Canada de sa marque de commerce depuis au moins 1973165. 3.2.2.4 La situation particulière de quelques produits dont les chandelles et le potpourri Lors de l’examen de la nature des activités respectives des parties, le registraire a constaté qu’il n’y avait pas de recoupement entre celles-ci. Par contre, en ce qui concerne les « candles, scented waxes 162. 163. 164. 165. Kamsut 2, supra note 158 au para 31. Kamsut 2, supra note 158 au para 34. Kamsut 2, supra note 158 au para 42. Kamsut 2, supra note 158 au para 50. 146 Les Cahiers de propriété intellectuelle and oils, candle holders, wax and oil burners ; potpourri »166 mentionnés dans la demande d’enregistrement de Jaymei, le registraire a jugé raisonnable de conclure que ces produits pourraient potentiellement être utilisés avec les marchandises mentionnées dans l’enregistrement de Kamsut. À titre d’exemple, selon le registraire, les huiles et les chandelles de Jaymei pourraient être utilisées par des consommateurs lors d’un bain avec les sels de bain de Kamsut. Selon le registraire, en présence d’une connexion entre les produits respectifs des parties, il pouvait y avoir une probabilité de confusion167. En raison de l’usage potentiel concurrent de ces produits, le registraire a conclu à l’existence d’une probabilité que les consommateurs puissent croire que ces produits proviennent de la même source. Dans les circonstances, le registraire a accueilli l’opposition de Kamsut contre une portion seulement de la demande d’enregistrement de Jaymei, soit celle concernant les « candles, scented waxes and oils, candle holders, wax and oil burners ; potpourri »168. Par contre, pour le reste des marchandises et services, le registraire s’est déclaré satisfait que la différence entre les produits et services des parties était suffisante pour permettre à Jaymei de se décharger de son fardeau d’établir l’inexistence d’une probabilité de confusion entre les marques respectives des parties. Le registraire en est venu à une conclusion semblable relativement au motif d’opposition fondé sur l’absence de caractère distinctif de la marque de Jaymei. Seuls les produits précédemment identifiés ont été refusés en vertu de ce motif d’opposition169. Toutefois, le motif d’opposition fondé sur l’emploi antérieur a été rejeté dans son entièreté. Le registraire a conclu que Kamsut n’avait pas réussi à fournir des preuves d’emploi de sa marque avant la date pertinente du 2 juin 2004 (en dépit d’une allégation générale d’emploi au Canada par Kamsut de sa marque depuis 1973)170. La demande d’enregistrement de Jaymei a donc été refusée uniquement pour les « candles, scented waxes and oils, candle holders, wax and oil burners ; potpourri »171 mais a autrement été maintenue pour le reste des marchandises et services. 166. 167. 168. 169. 170. 171. Kamsut 2, supra note 158 au para 55. Kamsut 2, supra note 158 au para 55. Kamsut 2, supra note 158 au para 66. Kamsut 2, supra note 158 au para 76. Kamsut 2, supra note 158 au para 78. Kamsut 2, supra note 158 au para 80. Marques de commerce et divertissement pour adultes 147 Dans sa décision, le registraire a reconnu que certaines marchandises de Jaymei pouvaient potentiellement être utilisées en même temps que les produits de Kamsut. C’est pour cette raison que l’opposition de Kamsut a été accueillie en partie. Autrement, le registraire a constaté qu’il n’y avait pas de recoupement entre les autres activités des parties, comme l’avait d’ailleurs constaté la Cour fédérale dans sa décision suite à la demande d’invalidation présentée par Kamsut au sujet de l’enregistrement de Jaymei. Cette décision partagée du registraire confirme qu’à l’occasion, les secteurs d’activité des parties ne sont pas totalement distincts. Ici, ils l’étaient toutefois suffisamment pour maintenir une grande partie de la demande d’enregistrement. 3.2.3 L’opposition de Jaymei à la demande d’enregistrement de Kamsut Une troisième affaire172 a eu lieu devant la Commission des oppositions des marques de commerce. Cette fois, c’était au tour de Jaymei de s’opposer à une demande d’enregistrement effectuée le 29 septembre 2004 par Kamsut pour la marque de commerce graphique KAMA SUTRA ci-après reproduite : Cette demande d’enregistrement était produite en liaison avec les marchandises et services suivants : Marchandises : (1) Huile pour le corps, crème pour le corps, poudre pour le corps, crème de massage pour le corps, savon pour le corps, sels de bain non médicamenteux, huiles de massage ; crèmes de massage ; baume favorisant le plaisir. (2) Lubrifiants et baumes. (3) Huile pour le corps, crème pour le corps, poudre pour le corps, crème de massage pour le corps, savon pour le corps, sels de bain non médicamenteux, huiles de massage ; crèmes de massage ; baume favorisant le plaisir ; lubrifiants, baumes, nommément baumes, gels et onguents 172. Jaymei Enterprises, Inc c Kamsut, Inc, 2012 COMC 39 (J.W. Bradbury) [Kamsut 3]. 148 Les Cahiers de propriété intellectuelle pour l’appareil génital afin d’augmenter la stimulation sexuelle. (4) Vêtements, nommément tee-shirts, lingerie, vêtements de détente et vêtements de nuit. Services : (1) Services de magasin de détail, de magasin de détail en ligne, de magasin de vente en gros et de distribution en gros, offrant les marchandises suivantes : articles de soins de la peau, articles de soins personnels, articles de boudoir, huiles, lotions, cosmétiques, huiles de massage, crèmes de massage, gels de bain, poudre pour la peau, peinture pour le corps, parfums, lubrifiants, baumes analgésiques, baumes aromatiques, hydratants et revitalisants pour la peau, lotions de massages, produits de soins de la peau non médicamenteux et vêtements.173 Cette demande d’enregistrement contenait une revendication d’emploi au Canada de la marque de commerce depuis au moins le 30 juin 1995 en liaison avec les marchandises (1) et depuis au moins le 31 décembre 2003 en liaison avec les marchandises (2) mentionnées à la demande. Un emploi et un enregistrement de la marque à l’étranger ont été allégués pour les marchandises (3) et (4) et les services. Une priorité (selon l’article 34 de la Loi) en date du 8 juillet 2004 était également revendiquée pour les marchandises (3) et (4) de même que les services. 3.2.3.1 Une opposition ciblée Jaymei a produit une déclaration d’opposition à l’encontre de cette demande d’enregistrement de Kamsut. Bien que plusieurs motifs d’opposition aient été allégués par Jaymei, la plupart ont été rejetés pour absence de preuve. Le seul motif qui a été analysé en détail par le registraire était celui fondé sur l’alinéa 16(2)b) de la Loi. En effet, selon Jaymei, Kamsut n’était pas la personne ayant droit à l’enregistrement de sa marque de commerce en liaison avec les marchandises (4) soit les « vêtements, nommément tee-shirts, lingerie, vêtements de détente et vêtements de nuit ; [et les services (1) soit les] services de magasin de détail, de magasin de détail en ligne, de magasin de vente en gros et de distribution en gros [offrant les] articles de soins de la peau, articles de soins personnels, articles de boudoir, huiles, lotions, cosmétiques huiles de massage, crèmes de massage, gels de bain, 173. Ibid au para 2. Marques de commerce et divertissement pour adultes 149 poudre pour la peau, peinture pour le corps, parfums, lubrifiants, baumes analgésiques, baumes aromatiques, hydratants et revitalisants pour la peau, lotions de massage, produits de soins de la peau non médicamenteux et vêtements » parce que cette marque créait de la confusion avec la marque de commerce KAMA SUTRA de Jaymei qui avait fait l’objet d’une demande antérieurement produite, c’est-àdire la demande 1,218,942 produite le 2 juin 2004 et fondée sur l’emploi projeté de cette marque au Canada. À la date pertinente du 8 juillet 2004 (soit la date de la priorité revendiquée par Kamsut), le libellé des marchandises et services de la demande 1,218,942 de Jaymei se lisait ainsi : Marchandises : Bougies, huiles et cires parfumées, bougeoirs, cire et brûleurs à mazout ; pot-pourri ; lampes ; bijoux ; tasses, grosses tasses, verres, chopes à bière ; chaînes porte-clés ; autocollants et décalcomanies ; accessoires décoratifs pour la maison ; jardinières suspendues ; boîtes et bocaux à biscuits en fer-blanc ; ustensiles et batterie de cuisine ; plateaux à thé ; contenants à épices ; miroirs, signets ; tapis de souris ; vêtements, nommément lingerie, vêtements de nuit, sous-vêtements, tee-shirts, tabliers ; literies, nommément draps, taies d’oreiller, coussins, couettes et couvre-lits ; rideaux et tringles à rideaux décoratives ; nappes ; napperons ; produits alimentaires, nommément épices, thé, sirop au chocolat, sirop d’érable, sirops de fruits, confitures, gelées, miel, fruits et légumes en conserve ; boissons non alcoolisées, nommément boissons gazéifiées, jus de fruits, concentrés de jus et eau embouteillée ; vin. Services : Vente au détail d’articles cadeaux, d’accessoires décoratifs pour la maison, de chocolats, de produits alimentaires et de vêtements ; services de restauration.174 Le registraire a constaté que Jaymei avait satisfait son fardeau initial de preuve concernant ce motif d’opposition puisque cette demande 1,218,942 avait une date de production qui était antérieure à la date de la priorité revendiquée dans la demande de Kamsut et qu’elle était toujours pendante au moment de l’annonce aux fins d’opposition de la demande de Kamsut, comme l’exige l’article 16 de la Loi. 174. Ibid au para 11. Cette demande de Jaymei était celle qui était contestée par Kamsut dans l’affaire Kamsut 2, supra note 158. 150 Les Cahiers de propriété intellectuelle 3.2.3.2 Les constatations du registraire Encore une fois, le registraire a examiné toutes les circonstances de l’espèce avant de déterminer s’il existait une probabilité de confusion entre les marques de commerce KAMA SUTRA des parties, associées à leur secteur d’activité respectif. Ici aussi, le registraire a constaté que l’expression « Kama Sutra » avait un sens défini, soit un « ancien traité sur l’art de l’amour et de l’érotisme écrit en sanskrit »175. Le registraire a toutefois noté que la marque KAMA SUTRA de Kamsut, avec ses éléments graphiques, bénéficiait d’un caractère distinctif inhérent légèrement plus élevé que la marque de Jaymei. Bien que Kamsut ait déposé une preuve d’emploi de sa marque au Canada, cette preuve ne visait aucunement l’emploi de la marque en liaison avec les marchandises (4) et les services (1), soit les marchandises et services contestés par Jaymei. La preuve de Kamsut contenait toutefois une allusion à l’emploi de la marque en association avec l’exploitation des services de magasins de détail en ligne. La preuve d’emploi déposée par Kamsut révélait l’emploi de sa marque KAMA SUTRA au Canada depuis 2000 en association avec les marchandises qui n’étaient pas celles contestées par Jaymei. En d’autres mots, il n’y avait pas de preuve d’emploi, de part et d’autre, de la marque KAMA SUTRA en liaison avec les marchandises et services de Kamsut qui étaient contestés par Jaymei et les marchandises et services décrits par Jaymei dans sa demande d’enregistrement antérieurement produite. Dans ses éléments de preuve, Kamsut a décrit ses produits comme des « articles de cadeaux romantiques » qui « visent à procurer aux consommateurs une sensation agréable d’intimité et de tendresse, à améliorer la santé des hommes et des femmes sur le plan physique et émotionnel »176. Le procureur de Kamsut a même qualifié les produits de sa cliente d’aphrodisiaques et de stimulants sexuels177. Ces produits n’étaient toutefois pas ceux qui étaient contestés par Jaymei. 175. 176. 177. Kamsut 3, supra note 172 au para 16. Kamsut 3, supra note 172 au para 22. Kamsut 3, supra note 172 au para 22. Marques de commerce et divertissement pour adultes 151 Puisque la demande antérieurement produite par Jaymei contenait une mention de vêtements, le registraire a conclu que l’opposition devait être accueillie en ce qui concerne les marchandises (4), en l’occurrence les vêtements, puisqu’il s’agissait du même genre de produits de part et d’autre qui étaient associés à des marques presque identiques. Kamsut n’a donc pas pu établir l’absence de probabilité de confusion en ce qui concerne les vêtements mentionnés à sa demande d’enregistrement178. Le registraire a aussi fait droit à l’opposition à l’égard des services, mais uniquement dans la mesure où ils visaient les vêtements179. Il en était autrement pour le reste des services qui concernaient la commercialisation de produits que Jaymei n’avait pas contestés dans son opposition. D’ailleurs, la preuve de Kamsut révélait qu’elle profitait d’une réputation en relation avec les marchandises qui n’étaient pas contestées par Jaymei. Le registraire a donc fait droit à l’opposition pour une portion des services seulement et a ordonné que le mot « vêtements » soit supprimé du libellé des services de Kamsut180. L’opposition de Jaymei a été accueillie en ce qui concerne les vêtements seulement, tant au niveau du libellé des marchandises que celui des services. 3.2.3.3 L’approche stratégique de Jaymei L’approche stratégique de Jaymei dans ce dossier mérite d’être soulignée dans la mesure où elle a limité en partie sa procédure d’opposition aux marchandises et services qui étaient communs aux parties, c’est-à-dire aux vêtements. Après avoir contesté des allégations de confusion dans deux dossiers antérieurs, Jaymei ne pouvait vraisemblablement pas plaider la probabilité de confusion entre l’ensemble des marchandises et services des parties, de part et d’autre. D’une part, l’examen du libellé de la demande 1,218,942 de Jaymei ne révélait pas la présence de produits et services similaires aux stimulants sexuels (tels les produits pour l’appareil génital afin d’augmenter la stimulation sexuelle) de Kamsut. D’autre part, Jaymei a toujours prétendu qu’elle ne vendait pas de produits à caractère sexuel. Il n’était donc pas surprenant que sa demande ne fasse pas allusion à ce type de produits et que son opposition ait été ciblée. 178. 179. 180. Kamsut 3, supra note 172 au para 24. Kamsut 3, supra note 172 au para 25. Kamsut 3, supra note 172 au para 25. 152 Les Cahiers de propriété intellectuelle Ces différents conflits autour de la marque KAMA SUTRA suggèrent que la défense des intérêts commerciaux est vraisemblablement un appel plus pressant que celui des idées inspirées par une marque qui évoque l’amour et l’harmonie sensuelle ! 3.3 L’affaire WHERE LOCAL GIRLS GO WILD Le 30 mars 2005, le prédécesseur de Teligence (Canada) Inc., soit Chromatic Software Inc., a déposé une demande d’enregistrement pour la marque WHERE LOCAL GIRLS GO WILD. Cette demande était fondée sur l’emploi de cette marque de commerce au Canada depuis le 18 septembre 2003 en liaison avec les services ci-après décrits : Messagerie électronique vocale, nommément enregistrement, stockage et transmission subséquente de messages à des fins sociales ; services de communication téléphonique dans le domaine des rencontres et des relations ; offre de services de club social par téléphone.181 En cours d’instance, Chromatic Software Inc. a fusionné avec une autre entreprise. Teligence (Canada) Inc. était le résultat de cette fusion182. La société GGW Marketing, LLC a déposé une déclaration d’opposition à l’encontre de la demande d’enregistrement pour la marque WHERE LOCAL GIRLS GO WILD. Plusieurs motifs d’opposition ont été soulevés, incluant un motif fondé sur l’alinéa 16(1)b) de la Loi. Dans ce motif, GGW Marketing, LLC a allégué que Teligence (Canada) Inc. n’avait pas le droit d’obtenir l’enregistrement de la marque WHERE LOCAL GIRLS GO WILD parce que « à la date de production de cette demande »183, la marque WHERE LOCAL GIRLS GO WILD créait de la confusion avec les marques GIRLS GONE WILD et GUYS GONE WILD, pour lesquelles GGW Marketing, LLC avait déjà produit des demandes d’enregistrement184. Aucune des parties n’a produit de preuve185. En l’absence de preuve de la part de GGW Marketing, LLC, la plupart de ses motifs 181. 182. 183. 184. 185. GGW Marketing, LLC c Teligence (Canada) Inc., 2010 COMC 202 (M. Herzig) au para 1 [GGW]. Ibid au para 2. Ibid au para 7. Ibid au para 7. Ibid au para 3. Marques de commerce et divertissement pour adultes 153 d’opposition ont été sommairement rejetés. Par contre, le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 16(1)b) de la Loi a tout de même été analysé puisque le registraire a jugé pertinent d’examiner le statut des demandes d’enregistrement alléguées par GGW Marketing, LLC. S’agissant de la demande d’enregistrement pour la marque GIRLS GONE WILD, dont le libellé des marchandises mentionnait les « Prerecorded videotapes featuring adult entertainment »186, le registraire a noté que cette demande d’enregistrement avait été déposée après la date pertinente, soit après le 18 septembre 2003, la date de premier emploi alléguée dans la demande d’enregistrement sous opposition187. Pour la portion de son opposition basée sur la demande d’enregistrement pour la marque GIRLS GONE WILD, ce motif d’opposition n’était donc pas fondé. Restait donc la demande d’enregistrement pour la marque GUYS GONE WILD. Cette demande d’enregistrement avait été produite avant la date pertinente pour des « Pre-recorded video tapes and DVD’s, all featuring movies and television programs of all kinds »188. Le registraire devait donc décider s’il existait une probabilité de confusion entre la marque WHERE LOCAL GIRLS GO WILD et la marque GUYS GONE WILD. Le registraire a noté qu’il s’agissait de marques relativement faibles ayant davantage de différences que de similitudes189. De plus, il n’existait guère de chevauchement entre les services de Teligence (Canada) Inc. et les marchandises de GGW Marketing, LLC. Le registraire a donc conclu que Teligence (Canada) Inc. s’était déchargée de son fardeau d’établir selon la prépondérance des probabilités qu’il n’existait pas de probabilité de confusion entre les marques WHERE LOCAL GIRLS GO WILD et GUYS GONE WILD190. 186. 187. 188. 189. 190. Enregistrement consulté le 29 août 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo. ic.gc.ca>. GGW, supra note 181 au para 12. Enregistrement consulté le 29 août 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo. ic.gc.ca>. GGW, supra note 181 au para 13. GGW, supra note 181 au para 13. 154 Les Cahiers de propriété intellectuelle Il faut retenir que le registraire n’a pas pu considérer la demande d’enregistrement de GGW Marketing, LLC pour la marque de commerce GIRLS GONE WILD dans la mesure où celle-ci avait été produite après la date pertinente dans ce dossier, soit la date de premier emploi alléguée dans la demande d’enregistrement sous opposition, en l’occurrence le 18 septembre 2003. Puisque Teligence (Canada) Inc. revendiquait une date de premier emploi dans sa demande d’enregistrement, c’est le paragraphe 16(1) de la Loi qui régissait le motif d’opposition de GGW Marketing, LLC : 16. (1) Tout requérant qui a produit une demande selon l’article 30 en vue de l’enregistrement d’une marque de commerce qui est enregistrable et que le requérant ou son prédécesseur en titre a employée ou fait connaître au Canada en liaison avec des marchandises ou services, a droit, sous réserve de l’article 38, d’en obtenir l’enregistrement à l’égard de ces marchandises ou services, à moins que, à la date où le requérant ou son prédécesseur en titre l’a en premier lieu ainsi employée ou révélée, elle n’ait créé de la confusion : a) soit avec une marque de commerce antérieurement employée ou révélée au Canada par une autre personne ; b) soit avec une marque de commerce à l’égard de laquelle une demande d’enregistrement avait été antérieurement produite au Canada par une autre personne ; c) soit avec un nom commercial qui avait été antérieurement employé au Canada par une autre personne. En fait, GGW Marketing, LLC a rédigé son motif d’opposition comme si la date pertinente était la date de production de la demande d’enregistrement de Teligence (Canada) Inc. Cela aurait pu être le cas si la demande d’enregistrement de Teligence (Canada) Inc. avait été déposée sur le fondement de l’emploi projeté de sa marque de commerce au Canada. Cette affaire illustre donc l’importance de cerner adéquatement les fondements d’une demande d’enregistrement lorsqu’il s’agit de produire une déclaration d’opposition contre celle-ci. Dans les circonstances, une demande d’enregistrement associée aux activités de divertissement pour adultes n’a pu être considérée puisque sa date de production était postérieure à la date pertinente. Marques de commerce et divertissement pour adultes 155 3.4 L’affaire PENTHOUSE L’opération d’un établissement sous le nom BAR PENTHOUSE-1, un « petit commerce local »191 où étaient mis en scène des spectacles de danse érotique, n’a pas été observée avec plaisir par le propriétaire de la marque PENTHOUSE associée à des revues de divertissement pour adultes. En 1993, la société Penthouse International Ltd a poursuivi en justice devant la Cour fédérale du Canada la société 163564 Canada Inc. en raison de l’opération par cette dernière d’un bar sous le nom BAR PENTHOUSE-1. À cette époque, la société Penthouse International Ltd était propriétaire au Canada de diverses marques de commerce enregistrées ci-après détaillées192 : No d’enregistrement Marque Marchandises 116,455 PENTHOUSE clocks 196,356 PENTHOUSE printed publications 212,193 PENTHOUSE periodical publications 233,324 PENTHOUSE FORUM magazines Penthouse International Ltd publiait et distribuait au Canada plusieurs publications, incluant des magazines de divertissement pour adultes de même que d’autres items comme des vidéos. Parmi les magazines ainsi publiés, le magazine PENTHOUSE était distribué à la fois aux États-Unis et au Canada. Au soutien de sa demande, Penthouse International Ltd a prouvé que, de janvier 1982 à juin 1994, plus de 27 millions d’exemplaires de magazines PENTHOUSE avaient été vendus au Canada, représentant des ventes au détail de plus de 106 millions de dollars US193. C’est notamment en raison de ses activités dans le domaine du divertissement pour adultes que Penthouse International Ltd a entrepris ce recours en injonction afin que la société 163564 Canada Inc. cesse d’utiliser le nom BAR PENTHOUSE-1 en liaison avec son 191. 192. 193. Penthouse International Ltd v 163564 Canada Inc (1994), 58 CPR (3d) 200 (CFPI) à la p 205 [Penthouse]. Ibid à la p 204. Ibid à la p 204. 156 Les Cahiers de propriété intellectuelle commerce où se pratiquait la danse érotique. Penthouse International Ltd alléguait essentiellement que l’emploi du nom BAR PENTHOUSE-1 créait de la confusion au sens de l’article 6 de la Loi avec ses propres marques. Dans la défense de ses droits, la société 163564 Canada Inc. prétendait que les activités du bar opérant sous le nom BAR PENTHOUSE-1 n’étaient pas les mêmes que celles de la propriétaire des marques PENTHOUSE qui étaient associées à des revues de divertissement pour adultes. 163564 Canada Inc. ne niait pas l’exploitation d’un bar sous le nom BAR PENTHOUSE-1 mais insistait notamment sur le caractère très « local »194 de ses activités. Penthouse International Ltd a donc présenté une requête visant à obtenir un jugement sommaire. Le jugement sommaire a été décrit ainsi par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Lameman195 : [10] Le pourvoi concerne une requête en jugement sommaire. La règle du jugement sommaire sert une fin importante dans le système de justice civile. Elle permet d’empêcher les demandes et les défenses qui n’ont aucune chance de succès de se rendre jusqu’à l’étape du procès. L’instruction de prétentions manifestement non fondées a un prix très élevé, en temps et en argent, pour les parties au litige comme pour le système judiciaire. Il est essentiel au bon fonctionnement du système de justice, et avantageux pour les parties, que les demandes qui n’ont aucune chance de succès soient écartées tôt dans le processus. Inversement, la justice exige que les prétentions qui soulèvent de véritables questions litigieuses susceptibles d’être accueillies soient instruites.196 Essentiellement, lors d’une requête en jugement sommaire, il s’agit pour la Cour de déterminer si le succès de la demande ou de la défense est tellement douteux que cette demande ou cette défense ne mérite pas d’être examinée par le juge des faits dans le cadre d’un éventuel procès197. C’était donc la position de Penthouse International Ltd qu’il n’y avait pas de question sérieuse à instruire dans la mesure où la 194. 195. 196. 197. Ibid à la p 205. Canada (Procureur général) c Lameman, [2008] 1 RCS 372. Ibid au para 10. Granville Shipping Co c Pegasus Lines Ltd, [1996] 2 CF 853 (CFPI) au para 8. Marques de commerce et divertissement pour adultes 157 défense de 163564 Canada Inc. ne lui permettait pas d’avoir gain de cause. La Cour fédérale était-elle du même avis ? Dans ses motifs, le juge Teitelbaum a repris le témoignage d’un représentant de Penthouse International Ltd : In the adult entertainment field, the public is used to associations between publishers of adult magazines and clubs specializing in adult entertainment, and has come to expect some connection between adult magazines and adult entertainment clubs which operate under a common name. For example, the publisher of PLAYBOY magazine operated a series of PLAYBOY clubs in the United States and elsewhere, in which the models from the magazine appeared on a frequent basis. Similarly, Penthouse has licensed the trade marks PENTHOUSE, PENTHOUSE PETS and PET OF THE MONTH to adult clubs in the United States for use when former PENTHOUSE PETS (models who have been the subject of a pictorial spread in PENTHOUSE magazine) appear at those clubs. Further, the plaintiff has been actively negotiating for the use of the PENTHOUSE mark in association with a series of exclusive night clubs.198 C’était l’opinion de la partie plaignante que l’emploi de la marque PENTHOUSE en association avec l’exploitation d’un bar ferait en sorte que les membres du public seraient susceptibles de croire qu’il existait une association entre la revue PENTHOUSE et les activités de 163564 Canada Inc. Du côté de la défenderesse 163564 Canada Inc., son représentant a témoigné que dans les faits, les gestes posés par la société défenderesse dans l’exploitation de son bar ne causaient aucun préjudice à la partie plaignante, que le bar opérant sous le nom BAR PENTHOUSE-1 était un « petit commerce local »199 qui ne saurait affecter de quelque façon la réputation de la demanderesse. Finalement, les activités des parties, de part et d’autre, n’étaient pas les mêmes200. La Cour fut d’avis que ce litige ne soulevait aucune question sérieuse à instruire. De plus, il n’y avait aucune question de fait qui était contestée. Par exemple, 163564 Canada Inc. ne niait pas se 198. 199. 200. Penthouse, supra note 191 à la p 204. Penthouse, supra note 191 à la p 205. Penthouse, supra note 191 à la p 205. 158 Les Cahiers de propriété intellectuelle servir de la marque BAR PENTHOUSE-1 mais soutenait, dans sa défense, que les activités des parties n’étaient pas les mêmes. Également, la réputation de la marque PENTHOUSE associée aux revues de la demanderesse avait été prouvée. Dans les circonstances, la Cour s’est dite satisfaite, compte tenu de la preuve, que l’emploi par la société défenderesse de la marque PENTHOUSE serait susceptible de faire croire que le bar opérant sous le nom BAR PENTHOUSE-1 était la propriété de Penthouse International Ltd ou était associé à celle-ci201. Le fait que les parties exerçaient leurs activités dans des secteurs différents n’était d’aucun secours pour la défenderesse. L’absence de cas réel de confusion était également sans incidence. Sur cette question, le juge Teitelbaum a référé spécifiquement aux paragraphes 6(2) et 6(3) de la Loi qui se lisent ainsi : (2) L’emploi d’une marque de commerce crée de la confusion avec une autre marque de commerce lorsque l’emploi des deux marques de commerce dans la même région serait susceptible de faire conclure que les marchandises liées à ces marques de commerce sont fabriquées, vendues, données à bail ou louées, ou que les services liés à ces marques sont loués ou exécutés, par la même personne, que ces marchandises ou ces services soient ou non de la même catégorie générale. (3) L’emploi d’une marque de commerce crée de la confusion avec un nom commercial, lorsque l’emploi des deux dans la même région serait susceptible de faire conclure que les marchandises liées à cette marque et les marchandises liées à l’entreprise poursuivie sous ce nom sont fabriquées, vendues, données à bail ou louées, ou que les services liés à cette marque et les services liés à l’entreprise poursuivie sous ce nom sont loués ou exécutés, par la même personne, que ces marchandises ou services soient ou non de la même catégorie générale. [Les italiques sont nôtres.] D’une part, la Loi n’exige pas que les parties exercent leurs activités dans le même secteur d’activité. D’autre part, la Loi n’exige pas la preuve d’une confusion dans les faits. La Loi requiert plutôt la tenue d’un test basé sur l’hypothèse de l’emploi simultané des marques des parties dans la même région. En se fondant sur ce test, le 201. Penthouse, supra note 191 à la p 206. Marques de commerce et divertissement pour adultes 159 juge Teitelbaum a conclu que le jugement sommaire demandé par Penthouse International Ltd devait être accordé. Dans cette dernière décision, deux acteurs du monde du divertissement pour adultes se disputaient au sujet de l’emploi de la marque PENTHOUSE. En raison de la renommée de cette marque, selon la preuve déposée par sa propriétaire, la Cour a conclu que l’emploi du même nom par deux parties distinctes guiderait les consommateurs qui sont adeptes de divertissement pour adultes vers une source unique. La leçon à retenir pour le nouveau venu dans le monde du divertissement pour adultes, c’est qu’il ne faut pas choisir une marque (ou un nom) identique ou très similaire à une autre marque qui est déjà bien établie et qui profite d’une réputation dans ce domaine, même si le secteur d’activité en cause n’est pas identique. On ne pouvait donc plus gigoter, frétiller ou encore se trémousser dans l’établissement de la défenderesse, du moins pas sous le nom BAR PENTHOUSE-1. 3.5 L’affaire MANDATE Le 12 janvier 1996, la société Trijor Inc. (« Trijor ») a déposé une demande d’enregistrement pour la marque MANDATE202. Cette demande était fondée sur l’emploi de cette marque de commerce au Canada depuis le 15 mai 1993 en liaison avec les services ci-après décrits : personal advertising services, and personal introduction services, namely, providing electronic voice, print, audio, video and other advertising media for personal advertisements for the purpose of being introduced to a suitable companion, mate or friend.203 La société Mavety Media Group, Ltd (« Mavety ») a déposé une déclaration d’opposition à l’encontre de cette demande d’enregistrement. Plusieurs motifs d’opposition ont été soulevés, incluant un motif fondé sur l’alinéa 16(1)a) de la Loi. Dans ce motif, Mavety a allégué que Trijor n’était pas la personne ayant droit d’obtenir 202. 203. Mavety Media Group, Ltd v Trijor Inc (1998), 87 CPR (3d) 160 (COMC ; M. Herzig) [désistement d’appel déposé le 13 mai 1999 au dossier T-1967-98 des dossiers de la Cour fédérale]. Ibid à la p 161. 160 Les Cahiers de propriété intellectuelle l’enregistrement de la marque MANDATE puisqu’à la date de premier emploi mentionnée dans la demande, la marque MANDATE de Trijor créait de la confusion avec la marque MANDATE qui avait été antérieurement employée au Canada par Mavety en liaison avec un magazine de divertissement pour adultes204. Un autre motif d’opposition était fondé sur l’article 30 de la Loi et alléguait que Trijor ne pouvait se déclarer convaincue qu’elle avait droit d’employer la marque MANDATE au Canada eu égard à l’emploi antérieur de la marque MANDATE par Mavety en liaison avec un magazine de divertissement pour adultes. Finalement, un troisième motif d’opposition alléguait que la marque de commerce MANDATE de Trijor n’était pas distinctive en raison de l’emploi antérieur et continu par Mavety de la marque MANDATE au Canada en liaison avec un magazine de divertissement pour adultes205. Mavety a déposé plusieurs éléments de preuve devant le registraire. L’un de ses témoins a expliqué que Mavety publiait quelque 27 différents magazines, dont le magazine MANDATE, distribué mensuellement et dans lequel on retrouvait des articles et des publicités destinés aux hommes gais206. La diffusion au Canada du magazine MANDATE a varié au cours des ans, passant d’une circulation annuelle d’environ 6,000 pour la période 1975-1986 à environ 32,000 pour la période 19871993 et finalement à environ 3,700 pour la période 1994-1996207. Une majorité des numéros (environ 85 %) avaient été vendus par des librairies et des kiosques à journaux tandis que les autres (environ 15 %) l’avaient été grâce à des abonnements. Le témoin a de plus précisé que le magazine MANDATE contenait de nombreuses publicités ainsi que des rubriques permettant aux lecteurs de communiquer avec d’autres personnes en vue de favoriser des relations personnelles. Dans son examen des copies des revues MANDATE déposées en preuve, le registraire a toutefois noté que les magazines ne révélaient pas la présence de rubriques permettant à des gens de se rencontrer ; les magazines montraient plutôt des publicités annonçant 204. 205. 206. 207. Ibid à la p 162. Ibid à la p 162. Ibid à la p 162. Ibid aux pp 162-163. Marques de commerce et divertissement pour adultes 161 des services de conversations téléphoniques érotiques offerts par des tiers n’ayant aucun lien avec Mavety208. Un autre témoin de Mavety a indiqué qu’au Canada, le magazine MANDATE a pu compter un total de 53 abonnés dont 19 étaient toujours des abonnés actifs (au moment de ce témoignage en 1997). Le registraire a noté qu’il était difficile de concilier les 19 à 53 abonnés avec le chiffre de 15 % d’abonnés sur une distribution totale de 3,700 exemplaires au Canada pour la période 1994-1996. Le registraire a interprété cette ambiguïté à l’encontre des intérêts de la partie qui a offert les témoignages et a estimé que la circulation du magazine MANDATE au Canada devait s’apprécier en tenant compte des chiffres de diffusion les plus bas209. Trijor n’a déposé aucun élément de preuve. Chaque motif d’opposition était fondé sur l’allégation de la probabilité de confusion entre la marque MANDATE pour des services de rencontre et la marque MANDATE pour un magazine de divertissement pour adultes. La marque MANDATE était une marque faible. Même Mavety dans son plaidoyer écrit avait admis que la marque était un jeu de mots formé par les expressions « MAN » et « DATE » dont le sens était plutôt clair. Le registraire a ainsi conclu que la marque MANDATE, associée à un magazine, suggère que celui-ci serait d’intérêt pour les hommes gais210. La marque MANDATE de Mavety ne profitait que d’une réputation minimale au Canada. Sur la question des secteurs d’activité respectifs des parties, le registraire s’est déclaré d’accord avec les représentations suivantes de Trijor : Although the evidence does establish that there has been some use in Canada of the mark MANDATE for a gay men’s magazine, the Opponent does not offer any wares or services sufficiently similar to the services applied for registration by the Applicant. Under Section 6(5)(c) and (d), the nature of the wares, services or business and the nature of the trade are to be considered in any question of confusion. It is submitted that a 208. 209. 210. Ibid à la p 163. Ibid à la p 163. Ibid à la p 164. 162 Les Cahiers de propriété intellectuelle gay men’s magazine as a ware is not of a sufficiently similar nature to personal introduction services of personal ads the purpose of which is to be introduced to a suitable companion, mate or friend to render the marks confusing : Playboy Enterprise Inc. v. Germain (1978) 39 CPR (2d) 32 (FCTD).211 En raison de la différence entre les activités des parties, de la faiblesse inhérente de chaque marque ainsi que de la réputation minimale de la marque MANDATE de Mavety au Canada, le registraire a conclu que Trijor s’était déchargée de son fardeau d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que sa marque ne créait pas de confusion avec celle de Mavety. L’opposition de cette dernière a donc été rejetée212. Un appel en Cour fédérale a été logé à l’encontre de la décision du registraire. Cette procédure s’est toutefois terminée par un désistement déposé le 13 mai 1999213. Ce désistement a été précédé d’une cession de la demande d’enregistrement initialement déposée par Trijor à Mavety le 29 janvier 1999214. Cette marque de commerce a finalement été enregistrée au nom de Mavety le 24 septembre 1999. Si ce litige s’est vraisemblablement terminé par une entente entre les parties, la faiblesse inhérente d’une marque comme MANDATE n’a pas permis à son propriétaire d’avoir gain de cause dans ce dossier d’opposition. Une marque faible peut toutefois profiter d’une distinctivité acquise si son propriétaire réussit à la faire connaître. Ce n’était toutefois pas le cas dans le présent dossier, selon la preuve produite. 211. 212. 213. 214. Ibid à la p 165. Ibid à la p 165. Plumitif consulté le 21 octobre 2014 dans la base de données de la Cour fédérale du Canada, en ligne : <http://cas-ncr-nter03.cas-satj.gc.ca/IndexingQueries/ infp_queries_f.php>. Demande d’enregistrement consultée le 21 octobre 2014 dans la banque de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http://cipo.ic.gc.ca>. Marques de commerce et divertissement pour adultes 163 3.6 L’affaire SEXUAL PURSUIT TRIVIAL PURSUIT est l’un de ces noms devenus célèbres215 en peu de temps. Selon la juge Reed de la Cour fédérale, la popularité du jeu de société TRIVIAL PURSUIT dans les années 1980 a fait de celui-ci un phénomène216. TRIVIAL PURSUIT est également une marque de commerce qui a été enregistrée par son propriétaire Horn Abbot Ltd sous une forme nominale (en 1984) ainsi que sous une forme graphique (plus tôt, en 1982) : Chaque enregistrement protège la marque de commerce en liaison avec un « board game » et l’équipement requis pour jouer à ce jeu, par exemple les items « playing board, die, rules of play, question and answer cards, card boxes, player tokens and scoring wedges sold both as a unit and separately for playing a board game »217. Le succès du jeu TRIVIAL PURSUIT a été impressionnant et a donné lieu à la vente au Canada d’environ un million et demi d’exemplaires de ce jeu en 1984. Environ vingt millions d’exemplaires du jeu ont été vendus aux États-Unis durant la même année218. Ayant eux-mêmes participé à l’engouement entourant ce phénomène en jouant au jeu TRIVIAL PURSUIT, deux individus, Tom Hayes et Brian Thurston, ont eu l’idée à la même époque de créer un jeu similaire intitulé SEXUAL PURSUIT dont les questions et réponses seraient, comme le nom du jeu le suggère, de nature sexuelle219. 215. 216. 217. 218. 219. Horn Abbot Ltd v Thurston Hayes Developments Ltd (1997), 77 CPR (3d) 10 (CFPI) à la p 21 [Horn]. Ibid à la p 14. Enregistrement consulté le 16 novembre 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http:// cipo.ic.gc.ca>. Horn, supra note 215 à la p 14. Ibid à la p 14. 164 Les Cahiers de propriété intellectuelle La Cour a ainsi décrit la genèse de ce nouveau jeu : In early 1984, Tom Hayes and Brian Thurston, having played TRIVIAL PURSUIT, conceived the idea of creating a similar game named SEXUAL PURSUIT, which would have as its content questions and answers relating to matters of a sexual nature. A great deal of effort was put into collecting appropriate questions and answers. Messrs. Thurston and Hayes sought to ensure that the questions and answers were not offensive or exploitative. They obtained original art work for their game, including graphics for the game board. They used an hexagonal pattern on the board instead of the round one used in TRIVIAL PURSUIT. They used the same play pattern as TRIVIAL PURSUIT. They used an identical number of spaces on each of the six spokes that connect the centre of the board to the corners of the hexagonal as are found on the spokes of the TRIVIAL PURSUIT board. They used an identical number of spaces between spoke ends as are found in the TRIVIAL PURSUIT board. In place of the «roll-again» spaces found on the TRIVIAL PURSUIT board, Mr. Thurston devised a category of question he called E-zone or erogenous zone questions. These were personal questions a player was expected to answer and for which there was no right answer printed on the cards that accompanied the game. It is not necessary to exhaustively canvas the similarities and differences between the two games. Messrs. Thurston and Hayes patterned their game on TRIVIAL PURSUIT and copied many aspects of it. I believe they did not intend to infringe the plaintiff’s intellectual property rights but were conscious that they were creating a board game packaged and named in a manner similar to the latter that they hoped would have enough differences so that they would not be the subject of a successful infringement action.220 Le 4 janvier 1985, le propriétaire de la marque TRIVIAL PURSUIT a débuté un recours devant la Cour fédérale contre Thurston Hayes Developments Ltd ainsi que d’autres défendeurs, dont Tom Hayes et Brian Thurston. Une injonction interlocutoire a été accordée le 6 février 1985 enjoignant aux défendeurs de cesser de fabriquer, distribuer ou vendre un jeu en association avec la marque 220. Ibid à la p 14. Marques de commerce et divertissement pour adultes 165 SEXUAL PURSUIT ou toute autre marque portant à confusion avec la marque de la demanderesse221. Ce n’est que douze ans plus tard que le procès au mérite a été tenu. À ce moment, les seuls défendeurs qui étaient toujours visés par ce recours étaient Tom Hayes et Brian Thurston (les autres sociétés poursuivies ayant été dissoutes ou s’étant entendues avec la demanderesse). Seul Brian Thurston s’est défendu au procès. Le principal grief de la demanderesse à l’endroit des défendeurs était que ceux-ci avaient contrevenu à l’article 20 de la Loi en raison de l’emploi de la marque SEXUAL PURSUIT qui créait de la confusion avec les marques enregistrées TRIVIAL PURSUIT. Sur la question du reproche fondé sur la confusion, l’alinéa 7b) de la Loi était également invoqué contre les défendeurs. Dans sa défense, le défendeur Thurston a souligné que SEXUAL PURSUIT était un jeu qui, au niveau de son contenu, présentait du matériel original dont la source n’était certainement pas le jeu TRIVIAL PURSUIT. Toutefois, puisqu’il s’agissait de décider s’il y avait une probabilité de confusion entre les marques TRIVIAL PURSUIT et SEXUAL PURSUIT, le degré d’originalité du jeu SEXUAL PURSUIT n’était pas un élément pertinent : The originality of the game per se is not an issue in a trademark case. The defendants’ analysis of the evidence in this regard was reminiscent of defences in patent cases, where a defendant tries to demonstrate that an invention is not novel. This is not a relevant consideration in the present litigation. I note, however, that the plaintiff’s game was novel. As in patent cases, it can be said to be new as a result of combining known elements into a new combination. The success of the game attests to the inventive ingenuity of its creators. At the same time, the fact that the plaintiff’s and defendants’ game boards had a similar configuration and that the play patterns were similar are not aspects of the evidence that I rely on for a conclusion in this case. I accept Mr. Thurston’s arguments that these are not significant for present purposes.222 221. 222. Ibid à la p 13. Les courts motifs relatifs à l’injonction interlocutoire sont rapportés à (1985), 4 CPR (3d) 376 (CFPI). Horn, supra note 215 à la p 19. 166 Les Cahiers de propriété intellectuelle Le défendeur Thurston a également allégué que la marque TRIVIAL PURSUIT était descriptive. Cet argument a également été rejeté : [...] TRIVIAL PURSUIT is not a pursuit game in that sense. There is a contest among the players as to who can amass the requisite number of correct subject category answers most quickly, but there is no pursuit of the other players’ token pieces. Indeed, the play on the board is not directionally structured in a rigid way. In addition, while the object of the game is the recall of trivia by a player, this does not translate into TRIVIAL PURSUIT being descriptive of the game. Mr. Abbott pointed out that the name TRIVIAL PURSUIT was a “sendup”. Trivial pursuit, in common parlance, describes an activity that is useless or frivolous. [...]223 Finalement, le défendeur Thurston a plaidé que les jeux associés respectivement aux marques TRIVIAL PURSUIT et SEXUAL PURSUIT étaient suffisamment différents pour éviter tout risque de confusion. Cet argument a également été rejeté par la Cour. Encore une fois, il ne s’agissait pas d’examiner les différences ou les ressemblances entre les jeux eux-mêmes mais d’apprécier l’impression générée auprès du consommateur moyen qui aurait un souvenir imparfait de la marque TRIVIAL PURSUIT et qui verrait le jeu vendu sous la marque SEXUAL PURSUIT. Selon la Cour, ce consommateur moyen ferait une association automatique entre les deux jeux et présumerait qu’ils proviennent de la même source224. La réclamation de la demanderesse fondée sur l’article 20 et l’alinéa 7b) de la Loi a donc été accueillie. La Cour a accordé l’injonction permanente demandée par la demanderesse. Aucun dommage n’a toutefois été prouvé et aucune indemnité n’a donc été octroyée (hormis certains frais, dont des frais d’entreposage, s’élevant à 102,000 $). Cet exemple illustre, encore une fois, qu’une marque ayant une connotation sexuelle peut être source de confusion au sens de l’article 6 de la Loi avec une autre marque qui n’a pas cette connotation, mais qui est devenue célèbre en raison du succès sur le marché du 223. 224. Horn, supra note 215 à la p 19. Horn, supra note 215 aux pp 21-22 ; voir également Horn Abbot Ltd v Katzur (1986), 13 CPR (3d) 250 (COMC). Marques de commerce et divertissement pour adultes 167 produit auquel cette deuxième marque est associée. La leçon à retenir est qu’il faut éviter de tirer profit de la réputation bien établie d’une autre marque. De plus, la connotation « sexuelle » de la nouvelle marque pourrait ne pas être un facteur permettant d’éviter une probabilité de confusion avec une marque qui n’a pas cette connotation. Au contraire, la nouvelle marque, à connotation sexuelle, pourrait être perçue comme une nouvelle ligne « particulière » ou « coquine » tirant sa source auprès du propriétaire de la marque déjà établie. 4. Le cas particulier de la marque de commerce PLAYBOY Si la marque PLAYBOY est associée depuis plusieurs décennies à un magazine pour adultes ou encore à une « revue de charme » (selon la description choisie), nous constatons que cette marque est liée au Canada à quelques décisions importantes en droit des marques de commerce. Identifions ces décisions ainsi que les principes qui leur ont permis de rester pertinentes encore aujourd’hui. Dans cette révision des décisions relatives à la marque PLAYBOY, on ne peut ignorer les différents litiges opposant Playboy Enterprises Inc. (propriétaire de la marque PLAYBOY aux époques pertinentes) et Michel « Mike » Germain (« Germain ») relativement à l’emploi par ce dernier de marques de type PLAYBOY en association avec des services de coiffeur offerts par celui-ci. 4.1 Les affaires relatives aux marques de Michel « Mike » Germain Ce titre ne rend pas entièrement justice à la cascade de décisions opposant Germain à Playboy Enterprises Inc. Adoptons, dans les circonstances, une approche chronologique et examinons les décisions rapportées opposant ces deux parties. 4.1.1 La décision du 31 mars 1977 de la Commission des oppositions concernant la demande d’enregistrement pour la marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST Le 22 avril 1970, Germain a déposé une demande d’enregistrement pour la marque de commerce PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST en association avec un salon de coiffure pour hommes. Dans sa demande d’enregistrement, Germain revendiquait l’emploi de sa marque de commerce au Canada depuis février 1968. 168 Les Cahiers de propriété intellectuelle L’opposante Playboy Enterprises Inc (« Playboy Enterprises ») a déposé contre cette demande d’enregistrement une déclaration d’opposition qui soulevait les motifs suivants : • la demande d’enregistrement ne respectait pas les exigences de l’alinéa 30b) de la Loi [cet alinéa était numéroté 29b) à cette époque225] puisque Germain n’avait pas effectué l’emploi allégué de sa marque de commerce ; • la marque de commerce de Germain n’était pas enregistrable ; • Germain n’était pas la personne ayant droit à l’enregistrement de sa marque de commerce en raison de la confusion créée avec les marques de commerce enregistrées de Playboy Enterprises qui avaient été antérieurement employées à la date de premier emploi de février 1968 ; • la marque de commerce de Germain n’était pas distinctive. Les enregistrements sur lesquels se fondait l’opposante Playboy Enterprises dans sa déclaration d’opposition étaient les suivants : Marque de commerce Numéro d’enregistrement Marchandises/services PLAYBOY 112,723 magazines, calendars PLAYBOY 134,185 Entertainment services, restaurant services, and beverage services. The supervision, direction and operation of clubs providing entertainment, restaurant and/or beverage services to members and their guests. PLAYBOY 140,596 jewellery ; phonograph records ; cigarette lighters ; perfume ; articles of clothing, namely, sweaters, ties and 225. Nous adoptons la numérotation présentement en vigueur pour toute disposition qui était désignée par un numéro d’article différent à l’époque de la décision rendue. Marques de commerce et divertissement pour adultes Marque de commerce (suite) Numéro d’enregistrement (suite) 169 Marchandises/services (suite) shirts ; beach towels ; billfolds, money folds, and card cases ; coffee mugs, beer mugs, liquor pourers, party packs consisting of swizzle sticks, hors d’œuvres picks, mixing glasses, stirrers, knife and snack tray, liquor caddies ; match folders, napkins, decals and playing cards ; wall plaques and valet stands ; puppets ; golf clubs ; cuff links ; mechanically grooved phonograph records ; cigarettes and candy. PLAYBOY TOURS 140,594 arranging and conducting travel tours, and arranging hotel accommodations and entertainment for tourists. La preuve produite par Playboy Enterprises au soutien de son opposition avait deux aspects. D’une part, Playboy Enterprises avait déposé des photographies de la place d’affaires de Germain qui montrait sur la devanture de son commerce les mots « Playboy Men’s Hair Styling » ainsi que les mots « Playboy Mens Hairstylists » (ces mots n’étaient pas la marque mentionnée dans la demande d’enregistrement, laquelle était supposément employée depuis février 1968). D’autre part, un autre témoin a décrit les activités considérables de l’opposante sous sa marque de commerce PLAYBOY : The affidavit states that Playboy magazine is intended to provide entertainment for the adult male reader having special interests in food, beverages, music and entertainment generally, and it has always featured articles and reviews relating to art, books, dining, drinking, movies, museums, recordings, the theatre, men’s fashions and men’s grooming. The opponent also publishes special publications relating solely to men’s fashions, those publications being distributed in Canada and the United States, and a substantial portion of opponent’s advertising revenue in respect of Playboy magazine comes from advertise- 170 Les Cahiers de propriété intellectuelle ments placed on behalf of the men’s fashion industry, including advertisements placed on behalf of manufacturers of hair care products.226 Si les publications de l’opposante semblaient cibler les nombreux sujets d’intérêt de ses lecteurs, la preuve révélait que la revue PLAYBOY s’était intéressée, au cours des ans, au soin des cheveux. Parmi les éléments de preuve, on retrouvait, par exemple, la lettre d’un lecteur offrant ses commentaires au sujet de la calvitie de même que la réponse de l’éditeur. La preuve révélait également certaines ententes entre l’opposante ou l’une de ses filiales et des salons de coiffure permettant à ceux-ci de louer des emplacements dans des clubs PLAYBOY associés à l’opposante. Toutefois, ces ententes concernaient toutes des établissements à l’extérieur du Canada et avaient été conclues après la date de premier emploi de février 1968 mentionnée par Germain dans sa demande d’enregistrement227. Pour sa part, Germain a déposé en preuve l’existence de deux autres enregistrements pour la marque PLAYBOY, détenus par deux autres propriétaires différents, l’un pour des « boots and shoes » et l’autre pour « men’s headwear ». Selon monsieur Germain, cette preuve suggérait déjà la coexistence des marques PLAYBOY de l’opposante avec d’autres marques PLAYBOY pour différents produits228. Dans les circonstances, le registraire a identifié les questions principales soulevées par l’opposition de l’opposante. D’une part, la demande de monsieur Germain était-elle conforme à l’article 30 de la Loi ? D’autre part, y avait-il une probabilité de confusion entre la marque de Germain et les marques de commerce de l’opposante, enregistrées et employées par celle-ci ? Au sujet de la première question, le registraire a rejeté ce motif d’opposition en soulignant toutefois qu’il semblait effectivement que monsieur Germain n’avait pas exercé suffisamment de soin dans l’emploi de sa marque de commerce (sans doute en raison de son inexpérience), mais l’emploi effectué par celui-ci (avec des mots légèrement différents) respectait les exigences de la Loi. En d’autres termes, la preuve produite par l’opposante n’avait pas réussi à compromettre l’allégation d’emploi depuis février 1968 énoncée par 226. 227. 228. Playboy Enterprises Inc v Germain (1977), 35 CPR (2d) 43 (Registraire (opposition) ; R. Carson) aux pp 45-46 [Playboy]. Ibid à la p 50. Ibid à la p 46. Marques de commerce et divertissement pour adultes 171 monsieur Germain au sujet de sa marque de commerce PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST229. Sur la question de la probabilité de confusion entre les marques respectives des parties, le registraire a examiné toutes les circonstances de l’espèce, comme l’exige l’article 6 de la Loi. Le registraire a constaté que la marque de commerce PLAYBOY de l’opposante était très connue. Il était également vrai que l’opposante avait publié des publicités de tiers sur le soin des cheveux. Il y avait même en preuve des copies d’articles dans la revue PLAYBOY discutant du soin des cheveux, des problèmes de calvitie, de l’histoire du rasage masculin, etc. Toutefois, tous ces éléments ne prouvaient pas une réputation de l’opposante dans le domaine des services de salon de coiffure, au Canada, avant la date critique de février 1968230. En ce qui concerne les deux enregistrements aux noms de tiers, le registraire a noté que les produits associés à ces marques de commerce semblaient davantage liés au type de commerce de l’opposante que celui de monsieur Germain231. Dans les circonstances, le registraire a conclu à l’absence de probabilité de confusion entre les marques de commerce respectives des parties. L’opposition a ainsi été rejetée. 4.1.2 La décision du 31 janvier 1978 de la Cour fédérale concernant la demande d’enregistrement pour la marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST Un appel de la décision du registraire a été interjeté à la Cour fédérale par l’opposante Playboy Enterprises. Les mêmes points traités par le registraire dans ses motifs ont été examinés par le juge Marceau232. Celui-ci a clairement identifié la responsabilité de la Cour lors d’un appel à l’encontre d’une décision du registraire des marques de commerce : It is well established that, in dealing with an appeal of this nature, the Court while never relieved “of the responsibility of determining the issue with due regard to the circumstances of the case” [Fn3 Mr. Justice Thorson, then President of the 229. 230. 231. 232. Ibid à la p 48. Ibid à la p 50. Ibid à la p 50. Playboy Enterprises Inc v Germain (1978), 39 CPR (2d) 32 (CFPI) [Playboy – CFPI]. 172 Les Cahiers de propriété intellectuelle Exchequer Court, in Freed and Freed Ltd. v. Reg. T.M. et al. (1950), 14 C.P.R. 19, [1951] 2 D.L.R. 7, [1950] Ex. C.R. 431, 11 Fox Pat. C. 50, quoted with approval by Ritchie J., in Benson & Hedges (Canada) Ltd. v. St. Regis Tobacco Corp. (1968), 57 C.P.R. 1, 1 D.L.R. (3d) 462, [1969] S.C.R. 192, 39 Fox Pat. C. 207.] is nevertheless bound to attach considerable weight to the decision of the Registrar, inasmuch as the latter’s findings involved a determination of facts and reasons for such findings have been satisfactorily provided : see also Rowntree Co. Ltd. v. Paulin Chambers Co. Ltd. et al. (1967), 54 C.P.R. 43, [1968] S.C.R. 134, 37 Fox Pat. C. 77. It is clear in my mind that the disposition of this appeal ought to be greatly influenced by the application of that rule, so I thought it proper that it be recalled here at the outset as a last preliminary remark.233 Relativement au premier motif d’opposition et la question des exemples d’emploi de la marque de monsieur Germain sur la devanture de son commerce et les différences entre ces emplois et la marque de commerce pour laquelle l’enregistrement était demandé, la Cour a décidé que ces différences n’étaient pas assez substantielles pour permettre de conclure que la marque en question n’avait pas été employée selon l’article 4 de la Loi234. Sur cette même question, un autre angle d’attaque de la part de l’opposante était que la demande d’enregistrement ne respectait pas l’article 30 de la Loi puisque la preuve d’emploi au dossier révélait que les exemples d’emploi les plus anciens provenaient de 1969 alors que la date alléguée de premier emploi était février 1968. Ce reproche de l’opposante a toutefois été rejeté puisque l’article 30 de la Loi ne traite pas d’une question de preuve mais plutôt de la date à compter de laquelle un requérant doit préciser qu’il a employé sa marque de commerce au Canada. Or, la preuve ne révélait pas que cette date était incorrecte235. Restait donc la question de la probabilité de confusion entre les marques respectives des parties. La Cour a d’ailleurs formulé à ce sujet la remarque suivante, qui demeure pertinente encore aujourd’hui : The question whether a mark is likely to be confusing with another mark in the minds of the public and within the mean233. 234. 235. Ibid aux pp 34-35. Ibid à la p 36. Ibid à la p 37. Marques de commerce et divertissement pour adultes 173 ing of the law, is a question of fact, or more precisely a question of opinion as to probabilities based on the surrounding circumstances and the particular facts of the case : see Rowntree Co. Ltd. v. Paulin Chambers Co. Ltd. et al., supra ; Benson & Hedges (Canada) Ltd. v. St-Regis Tobacco Corp. supra, see footnote 3.236 Sur cette question, la Cour n’a pas conclu que le registraire avait effectué une mauvaise interprétation des faits ou procédé à examiner la question en se fondant sur un mauvais principe juridique ou des conséquences découlant de celui-ci237. Comme le registraire l’avait noté dans sa propre décision, la Cour a souligné les droits de l’opposante dans sa marque de commerce PLAYBOY en liaison avec une revue qui était grandement distribuée à travers le Canada : This magazine, which is intended to provide entertainment for the adult male reader, has always featured articles and reviews relating to art, books, dining, drinking, movies, museums, recordings, theatre, men’s fashions and men’s grooming, and a substantial portion of the revenue derived from advertisements placed on behalf of the men’s fashion industry, including advertisements placed on behalf of manufacturers of hair care products.238 Par contre, la Cour a aussi relevé l’existence des deux enregistrements de marques PLAYBOY qui étaient aux noms de tiers. Finalement, comme le registraire avant elle, la Cour a constaté l’absence de réputation de la marque PLAYBOY de l’opposante en association avec des services identiques ou similaires à ceux mentionnés par Germain dans sa demande d’enregistrement. La seule conclusion disponible dans les circonstances était que l’emploi par monsieur Germain de sa marque de commerce au Canada ne serait pas susceptible de faire conclure aux consommateurs canadiens que les secteurs d’activité respectifs des parties provenaient de la même source239. 236. 237. 238. 239. Ibid à la p 38. Ibid aux pp 38-39. Ibid à la p 38. Ibid à la p 39. 174 Les Cahiers de propriété intellectuelle L’appel de Playboy Enterprises a donc été rejeté. 4.1.3 L’arrêt du 29 mai 1979 de la Cour d’appel fédérale concernant la demande d’enregistrement pour la marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST Le litige au sujet de la marque PLAYBOY de Germain s’est retrouvé en Cour d’appel fédérale. Les motifs d’appel reprenaient sensiblement les mêmes arguments qui avaient été rejetés par la Cour fédérale et, avant elle, par le registraire. En ce qui concerne le motif d’appel fondé sur l’allégation de probabilité de confusion, la Cour l’a sommairement rejeté en indiquant qu’il n’avait aucun mérite puisqu’on ne pouvait pas dire que le registraire avait clairement erré dans son appréciation de la preuve240. La Cour d’appel s’est penchée plus longuement sur les motifs d’appel fondés sur l’article 30 de la Loi. Il semblerait que les reproches formulés dans ce motif d’opposition ont été davantage raffinés devant la Cour d’appel. D’une part, l’opposante alléguait que la demande de Germain ne respectait pas l’article 30 de la Loi puisque sa marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST n’avait jamais été employée comme marque de commerce au Canada. D’autre part, même si l’emploi de la marque de commerce PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST a été un emploi à titre de marque de commerce au Canada, cet emploi avait débuté après la date de premier emploi mentionnée dans la demande d’enregistrement. Sur le premier point, l’opposante a identifié les éléments de preuve montrant que monsieur Germain se servait sur la devanture de son commerce d’une marque qui n’était pas identique à celle mentionnée dans sa demande d’enregistrement. Par ailleurs, d’autres éléments de preuve (par exemple, de la publicité pour son commerce dans un bottin téléphonique) laissaient voir des mots identiques à ceux de sa demande d’enregistrement (Playboy Men’s Hair Stylist), mais il s’agissait alors, selon l’opposante, de l’emploi d’un nom commercial plutôt que d’une marque de commerce. 240. Playboy Enterprises, Inc v Germain (1979), 43 CPR (2d) 271 (CAF) à la p 272 [Playboy CAF]. Marques de commerce et divertissement pour adultes 175 Sur ces questions, la Cour d’appel a conclu qu’on ne pouvait dire que le registraire avait clairement erré241. Le dernier motif d’appel soulevait la question de savoir si Germain devait défendre, d’une quelconque façon, l’allégation d’emploi qu’il avait effectuée dans sa demande d’enregistrement en raison du reproche de l’opposante qui contestait la date de premier emploi de février 1968. Pour ce motif d’opposition, il importe de noter que l’opposante n’avait déposé aucun élément de preuve. Fallait-il alors que Germain dépose ses propres éléments de preuve pour justifier sa date de premier emploi ? En matière d’opposition, c’est à la partie qui demande l’enregistrement d’une marque de commerce qu’incombe le fardeau ultime de démontrer que sa demande d’enregistrement ne contrevient pas aux dispositions de la Loi qui sont invoquées par l’opposante dans la déclaration d’opposition. Toutefois, c’est la partie opposante qui doit, en premier lieu, s’acquitter du fardeau initial de prouver les faits sur lesquels elle appuie les allégations qu’elle a formulées dans sa déclaration d’opposition. Le fait qu’un fardeau de preuve initial repose sur la partie opposante signifie que le registraire ne considérera un motif d’opposition que s’il existe une preuve suffisante lui permettant de conclure raisonnablement à l’existence des faits allégués au soutien de ce motif d’opposition242. Dans le présent dossier, en l’absence de preuve de l’opposante sur la question de la date de premier emploi, ce motif d’opposition devait être rejeté : The appellant in the opposition proceedings filed four affidavits in none of which was any evidence submitted to support the allegation that the date of first use was later than that specified in the application. By the same token, there was no sworn testimony from the respondent to support that specification other than the reiteration thereof contained in the counterstatement. The Registrar was thus left in the position that he had the statement of the respondent in the form required by the Act and the rules pursuant thereto, unrebutted by any evidence having any probative value. He had only the unsubstantiated allegation of the appellant. In this situation he had a question of fact to resolve and, in my view, on the evidence before him was enti241. 242. Ibid à la p 274. Ansell c Industria De Diseno Textil, SA, 2013 COMC 170 au para 8. 176 Les Cahiers de propriété intellectuelle tled to conclude, as he apparently did, that the attack on the date of first use specified by the respondent had not been successful. In my opinion, he was quite entitled, on the material before him, to so conclude and the trial Judge did not err in rejecting this attack on the Registrar’s decision.243 Ce dernier appel de l’opposante a donc été rejeté et la marque de Germain a été enregistrée le 14 décembre 1979244. Playboy Enterprises et Germain devaient toutefois s’affronter à nouveau devant la Cour fédérale quelques années plus tard lors de procédures visant à faire radier l’enregistrement de Germain pour la marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST de même qu’un autre enregistrement détenu par celui-ci. 4.1.4 La décision du 9 juillet 1987 de la Cour fédérale concernant l’enregistrement pour la marque de commerce PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST Même si Germain avait finalement obtenu, après plusieurs années de débat juridique, l’enregistrement de sa marque de commerce PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST, un nouveau différend a débuté en 1985. À cette date, Playboy Enterprises a demandé au registraire des marques de commerce l’envoi d’un avis selon l’article 45 de la Loi afin que monsieur Germain démontre l’emploi de sa marque de commerce enregistrée en liaison avec un salon de coiffure pour hommes. À défaut d’emploi ou de circonstances justifiant le défaut d’emploi, la marque était susceptible de radiation. En réponse à cet avis, Germain a expliqué qu’il n’avait pas employé sa marque de commerce déposée pendant une période d’un peu plus de trois ans en liaison avec les services précisés dans l’enregistrement245. Plutôt que d’employer la marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST, la preuve déposée par Germain révélait qu’il employait les marques PLAYBOY POUR LUI ou PLAYBOY COIFFURE POUR HOMMES, des marques jugées différentes de la marque enregistrée246. 243. 244. 245. 246. Playboy CAF, supra note 240 aux pp 275-276. Enregistrement consulté le 18 novembre 2014 dans la base de données sur les marques de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, en ligne : <http:// cipo.ic.gc.ca>. Playboy Enterprises Inc c Germain, [1988] 1 CF 163 (CFPI) –à la p 168. Ibid à la p 168. Marques de commerce et divertissement pour adultes 177 Dans son affidavit, Germain a expliqué au registraire pourquoi il ne se servait plus de sa marque PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST. Celui-ci s’était rendu aux arguments de fonctionnaires municipaux qui lui avaient demandé d’utiliser une version française de sa marque de commerce suite à l’entrée en vigueur au Québec de la Charte de la langue française247. Dans les circonstances, le registraire a conclu à l’existence de circonstances spéciales qui justifiaient le défaut d’emploi par Germain de sa marque de commerce PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST à la date de l’avis selon l’article 45 de la Loi, soit le 30 janvier 1985. Selon le registraire, l’enregistrement devait être maintenu. Un appel de la décision du registraire a été interjeté à la Cour fédérale et le juge Pinard a entendu les arguments de Playboy Enterprises qui alléguait que le registraire avait commis une erreur en n’ordonnant pas la radiation de l’enregistrement pour la marque de commerce PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST248. En réponse à l’appel de Playboy Enterprises et comme le lui permettait l’article 56 de la Loi, Germain a déposé des éléments de preuve additionnels devant la Cour. Dans sa preuve en appel, Germain a soutenu que, depuis le mois de mai 1985, il avait pris les mesures nécessaires pour que les mots anglais « Men’s Hair Stylist » et « Playboy » ainsi que l’expression française « coiffure pour hommes » figurent dans toute la publicité faite relativement à son salon de coiffure pour hommes. Il a toutefois précisé que la Commission de protection de la langue française du gouvernement du Québec lui avait intimé au cours de l’été 1986 de ne pas utiliser de mots anglais249. Selon la Cour, le seul point litigieux visait à déterminer si monsieur Germain avait satisfait aux exigences de l’article 45 de la Loi et avait prouvé l’existence de circonstances spéciales justifiant le défaut d’emploi de sa marque de commerce PLAYBOY MEN’S HAIR STYLIST depuis 1981250. L’article 45 de la Loi permet à celui qui doit répondre à un avis en vertu de cet article, mais qui n’emploie pas sa marque de commerce, de mettre de l’avant des circonstances spéciales qui justifient 247. 248. 249. 250. Ibid à la p 168. Ibid à la p 165. Ibid aux p 165-166. Ibid à la p 166. 178 Les Cahiers de propriété intellectuelle ou excusent le défaut d’emploi. Le registraire avait conclu que de telles circonstances existaient et étaient attribuables à des forces extérieures indépendantes des actes intentionnels du titulaire de l’enregistrement251. La Cour s’est montrée d’accord avec cette conclusion252. En effet, il semblait difficile pour la Cour d’accepter que le respect d’une loi (comme la Charte de la langue française) entraîne des sanctions en vertu d’une autre loi (la Loi sur les marques de commerce) : Enfin, il serait contraire à l’ordre public, compte tenu des circonstances de l’espèce, de permettre l’application stricte d’une loi pour mettre en danger la validité d’une marque de commerce. En fait, on savait fort bien à l’époque en cause que les dispositions applicables de la Charte de la langue française et du Règlement sur la langue du commerce et des affaires étaient contestées sur les plans juridique et constitutionnel devant les tribunaux ; nous savons maintenant que la Cour suprême du Canada devra se prononcer définitivement sur cette question. J’estime, par conséquent, que l’intimé a toujours eu l’intention d’employer la marque de commerce ; le fait qu’il ait employé le mot clé « Playboy » dans la traduction française de sa marque indique clairement que telle était son intention. 253 L’enregistrement de Germain a donc été maintenu. 4.1.5 La décision du 9 juillet 1987 de la Cour fédérale concernant l’enregistrement pour la marque PLAYBOY Germain disposait également d’un autre enregistrement pour la marque PLAYBOY. Cet enregistrement avait été obtenu en liaison avec les marchandises suivantes : « hair pieces, hair tinting preparations, hair tonics, hair sprays and shampoos »254. Suite à une demande en ce sens effectuée par Playboy Enterprises, le registraire des marques de commerce a transmis le 30 janvier 251. 252. 253. 254. Ibid à la p 168. Ibid à la p 169. Ibid à la p 170. Si l’enregistrement de Germain a été maintenu, il a toutefois été radié pour non-renouvellement le 1er décembre 1995, ce qu’une vérification du registre le 18 novembre 2014 confirme. Playboy Enterprises Inc v Germain (No. 1) (1987), 16 CPR (3d) 517 (CFPI). Marques de commerce et divertissement pour adultes 179 1985 à Germain un avis selon l’article 45 de la Loi afin que celui-ci dépose une preuve d’emploi de sa marque de commerce en liaison avec les marchandises spécifiées à son enregistrement. Une réponse a été produite par Germain le 30 avril 1985. Dans sa réponse, Germain n’a pas pu déposer une preuve d’emploi de sa marque PLAYBOY en liaison avec les « hair tinting preparations, hair tonics, hair sprays and shampoos » et le registraire a donc ordonné la radiation de ces marchandises. Par contre, en ce qui concerne les « hair pieces », le registraire a jugé la preuve d’emploi déposée par Germain suffisante pour maintenir l’enregistrement en liaison avec ces articles. Les circonstances d’emploi de la marque PLAYBOY en liaison avec les « hair pieces » avaient été énoncées par Germain dans son affidavit où il avait expliqué qu’il décrivait à ses clients que son produit qu’il offrait était un postiche PLAYBOY. Même si la marque de commerce n’était pas vue mais plutôt entendue par le client, le registraire avait conclu qu’il s’agissait d’un emploi de la marque de commerce PLAYBOY au sens de la Loi255 et que l’enregistrement serait maintenu. Suite à un appel de Playboy Enterprises devant la Cour fédérale, le juge Pinard devait décider si cet emploi « sonore » de la marque de commerce était un emploi conforme à la Loi. À cette question, la Cour a répondu « non » : I believe that, the chairman of the opposition board erred in law when he made the foregoing finding. I am of the opinion that, use of a verbal description is not use of a trade mark within the meaning of the Trade Marks Act. A “mark” must be something that can be represented visually.256 Dans son analyse, la Cour a fait référence au paragraphe 4(1) de la Loi qui indique dans quelles circonstances une marque est réputée employée en liaison avec des marchandises. Ce paragraphe se lit ainsi : 4. (1) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des marchandises si, lors du transfert de la propriété ou de la possession de ces marchandises, dans la pratique normale du 255. 256. Ibid à la p 521. Ibid à la p 522. 180 Les Cahiers de propriété intellectuelle commerce, elle est apposée sur les marchandises mêmes ou sur les colis dans lesquels ces marchandises sont distribuées, ou si elle est, de toute autre manière, liée aux marchandises à tel point qu’avis de liaison est alors donné à la personne à qui la propriété ou possession est transférée. Selon cette disposition, la marque de commerce (qui est composée, comme ici, d’un mot) doit donc être quelque chose qui peut être vue, soit qu’elle apparaisse sur le produit ou sur son emballage ou de toute autre manière qui permet d’effectuer l’avis de liaison décrit à cette disposition257. Dans les circonstances, puisque Germain ne faisait qu’un emploi « verbal » de sa marque de commerce, il n’y avait aucun emploi de la marque qui était conforme à la Loi. Le registraire avait erré en concluant autrement. L’appel de Playboy Enterprises a donc été accueilli et la Cour a ordonné la radiation de l’enregistrement. 4.2 Ce qu’il faut en retenir Outre l’examen de la réaction compréhensible d’un propriétaire dans la défense de sa marque de commerce, les décisions opposant Playboy Enterprises et Germain ont permis la formulation des enseignements suivants, qui demeurent pertinents au moment de la rédaction de ces lignes : • la question pertinente lorsqu’il s’agit de déterminer la probabilité de confusion entre marques de commerce258 en est une de fait, plus précisément d’opinion en ce qui concerne les probabilités en se fondant sur toutes les circonstances de l’espèce et les faits particuliers d’un dossier ; • une marque de commerce qui est enregistrée sous forme de mot doit être vue pour que son emploi puisse être démontré259 ; • l’omission d’employer une marque de commerce en raison du respect par son propriétaire des dispositions d’une autre loi est généralement une circonstance spéciale qui justifie le défaut d’emploi de cette marque.260 257. 258. 259. 260. Ibid à la p 523. Playboy – CFPI, supra note 232 à la p 38. Playboy Enterprises Inc v Germain (No. 1), supra note 254 à la p 522. Playboy Enterprises Inc c Germain, supra note 245 à la p 169. Marques de commerce et divertissement pour adultes 181 D’autres décisions répertoriées permettent de constater l’ardeur manifestée à différentes époques par le propriétaire de la revue de marque PLAYBOY dans la défense des droits rattachés à celle-ci. Ces décisions décrivent également les caractéristiques des activités commerciales associées à la marque PLAYBOY. Par exemple, dans la décision Playboy Enterprises, Inc v Astro Tire & Rubber Co of Canada Ltd261, le registraire s’est interrogé en 1978 sur la philosophie sous-jacente au contenu des revues vendues sous la marque PLAYBOY : Within a total of approximately 300 pages of text and advertisements more than 50 pages are devoted to reproductions of single and multi-subject photographs of young women in various stages of dishabille, many of them altogether nude with most if not all being either nude or substantially nude from the waist up, each photograph being in colour, all of which prompts the question: Can it be that an amenability to titillation is one of the facets of the Playboy image or philosophy?262 Historiquement, la revue PLAYBOY contient toutefois également de nombreux articles qui ont permis à ses lecteurs d’apprécier la prose d’auteurs comme Saul Bellow, John Kenneth Galbraith, Vladimir Nabokov et John Updike263. D’ailleurs, en raison de plus d’un demi-siècle d’activités associées à la marque PLAYBOY, le registraire a constaté, en 2010, dans la décision Playboy Enterprises International Inc v Rick Worobec264, qu’il s’agissait d’une marque très bien connue au Canada et que cette renommée était une circonstance pertinente dans l’appréciation de la probabilité de confusion entre cette marque et une autre. Afin d’établir la notoriété de sa marque au Canada, le propriétaire de la marque PLAYBOY avait d’ailleurs attiré l’attention du registraire sur les éléments suivants : • the trade-mark has been used by the Opponent for more than 55 years in association with the PLAYBOY magazine and more than 49 years in association with clothing ; 261. 262. 263. Playboy Enterprises, Inc v Astro Tire & Rubber Co of Canada Ltd (1978), 46 CPR (2d) 87 (COMC). Ibid à la p 95. Ibid à la p 94. 182 Les Cahiers de propriété intellectuelle • PLAYBOY magazine has become the world’s best selling men’s magazine and one of the most successful periodicals every (sic) printed, with almost 15 million monthly readers worldwide, including 65,000 monthly readers in Canada ; • PLAYBOY DVDs and home videos are sold in 200 countries and territories, including Canada ; • the Opponent’s business generates in excess of $600 million (US) in global retail sales and average net revenues in excess of $310 million US per year ; and • millions of dollars are spent every year to publicize the trademark PLAYBOY in many mediums including television, magazine, print, billboard, e-mail and Internet, including by the Opponent’s Canadian licensees.265 La marque PLAYBOY n’est aujourd’hui plus simplement associée à une revue mais également à une série de produits comme, par exemple, des vêtements, des sous-vêtements et des chaussures266. Cette notoriété de la marque PLAYBOY a permis à son propriétaire de s’opposer avec succès à l’enregistrement d’une marque graphique PLAYMEN, ci-après reproduite, en liaison avec une revue : Le registraire a conclu que les marques PLAYBOY et PLAYMEN étaient très similaires au niveau de la présentation et du son (quoique cette similarité était un peu moindre au niveau des idées suggérées par les marques)267. 264. 265. 266. 267. Playboy Enterprises International Inc v Rick Worobec, 2010 TMOB 192 (COMC). Ibid au para 27. Ibid au para 15. Playboy Enterprises, Inc v Tattilo Editrice S.p.A. (1987), 14 CPR (3d) 250 (COMC) à la p 253. Playboy Enterprises, Inc a également eu gain de cause aux États-Unis pour empêcher l’emploi de la marque PLAYMEN. Dans la décision Playboy Enterprises, Inc v Chuckleberry Publishing, Inc, supra note 9. le juge Sofaer a estimé, à la p 79 de ses motifs, que les différences alléguées entre les revues PLAYBOY et PLAYMEN n’étaient pas suffisantes pour éviter la confusion auprès des acheteurs : Defendants also argue that their pictorials have a “sophisticated,” European flavor not found in PLAYBOY. Indeed, plaintiff maintains that it strives for a Marques de commerce et divertissement pour adultes 183 Cette renommée a également permis un succès dans l’opposition contre un individu qui souhaitait enregistrer la marque PLAY BODY pour différents articles de vêtement et des chaussures268. Dans cette dernière affaire, le registraire s’est notamment fondé sur la réputation de la marque PLAYBOY et le fait que cette dernière marque était également associée à des produits identiques à ceux associés à la marque PLAY BODY dont l’enregistrement était demandé269. Par contre, la notoriété de la marque PLAYBOY n’était pas telle qu’elle pouvait permettre à son propriétaire de s’opposer avec succès à l’enregistrement d’une marque PLAYBOY en liaison avec des pneus270, ni pour des services de salon de coiffure pour hommes, comme nous l’avons vu avec les décisions concernant Michel « Mike » Germain. 5. La dépréciation de l’achalandage Outre les problèmes reliés à la confusion entre marques de commerce, la question de la dépréciation de l’achalandage d’une marque enregistrée pourrait être soulevée si cette marque (qui vise, par exemple, un large public, y compris les enfants) était associée par un tiers, d’une quelconque façon, à du matériel pornographique. L’article 22 de la Loi fournit un recours dans certaines circonstances : 22. (1) Nul ne peut employer une marque de commerce déposée par une autre personne d’une manière susceptible d’entraîner 268. 269. 270. “wholesome”, All-American image, and abhors the prospect of readers confusing or associating PLAYBOY with PLAYMEN. If “sophisticated” means more explicit, then PLAYMEN certainly is for a grown-up playboy ; its stories and pictures are, for example, far freer than PLAYBOY’s in depicting copulation and in treating homosexuality. Yet, in light of the many overt similarities between the magazines, it is unlikely that differences between PLAYBOY’s “wholesome” indulgence and PLAYMEN’S unrestrained license would adequately serve to avoid public confusion. De plus, la présence sur le marché d’autres revues telles PLAYERS (« designed for Black male audiences »), PLAYGUY (« a magazine unquestionably aimed at the male homosexual population »), et PLAYGIRL (« features photographs, including a two-page centerfold, of nude and semi-nude men ») n’a pas été jugée pertinente par la Cour pour empêcher la demanderesse d’avoir gain de cause (aux pp 77-78). Voir également Playboy Enterprises, Inc v Chuckleberry Publishing, Inc., 211 USPQ 154 (SD NY, 1981). Playboy Enterprises International Inc v Rick Worobec, supra note 3. Playboy Enterprises International Inc v Rick Worobec, supra note 3 au para 33. Playboy Enterprises, Inc v Astro Tire & Rubber Co of Canada Ltd, supra note 261. 184 Les Cahiers de propriété intellectuelle la diminution de la valeur de l’achalandage attaché à cette marque de commerce. (2) Dans toute action concernant un emploi contraire au paragraphe (1), le tribunal peut refuser d’ordonner le recouvrement de dommages-intérêts ou de profits, et permettre au défendeur de continuer à vendre toutes marchandises revêtues de cette marque de commerce qui étaient en sa possession ou sous son contrôle lorsque avis lui a été donné que le propriétaire de la marque de commerce déposée se plaignait de cet emploi. Dans l’arrêt Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée271, le juge Binnie a énoncé le test en quatre parties que doit satisfaire une demanderesse pour obtenir gain de cause en vertu de cet article. Dans ses motifs, le juge Binnie a identifié certaines décisions américaines (où il était question de pornographie) lorsqu’il a examiné une disposition similaire en vigueur aux États-Unis : [66] Le dénigrement ou le ternissement de la marque peuvent survenir lorsqu’un défendeur crée une association négative avec la marque (comme l’avait conclu le juge Thurlow dans Clairol International). Aux États-Unis, l’industrie du cinéma pornographique offre de nombreux exemples de ternissement, dont Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc. c. Pussycat Cinema, Ltd., 604 F.2d 200 (2d Cir. 1979), p. 203 (portrait négatif des meneuses de claque des Cowboys de Dallas), et Edgar Rice Burroughs, Inc. c. Manns Theatres, 195 U.S.P.Q. 159 (C.D. Cal. 1976) (portrait négatif de Tarzan). Voir également Mattel Inc. c. Jcom Inc., 48 U.S.P.Q.2d 1467 (S.D.N.Y. 1998) (le site Web de la défenderesse, appelé « Barbie’s Playhouse », montrait une femme qui offrait la possibilité de participer à une vidéo conférence sexuellement explicite) ; Toys « R » Us Inc. c. Akkaoui, 40 U.S.P.Q.2d 1836 (N.D. Cal. 1996) (où « Adults R Us » offrait une gamme de produits à caractère sexuel), et Anheuser-Busch Inc. c. Andy’s Sportswear Inc., 40 U.S.P.Q.2d 1542 (N.D. Cal. 1996) (défenderesse offrant des tee-shirts portant l’inscription « Buttwiser »). [67] Ces renvois à la jurisprudence états-unienne servent à illustrer notre propos. Notre loi est libellée différemment et je ne prétends pas que le concept de « dépréciation » à l’art. 22 se limite nécessairement aux notions d’affaiblissement ou de 271. Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée, [2006] 1 RCS 824. Marques de commerce et divertissement pour adultes 185 ternissement. Les tribunaux judiciaires canadiens n’ont pas encore eu l’occasion d’explorer les limites de cette disposition. Néanmoins, la question principale demeure. [...]272 Les limites de l’article 22 restent effectivement à explorer. Du matériel pornographique pourrait-il atteindre la force attractive d’une marque en raison d’une association entre les deux ? Chose certaine, la pornographie peut être utilisée pour nuire à autrui. Dans la décision Mitchell Repair Information Company, LLC c Long273, le juge Annis de la Cour fédérale a décrit le comportement du défendeur dans le contexte d’une violation de droits d’auteur. Il a dénoncé les agissements déplorables de cet individu, incluant l’envoi par celui-ci d’éléments pornographiques : [8] Comme si cela n’était pas suffisamment outrageant et arrogant, les courriels du défendeur contenaient des invectives méprisantes, dont des injures et des déclarations de nature désobligeante sur les orientations sexuelles du personnel de la demanderesse, en les assortissant d’éléments pornographiques et en se targuant de sa conduite illicite. Par exemple, un de ses courriels contenait la réponse suivante, après qu’il eut été informé de la violation dont il était coupable : [traduction] « Lol stupide trou de c... je suis au canada [sic] et ici je suis protégé première infraction 250 $ lol ».274 Au même titre, il peut être soutenu qu’une association non souhaitée entre une marque de commerce bien connue d’un large public et du matériel de nature pornographique peut avoir un effet sur la force attractive de la marque. Même entre producteurs de matériel pornographique, il pourrait survenir une situation semblable ; par exemple, si une marque enregistrée est associée par son propriétaire à du matériel pornographique d’un certain niveau de qualité et qu’un compétiteur emploie cette marque enregistrée et l’associe à du matériel de qualité nettement inférieure et de mauvais goût, une situation de dépréciation selon l’article 22 de la Loi pourrait être envisagée. Tous les propriétaires de marques de commerce enregistrées doivent donc demeurer vigilants en ce qui concerne l’emploi de leurs marques qui peut être effectué par des tiers dans un contexte semblable. En effet, même si la pornographie demeure un phénomène 272. 273. 274. Ibid aux para 66-67. Mitchell Repair Information Company, LLC c Long, 2014 CF 562. Ibid au para 8. 186 Les Cahiers de propriété intellectuelle légal (sous réserve de certaines exceptions que nous avons précédemment identifiées), il n’en demeure pas moins qu’elle peut provoquer des réactions désagréables si elle est liée par un tiers à une marque de commerce enregistrée dans un contexte où ce lien n’est aucunement souhaité par le propriétaire de cette marque. 6. Conclusion La révolution technologique des deux dernières décennies a transformé l’univers du divertissement pour adultes. Par exemple, avant l’accès généralisé à Internet, quelques revues, avec chacune un créneau plus ou moins particulier, se disputaient entre elles divers secteurs d’un « lectorat » qui devait faire preuve de patience puisque chaque éditeur publiait un nouveau numéro au mieux chaque mois. Dans ce contexte de mise en marché d’un produit spécifique, l’image de marque était (et demeure) importante, comme celle « saine » cultivée par PLAYBOY, un point souligné par la jurisprudence : [...] PLAYBOY has opted for what its witnesses call a “wholesome” image. As evidence of its “wholesomeness,” PEI points to its success in establishing the largest subscription base of any magazine in the “male sophisticate” market, reflecting a much greater acceptability in the home than such magazines normally enjoy. To achieve a wholesome image, in plaintiff’s view, it is necessary to avoid offending a maximum number of consumers and at the same time remain interesting and sexy enough to hold the hardcore of its readership.275 Internet a changé la donne, comme le remarquait l’auteur Damian Thompson : The difference between old-fashioned porn and internet porn is a bit like the difference between wine and spirits. After hundreds of years as a mild intoxicant, erotica has undergone a sudden distillation. Digital porn is the equivalent of cheap gin in Georgian England : a reliable if unhygienic hit that relieves misery and boredom. And, unlike the old ‘dirty mags’, it is available in limitless quantities.276 275. 276. Playboy Enterprises, Inc v Chuckleberry Publishing, Inc, supra note 9 à la p 85. Damian Thompson, « Addiction : the coming epidemic », The Telegraph, 28 mai 2012, article consulté le 19 novembre 2014 en ligne : <http://blogs.telegraph. co.uk/news/damianthompson/100161028/addiction-the-coming-epidemic/>. Marques de commerce et divertissement pour adultes 187 Aujourd’hui, la pornographie n’est plus l’apanage de certaines organisations dont c’est la spécialité. Chacun peut potentiellement créer du matériel « adulte » et mettre celui-ci en ligne. Toutefois, la création de matériel pornographique entre partenaires consentants peut parfois donner lieu à des lendemains qui déchantent si l’une des parties utilise ce matériel à mauvais escient277. Qui plus est, la mise en ligne de matériel illégal n’est pas tolérée278 . Également, lorsqu’il est question de cyber pérégrinations sur des sites pornographiques, l’anonymat n’est jamais total279. Finalement, dans un autre ordre d’idée, il ne faut jamais exclure la possibilité de l’effet néfaste de logiciels malveillants en raison de l’accès à un site pornographique280. Malgré ces changements, le droit des marques de commerce demeure pertinent pour arbitrer tout conflit qui touche une marque de commerce employée dans l’univers du divertissement pour adultes, ou encore une marque utilisée dans ce domaine et dont on dit qu’elle crée de la confusion avec une autre marque de commerce 277. 278. 279. 280. Dans R v Kapoor, supra note 88, l’accusé a plaidé coupable à une accusation de harcèlement criminel. Avant que son ex-amie ne rompe avec lui le 1er mars 2008, l’accusé avait filmé sur son téléphone cellulaire une activité sexuelle avec celle-ci. En 2009, l’accusé lui avait indiqué que le clip avait été mis en ligne sur www.youporn.com. Plus précisément, en novembre 2009, l’accusé avait transmis à son ex-amie par messages textes des propos menaçants (au sujet de ce clip). La Cour a souligné la nature ignoble de ces propos (« vile nature » au para 6) selon les extraits reproduits en annexe du jugement. Voir R v Keeping, 2013 CanLII 64708 (NL PC) où il était question de mise en ligne de pornographie juvénile, décrite par l’avocate de la poursuite par l’expression « revenge porn », au para 16. Dans la décision Voltage Pictures LLC c Untel, 2014 CF 161, le protonotaire Aalto a examiné les tactiques des « pêcheurs à la traîne de droits d’auteur » dans le contexte de téléchargement de pornographie, suggérant qu’il est ainsi faisable d’identifier, dans les faits, ceux qui ont effectué ledit téléchargement (sous réserve des restrictions juridiques applicables). Au-delà de toute restriction, la réalité objective de la possible identification demeure : [104] Les tribunaux américains ne se sont pas privés pour critiquer en termes sévères les tactiques fondées sur un [traduction] « modèle de gains à coût et à risque faibles » de certains titulaires de droits d’auteur, en particulier les entreprises du secteur des films pornographiques : [traduction] « Il est devenu manifeste que dans bien des cas les entreprises n’ont pas l’intention de poursuivre les actions, mais introduisent plutôt une procédure pour que, en tant que proverbiale épée de Damoclès au-dessus de la tête des téléchargeurs accusés, elles puissent soutirer à ceux-ci un règlement, afin d’éviter l’embarras d’accusations de téléchargement de pornographie » (voir, à titre d’exemple, Patrick Collins. Inc, c John Doe 1, 2012 US Dist LEXIS 71122 (ED NY, 2013), à la page 5). Steve Anderson, « Popular porn websites ‘host adverts with malware’« , The Independent, 11 avril 2013, article consulté le 20 novembre 2014 en ligne : <http://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/news/popularporn-websites-host-adverts-with-malware-8568608.html>. 188 Les Cahiers de propriété intellectuelle employée ou enregistrée dans un autre secteur. On peut d’ailleurs retenir ce qui suit : • le commerçant œuvrant dans le divertissement pour adultes ne devrait pas reprendre les éléments principaux d’une marque bien connue dans un autre domaine d’activité ; • une marque bien connue et associée au divertissement pour adultes mérite également une protection contre les marques créant une probabilité de confusion selon l’article 6 de la Loi ; • les produits à caractère sexuel sont différents d’autres produits de consommation courante ; • la notoriété d’une marque peut faciliter sa protection (encore qu’il s’agit d’un facteur parmi d’autres pour évaluer la probabilité de confusion). Si le divertissement pour adultes prétend promettre au spectateur quelques moments d’insouciance, lorsqu’il s’agit de défendre et de protéger une marque de commerce, dans ce domaine ou dans tout autre, une vigilance de chaque instant est toutefois requise. Vol. 27, no 1 Les autres facettes de l’image : le nom, la voix et la ressemblance Daniel Payette* 1. L’utilisation du « nom » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1.1 Le sens du « nom ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1.2 La protection du pseudonyme. . . . . . . . . . . . . . 196 2. L’utilisation de la voix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. L’utilisation de la ressemblance . . . . . . . . . . . . . . . 198 3.1 L’usurpation de la ressemblance (« likeness ») en droit américain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 3.2 La « confusion d’apparence » en France . . . . . . . . 201 3.3 L’utilisation de la « ressemblance » au Québec . . . . 202 3.3.1 La ressemblance de l’image . . . . . . . . . . . 203 © Daniel Payette, 2015. * Avocat à Québec. L’auteur dédie cet exposé à feu Tony Roman qui, jusque sur son lit de mort, a poursuivi Loto-Québec, pour avoir utilisé sa ressemblance. Il s’opposait avec conviction à ce qu’il considérait constituer l’exploitation, par une autorité publique, des personnes dépendantes au jeu. Il est, d’une certaine manière, à l’origine de la présente réflexion sur les autres attributs du droit de la personnalité que la seule « image » au sens strict. Présentation donnée le 2014-10-30 dans le cadre du colloque « Une image vaut-elle vraiment mille mots (d’avocats) » organisé par l’AJAVA (Association des juristes pour l’avancement de la vie artistique). [Note de la rédaction : ce texte a été soumis à une évaluation à double anonymat.] 189 190 Les Cahiers de propriété intellectuelle 3.3.2 La ressemblance de la voix . . . . . . . . . . . 203 3.3.3 L’exception de parodie ou de caricature dans l’utilisation de l’apparence. . . . . . . . . 204 3.4 La ressemblance et « l’histoire de vie » – un terrain litigieux en développement . . . . . . . . . 206 Au Québec, la protection de sa vie privée représente un droit constitutionnel. Le droit de tout individu à préserver l’élément d’identité que représente son image personnelle en forme une partie. En effet, l’article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne garantit à chacun « le droit au respect de sa vie privée », dont la protection des attributs de sa personnalité constitue une composante essentielle1. Le droit québécois ne se limite pas à la protection de l’image physique de la personne contre toute utilisation faite sans consentement à d’autres fins que l’information légitime du public. Cette protection s’étend, selon l’alinéa 5 de l’article 36 du Code civil du Québec [C.c.Q.], au « nom », à la « voix » et à la « ressemblance ». L’alinéa 3 interdit aussi de capter dans des lieux privés, à quelque fin que ce soit, non seulement l’image mais aussi la voix seule. Le droit à l’image – on le sait – nous vient, à l’origine, du droit français. Il s’agit, en France, d’une création jurisprudentielle dérivée du droit à la vie privée consacré par l’article 9 du Code civil2. Le droit à l’image, dans la tradition latine, est essentiellement un droit extrapatrimonial, par conséquent inaliénable, incessible, insaisissable, non susceptible de renonciation et imprescriptible3, qui s’éteint au décès4. 1. Aubry c Éditions Vice-versa, [1998] 1 RCS 591 au para 51 [Aubry]. Rappelons que cet arrêt traitait d’une situation antérieure à l’entrée en vigueur du Code civil du Québec. 2. Article 9 du Code civil de France : « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé. » 3. Louise Potvin, La protection de la personne et son image (Cowansville, Yvon Blais, 1991) à la p 25. 4. Comme le rappelait encore récemment la Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 22 octobre 2009, no 08-10.557. 191 192 Les Cahiers de propriété intellectuelle Au contraire, dans la tradition anglo-saxonne, le « Right of Publicity » – une création jurisprudentielle5 aussi – représente un droit essentiellement patrimonial, que possède la personne qui bénéficie d’une certaine notoriété, de faire une exploitation commerciale de son image personnelle. Elle ne se transmet pas, malgré tout, par voie successorale6, sauf lorsque la législation le prévoit7. Plus de quarante états américains ont adopté des lois qui encadrent le « Right of Publicity ». Cette distinction – on le sait – tient de moins en moins. Le droit français reconnaît maintenant aux personnes connues8, notamment aux artistes et aux sportifs9, un droit patrimonial accessoire d’exploiter leur image personnelle à des fins commerciales10. De son côté, le droit américain étend progressivement à des inconnus, au nom du droit à la vie privée, la protection contre l’utilisation abusive de leur image ou sa diffusion faite à des fins lucratives11. De son côté, le Québec a emprunté d’emblée aux deux traditions pour se doter d’un droit à l’image mixte en ce que, outre une dominante extrapatrimoniale, il comporte une composante patrimoniale. La jurisprudence d’abord a reconnu cette particularité12, puis l’adoption des articles 35 et 36 C.c.Q. l’a consacrée13. Notre codificateur n’a pas hésité à importer dans notre droit, d’origine française, certains éléments issus du droit américain. Cela s’avère particulièrement lorsqu’on parle du nom, de la voix et de l’image. Cela autoriserait cer5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Haelan Laboratories, Inc v Topps Chewing Gum, Inc, 202 F2d 866 (2e Cir 1953) : droit à l’image des joueurs sur des cartes de baseball ; Zacchini v Scripps-Howard Braodcasting Co, 433 US 562 (1977) : droit sur un numéro d’homme canon dans un cirque. Lugosi v Universal Pictures, 603 P2d 425 (CA 1979). Toutefois un arrêt récent, Reynolds v Reynolds (In re Estate of Reynolds), 235 Ariz. 80, 327 P.3d 213 (Ariz. App. 2014) démontre une évolution du droit américain plus favorable à la transmission aux héritiers du « Right of Publicity », non seulement à l’égard d’atteintes commises du vivant de la personne mais aussi après sa mort. Comme par le Celebrities Act de 1985 en Californie qui accorde ce droit de contrôle de l’image aux héritiers de l’artiste pour une période de 70 ans après sa mort. En Indiana, ce droit existe pour 100 ans après le décès. Philippe Gauvin, Droit à l’image et droit de l’image (Paris, Savoirs CDI, 2010.) Conseil d’État, 4 décembre 2013. Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 24 septembre 2009, no 08-11.112 ; Conseil d’état, 27/4/211, Fedida c Ville de Nantes, no 314577. ETW Corp v Jireh Publishing, 332 F3d 915 (6e Cir) Aubry, supra note 1 au para 51. Voir aussi Deschamps c Automobiles Renault Ltée (1977) 18 Cahiers de Droit 937 (QC) ; Rebeiro c Shawinigan Chemicals (1969) Ltd, [1973] CS 389. Laoun c Malo, 2003 QCCA 24556 ; Bloc québécois c Sourour, 2009 QCCA 942 [Sourour]. Les autres facettes de l’image : nom, voix et ressemblance 193 tainement nos tribunaux à examiner les décisions rendues tant par les cours de justice françaises que par les juridictions de nos voisins du sud lorsqu’ils se trouvent confrontés à des situations particulières. On ne s’offusquera donc pas que nous y puisions certains exemples. Rappelons enfin que constitue l’utilisation légitime de l’image celle qui a reçu un consentement exprès, écrit ou verbal, ou une autorisation implicite qui résulte des circonstances de la confection14. Sont permises aussi les utilisations à des fins d’information légitime du public15 et, dans ce cadre, certaines fins artistiques. Les reproductions et diffusions sans autorisation ni fin légitime de ces autres facettes de l’« image » que constituent le nom, la voix et la ressemblance ont donné naissance, au cours des dernières années, à une abondance de litiges, tant au Québec qu’ailleurs. Cette recrudescence s’explique en bonne partie par les facilités techniques qu’offrent dorénavant les technologies de reproduction et de diffusion numériques. 1. L’utilisation du « nom » 1.1 Le sens du « nom » Le Code civil du Québec pêche sans doute par polysémie lorsqu’il utilise le terme « nom ». Cette expression possède, en effet, au moins deux significations : nom, dans son sens courant, et nom, dans le sens de « renommée ». L’article 5 précise que « toute personne exerce ses droits civils sous le nom qui lui est attribué et qui est énoncé dans son acte de naissance ». Par la suite, le Chapitre premier du Titre troisième organise l’attribution, la forme et les modalités de changement de ce « nom » qui nous est donné. À l’évidence, la protection de la vie privée comporte un droit extrapatrimonial à la protection de son nom compris dans ce cens-là. C’est, par exemple, celui qui fonde le droit de s’opposer à la transmission de renseignements nominatifs qui concernent une personne. 14. Sourour, supra note 13. 15. Beaulieu c Groupe Québécor, [2002] JQ 4581 (QC). 194 Les Cahiers de propriété intellectuelle De la même manière, la protection de la vie privée impose d’étendre la protection du « nom » à l’anonymat16. Dévoiler le nom d’une personne qui a choisi de rester inconnue, comme publier son image, constituerait assurément une violation flagrante à son droit fondamental d’abriter son identité17. Toutefois, le « nom » dont il est question à l’article 36 C.c.Q. doit s’entendre non pas de ce nom que nos parents ont choisi pour nous mais bien de celui que nous nous sommes en quelque sorte bâti. Il s’agit en réalité du « nom » dans le sens de « renommée », comme dans l’expression « se faire un nom ». Ainsi, personne ne pourrait évidemment prétendre s’appuyer sur l’article 36 C.c.Q pour interdire, par exemple, qu’on donne le prénom Céline à une enfant née dans une famille Dion. Le Code civil cherche plutôt à protéger l’achalandage qui entoure le nom d’une personne, et qui résulte de ses efforts personnels et du succès qu’elle a pu remporter dans son domaine d’activité particulier. Ce n’est pas le nom en soi qui forme l’objet de la protection, mais la composante d’identification avec une personne précise18. Habituellement, le tiers utilisateur illicite aura recours au nom d’autrui pour avaliser son produit ou service et pour tirer profit à son avantage de la renommée de son propriétaire. Dans l’affaire Perron c Les éditions des intouchables19, l’entraîneur de hockey se plaignait de l’utilisation de son nom dans un livre intitulé « Les perronismes ». La Cour a rejeté sa prétention après son constat que la mention de son patronyme ne constituait nullement « l’utilisation de son nom à des fins commerciales pour promouvoir un produit mais plutôt d’expliquer le contexte de publication du livre »20. 16. Ibid. 17. Aubry, supra note 1. 18. À l’inverse, publier la photographie d’une personne au lieu d’une autre par négligence, du fait que les deux portent un nom identique, engage la responsabilité d’un organe de presse. Cela expose aussi à des dommages pour atteinte à la réputation si l’on prête à l’un la mauvaise renommée de l’autre. Voir Doyon c Corporation Sun Media, 2011 QCCS 6220. 19. 2003 CanLII 33321 (QC CS). 20. Ibid au para 47. Aux États-Unis aussi on peut utiliser le nom d’une personne connue dans une œuvre d’art dans la mesure où il s’agit d’un emploi artistique légitime. Voir Rogers v Grimaldi, 875 F2d 994 (2e Cir 1989) et non pas d’une exploitation commerciale. Voir Cardtoons v Major League Baseball Players Association, 95 F3d 959 (10e Cir 1996). Les autres facettes de l’image : nom, voix et ressemblance 195 La protection du « nom », au sens que donne à cette expression l’article 36(5o) C.c.Q., revêt donc aussi un aspect clairement patrimonial. Si un publicitaire dans un journal affirmait « Daniel Payette aime les céréales KELLOGG », je ne pourrais évidemment pas m’en plaindre. Mes prénom et nom sont partagés par un grand nombre d’individus (dont un juge, un professeur de droit et un joueur de hockey tous plus connus que moi !). Si le message affirmait plutôt « Céline Dion aime les céréales KELLOGG » personne ne s’étonnerait d’apprendre le lendemain qu’on a déposé une poursuite au nom de la célèbre chanteuse. La difficulté consistera évidemment, dans tous les cas, à déterminer à quel moment une personne a acquis une notoriété suffisante, auprès du public spécifique auquel on s’adresse, pour que l’utilisation de son nom comporte l’élément d’identification nécessaire et qu’on contrevienne, de ce fait, à son droit à la vie privée ou à son droit de faire une exploitation commerciale de la renommée qu’elle a pu se gagner. Cette caractérisation résultera toujours d’une analyse factuelle21. Par ailleurs, dans l’affaire Club de Jazz Biddle, la veuve et les enfants du fameux musicien de Jazz sont ainsi parvenus à faire interdire, de manière interlocutoire, l’utilisation du nom familial, même si le jazzman avait toléré cette situation de son vivant22. Pour la juge Picard, le second alinéa de l’article 56 C.c.Q. reconnaît à la famille d’un défunt, à titre personnel, un droit de s’opposer à l’utilisation du nom23 lorsque cela lui cause préjudice24. Et si notre message publicitaire se lisait plutôt « Céline aime les céréales KELLOGG » ? Ou « Ricardo mange des saucisses HYGRADE » ? Pourrait-on violer le droit d’une personne à la protection de son nom par la seule utilisation de son prénom ? Probablement, puisque la protection de la vie privée et de l’exploitation commerciale vise essentiellement l’identification de la personne. Si ce simple prénom suffisait à identifier cette personne auprès de la 21. 22. 23. 24. Gazette (The) c Goulet, 2012 QCCA 1085. Biddle c Club de Jazz Biddle inc, 2003 CanLII 21080 (QC CS). Ibid aux para 5-6. Ibid aux para 19-20 où la juge donne la même définition au « nom » de l’article 56 C.c.Q. qu’à celle donnée à l’article 36 C.c.Q. 196 Les Cahiers de propriété intellectuelle vaste majorité du public cible, il y aurait, selon nous, violation de son droit à l’image25. 1.2 La protection du pseudonyme Bon nombre d’artistes ont recours pour le développement de leur carrière professionnelle à un « nom » d’emprunt, un « pseudonyme ». Qui, par exemple, connaît Aline Joyal ? Ou Antoine D’ambrosio ? Le grand public les identifie plutôt comme Chloé SteMarie et Tony Roman. L’utilisation d’un pseudonyme participe de manière essentielle à la protection de leur vie privée. Ils peuvent exercer leurs droits civils et poser tous actes publics, sous leur nom de naissance, sans s’exposer à la publicité que leur nom artistique leur impose habituellement26. Comme la protection conférée au « nom » par l’article 36(5o) C.c.Q. s’entend de la « renommée », et non pas du seul nom conféré à la naissance, il est évident, selon nous, qu’elle englobe aussi le pseudonyme. Les tribunaux américains ont reconnu l’existence d’un droit de la personnalité sur son ancien nom à un célèbre joueur de basket-ball (Lew Alcindor) même s’il en avait changé (pour Kareeem Abdul Jabar)27, ainsi qu’une violation du droit à la vie privée alors qu’on s’était approprié le surnom qu’une personne avait choisi pour son blogue dans un site en ligne28. En particulier, les artistes qui créent ou qui font des interprétations en groupe choisissent une dénomination pour désigner leur 25. Évidemment, la plupart du temps, les personnes qui atteignent ce niveau de notoriété ont pris soin de déposer leur prénom comme marque de commerce pour accroître cette protection. 26. De façon étonnante, rien dans le Code civil du Québec ne traite du « pseudonyme artistique ». Dans le Code civil du Bas-Canada, à l’initiative de l’artiste devenue ministre des Institutions financières, Lise Payette, on avait inséré une disposition prévoyant qu’on pouvait poser des actes juridiques sous le nom par lequel une personne était notoirement connue. Au contraire, le Code actuel stipule plutôt, à son article 56, que « Celui qui utilise un autre nom que le sien est responsable de la confusion et du préjudice qui peut en résulter ». 27. Abdul-Jabar v General Motors, 85 F3d 407 (9e Cir 1996). 28. Faegre & Benson, LLP v Purdy, 367 F Supp2d, 1238 aux pp 1247-48 (MN 2005). Au-delà du nom, la loi cherche alors à protéger la valeur rattachée au nom : Kovatovich v Kmart Corp., 88 F Supp2d 975 à la p 986 (MN 1999). Les autres facettes de l’image : nom, voix et ressemblance 197 ensemble. Pour la même raison, la protection du nom s’étend aussi, à notre avis, au « nom » collectif d’un groupe artistique29. 2. L’utilisation de la voix Alors qu’on peut partager un prénom et un nom avec un grand nombre d’autres individus, la voix de chacun est unique du fait – semble-t-il – non seulement de la taille et de la forme des cordes vocales, mais de l’ensemble du corps. Il s’agit donc d’un élément lié de manière intrinsèque à la personnalité de chaque individu. Aujourd’hui les techniques numériques permettent la reconstitution artificielle de la signature vocale d’une personne30. L’article 36 C.c.Q. prohibe tant la « captation » de la voix d’une personne dans des lieux privés (alinéa 3), que son utilisation à une autre fin que l’information légitime du public (alinéa 5). En France, la protection de l’image d’une personne englobe évidemment celle de sa voix. Le nom du comédien français Cyril Mazotti ne vous dit sans doute rien. C’est pourtant sa voix qu’on avait d’abord utilisée, à sa grande surprise, en 2011, pour les commandes vocales françaises de Siri sur l’iphone. En 2008, il avait contracté avec une société belge pour enregistrer les instructions vocales d’un GPS, entreprise ensuite rachetée par une compagnie américaine, puis par Apple. Cette dernière, suite à mise en demeure, a remplacé cette voix31. Au Québec, les tribunaux n’ont pas encore eu l’occasion de rendre un jugement au fond sur un cas d’appropriation illicite de la voix, les litiges s’étant réglés à l’amiable. 29. Là encore, pour s’assurer de cette protection, certains déposent comme marque de commerce. 30. « On a volé la voix d’André Dussolier », Le Monde (7 juillet 2014), en ligne : <http://www.lemonde.fr/sciences/video/2014/07/07/on-a-vole-la-voix-d-andredussolier_4452777_1650684.html>. Une entreprise française spécialisée a reconstitué la voix du maréchal Pétain sur des images muettes de son procès pour le documentaire Juger Pétain, et la voix de Marilyn Monroe dans un documentaire. 31. « Cyril Mazzotti, voix française de Siri ‘’J’aurais aimé qu’Apple me prévienne’‘ », Le Monde (5 décembre 2013), en ligne : <http://www.rtl.fr/actu/cyril-mazzottivoix-francaise-de-siri-j-aurais-aime-qu-apple-me-previenne-7765389305>. 198 Les Cahiers de propriété intellectuelle En juin 2000, le groupe rock américain White Stripes, composé de Jack et Meg White, lance sa chanson Jumble Jumble sur son album De Stijl. L’amorce de cette chanson comporte l’enregistrement sans autorisation d’un extrait de l’émission radiophonique de RadioCanada, 275-Allô/Ado-radios, qui s’adressait aux adolescents où l’on entend brièvement32 mais clairement la voix de l’animatrice Dominique Payette33. Ce n’est qu’en 2007 que cette dernière apprend l’existence de cet emprunt d’origine mystérieuse, puis dépose une poursuite en dommages, à hauteur de 70 000 $, contre le groupe musical, en raison de la violation de son droit de la personnalité. L’affaire a trouvé un règlement à l’amiable34. À l’été 2010, Nanette Workman constate que Maple Leaf utilise comme fond sonore pour un message publicitaire télévisuel des saucisses TOP DOGS le refrain de la chanson Aimer d’amour, de feu Georges Thurston, qu’elle interprète. Si l’agence de publicité avait dûment acquis des licences des auteurs, du compositeur et du producteur de l’enregistrement, elle avait omis d’obtenir le consentement de l’interprète, dont le timbre de voix particulier est aisément reconnaissable par tout le public québécois. Cette dernière dépose donc, en octobre 2010, une poursuite en dommages à hauteur de 650 000 $, se plaignant de l’association de sa voix, composante de son image, avec des saucisses35. L’affaire se réglera ensuite à l’amiable. 3. L’utilisation de la ressemblance La « ressemblance » (ou « confusion d’apparence » en France) n’est pas uniquement la reproduction de l’image d’une personne autrement que par un cliché photographique ou un enregistrement vidéographique, par exemple sous forme de dessin, de sculpture, de figurine ou de personnage d’une animation numérique. En effet, la protection du droit à l’image, en l’absence de toute mention de la « ressemblance » dans le texte législatif, n’inclurait-il pas déjà ces modes de reproduction de l’image ? 32. L’extrait dure environ 5 secondes, en ligne : <http://www.youtube.com/watch?v= pnWm0q0auLk>. 33. En français une jeune auditrice dit « La première fois... » et l’animatrice répond « OK. C’est surprenant la première fois et après c’est moins drôle ». 34. En 2010, le groupe White Stripes allait se plaindre à son tour d’une violation de ses droits d’auteur à l’occasion d’une présentation musicale d’une composition plagiée de sa chanson Fell in Love with a Girl par la réserve militaire américaine durant le Super Bowl. 35. Workman c Les aliments Maple Leaf Inc, CS Mtl 500-17-060117-101, action déposée le 5 août 2010 et réglée à l’amiable en janvier 2011. Les autres facettes de l’image : nom, voix et ressemblance 199 La prohibition de l’utilisation de la « ressemblance » est plus large et elle permet de prohiber les sosies, les faux-semblants, et les autres « évocations » des attributs de la personnalité d’une personne physique. Cela peut même inclure des caractéristiques sociales choisies par la personne pour s’identifier aux yeux du public et qui ne sont pas des attributs purement physiques ou des traits innés. La prohibition d’utiliser la « ressemblance » (« likeness ») d’une personne en droit québécois émane, à notre avis, directement du droit des États-Unis (comme permet notamment de le penser l’utilisation même du terme « ressemblance », traduction de « likeness », plutôt que l’expression « confusion d’apparence » employée par les juridictions françaises). 3.1 L’usurpation de la ressemblance (« likeness ») en droit américain Le droit américain reconnaît depuis plusieurs décennies que constitue une faute civile l’appropriation d’un élément de la personnalité, sans qu’il y ait nécessairement reproduction exacte de l’image, dans la mesure où de tels éléments suffisent à identifier cette personne aux yeux du public (c’est ce qu’on désigne comme « likeness »). Les premières causes et les plus connues ont impliqué, dès le milieu des années 80, l’acteur Woody Allen qui a poursuivi des entreprises qui utilisaient un sosie36 dans des messages publicitaires pour une chaîne de location de vidéos37, puis un magasin de vêtements pour hommes38. Par la suite, il a dû poursuivre encore à plusieurs reprises pour appropriation de son image, directement ou avec des sosies. Il peut s’agir aussi de la ressemblance non seulement avec un individu mais avec un ensemble de personnes, par exemple un groupe de musiciens39, comme les Beatles40 et les Rolling Stones41. 36. L’acteur Phil Boroff. 37. Allen v National Video Inc 610 F Sup. 612 (SD NY 1985). 38. Allen v Men’s World Outlet Inc, 679 F Supp. 360 (SD NY 1988) – action accueillie même en présence d’une mise en garde qu’il ne s’agissait pas du véritable Woody Allen. 39. Tin Pan Apple Inc v Miller Brewing Inc, 737 F Supp 826 (SD NY) ; Butler v Target Corp, 323 F Supp2d 1052 (CA 2004) ; No Doubt v Activision, 199 Cal App 4th 1018 (2011). 40. Apple Corp v A.D.P.R. Inc, 843 FSupp2d 342 (TN 1993). 41. Brockum c Blaylock, 729 F Supp 438 (PA 1990). 200 Les Cahiers de propriété intellectuelle Remarquons que plusieurs litiges portés récemment devant les tribunaux américains allèguent l’utilisation de la ressemblance de personnes pour la création de personnages numériques de jeux vidéographiques42. Encore tout récemment, en juillet 2014, l’actrice américaine Lindsay Lohan a déposé une poursuite, dans l’État de New York, contre la société conceptrice du jeu Grand Theft Auto V, dont les ventes ont atteint 800 millions de dollars la première journée. Elle y allègue que le personnage de Lacey Jonas reproduirait son image, sa voix, et son style vestimentaire, ainsi qu’un endroit où elle avait demeuré43. Il importe de noter que le droit américain a étendu cette protection de l’image des personnalités publiques, au-delà des attributs physiques, à des éléments culturels choisis par la personne pour s’identifier. Dans l’arrêt Zacchini v Scripps-Howard Braodcasting Co44, la Cour suprême des États-Unis a d’abord reconnu, en 1977, que l’artiste de cirque Zacchini possédait un droit de la personnalité à l’égard d’une performance unique d’homme-canon qu’une entreprise de télévision ne pouvait pas reproduire sans sa permission. Par la suite, un tribunal américain reconnut que l’expression « Here’s Johhny » était suffisamment liée à la personnalité de l’animateur Johnny Carson pour interdire à une entreprise de nommer ainsi des toilettes portatives45. De même, pour le véhicule aux couleurs d’un coureur automobile46. La présentatrice de l’émission Wheel of Fortune, Dana White, a pu ainsi interdire l’utilisation d’un robot, qui reprenait sa position et 42. Voir, par exemple, en 2009, No Doubt v Activision, CV09-8872 (C.D. Cal 2009) (ressemblance du groupe musical avec des avatars utilisés dans le jeu Band Hero) et Keller v Electronic Art, 09-01967, U.S. District Court, Northern District of California (Oakland) (quart-arrière de l’équipe de footbal de l’université d’Arizona dans un jeu électronique simulant des matchs de football). 43. « Lindsay Lohan poursuit les concepteurs de Grand Theft Auto », La Presse (2 juillet 2014) , en ligne : <http://www.lapresse.ca/arts/vie-de-stars/201407/02/ 01-4780507-lindsay-lohan-poursuit-les-concepteurs-de-grand-theft-auto.php>. 44. 433 US 562 (1977). Cela demeure encore, 37 ans plus tard, le seul arrêt du plus haut tribunal américain en matière de Right of Publicity. 45. Carson v Here’s Johnny Portable Toilets Inc, 698 F2d 831 (6e Cir 1983). 46. Motschenbacher v R.J. Reynolds Tobacco Co., 498 F2d 821 (9e Cir 1974). Les autres facettes de l’image : nom, voix et ressemblance 201 ses manières, dans un message publicitaire de Samsung, pour un lecteur magnétoscopique, qui simulait le plateau de l’émission47. À la suite de la décision de la Cour suprême dans l’affaire White48, il existe même actuellement un débat devant les juridictions américaines pour savoir si on pourrait même, par ce moyen, attribuer un droit à un comédien sur l’interprétation qu’il a pu faire d’un personnage fictif49. Gilbert Sicotte aurait-il pu prétendre à un droit sur la physionomie de Jean-Paul Belleau50 ? Claude Meunier sur celle de « Pôpa »51 ? Je le crois puisque, en utilisant le personnage qu’ils ont incarné, on exploite leur « ressemblance » en contravention avec 36(5o) C.c.Q. Enfin, les services juridiques de la Maison Blanche seraient préoccupés par l’utilisation de plus en plus fréquente de l’image du président des États-Unis, ou de sa ressemblance, à des fins publicitaires. 3.2 La « confusion d’apparence » en France En France, la jurisprudence a reconnu, depuis les années 80 aussi, que la protection du droit à la vie privée prohibe aussi l’utilisation de « l’apparence » d’une personne. En 1984, le fabricant de chocolat Suchard avait conçu et diffusé un message publicitaire utilisant un personnage possédant l’apparence du comédien Gérard Depardieu. On avait utilisé les services d’un interprète britannique qui, en modifiant à dessein sa physionomie et la couleur de ses cheveux, devenait un sosie du désormais citoyen russe52. Le Tribunal de grande instance a adressé reproche 47. White v Samsung Electronics America Inc, 17 F2d 1395 (9e Cir 1992). 48 Samsung Electronics America Inc v White, 508 US 951 (1993). 49. Voir en faveur Wendt v Host International Inc, 125 F3d 806 à la p 810 (9e Cir 1997) Contra Naked Cowboy v C.B.S., F Suppl2d (SD NY 2012) 50. Pour se joindre à l’action de l’auteur contre l’utilisation du personnage à des fins publicitaires par des concessionnaires automobiles à l’aide d’un imitateur, JeanPhilippe Gagnon, recréant le personnage incarné par ce comédien. Voir Productions OP inc c Groupe Morrow inc (1988) 26 CPR (3d) 223 (QC CS). 51. Pour participer à l’action du producteur contre un producteur de films pornographiques qui utilisait les personnages de « Pôpa et Môman » dans une fiction intitulée « La p’tite vite ». Voir Productions Avanti Ciné-Vidéo Inc c Favreau, (1999) 1 CPR (4th) 129 (CA QC) [infirmant (1997) 79 CPR (3d) 385 (QC CS) ; permission d’en appeler à la Cour suprême du Canada refusée [2000] SCCA 479 (CSC)]. 52. TGI de Paris, 1984-10-17, Gérard Depardieu c Suchard-Tobler, Dalloz 1985, IR, 324. Voir aussi Johnny Halliday c Éminence, TGI de Paris, 3ème Chambre civile, 24 février 1976. Emmanuel Pierrat, Reproduction interdite ? (Paris, Laurent Dumesnil, Paris, 2002). 202 Les Cahiers de propriété intellectuelle au commanditaire et son agence d’avoir utilisé « une image se confondant avec [celle de l’artiste ] et bénéficiant de sa notoriété, à des fins commerciales qu’il n’avait pas autorisées ». On avait ainsi faussement laissé croire au public que l’artiste s’était associé à une marque de chocolat et qu’il avait pu recevoir une rémunération à cette fin. En 2007, le présentateur de télévision français Jean-Marc Delarue aurait eu des démêlées avec le personnel de bord dans un avion en direction de Johannesburg. Le journal Choc a alors l’idée de fabriquer un faux enregistrement vidéographique de l’événement, d’une durée d’une minute et 48 secondes, qu’on prétend filmé à l’aide d’un téléphone cellulaire, en employant un sosie et en lui prêtant la voix de l’animateur. Ce clip est diffusé sur Internet, à des fins publicitaires, où il devient viral. L’animateur saisit la Cour et il obtient une ordonnance de référé53 pour y mettre un terme. Le Tribunal reconnaît qu’il « est en droit de se plaindre de l’emprunt, auquel il n’a pas consenti, de son image, de son nom et de sa voix donnés à un sosie à la ressemblance frappante, censé le représenter dans une saynète fictionnelle détournée de l’actualité d’un fait divers ».54 Les tribunaux en France paraissent avoir établi une distinction entre les attributs de la personnalité et les traits de caractère. Il importe de démontrer une reproduction des caractéristiques de sa physionomie personnelle, et non pas seulement des éléments de sa biographie ou de son comportement. On a ainsi débouté de son recours un participant au jeu Loft Story qui se plaignait de l’utilisation dans un message publicitaire d’un personnage placé dans une situation similaire, portant le même prénom, faisant preuve de la même timidité, et ayant ensuite publié un livre, comme lui, mais sans aucune ressemblance physique notable55. 3.3 L’utilisation de la « ressemblance » au Québec Au Québec, les tribunaux n’ont pas encore eu l’occasion, à notre connaissance, de rendre jugement dans une affaire impliquant la « ressemblance » ou la confusion d’apparence. 53. Une ordonnance de la nature de notre injonction, sous astreinte et avec une indemnité de 15 000 Euros. 54. TGI de Nanterre, 2007-03-23, Jean-Luc Delarue c Société de conception de presse et de diffusion. 55. CA Paris, 2008-03-06, Thomas Saillofest c DBB Paris. Voir Jean-Michel Bruguière, « La patrimonalisation de l’image : état des lieux », (2009) 43 Legicom 19. Les autres facettes de l’image : nom, voix et ressemblance 203 3.3.1 La ressemblance de l’image En janvier 2000, la double championne olympique Myriam Bédard dépose une poursuite en dommages de 725 000 $ contre les fabricants de gomme à mâcher WRIGLEY et son agence de publicité BBDO. Elle leur reproche d’avoir utilisé sans permission, pour une campagne publicitaire de trois mois sur les autobus de plusieurs villes du Québec, une photographie d’elle, prise durant la compétition de triathlon aux jeux de Nagano de 1998, retouchée par ordinateur. L’agence de publicité BBDO a présenté ses excuses et l’affaire s’est réglée, de manière amiable, avant le procès. Pour son 35ème anniversaire, Loto-Québec a commandé un message publicitaire qui évoque les années soixante, la période de sa création56. On y voit, d’abord seulement en silhouettes, les membres d’un groupe rock, qui interprètent la chanson popularisée en 1964 par Tony Roman, Do Wah Diddy Diddy57, en se dandinant de la même manière qu’il le faisait. Or, Tony Roman est vivement opposé au jeu et à en faire la promotion, car certaines de ses tantes étaient des joueuses compulsives. Il n’aurait jamais donné une telle autorisation si on avait sollicité la permission d’utiliser sa propre prestation, plutôt que de simplement l’évoquer avec des imitateurs. Le chanteur va donc déposer une poursuite judiciaire contre Loto-Québec, lui réclamant des dommages à hauteur de 2 millions de dollars, au motif que la société d’État a utilisé sciemment sa « ressemblance » à d’autres fins que l’information légitime du public. Un cancer va malheureusement l’emporter peu avant le procès et l’affaire s’est réglée à l’amiable avec sa succession. 3.3.2 La ressemblance de la voix L’élément clé demeure toujours la capacité d’identifier une personne par un des attributs de sa personnalité. On ne pourrait donc pas, non plus, utiliser la ressemblance de sa voix pour tirer profit de la notoriété d’un chanteur par exemple. Ainsi, aux États-Unis, dans deux cas bien connus – un concernant le chanteur Tom Waits (une annonce publicitaire pour les Doritos Salsa Rio)58 et l’autre la chanteuse Bette Midler59 (un message 56. 57. 58. 59. Loto-Québec a été fondée en 1969. Version française d’une chanson de Manfred Mann. Waits v Frito-Lay inc, 978 F2d 1093 (9e Cir 1992). Midler v Ford Motor Co, 849 F2d 460 (9e Cir 1988). 204 Les Cahiers de propriété intellectuelle pour l’automobile Mercury Sable de Ford) – on a jugé que l’utilisation, dans un message publicitaire, d’une voix similaire à la leur constituait une violation de leur Right of Publicity. Il convient de préciser que, dans les deux affaires, on avait d’abord sollicité les artistes pour obtenir leurs prestations personnelles, mais qu’ils avaient refusé et qu’on les avait remplacés par des chanteurs aux voix semblables, de sorte que la confusion était intentionnelle. Au Québec, dès 1984, Claude Meunier et Serge Thériault (connus comme les personnages humoristiques de Ding et Dong) avaient déposé une demande d’injonction60 contre l’AMARC. Suite au refus des artistes de participer à une publicité radiophonique pour le parc de La Ronde, on avait commandé à une agence la production d’un message publicitaire utilisant certaines de leurs expressions caractéristiques (Est bonne ! Est bonne ! Est bonne !) avec un rythme et une intonation similaires. Au plan de l’apparence de droit, la Cour supérieure avait reconnu un « droit, incertain cependant, à la non-utilisation de voix d’hommes trop semblables aux leurs ». À la lumière de l’article 36 C.c.Q., ce droit apparaîtrait aujourd’hui plus assuré. 3.3.3 L’exception de parodie ou de caricature dans l’utilisation de l’apparence L’alinéa 5o de l’article 36 C.c.Q. fait de « l’information légitime du public » la principale dérogation au droit d’une personne sur l’utilisation de son image61. Comme la Cour suprême l’a confirmé dans Aubry c Éditions Vice-Versa, l’expression artistique en constitue une composante, sur le même pied que le reportage journalistique62. Ces exceptions à la protection s’appliquent aussi pour la « ressemblance ». 60. Thériault c Association montréalaise d’éducation récréative et culturelle, [1984] CS 946, 952. 61. Ainsi, on peut publier l’image et des informations relatives à la vie privée d’une personne, d’intérêt public, dès lors qu’elle a choisi la vie publique (notamment comme artiste) ou que, du fait de ses actions, elle fait dorénavant partie du « paysage public ». Voir Aubry, supra note 1 au para 57 et Cecere c Corporation Sun Media (Journal de Montréal), 2011 QCCS 1799, au para 59. 62. Aubry, supra note 1 au para 55. Les autres facettes de l’image : nom, voix et ressemblance 205 Aux États-Unis, on a admis que l’interdiction d’utiliser la ressemblance d’une personne ne pouvait pas empêcher de la parodier ou de la caricaturer sans but commercial ni propos diffamatoire. Ce serait évidemment une limite inacceptable à la liberté d’expression. On a aussi reconnu, en France, que la caricature pouvait constituer une utilisation légitime de l’apparence d’une personne63, justifiée par la liberté d’expression64. On a exclu, comme pour l’exception de parodie en droit d’auteur, les situations d’exploitation commerciale65. Il en va certainement de même au Québec. L’information légitime du public implique aussi de pouvoir le faire rire des travers des personnalités publiques. Comme l’a indiqué la Cour supérieure dans l’affaire Perron c Éditions des intouchables : « Comme personnage public, le requérant peut faire l’objet de plaisanterie, de satire, de raillerie, et peut être caricaturé sans son accord. Dans ce cas, il ne s’agit pas d’associer l’image de Perron à un produit publicitaire ou à des fins de commercialisation, mais de “caricaturer” »66. À cet égard, l’arrêt rendu récemment par la Cour d’appel du Québec, dans l’affaire Trudeau c AD4 Distribution Canada inc67, étonne et paraît sujet à critique. Une policière, connue et identifiée par son Matricule 728 en raison d’événements d’actualité, tente de s’opposer à la diffusion d’un film pornographique intitulé Agente 728 XXX. La Cour d’appel admet que l’utilisation du matricule constitue un lien d’identification suffisant, malgré l’absence d’utilisation du nom et l’emploi d’une comédienne qui ne ressemble pas physiquement à la policière, mais elle estime néanmoins qu’on n’aurait pas fait la preuve que le film pornographique porterait atteinte à sa dignité et à sa vie privée. Après avoir rappelé que la liberté d’expression autorise la parodie et la caricature des personnages publics, elle 63. Basile Ader, La caricature exception du droit à l’image (Paris, Légicom/Victoires, 1995). 64. Montage photographique de la tête d’un artiste sur un corps de femme à des fins satiriques. TGI Paris, 14 avril 1999, Jurisdata no 040882. Caricatures de personnalités politiques dans une émission de télévision satirique : TGI Paris, 16 janvier 1991, no 048372. 65. Vente d’épinglettes représentant une caricature : Cass Civ 1, 1998-01-13, Legifrance no 95-13694. Vente de jeux de cartes à l’image du président Giscard d’Estaing : TGI Nancy, 1976-10-16, Juridata, 760557. 66. Supra, note 19 au para 45. Voir aussi Éthier c Boutique à coiffer Tonic [1999] RRA 100 (QCCS). 67. 2014 QCCA 1740 [confirmant 2013 QCCS 2678]. 206 Les Cahiers de propriété intellectuelle indique qu’il n’appartient pas aux tribunaux de distinguer les caricatures de bon ou de mauvais goût et qu’on ne pourrait pas soutenir que toute œuvre pornographique qui réfère à un personnage public porterait nécessairement atteinte à la dignité de la personne. Avec respect, l’argument ne paraît guère convaincant. La Cour d’appel s’éloigne ainsi des décisions des tribunaux français et américains qui ont considéré que les exploitations commerciales, et en particulier la pornographie, ne pouvaient soulever une exception de parodie pour s’approprier les traits identitaires d’une personne, fusse-t-elle un personnage public. Elle rompt aussi, à mon avis, avec sa propre jurisprudence antérieure puisqu’elle avait décidé, dans l’affaire Avanti c Favreau68, qu’on ne pouvait invoquer une défense de parodie pour la pornographie en cas d’utilisation de personnages fictifs protégés par le droit d’auteur. Il serait absurde qu’on reconnaisse plus de protection à des créatures de l’esprit qu’à des personnes vivantes ! Affaire à suivre si on la portait devant la Cour suprême. 3.4 La ressemblance et l’« histoire de vie » – un terrain litigieux en développement Qu’en-est-il des éléments biographiques d’une personne ? De ce qu’on appelle, dans l’industrie cinématographique, son « histoire de vie » ? Un individu possède-t-il pour la protection de sa vie privée un droit de permettre, ou d’interdire, des adaptations littéraires ou audiovisuelles tirées ou inspirées de sa propre expérience ? Qu’en serait-il des œuvres qui utiliseraient l’image d’une personnalité publique dans le cadre d’un récit fictif ? Ou qui emploieraient la ressemblance d’une personne, autrement inconnue, pour faire le récit d’événements qui lui sont arrivés ? Plusieurs litiges récents, tant aux États-Unis qu’en France, soulèvent actuellement de semblables questions. Ainsi, en mars 2014, Andrew Green a déposé une poursuite, à New-York, contre les producteurs du film Le loup de Wall Street, à 68. Supra note 51. Les personnages de « Pôpa » et « Môman » de la P’tite vie de Claude Meunier. Les autres facettes de l’image : nom, voix et ressemblance 207 hauteur de plus de 25 millions de dollars, pour l’utilisation de sa personnalité pour la création du personnage principal de Rugrat69. L’actrice Scarlett Johansson, de son côté, a poursuivi en 2013, à Paris, le romancier Grégoire Delacourt qui a utilisé son nom et des éléments de sa biographie, alors que le personnage principal de son roman La première chose qu’on regarde devient amoureux d’une fille qui ressemble et se prend pour Johansson. Le 2 juillet 2014, la Cour a rejeté ses prétentions à l’égard d’une utilisation illicite de son nom et de sa ressemblance, mais elle l’a accueilli pour l’atteinte à sa vie privée qui résultait de la mention de relations amoureuses que l’actrice n’avait pas elle-même révélées70. À l’évidence, voilà de la matière en préparation pour un prochain colloque ! 69. « Lawyer Sues Producers of The Wolf of Wall Street for $25 Million », The Dotted Line Reporter (2 mars 2014) en ligne : <http://dlreporter.com/2014/03/02/thewolf-of-wall-street-gets-sued-privacy-publicity-defamation-andrew-greene/>. 70. TGI Paris, Johansson c. JC Lattès, 2 juillet 2014. Voir « Grégoire Delacourt perd en cour contre Scarlett Johansson », La Presse (10 juillet 2014) en ligne : <http://www.lapresse.ca/cinema/nouvelles/celebrites/201407/10/01-4782807gregoire-delacourt-perd-en-cour-contre-scarlett-johansson.php>. Vol. 27, no 1 Les patent trolls : analyse de leurs impacts et perspectives à long terme Julien Perron-Piché* Sommaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Section préliminaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1.1 Les patent trolls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1.1.1 Origine du terme patent troll . . . . . . . . . . 218 1.1.2 Différents groupes de patent trolls . . . . . . . 218 1.1.2.1 Les authentiques trolls bleus . . . . . 219 1.1.2.2 Les trolls chercheurs. . . . . . . . . . 219 1.1.2.3 Les trolls accidentels. . . . . . . . . . 220 1.1.2.4 Les trolls défensifs . . . . . . . . . . . 220 © Julien Perron-Piché, 2015. * Stagiaire chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce. Travail réalisé dans le cadre d’un cours de maîtrise à la Faculté de droit de l’Université de Montréal sous la supervision de la professeure Ysolde Gendreau. [Note de la rédaction : dans le cadre du concours pour le Prix des CPI, ce texte a été soumis à un jury de trois membres pour une évaluation à double anonymat et a remporté le Prix des CPI 2014]. 209 210 Les Cahiers de propriété intellectuelle 1.1.3 Tentative de définition . . . . . . . . . . . . . . 220 1.2 Stratégies courantes des patent trolls . . . . . . . . . 222 1.2.1 L’obtention de brevets larges dans des industries propices. . . . . . . . . . . . . . 222 1.2.2 Absence de réciprocité . . . . . . . . . . . . . . 224 1.2.3 Attente et opportunisme . . . . . . . . . . . . . 225 1.3 L’exemple de Intellectual Ventures . . . . . . . . . . 225 1.4 Les situations limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Impact des patent trolls. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 2.1 Impacts sur la société . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 2.1.1 Congestion des tribunaux . . . . . . . . . . . . 228 2.1.2 Effets sur l’économie . . . . . . . . . . . . . . . 233 2.2 Effets sur l’innovation. . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2.2.1 Position des partisans des patent trolls . . . . . 235 2.2.2 Position des détracteurs des patent trolls. . . . 237 2.3 Bilan des impacts des patent trolls . . . . . . . . . . . 238 3. Apprendre à vivre avec les patent trolls . . . . . . . . . . . 239 3.1 Stratégies pour contrer les patent trolls . . . . . . . . 239 3.1.1 Repérer les patent trolls . . . . . . . . . . . . . 239 3.1.2 Forces et faiblesses des patent trolls . . . . . . 241 3.1.3 Stratégies préliminaires . . . . . . . . . . . . . 241 3.1.4 Modes de défense non juridiques . . . . . . . . 242 Les patent trolls 211 3.1.5 Défenses traditionnelles . . . . . . . . . . . . . 244 3.1.5.1 Réexamen . . . . . . . . . . . . . . . 244 3.1.5.2 Surveillance et opinion de liberté de fabrication. . . . . . . . . . . . . . 245 3.1.6 Solutions jurisprudentielles . . . . . . . . . . . 245 3.1.6.1 eBay, Inc v MercExchange, LLC. . . . 245 3.1.6.2 KSR International v Teleflex . . . . . 248 3.1.6.3 Quanta Computer v LG Electronics . . . . . . . . . . . . . . . 248 3.1.6.4 Alice Corporation PTY Ltd v CLS Bank International et al. . . . . . 249 3.1.7 L’abus de brevet . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 3.2 Perspectives à long terme . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3.2.1 Réformes législatives aux États-Unis . . . . . . 251 3.2.2 Le patent trolling : une pratique récente ? . . . 253 3.2.3 Exclusion de certains domaines de la brevetabilité . . . . . . . . . . . . . . . . 253 3.2.4 Imposition d’une taxe de dormance . . . . . . . 254 Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Sommaire La présente étude s’intéresse aux patent trolls. Ils représentent une réalité que les praticiens du droit de la propriété intellectuelle, surtout en matière de brevets d’invention, se doivent de connaître. D’abord, dans la section préliminaire, l’auteur établit les différents groupes de patent trolls généralement reconnus puis propose une définition générale. Par la suite, différentes stratégies d’opération les plus souvent utilisées par les patent trolls sont exposées, le tout accompagné d’un exemple pour illustrer le propos. En seconde partie, l’auteur aborde les impacts qu’ont les patent trolls sur la société, notamment au niveau de l’administration de la justice et des coûts sociaux engendrés par leurs actions, et sur l’innovation. Bien que l’impact des patent trolls ne soit pas encore marqué au Canada, il demeure que l’auteur est d’avis que les patent trolls ont un impact globalement négatif parce qu’ils causent un problème de congestion de certains tribunaux et que leurs activités entraînent des coûts extrêmement élevés qui sont absorbés à plus de 90 % par la société. En troisième et dernière partie, l’auteur énonce différentes stratégies pour mieux contrer l’action improductive des patent trolls. Il suggère des stratégies défensives préventives et juridiques à la lumière des dernières tendances jurisprudentielles. Enfin, différentes options de réforme à long terme sont abordées afin de contrer de façon définitive les patent trolls. À cet effet, l’auteur est d’avis que l’exclusion de certains domaines de brevetabilité, notamment les brevets relatifs aux logiciels, serait une solution efficace pour neutraliser bon nombre de patent trolls. 213 Introduction La protection des innovations technologiques est au cœur des préoccupations des entreprises depuis la première révolution industrielle du milieu du XVIIIe siècle. Dès ce moment, la législation s’est développée pour instaurer un régime de protection de l’innovation visant à accorder le bénéfice d’une invention utile à son inventeur, ce qui deviendra ce que nous connaissons aujourd’hui comme le régime des brevets. Cette approche très mercantile du savoir et de la promotion des arts est fondamentale dans le capitalisme pour encourager les technologues, les scientifiques et les ingénieurs à innover. Le régime des brevets est même si fondamental dans la culture et l’histoire américaines qu’il a été prévu dans la Constitution de 1787. Conformément à l’article 1, section 8, alinéa 8 de la Constitution des États-Unis d’Amérique : The Congress shall have power ; [...] To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries ;1 Cette disposition a pour objectif d’amener les citoyens à partager leurs idées et leurs inventions, à publier le fonctionnement d’une machine ou d’un appareil et à encourager ces divulgations. En retour, le gouvernement prévoit un régime qui offrira à l’inventeur (ou aux inventeurs) l’exclusivité de l’exploitation commerciale de l’invention pour une période limitée dans le temps, garantissant ainsi une période d’exploitation et permettant à l’inventeur de tirer les bénéfices de son invention. 1. Constitution of the United States, U.S. Senate, en ligne : Reference Home <http:// www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm> (consulté le 24 septembre 2013). 215 216 Les Cahiers de propriété intellectuelle Sans cet octroi gouvernemental d’exclusivité d’exploitation, les inventions ne seraient sans doute jamais exposées sur la place publique puisque les inventeurs craindraient de voir leur idée se faire approprier par d’autres qui en tireraient profit. Ainsi, en règle générale, les brevets d’invention sont censés rassurer les inventeurs afin qu’ils divulguent et partagent avec le public les inventions qui sont le fruit de leur travail dans la perspective de faire progresser la société. Ceci étant dit, il reste que, de nos jours, de nombreux investisseurs et innovateurs, en particulier dans la Silicon Valley en Californie, affirment que le système des brevets est en train de faire exactement le contraire de ce qu’il est censé faire ; c’est-à-dire qu’il ne promeut pas l’innovation mais bien qu’il la décourage. À quoi tient cet état de choses ? C’est que les poursuites judiciaires qui concernent les brevets d’invention sont de plus en plus fréquentes. En 2012, seulement aux États-Unis, des estimations conservatrices évaluent qu’il y a eu au moins 100 000 mises en demeure de réparer un préjudice causé par la contrefaçon d’un brevet2. Ce sont des situations où des entités détenant des brevets en vigueur poursuivent des entreprises qui fabriquent, utilisent ou vendent la technologie protégée sans leur autorisation. Selon une baladodiffusion récente intitulée « When patents attack »3, les procès portant sur les brevets sont si fréquents maintenant qu’il est difficile de trouver une entreprise en démarrage dans la Silicon Valley, même une parmi celles qui connaissent des difficultés, qui n’a pas été l’objet d’une action en justice pour violation de brevets. D’après les sondages effectués en lien avec cette baladodiffusion4, près de 80 % des ingénieurs en logiciel disent que les brevets ralentissent l’innovation et qu’ils sont considérés comme un obstacle au développement de leur entreprise. Le même sondage révélait également la croyance généralisée selon laquelle les brevets accordés étaient souvent si larges et si confusément rédigés que presque tous les utilisateurs d’une technologie donnée les violent à un certain moment. Les intervenants dans cette entrevue affirmaient que le 2. Executive Office of the President, Patent Assertion and U.S. Innovation, The White House, 2013 à la p 6, en ligne : <http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/ patent_report.pdf> (consulté le 17 octobre 2013) [Executive Office of the President]. 3. NPR, When Patents Attack, coll All Things Considered, en ligne : <http://www.npr. org/blogs/money/2011/07/26/138576167/when-patents-attack> (consulté le 24 septembre 2013). 4. Ibid. Les patent trolls 217 réseau social Twitter, par exemple, viole actuellement de nombreux brevets existants. Des leaders américains de l’industrie de la haute technologie ont fait valoir que ces actions en justice freinent l’innovation et qu’elles rendent la croissance des entreprises plus difficile. Ils soutiennent que l’abondance de pareilles poursuites juridiques fait mal à cette industrie qui fait face à une compétition mondiale. Ils avancent également que les consommateurs finiront par payer plus pour les produits qu’ils achètent parce que les entreprises compenseront les coûts de ces actions en justice en augmentant le prix de vente de leurs produits5. Ces coûts sont bien réels et très préoccupants. Les experts avancent que depuis dix ans, les poursuites pour contrefaçon de brevet ont coûté aux sociétés publiques plus de 500 G $ rien qu’aux États-Unis6. La Loi sur les brevets du Canada nous enseigne qu’une poursuite pour violation de brevet est légitime dans le cas où le contrefacteur a agi sans le consentement du titulaire du brevet7 qui cherche lui-même à tirer les bénéfices de son invention mise en marché ; mais qu’advient-il lorsque le titulaire du brevet est une entité qui n’a pas la capacité de production de la technologie dont elle détient les droits et qu’elle poursuit néanmoins tous ceux qui cherchent à mettre en marché cette technologie ? N’y a-t-il pas là un problème quant à l’utilisation effective du régime des brevets vis-à-vis de son objectif fondamental qui est de promouvoir les inventions utiles au sein de la société ? C’est cette problématique qui fera l’objet de la présente étude : les patent trolls. Nous nous intéresserons d’abord à leur identité et à leurs stratégies d’opération, puis nous aborderons ensuite leurs impacts sur l’économie, le système judiciaire et l’industrie. Dans la troisième partie, nous verrons comment nous pouvons apprendre à vivre avec les patent trolls et nous nous pencherons sur la question de savoir si des réformes aux régimes des brevets actuellement en vigueur au Canada, aux États-Unis et en Europe sont nécessaires pour contrer les effets pervers de ces acteurs. 5. Ibid. 6. Executive Office of the President, supra note 2 à la p 3. 7. Loi sur les brevets, LRC 1985, P-4 art 42. 218 Les Cahiers de propriété intellectuelle 1. Section préliminaire 1.1 Les patent trolls Dans la première partie de l’étude, nous nous intéresserons à ce que sont les patent trolls. Nous traiterons d’abord de l’origine de cette appellation, puis nous identifierons quatre groupes de patent troll et, enfin, nous tâcherons d’en arriver à une définition générale. 1.1.1 Origine du terme patent troll Au fait, qu’est-ce qu’un troll ? Historiquement, un troll est une créature sournoise du folklore scandinave, qui est de forme humanoïde, mais d’apparence monstrueuse, et qui vit le plus souvent sous terre ou sous les ponts. Le Petit Larousse Illustré 2007 le définit comme un « lutin vivant dans les montagnes ou les forêts »8. À ce propos, un conte populaire suédois met en scène un troll qui surveille un pont. Il a l’habitude de se cacher sous le pont avant que les voyageurs ne le traversent. Son stratagème est de bondir sur le pont et d’exiger de ces voyageurs une somme d’argent afin qu’ils puissent traverser. Nous noterons aussi que dans le folklore, les trolls sont également considérés comme des voleurs, des kidnappeurs et des mangeurs d’homme. Mais alors d’où provient l’expression patent troll ? L’origine de cette appellation remonte à 1994 alors qu’une vidéo9 présente le patent troll comme une conséquence indésirable des brevets trop larges, mais également comme une entité qui attend « le bon moment », comme dans le conte, pour surgir et qui se positionne stratégiquement pour collecter les redevances qui lui sont dues. 1.1.2 Différents groupes de patent trolls Pour que nous en arrivions à une définition plus complète, voyons maintenant les quatre groupes de patent troll généralement reconnus10. 8. 9. Le Petit Larousse Illustré 2007(Paris, Larousse, 2006) sub verbo « Troll ». Vidéo The Original Patent Troll (28 janvier 2007), en ligne : <http://www.you tube.com/watch?v=lOGoZFzHkhs&feature=youtube_gdata_player> (consulté le 4 octobre 2013). 10. Gabrielle Moisan, « Les entreprises doivent-elles craindre les « patent trolls » ? », (2011) 26:3 Chimiste à la p 23 [Moisan]. Les patent trolls 219 1.1.2.1 Les authentiques trolls bleus Le plus souvent, un authentique troll bleu est une société de gestion (holding) qui n’est pas un fabricant de produits, mais qui se procure des brevets d’invention provenant de divers domaines technologiques. Ce type de troll acquiert le plus souvent ces brevets dans des faillites, donc à un prix très bas, dans le but d’intenter une poursuite ou d’obtenir des redevances d’une autre société utilisant cette technologie. Quand on entend parler de patent trolls dans le sens courant du terme, c’est généralement à ce type d’entité que les auteurs font référence. 1.1.2.2 Les trolls chercheurs Les trolls chercheurs sont le plus souvent des entreprises, des laboratoires ou d’autres groupes de recherche qui développent réellement des inventions, mais qui ont l’intention de vendre des licences d’exploitation et non pas de commercialiser eux-mêmes la technologie. À titre d’exemple, les universités sont les trolls chercheurs les plus évidents. Il se trouve que la plupart des universités de recherche ont un bureau de transfert de technologie. Celui-ci a pour mission de transférer les technologies brevetées ou développées sur le campus à un tiers qui assumera la production et la mise en marché de la technologie. Ce tiers producteur supportera alors tous les risques, mais bénéficiera des avancements technologiques issus du milieu universitaire moyennant le paiement de redevances à l’université. Ce type d’entente est largement répandu et même très bénéfique pour les universités qui y voient une source de revenus complémentaire et un débouché intéressant pour les technologies développées par leur personnel de recherche. Seulement au Canada, selon les dernières données disponibles concernant l’année 2009, les universités canadiennes ont touché près de 67.4M $ en redevances provenant de leur propriété intellectuelle et exploitaient 2662 licences actives11. 11. Statistics Canada, « CANSIM – 358-0025 – Survey of intellectual property commercialization, by higher education sector indicators » (22 juillet 2013), Statistics Canada en ligne : <http://www5.statcan.gc.ca/cansim/a05?lang=eng&id=3580025& pattern=3580025&searchTypeByValue=1&p2=35> (consulté le 24 septembre 2013). 220 Les Cahiers de propriété intellectuelle 1.1.2.3 Les trolls accidentels Les trolls accidentels sont généralement des entreprises qui fabriquaient leurs propres produits faisant l’objet d’une protection par brevet, mais qui n’ont finalement jamais eu de succès sur le marché. L’entreprise se retrouve alors avec de la propriété intellectuelle protégeant des produits abandonnés. Ces entreprises poursuivent alors des compétiteurs qui reprennent l’idée à la base de leur propriété intellectuelle et qui obtiennent un succès commercial par la suite. 1.1.2.4 Les trolls défensifs Les trolls défensifs sont en général de grandes entreprises qui obtiennent de nombreux brevets non pas dans le but de les exploiter en tant que tel, mais plutôt pour pouvoir ensuite négocier avec leurs compétiteurs, soit en échangeant des brevets par le biais de licences croisées ou en les partageant dans un pool, soit en empêchant carrément les compétiteurs d’entrer dans un certain marché. Les exemples sont nombreux dans le domaine des technologies de l’information et de l’électronique, étant donné que les téléphones cellulaires sont des objets constitués d’une multitude de composantes, chacune pouvant être protégée par un brevet. On retrouve aussi ce genre de situation avec des produits pharmaceutiques qui impliquent plusieurs composés ou procédés brevetés provenant de différentes sociétés. Ces situations sont de plus en plus fréquentes parce que les inventions isolées, qui ne relèvent pas directement d’autres inventions, sont de plus en plus rares. En effet, la plupart des inventions brevetées aujourd’hui sont plutôt cumulatives et constituent des améliorations directes d’inventions existantes. 1.1.3 Tentative de définition À la lumière de cette mise en contexte et dans le but d’en arriver à une définition satisfaisante des patent trolls, identifions maintenant les caractéristiques qu’ils ont en commun. Les entreprises les plus souvent identifiées comme des patent trolls sont reconnues pour notamment : 1) détenir un brevet qu’elles ont acquis d’une entreprise en difficulté, 2) entamer des poursuites Les patent trolls 221 contre un grand nombre de défendeurs à la fois qui 3) violent le brevet sans le savoir, 4) viser un règlement par jugement et non un règlement à l’amiable, 5) refuser de négocier un règlement de manière professionnelle, ou 6) utiliser la menace d’une injonction permanente afin d’extorquer le plus d’argent possible au défendeur au cours des négociations 7) qui surviennent le plus souvent à un très mauvais moment pour le défendeur parce que 8) ses produits connaissent du succès et que 9) toute modification à ses produits entraînerait des coûts importants12. Nous sommes ici bien loin des intentions fondamentales du régime des brevets qui visent à récompenser les inventeurs et à favoriser le développement de la technologie. Le patent troll n’agit plus ici dans le cadre traditionnel d’une négociation pouvant exister entre un breveté et un contrefacteur fabricant. Il ne défend plus à proprement parler sa propriété, mais cherche à monnayer sa position de force13. De plus, le patent troll, 10) n’ayant pas d’activité de production, n’a pas à craindre d’être à son tour accusé de contrefaçon, ce qui ne fait que renforcer sa position. Par ailleurs, même en cas de perte du procès, 11) le patent troll n’aura pas à rembourser les frais engagés par la société victime dans l’état actuel du droit aux États-Unis. Le risque financier est alors diminué pour le patent troll qui ne devra payer que ses propres frais en cas de défaite ; la plupart des avocats les représentant étant rémunérés selon un pourcentage prélevé sur les dommages accordés, cette stratégie peut s’avérer très rentable14. D’autre part, le terme patent troll a une connotation péjorative par sa sémantique même. Cette sémantique n’est d’ailleurs pas sans effet et contribue à teinter l’affirmation généralement acceptée que le patent troll est nécessairement néfaste et qu’il constitue un détournement du droit du brevet15. C’est pourquoi nous préférerons, dans notre définition, l’usage du terme d’entité non pratiquante (de 12. Gerard N Magliocca, « Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation » (2007) 82 :5 Notre Dame Law Review 1809 à la p 1819 [Magliocca] ; Laurent Slits, Les Patent Trolls : Approche descriptive et prospective, Thèse, Université Catholique de Louvain, 2010 à la p 13 [Slits]. 13. Christian LeStanc, « Les malfaisants lutins de la forêt des brevets : à propos des patent trolls » (2008) 2 Propriété Industrielle 6 à la p 8. 14. Bertrand Sautier, Patent trolls : face à l’invasion des lutins, comment réagir ?, Thèse, Université Pierre Mendès-France, 2009 à la p 11. 15. Slits, supra note 12 à la p 13. 222 Les Cahiers de propriété intellectuelle l’anglais non-practicing entity et ci-après ENP), moins négativement connoté. Bien que le terme patent troll reste celui qui est le plus largement utilisé, ce ne sont pas toutes les ENP qui sont des patent trolls au sens des quatre groupes identifiés plus haut. La caractéristique principale des ENP, personnes physiques ou morales, est simplement d’être non pratiquante, c’est-à-dire qu’elles détiennent des brevets ou d’autres droits de propriété intellectuelle, mais n’ont pas l’intention ou la capacité de produire, commercialiser ou utiliser l’invention brevetée. Plutôt que de renoncer à leur(s) droit(s), elles cherchent à en tirer profit par le biais de licences d’exploitation ou à le(s) faire respecter par le biais des tribunaux16. Finalement, en intégrant tous les éléments mentionnés précédemment, nous en arrivons à la définition suivante : Un patent troll est une ENP qui n’a pas inventé la technologie dont elle détient le brevet, mais l’a acquise à bas prix auprès d’une société en difficulté, qui cherche à vendre ou à négocier des licences d’exploitation, souvent de manière opportuniste et agressive, préférablement par la voie des tribunaux, à des sociétés pratiquantes qui enfreignent déjà le brevet de l’ENP, sans le savoir, et qui se retrouvent alors contraintes d’en arriver à un accord avec l’ENP sous peine de voir leur entreprise mise en péril. 1.2 Stratégies courantes des patent trolls Maintenant que nous possédons les connaissances nécessaires pour identifier les patent trolls, nous nous pencherons sur les stratégies qu’ils utilisent le plus souvent pour arriver à leurs fins. 1.2.1 L’obtention de brevets larges dans des industries propices Il est intéressant d’observer que les patent trolls sont actifs dans presque tous les domaines technologiques, mais qu’en fait ils représentent un problème plus important dans l’industrie des technologies de l’information et dans la haute technologie que dans les 16. Miranda Jones, « Permanent injunction, a remedy by any other name is patently not the same: how eBay v. MercExchange affects the patent right of non-practicing entities » (2007) 14:4 George Mason Law Review 1035 à la p 1036. Les patent trolls 223 autres industries. À quoi cela tient-il ? C’est parce que ces industries ont de nombreuses caractéristiques propices aux patent trolls. D’abord, dans l’industrie de la haute technologie, un seul produit, comme un téléphone cellulaire, peut contenir des centaines de composantes ou de fonctionnalités brevetées ou brevetables. Une fois que l’intégration de tous les éléments matériels (hardware) et immatériels (software) s’effectue et que le produit est mis en marché, le fabricant ne peut pas retirer l’une des inventions brevetées sans avoir à réviser complètement la configuration de l’appareil. À titre d’analogie, il serait aussi difficile pour le fabricant de retirer l’une de ces inventions que de retirer un fil d’une tapisserie. Ainsi, même s’il n’y a violation que d’un seul élément breveté du produit, un patent troll qui détient le brevet de la technologie en question et qui n’a pas accordé de licence d’exploitation au fabricant peut le menacer d’injonction permanente et mettre en péril l’existence du produit entier. Par ailleurs, un patent troll n’a pas besoin de détenir les droits sur un brevet particulièrement important ou utile pour obtenir un règlement ou une décision en sa faveur de la part du tribunal saisi de l’affaire. Ainsi, il peut s’approprier des brevets qui passent « sous le radar » des fabricants et les poursuivre pour contrefaçon au moment opportun. Dans le même ordre d’idées, un patent troll essaiera toujours de faire valoir les droits d’un brevet qui couvre une large gamme de revendications. Ainsi, comme les brevets sont interdépendants, nombreux et complexes dans la plupart des produits de haute technologie, il est presque assuré que le patent troll pourra trouver une violation de ses droits dans un produit donné. Enfin, ce secteur de l’industrie est extrêmement compétitif et lucratif, ce qui donne aux patent trolls des arguments de poids dans les négociations avec leur proie : si le produit est frappé d’une injonction, les compétiteurs gagneront des parts de marché et si le brevet est reconnu comme étant effectivement contrefait, les dommages exigibles seront très élevés. Deuxièmement, le secteur des technologies de l’information poursuit sa forte croissance. De nombreux brevets concernant des logiciels et des méthodes d’affaires sont émis année après année aux États-Unis, ce qui complique toujours davantage la tâche des examinateurs de brevets qui doivent vérifier que les critères de nouveauté et d’inventivité sont satisfaits. Tout ceci a comme conséquence que de plus en plus de brevets à la validité fragile, voire douteuse, sont 224 Les Cahiers de propriété intellectuelle émis17. C’est ainsi que deux brevets peuvent être très près l’un de l’autre et, s’il s’agit d’une technologie lucrative, il est à peu près certain que ce genre de brevet sera convoité par un patent troll. Les dernières données montrent cette tendance : les brevets portant sur des logiciels sont cinq fois plus susceptibles d’être le sujet d’une poursuite en contrefaçon qu’un procédé chimique, et les brevets portant sur les méthodes d’affaires le sont quatorze fois plus18. Pour résumer, en ayant en tête les deux industries que nous venons de survoler, retenons que les patent trolls s’y montrent actifs pour les raisons suivantes. Il s’agit d’industries où il y a un écart marqué entre, premièrement, le coût d’obtention d’un brevet, qui peut être relativement faible, et, deuxièmement, la valeur qui peut être tirée d’une poursuite en contrefaçon de brevet, qui peut être très élevée19. Troisièmement, ces industries reposent sur des améliorations supplémentaires ou des inventions cumulatives pour se développer20. Tous ces facteurs font en sorte qu’un breveté opportuniste obtiendra un pouvoir de négociation important si son brevet est contrefait par un tiers. 1.2.2 Absence de réciprocité Tel qu’il a été mentionné plus haut, les patent trolls sont en quelque sorte à l’abri des poursuites, tant directes que reconventionnelles. Étant donné qu’ils n’exploitent pas d’invention eux-mêmes, ils ne peuvent pas être accusés de contrefaire d’autres brevets. Ils n’ont ainsi pas intérêt à en arriver à une entente de licences croisées qui interviendrait normalement entre deux compétiteurs violant chacun les brevets de l’autre. À l’inverse, les patent trolls n’ont rien à perdre à intenter un procès long et coûteux, n’ayant pas d’employés à payer ni de produits à fabriquer et à distribuer21. Dans certains cas, les patent trolls peuvent même compter sur des investisseurs pour financer les litiges qui leur seront plus coûteux, mais aussi plus lucratifs. Le combat ne se fait donc pas à armes égales. 17. Jenna Wilson, « The best defence? » (22 mars 2007), en ligne : Dimock Stratton Publications <http://www.dimock.com/publications.php?article=59> (consulté le 2 septembre 2013) [Wilson]. 18. Executive Office of the President, supra note 2 à la p 5. 19. Magliocca, supra note 12 à la p 1815. 20. Ibid à la p 1816. 21. Moisan, supra note 10 à la p 25. Les patent trolls 225 1.2.3 Attente et opportunisme Une autre stratégie courante des patent trolls est l’attente. Pendant des mois, ils surveillent le marché des technologies qui sont connexes à leur portefeuille de brevets, à la recherche de violations potentielles. Ils passent également en revue les demandes de brevet publiées pour y déceler des signes ou des indices qu’une autre société est en train de développer une technologie portant atteinte à une des inventions détenues dans leur portefeuille de brevets. Une fois une violation décelée, ils attendent que le contrefacteur soit en position de vulnérabilité pour lancer leur offensive. Vient après cette période d’attente l’attaque opportuniste. Beaucoup de patent trolls vont cibler une entreprise vulnérable qui a beaucoup à perdre, comme lorsqu’un produit prometteur vient d’entrer sur le marché, ou qui a peu d’argent pour assurer sa défense. Ces patent trolls vont alors espérer un règlement à l’amiable rapide et onéreux pour leur proie afin d’établir un précédent et encourager d’autres entreprises à acquiescer aux licences exigées. 1.3 L’exemple de Intellectual Ventures Plusieurs observateurs diront que Intellectual Ventures est le patent troll le plus menaçant actuellement. Cette société a la réputation de défendre avec hargne son portefeuille de brevets, l’un des plus importants aux États-Unis avec plus de 70 000 brevets et demandes de brevets couvrant toutes les industries, de l’agriculture au logiciel22. Depuis sa fondation en 2000, la société tire de ses 40 000 licences toujours actives des revenus cumulatifs de 3 G $23. Mais comment fonctionne Intellectual Ventures ? Voici ce que la société explique faire sur son site Internet. Elle aborde de petits inventeurs qui ont des problèmes de financement pour la poursuite de leurs brevets et offre de leur racheter. La compagnie fait valoir que cela aide les inventeurs à apporter de grandes idées dans le monde. Intellectual Ventures offre d’acquérir leurs idées et de les remettre dans les mains de sociétés qui vont réellement produire et commercialiser ce qu’ils ont inventé. Les inventeurs recevront alors 22. Intellectual Ventures, « Inventions & Patents | Intellectual Ventures », Inventions & Patents en ligne : <http://www.intellectualventures.com/index.php/ inventions-patents> (consulté le 9 octobre 2013). 23. Intellectual Ventures, « Investor Relations | Intellectual Ventures », Investor Relations en ligne : <http://www.intellectualventures.com/index.php/about/ investor-relations> (consulté le 9 octobre 2013). 226 Les Cahiers de propriété intellectuelle une redevance d’exploitation à même les profits générés par la commercialisation de l’invention24. La plupart des inventeurs qui font affaire avec Intellectual Ventures ignorent cependant que leur brevet sera ensuite exploité par une des filiales de Intellectual Ventures pour intenter des poursuites agressives contre toute société opérante qui exploite la technologie en question. Ainsi, les efforts de Intellectual Ventures ne sont pas vraiment consacrés à obtenir les inventions des petits inventeurs, mais bien à poursuivre de manière opportuniste tous les contrefacteurs. Ceci n’est que la pointe de l’iceberg parce que Intellectual Ventures est impliquée dans des milliers de transactions d’acquisition de brevets provenant de toutes sortes de sources : universités, grandes et petites sociétés, gouvernements, laboratoires de recherche, etc.25. La société affirme ensuite ses droits contre les contrefacteurs au moyen d’une de ses 1 300 filiales qui ne sont ni plus ni moins que des coquilles vides. Ainsi, Intellectual Ventures profite indirectement des litiges intentés par ses filiales et se protège des risques26. Ainsi, est-ce que Intellectual Ventures aide vraiment les inventeurs ou les exploite ? La réponse à cette question fera l’objet d’une discussion dans la section portant sur les effets des patent trolls sur l’innovation27. 1.4 Les situations limites Pour conclure cette section préliminaire, nous aimerions souligner à quel point il peut parfois être difficile de qualifier une entité comme un patent troll, malgré notre définition détaillée. Tout est fonction du comportement de la société qui invoque la contrefaçon. Parfois, une société peut se retrouver à la limite d’un comportement que l’on attribuerait à un patent troll et d’une autre qui ne fait qu’affirmer valablement ses droits. Par ailleurs, les portefeuilles de brevets deviennent un aspect de plus en plus important des stratégies d’affaire des entreprises en 24. Robin Feldman et Thomas Ewing, « The Giants Among Us » (2012) 2012:1 Stanford Technology Law Review 63 à la p 70 [Feldman et Ewing]. 25. Ibid à la p 72. 26. Ibid à la p 78. 27. Voir section 2.2 de l’article. Les patent trolls 227 raison de leur capacité à générer d’énormes revenus. Les investisseurs réalisent leur impact dans le modèle d’affaire d’une société, comme ils sont aussi conscients des risques que représente cette stratégie d’affaire. Certains spécialistes affirment que les dirigeants d’entreprises ont l’obligation de maximiser la valeur de la propriété intellectuelle détenue par l’entreprise28. En fait, plutôt que de déposer des brevets seulement pour les mérites scientifiques, de nombreuses entreprises cherchent aujourd’hui à traiter la propriété intellectuelle comme un bien aussi important que tous les autres biens que l’entreprise possède et donc brevètent des inventions qui ont des valeurs d’affaire et de marketing. Enfin, il n’en demeure pas moins qu’il est très difficile, même pour des experts, de déterminer la vraie valeur de la propriété intellectuelle détenue par une entreprise parce qu’elle est intimement liée avec tous les autres aspects de l’entreprise29. Maintenant que les connaissances nécessaires à la bonne compréhension de la problématique des patent trolls sont établies, voyons quels sont leurs impacts. 2. Impact des patent trolls À la lumière de ce que nous avons appris sur les patent trolls dans la section préliminaire, nous nous intéresserons à leurs impacts sur l’économie et l’innovation, mais d’abord aux enjeux qu’ils représentent pour la société au sein de laquelle ils évoluent. 2.1 Impacts sur la société Bien que le sujet de cet article, les patent trolls, ne semble représenter un problème préoccupant que pour les entreprises innovantes et pour les communautés d’affaires qui y sont confrontées, il reste que les actions des patent trolls ont des répercussions sur l’ensemble de la société et à une échelle bien plus large qu’on pourrait le croire. Seulement en 2012, plus de 4 200 entreprises ont été poursuivies par des patent trolls aux États-Unis et, quoique ce soit ces géants de l’électronique qui soient le plus souvent poursuivis, la 28. George Addy et Erika Douglas, Mind the Gap: Economic Costs and Innovation Perils in the Space between Patent and Competition Law (1er juillet 2012), Davies Ward Phillips & Vineberg LLP à la p 17, en ligne : <http://papers.ssrn.com/abstract=2208654> (consulté le 2 février 2014). 29. Ibid à la p 19. 228 Les Cahiers de propriété intellectuelle majorité de ces poursuites ont été dirigées vers des entreprises qui font moins de 100 M $ de revenus par année30. Pour identifier quels sont les impacts sociaux des patent trolls, nous verrons d’abord comment ils congestionnent les systèmes judiciaires puis quelles sont leurs conséquences sur l’économie. 2.1.1 Congestion des tribunaux Partout en Occident, les statistiques démontrent une forte hausse des activités des patent trolls devant les tribunaux. Aux États-Unis, 61 % des litiges en brevet impliquaient des patent trolls en 201231. D’autre part, entre 2006 et 2011, le nombre de procès en contrefaçon de brevet a augmenté de 70 % tandis que les demandes de frais de licence ont augmenté de 650 %, atteignant un total de 29 G $32. Déjà là, nous pouvons entrevoir le poids que représentent les patent trolls sur le système judiciaire, et ce n’est pas tout. Selon David Brody du cabinet Winston & Strawn LLP, les patent trolls peuvent espérer toucher en moyenne 800 k $ d’une poursuite judiciaire, peu importe son issue et même en assumant leurs propres frais33. C’est-à-dire que sur toutes les demandes en justice qu’un troll intentera sur différentes cibles, plusieurs seront infructueuses mais certaines seront très payantes. C’est ainsi qu’en bout de ligne, le patent troll touchera en moyenne le montant de 800 k $ par poursuite entreprise et ce, même s’il n’a pas gain de cause. C’est un constat alarmant et choquant. Cette perspective de gain presque automatique est une des raisons pour lesquelles les tribunaux sont si congestionnés par ce genre de litige. En effet, le patent troll est presque sûr de sortir gagnant de son litige quoi qu’il arrive parce que s’il ne gagne pas celui-là et subit une perte, son gain dans un autre litige compensera bien largement et rentabilisera ses activités. 30. Marck Hachman, « Apple is the company most targeted by patent trolls » (27 août 2013), en ligne : TechHive <http://www.techhive.com/article/2047549/applenow-is-the-company-most-targeted-by-patent-trolls.html> (consulté le 28 août 2013) [Hachman]. 31. Colleen V. Chien, « Of Trolls, Davids, Goliaths, and Kings: Narratives and Evidence in the Litigation of High-Tech Patents » (2008) 87 North Carolina Law Review 1571 à la p 1608 [Chien]. 32. Gene Sperling, « Taking on Patent Trolls to Protect American Innovation » (4 juin 2013), The White House en ligne : <http://www.whitehouse.gov/blog/2013/06/04/ taking-patent-trolls-protect-american-innovation> (consulté le 17 octobre 2013). 33. Hachman, supra note 30. Les patent trolls 229 Aussi, la plupart des poursuites intentées pour contrefaçon de brevet prennent en moyenne 30 mois à se régler. Aux États-Unis, il faut compter environ 800 k $ pour assurer la défense d’une startup qui se voit être la cible d’un patent troll. Pour une société d’envergure qui a plus de 50 G $ de revenu annuel, la défense coûtera en moyenne 7.9 M $34. Les patent trolls créent aussi des effets particuliers dans certaines juridictions, là où les procès sur les brevets sont devenus une véritable industrie. Un de ces lieux particulièrement prisés par les patent trolls est Marshall, dans l’Est du Texas. Les tribunaux locaux comptent des milliers de litiges en attente pour contrefaçon de brevet. Pourquoi ne pas tenir ces procès à New York ou à San Francisco où les sociétés innovantes sont le plus souvent établies ? Pourquoi aller à Marshall au Texas ? C’est parce que les jurys y sont notoirement sympathiques au demandeur dans les litiges de contrefaçon de brevet35. De plus, ils accordent historiquement des dommages-intérêts beaucoup plus élevés qu’ailleurs36. Une conséquence de cette situation inusitée est que les patent trolls choisissent le tribunal qui leur est le plus favorable et ont ainsi tendance à intenter leurs recours dans des juridictions pro-demandeur, comme au Texas. Une particularité de cette problématique engendre des répercussions inattendues au Canada. En effet, il y a une tendance récente à ce que des patent trolls américains se créent des filiales au Canada pour venir y poursuivre un défendeur devant les tribunaux canadiens pour contrefaçon d’un brevet dont ils doutent de la validité ou de la portée. Ainsi, en venant poursuivre leur proie au Canada avec les versions canadiennes des brevets américains, les patent trolls espèrent évaluer la preuve que fera valoir contre eux le défendeur dans un éventuel recours aux États-Unis et pourront ainsi évaluer s’il en vaut la peine de poursuivre pour la même contrefaçon aux États-Unis pour une somme beaucoup plus élevée37. Pour illustrer ce propos, nous citons en exemple Dovden Investments qui, depuis le 1er janvier 2012, a entrepris des procédures 34. Ibid. 35. Julie Creswell, « So Small a Town, So Many Patent Suits », The New York Times, section Business (24 septembre 2006), The New York Times en ligne : <http:// www.nytimes.com/2006/09/24/business/24ward.html> (consulté le 2 février 2014). 36. Sam Williams, « A Haven for Patent Pirates » (3 février 2006), MIT Technology Review en ligne : <http://www.technologyreview.com/news/405259/a-haven-forpatent-pirates/> (consulté le 2 février 2014). 37. Wilson, supra note 17. 230 Les Cahiers de propriété intellectuelle devant la Cour fédérale pour 28 actions en contrefaçon de brevets, ce qui représente presque 35 % de tous les recours liés aux brevets pour l’année 2012 au Canada38. Parallèlement, une autre société, ArrivalStar inc., basée aux États-Unis et qui est la société mère de Dovden Investments, a entrepris des procédures similaires aux États-Unis pour les brevets américains équivalents39. Cette société a notamment été identifiée comme étant un patent troll par la Electronic Frontier Foundation40. Notons qu’aucune des procédures émises par Dovden Investments n’a encore conduit à un procès à ce jour. En outre, il demeure difficile d’évaluer combien de patent trolls sont présentement en activité au Canada en raison de la confidentialité des correspondances et négociations pré-litiges. Il semblerait toutefois qu’il y en ait bien plus que ce que laissent suggérer les statistiques des tribunaux canadiens. Au cours des dernières années, environ cinquante actions pour contrefaçon de brevet ont été initiées en moyenne chaque année devant la Cour fédérale (excluant les cas impliquant Dovden Investments) 41, ce qui tend à indiquer que ce genre de litige ne semble pas constituer une part significative des litiges devant les tribunaux fédéraux canadiens. Voyons pourquoi. La Cour fédérale, tribunal entendant les affaires qui concernent les matières de compétence fédérale, a quelques particularités qui font en sorte que les litiges portant sur les brevets canadiens sont moins attrayants pour les patent trolls comparativement aux ÉtatsUnis. D’abord, mentionnons la disponibilité limitée des injonctions interlocutoires42, très rarement accordées par la Cour fédérale en matière de brevet. Cela s’explique par le test en trois critères que la Cour fédérale applique et qui provient de la décision RJR Macdonald de la Cour suprême du Canada43. Le second critère de ce test, 38. Cour fédérale, « Affaires de la Cour fédérale – Renseignements sur les instances – Nom d’une partie “Dovden” » (25 octobre 2013), en ligne : <http://cas-ncr-nter03. cas-satj.gc.ca/IndexingQueries/infp_queries_f.php> (consulté le 25 octobre 2013). 39. Joe Castaldo, « Patent trolls invade Canada » (15 septembre 2013), Canadian Business en ligne : <http://www.canadianbusiness.com/companies-and-industries/patent-trolls-invade-canada/> (consulté le 25 octobre 2013). 40. Alex Goldmark, « Patent Troll Suing Transit Agencies Is Foiled » (22 août 2013), WNYC en ligne : <http://www.wnyc.org/story/313909-transit-targeting-patenttroll-foiled/?utm_source=sharedUrl&utm_media=metatag&utm_campaign= sharedUrl> (consulté le 28 octobre 2013). 41. Alan Macek, « Patent Trolls in Canada ? – Slaw » (21 juin 2013), Slaw: Canada’s online legal magazine en ligne : <http://www.slaw.ca/2013/06/21/patent-trollsin-canada/> (consulté le 18 septembre 2013) [Macek]. 42. Loi sur les brevets, supra note 7, art 57 ; Macek, supra note 41. 43. RJR Macdonald Inc c Canada (Procureur général), [1994] 1 RCS 311 à la p 341. Les patent trolls 231 celui de la nécessité du préjudice irréparable, fait en sorte que bien souvent les injonctions interlocutoires sont rejetées dans les litiges de brevets parce qu’un demandeur, qui n’offrirait que des licences sur sa propriété intellectuelle, aurait de la difficulté à faire valoir que les dommages qu’il a subis ne peuvent être compensés par une somme d’argent. Ne pouvant ainsi menacer la partie défenderesse d’empêcher la vente ou la distribution de ses produits, le patent troll a peu de pouvoir de négociation au Canada comparativement aux États-Unis. Cela retire de la pression et un risque immédiat sur le défendeur. De plus, la requête de cautionnement pour dépens est une particularité de la procédure de la Cour fédérale qui vient aussi dissuader les patent trolls d’intenter des actions en contrefaçon de brevet. L’article 416 des Règles des Cours fédérales44 prévoit qu’un défendeur dans une action en contrefaçon de brevet peut demander un cautionnement pour dépens à n’importe quelle étape des procédures afin que le demandeur dépose un titre ou une garantie pour les possibles dépens qui seront octroyés par jugement si le demandeur a peu ou pas d’avoirs au Canada ou s’il n’est pas résident canadien. Il s’avère que, dans les litiges de contrefaçon de brevet, ce cautionnement peut être de plusieurs centaines de milliers de dollars45, ce qui représente un risque important pour le patent troll. Une autre particularité du droit canadien, qu’on retrouve également dans la majorité des juridictions occidentales, concerne les frais judiciaires qui sont généralement accordés à la partie qui a gain de cause. Aux États-Unis, cette règle n’est appliquée qu’exceptionnellement46 et cause indirectement l’encouragement des poursuites intentées par les patent trolls, qui savent qu’ils n’auront pas à payer les frais judiciaires de la partie adverse en cas de défaite47. C’est dire qu’un patent troll prend un risque important en intentant un litige au Canada ou en Europe parce qu’il devra assumer ses honoraires extrajudiciaires et les frais judiciaires de la partie adverse en cas de 44. Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, art 416. 45. Macek, supra note 41. 46. Aux États-Unis, cette règle reçoit application dans certains types de poursuite, dans certaines circonstances et dans certains états seulement. Pour en savoir plus, consultez le rapport de S. Singleton, infra note 47. 47. Solveig Singleton, « Patents and Loser Pays: Why Not? », Progress & Freedom Foundation, 2006 à la p 3, en ligne : <http://papers.ssrn.com/abstract=980346> (consulté le 5 février 2014). 232 Les Cahiers de propriété intellectuelle défaite. Ces risques dissuadent les patent trolls d’entreprendre des poursuites au Canada ou en Europe lorsque la probabilité de perdre la cause est élevée. C’est une différence majeure qui explique pourquoi très peu d’actions en contrefaçon de brevets sont intentées par des patent trolls dans ces juridictions. Enfin, contrairement aux États-Unis48, les causes de contrefaçon de brevet ne sont pas entendues devant jury au Canada et en Europe, ce qui rajoute un élément d’incertitude pour les patent trolls, qui aiment bien souvent compter sur la sympathie d’un jury plutôt que de laisser l’appréciation de leur cause à un juge seul. En Europe, les causes impliquant des patent trolls n’étaient pas chose courante jusqu’à tout récemment. Certaines décisions rendues depuis 2009 font état d’une activité croissante de patent trolls entreprenant des procédures contre des sociétés œuvrant dans les télécommunications et les logiciels49. Cette tendance pourrait même s’accentuer avec l’apparition prochaine d’un nouveau tribunal qui aura juridiction exclusive sur tous les litiges relatifs aux brevets européens et aux brevets européens à effet unitaire50. L’opportunité que représenterait alors la menace d’une injonction permanente paneuropéenne sur une invention brevetée pourrait certainement attirer l’attention de patent trolls. Il sera donc intéressant de surveiller comment seront appliquées les lois devant cette nouvelle cour et si des patent trolls n’essaieront pas d’en tirer profit51. Si jamais cette cour rend des décisions favorables à des patent trolls, il y a fort à parier qu’il y aura une croissance fulgurante du nombre de poursuites en contrefaçon de brevets dans les années à venir en Europe. 48. Mark A Lemley, « Why Do Juries Decide If Patents are Valid? » (2013) 99:8 Virginia Law Review 1673 à la p 1691. Les litiges portant sur les brevets ne sont pas toujours entendus devant jury, mais il s’agit d’une pratique courante. 49. Menno Driesse, Trolling Strategies of Non-Practicing Entities in Europe, Dissertation, Technology University of Eindhoven, 2012 à la p 56. 50. European Patent Office, « Juridiction unifiée en matière de brevets », en ligne : <http://www.epo.org/law-practice/unitary/patent-court_fr.html> (consulté le 19 novembre 2013). 51. Florian Mueller, « Comments on the ongoing patent troll debate in the U.S. – and don’t forget about Europe » (5 mai 2013), FOSS Patents en ligne : <http://www. fosspatents.com/2013/05/comments-on-ongoing-patent-troll-debate.html> (consulté le 9 septembre 2013) ; Frauke Rüther, Patent Aggregating Companies – Their Strategies, Activities, and Options for Producing Companies, Dissertation, University of St Gallen, 2012 à la p 167 [Rüther]. Les patent trolls 233 2.1.2 Effets sur l’économie Comme nous l’avons vu dans la section précédente, une défense dans un litige pour contrefaçon de brevet peut être très onéreuse. Nous constatons que ces montants élevés de défense peuvent faire très mal aux petites comme aux grandes sociétés qui, malgré leurs moyens plus importants, sont plus sujettes à être la cible de poursuites. En particulier, ce sont les têtes d’affiche de l’industrie électronique, telles que Apple Inc., Hewlett-Packard Inc. et Samsung Inc., qui sont devenues les cibles préférées des patent trolls au cours des cinq dernières années aux États-Unis52. Ainsi, toutes les sociétés aux prises avec une poursuite pour contrefaçon de brevet intentée par un patent troll voient alors une partie de leur capital disparaître à défendre leurs intérêts. Ce phénomène est même surnommé « taxe des trolls »53. Il va sans dire que les patent trolls augmentent le coût des brevets d’une multitude de façons54. D’abord, aux coûts de défense s’ajoutent la perte de productivité en raison du temps requis pour traiter l’affaire, les occasions manquées en raison de l’incertitude qu’entraîne la poursuite judiciaire, et surtout les coûts nécessaires à la modification ou à la réingénierie des produits pour lesquels la contrefaçon est alléguée55. Deuxièmement, même si les patent trolls n’ont pas toujours gain de cause devant les tribunaux, leurs poursuites peuvent décourager des petits innovateurs d’inventer et d’exploiter de nouveaux produits par crainte d’avoir à faire face à une poursuite similaire pour un produit ultérieur. À titre d’exemple, mentionnons que, dans les années qui ont suivi des poursuites en contrefaçon de brevet, plusieurs entreprises œuvrant dans le domaine de l’informatique pour les soins de santé ont complètement cessé d’innover, ce qui a causé un recul des ventes de 30 % en comparaison avec d’autres entrepri52. Patent Freedom, « PatentFreedom – Companies Most Pursued by NPEs » (6 août 2013), Patent Freedom en ligne : <https://www.patentfreedom.com/about-npes/ pursued/> (consulté le 17 octobre 2013). L’annexe I contient le palmarès des sociétés les plus poursuivies par des patent trolls. 53. Feldman et Ewing, supra note 24 à la p 88. 54. Chetan Tiwari, « Patent trolls et la valeur des brevets » (17 novembre 2011), IP Osgoode en ligne : <http://www.iposgoode.ca/2011/11/patenttrollspatentvaluation/> (consulté le 19 septembre 2013). 55. Timothy B Lee, « Study: patent trolls have cost innovators half a trillion dollars » (20 septembre 2011), Ars Technica en ligne : <http://arstechnica.com/tech-policy/ news/2011/09/study-patent-trolls-have-cost-innovators-half-a-trillion-bucks. ars> (consulté le 24 octobre 2013). 234 Les Cahiers de propriété intellectuelle ses similaires du même secteur qui n’avaient pas été poursuivies par un patent troll56. Ces poursuites font également craindre les investisseurs qui cherchent à éviter que leur investissement ne serve non plus à faire croître l’entreprise, mais bien à combattre des patent trolls. Quoique les patent trolls ciblent généralement les sociétés bien établies ayant des moyens financiers importants, il reste que bon nombre d’entreprises en démarrage et de PME font également l’objet de poursuites intentées par des patent trolls. Dans une étude récente portant sur 223 entreprises en démarrage œuvrant dans la haute technologie, 40 % de celles qui ont fait l’objet d’une poursuite ou simplement d’une menace de poursuite par un patent troll ont avoué avoir subi un impact opérationnel significatif à la suite de la poursuite, tels la transformation de l’entreprise, un changement de marché, des retards importants dans la réalisation d’objectifs, etc.57. Troisièmement, advenant le cas où une société innovatrice ou un inventeur poursuit ses activités et décide de combattre les patent trolls, engager des experts qui protégeront sa propriété intellectuelle coûte très cher. À ce propos, il existe des consortiums d’acheteurs de brevets, tel que Allied Security Trust (ci-après AST), qui achètent des brevets afin qu’ils ne tombent pas entre les mains de patent trolls. Ces consortiums permettent ensuite à leurs membres d’utiliser ou d’offrir des licences sur les inventions brevetées et donc d’exploiter le portefeuille du consortium. La contrepartie est que le coût pour devenir membre est extrêmement élevé. Par exemple, AST demande 250 k $ pour devenir membre et un dépôt de 5 M $ dans le compte commun aux membres pour financer l’achat de brevets58. Ces cotisations semblent énormes, mais sont en réalité bien modestes comparativement à ce qu’il en coûte pour assurer une défense dans un litige de brevet. Bien évidemment, la majorité des inventeurs et des petites sociétés ne peuvent se permettre ce genre de protection. Tout ceci étant dit, dans un cas où il y aurait effectivement contrefaçon d’un brevet valablement détenu par un patent troll, nous sommes en droit de nous demander si les sommes touchées en dédommagement ne sont pas retournées par les entreprises contrefactrices vers les inventeurs légitimes des inventions. Pour tester cette hypothèse, des chercheurs de l’Université de Boston ont identi56. Executive Office of the President, supra note 2 à la p 10. 57. Chien, supra note 31 à la p 108. 58. Rüther, supra note 51 à la p 137. Les patent trolls 235 fié quatorze demandeurs qui étaient des patent trolls opérant des sociétés publiques. Leurs poursuites, mises ensemble, ont entraîné des pertes de 88 G $ auprès des défendeurs tandis que les demandeurs ont quant à eux touché 7.6 G $ de ces poursuites, soit environ 10 % du montant déboursé par les défendeurs59. C’est dire que la différence, soit près de 80 G $ de perte en improductivité, en réingénierie des produits mis en cause, en occasions manquées et en frais associés aux délais dans la distribution de ces produits, est assumée par l’ensemble de la société. En définitive, nous pouvons conclure que les poursuites intentées par les patent trolls ont des impacts économiques significatifs et se traduisent le plus souvent par de petits gains privés aux dépens des coûts sociaux élevés. 2.2 Effets sur l’innovation Certains observateurs sont d’avis que les patent trolls sont un mal nécessaire dans l’économie d’innovation où nous vivons parce qu’ils revendiquent des droits qui seraient autrement bafoués60. D’autres estiment qu’ils ne sont guère plus que des maîtres-chanteurs qui ont mis en place une taxe paralysante sur les entreprises productives et que leur existence conduit finalement à moins de développement de produits et à des prix plus élevés pour les consommateurs61. Ainsi, dans la prochaine section, nous tenterons de répondre à la question suivante : les patent trolls sont-ils des entraves à l’innovation ou bien des gardiens des inventeurs ? 2.2.1 Position des partisans des patent trolls La réponse à cette question est assez complexe et, pour y répondre, voyons d’abord les positions des partisans puis celles des détracteurs des patent trolls. 59. James Bessen, Jennifer Ford et Michael Meurer, « The private and social costs of patent trolls » (2012) 34 :4 Regulation 26 à la p 29. 60. David Goldman, « Patent troll : “I’m ethical and moral” » (2 juillet 2013), CNNMoney en ligne : <http://money.cnn.com/2013/07/02/technology/enterprise/patenttroll/index.html> (consulté le 28 octobre 2013) [Goldman]. 61. Rory Cellan-Jones, « Rory goes troll hunting in the US » (19 août 2013), BBC en ligne : <http://www.bbc.co.uk/news/technology-23673383> (consulté le 6 février 2014). 236 Les Cahiers de propriété intellectuelle Certains affirment que les patent trolls stimulent l’innovation en investissant dans des projets sous-capitalisés et en réduisant les coûts de transaction pour les petits inventeurs qui cherchent à vendre leur idée avec un bon pouvoir de négociation aux grandes entreprises productrices. De cette manière, les petits inventeurs seraient incités à créer davantage s’ils avaient l’assurance qu’un tiers veillait sur leurs droits et récoltait des frais de licences pour eux quand leur technologie est utilisée62. Il est vrai que les patent trolls peuvent fournir des capitaux indispensables à ces petites entités en achetant leurs brevets dormants. Dans cette optique, nous admettons que les patent trolls investissent dans des entreprises sous-capitalisées et apportent une contribution significative à la recherche et au développement de celles-ci63. Dans une perspective plus large, certains partisans affirment que les patent trolls pourraient servir de catalyseur pour favoriser le financement de l’innovation au sein des sociétés productrices. Dans un article paru en 2010 dans la Harvard Business Review64, Nathan Myhrvold, PDG de Intellectual Ventures, suggère que la clé pour favoriser les inventions est de faire d’un brevet une commodité65 afin de séparer la recherche du développement. S’il existait un véritable marché libre pour les inventions, cela aurait pour effet de favoriser les investissements privés pour financer la recherche appliquée. Dans cette perspective, il propose la mise sur pied de fonds de « capital invention », ceux-ci fonctionnant à l’image des fonds d’investissements de capitaux. Sommairement, un fonds de capital invention impliquerait des investisseurs privés qui obtiendraient, au moyen de l’achat de brevets, une part des droits de propriété intellectuelle se rapportant à une technologie donnée ; ces derniers bénéficieraient des recettes de cette technologie lorsqu’elle serait exploitée commercialement ou même revendue. Le fonds assurerait aussi la défense de leurs intérêts advenant la contrefaçon de la technologie. 62. Executive Office of the President, supra note 2 à la p 4. 63. Stuart Freen, « Could Patent Trolls Save Innovation? » (24 février 2010), en ligne : IP Osgoode <http://www.iposgoode.ca/2010/02/could-patent-trolls-saveinnovation/> (consulté le 25 août 2013) ; Magliocca, supra note 12 à la p 1828. 64. Nathan Myhrvold, « The Big Idea: Funding Eureka ! » [2010] Harvard Business Review 40 à la p 42. 65. Comme les matières premières transigées en bourse, il s’agit de commercialiser un titre, un bien ou une activité qui par nature n’est pas commercial. Les patent trolls 237 Le marché verrait alors un nouveau groupe d’entités qui seraient dédiées à l’achat et à l’établissement d’accords de licences pour des inventions. Ces entités formeraient un pont qui comblerait le vide qui existe actuellement entre les inventeurs et les investisseurs. Elles permettraient d’apporter des fonds privés à des chercheurs, tout en favorisant des gains à long terme pour les investisseurs. À l’image de ce qui survient dans les fonds de capitaux de risque, la grande majorité des technologies brevetées que le fonds financerait n’atteindra jamais un seuil de rentabilité intéressant pour les investisseurs, mais il se peut que quelques bonnes technologies aient beaucoup de succès sur le marché et permettent au fonds de rattraper ses pertes. En investissant dans des portefeuilles vastes et diversifiés de brevets, ces fonds assureraient leur croissance à long terme et afficheraient de bonnes performances financières. Selon le Wall Street Journal, les fonds actuels basés sur des titres de propriété intellectuelle offrent un rendement annuel de 10 % à 20 %66. Cet argument est attrayant et semble plein de bon sens. Un tel fonds de capital invention serait aussi plus à même d’identifier les domaines de recherche les plus fertiles et apporterait les capitaux nécessaires pour réaliser des avancées technologiques. Pour les développeurs de produits, ce fonds apporterait de la stabilité, étant le seul acteur avec qui les licences seraient conclues. Il réduirait aussi les risques associés à la recherche et aux litiges autour de brevets. Il apparaît donc que des fonds de capital invention, qui sont, en somme, des agrégateurs de brevets comme les patent trolls, pourraient finalement être des acteurs importants dans l’innovation. 2.2.2 Position des détracteurs des patent trolls Malgré ses perspectives attrayantes, les détracteurs des patent trolls sont d’avis que le modèle de fonds de capital invention que proposent leurs partisans semble trop beau pour être vrai. D’abord, les sociétés qui détiennent actuellement un pouvoir de négociation fondé sur leurs droits de propriété intellectuelle ne sont certainement pas prêtes à les laisser aller à un tiers, tel qu’un fonds de capital invention, pour voir l’industrie dans laquelle elles évoluent se 66. Goldman, supra note 60. 238 Les Cahiers de propriété intellectuelle développer avec leurs technologies sans qu’elles en aient le plein contrôle67. Ceux qui ont à gagner du modèle des fonds de capital invention, ce sont les patent trolls. Ils n’ont pas de clients, pas de produits à mettre en marché ni d’employés. Une fois qu’ils détiennent la technologie, rien ne les empêche d’exiger une redevance élevée pour l’utilisation de leur technologie. Ainsi, advenant l’apparition de tels fonds, tout le monde serait pénalisé : les consommateurs comme les entreprises productrices. Ces désavantages viennent anéantir les bénéfices obtenus par l’amélioration de l’accès à des fonds favorisant l’innovation promise par le modèle de Myhrvold. Le modèle des fonds de capital invention suppose aussi une connaissance parfaite des sociétés productrices qui sauraient exactement qui détient les fonds de capital invention et quelles sont les technologies offertes par ces fonds. Cette connaissance parfaite est en pratique impossible parce que l’utilité potentielle d’un brevet n’est pas toujours évidente et parce que la complémentarité entre l’invention et les technologies déjà détenues par le fabricant ne l’est pas non plus. Cela pose problème parce que si une entreprise productrice obtient une licence pour la technologie A tandis que son concurrent obtient une licence pour la technologie B, les deux entreprises seront bloquées avec les technologies qu’elles ont acquises et le seul qui en bénéficiera sera le fonds de capital invention (le patent troll). Ainsi, pour que le modèle décrit plus haut fonctionne, il faudrait un changement radical dans le comportement des patent trolls et ceci, malheureusement, n’est pas près de se produire si on se fie à leur historique. L’émergence de fonds de capital invention ne s’avère donc pas un effet souhaitable de l’action des patent trolls sur la poursuite de l’innovation chez les sociétés productrices. 2.3 Bilan des impacts des patent trolls Au cours de cette première section de l’étude, nous avons vu à quel point les patent trolls imposent un lourd fardeau à notre société. Ils causent un problème de congestion de certains tribunaux et leurs activités entraînent des coûts extrêmement élevés qui sont absorbés à plus de 90 % par la société. 67. Feldman et Ewing, supra note 24 à la p 88. Les patent trolls 239 Malgré les perspectives attrayantes offertes par les fonds de capital invention, soit d’augmenter le financement de la recherche et du développement de nouvelles technologies en faisant des brevets qui en résultent des commodités pouvant être transigées sur un marché de la propriété intellectuelle, il reste que les avantages ne seraient ressentis que par un nombre limité d’acteurs qui détiendraient alors un pouvoir de vie et de mort sur bon nombre de technologies utiles, laissant les sociétés productrices à leur merci. Ainsi, malgré que les activités des patent trolls soient tout à fait légales, nous en arrivons au constat que les patent trolls représentent un véritable problème pour notre société. Nous devons agir pour se débarrasser de leur action improductive, mais sans pour autant brimer les droits des inventeurs ou de sociétés productrices qui voient leurs droits de propriété intellectuelle exploités sans leur autorisation et qui doivent avoir des recours vis-à-vis des contrefacteurs. Dans la dernière section de cette étude, nous verrons d’abord quelles stratégies peuvent être utilisées pour minimiser l’impact des patent trolls, puis nous verrons quels projets de réforme sont actuellement en développement pour arriver à les neutraliser. 3. Apprendre à vire avec les patent trolls Dans l’attente des réformes législatives et économiques pour contrer les effets néfastes des patent trolls, nous devons apprendre à évoluer avec eux. Pour en arriver à lutter efficacement contre les patent trolls, il est important de savoir les identifier, de connaître leurs motivations, leurs forces et leurs faiblesses pour se défendre de la manière la plus efficace contre eux. 3.1 Stratégies pour contrer les patent trolls D’abord, nous verrons des tactiques génériques qui peuvent s’avérer fort utiles devant les tribunaux ou en affaires pour lutter contre les patent trolls. 3.1.1 Repérer les patent trolls Il est primordial de reconnaître les objectifs d’un patent troll quand vient le temps de l’identifier. Généralement, les patent trolls n’ont qu’un seul but : celui d’acquérir le plus d’argent possible. Cette 240 Les Cahiers de propriété intellectuelle motivation dictera la plupart de leurs actions, tant à l’étape de la mise en demeure que durant les négociations hors cour ou durant les procédures avant procès. À nouveau, nous rappelons qu’un patent troll se reconnaît principalement à ses comportements et aux circonstances entourant ses actions et que les patent trolls peuvent souvent intenter un recours même si leur probabilité de gain est faible. En plus de rechercher les caractéristiques propres aux patent trolls que nous avons établies dans la définition plus haut68, une bonne stratégie pour les identifier consiste à observer le montant proposé par le demandeur pour en arriver à une entente de licence puisqu’il s’agira souvent d’un indicateur de ses moyens et de ses ambitions vis-à-vis du recours qu’il entreprend contre le défendeur69. Si le patent troll offre de régler l’affaire pour des montants variant entre 30 k $ et 100 k $, c’est qu’il a généralement mis en demeure des centaines de défendeurs qui contreviennent à ses droits. Le patent troll cherchera alors à minimiser le temps consacré à chaque poursuite et ne prendra peut-être même pas le temps de répliquer à une réponse étoffée à la mise en demeure contenant des allégations niées et des arguments forts. Il se peut qu’une simple réponse niant les allégations contenues dans la mise en demeure suffise à dissuader le patent troll de poursuivre le défendeur, sachant que les efforts à investir ne vaudront pas le montant obtenu en règlement70. Si le patent troll offre de régler l’affaire pour des montants variant entre 100k $ et 5M $, c’est qu’il a généralement identifié quelques défendeurs qu’il sait être en moyens et qu’il sera plus enclin à aller à procès pour espérer faire peur au défendeur qui sera alors prêt à régler rapidement l’affaire pour une somme élevée. Les causes où le patent troll réclame des dommages de 5 M $ ou plus s’avèrent les plus lucratives pour différentes raisons. D’abord, il n’y a généralement pas beaucoup de défendeurs contre qui le patent troll a intenté une poursuite en justice, mais tous disposent de res68. Voir 1.1.3, supra. 69. Daniel Lipinski, Trolling for a Public Trough: How Patent Assertion Entities Cost Taxpayers, Chicago, United States House of Representatives, 2013 à la p 5, en ligne : <http://lipinski.house.gov/uploads/PAEreport_final.pdf> (consulté le 20 novembre 2013). 70. Joe Mullin, « Patent trolls want $1,000...for using scanners » (1er février 2013), Ars Technica en ligne : <http://arstechnica.com/tech-policy/2013/01/patent-trollswant-1000-for-using-scanners/> (consulté le 20 novembre 2013). Les patent trolls 241 sources financières considérables. Deuxièmement, dans ces cas, le patent troll croit avoir ciblé un aspect crucial des activités du défendeur (par exemple, une technologie prometteuse que l’on retrouve dans un produit très profitable du défendeur) et il sait que celui-ci sera prêt à négocier un règlement rapide afin de ne pas mettre en péril ses activités. Le patent troll pourra alors tirer un profit intéressant de cette poursuite. 3.1.2 Forces et faiblesses des patent trolls Une entreprise productrice qui est la cible d’un patent troll doit être en mesure d’identifier, comme dans tout conflit, les forces et les faiblesses de son adversaire. Bien que nombre d’entre elles aient été mentionnées dans la section préliminaire de la présente étude, revoyons-en quelques-unes. En premier lieu, nous devons nous rappeler que les patent trolls ne sont pas vulnérables aux demandes reconventionnelles parce qu’ils n’ont peu ou pas d’actifs à risque et parce qu’ils ne risquent pas d’être distraits par d’autres préoccupations. En second lieu, les patent trolls vont toujours chercher les combinaisons les plus efficaces : ils vont chercher à joindre plusieurs causes d’action en une poursuite unique, ils déposeront leurs procédures dans une juridiction pro-demandeur ou encore ils chercheront à toucher un montant de redevances élevé mais pas déraisonnable afin d’inciter leurs victimes à payer rapidement. Les faiblesses d’un patent troll comprennent notamment le risque élevé de voir le brevet dont il allègue la contrefaçon se faire invalider en cour. Ainsi, nous pouvons dire que, parfois, les patent trolls menacent les entreprises productrices avec des armes chargées de balles à blanc. Enfin, la réputation de dangerosité d’un patent troll sera toujours tributaire de ses succès ou de ses échecs passés contre des défendeurs d’envergure. Par exemple, un patent troll qui a perdu de nombreuses causes ne sera pas pris au sérieux par un défendeur bien préparé et verra son pouvoir de négociation fortement réduit. 3.1.3 Stratégies préliminaires Voyons maintenant quelques stratégies préliminaires qui pourraient permettre d’éviter de prime abord les confrontations avec 242 Les Cahiers de propriété intellectuelle les patent trolls71. Une première tactique est de faire l’achat d’un groupe de brevets connexes à une technologie ou à un produit qu’une société productrice souhaite exploiter afin qu’ils ne soient pas appropriés par un patent troll qui les utiliserait contre cette société dans l’avenir. La société productrice doit rechercher les brevets qui ont le plus haut potentiel de revenu de redevances étant donné que si elle n’utilise pas ces brevets, elle pourra au moins recouvrer une partie de son investissement grâce aux redevances qu’elle touchera de leur exploitation. C’est ce que Allied Security Trust, vu plus haut, propose via son consortium de membres72. L’inconvénient de cette stratégie est bien sûr le coût élevé de pareilles acquisitions, sans compter que de nouvelles rondes d’acquisitions devront être entreprises de façon périodique afin d’assurer à la société productrice qu’elle a le champ libre pour commercialiser ses produits et services. Une seconde tactique préliminaire est de se renseigner et de se tenir au courant des patent trolls qui évoluent dans le domaine d’activité de la société productrice73. Les patent trolls sont comme des concurrents : il est important de les étudier, d’apprendre leurs stratégies ; ainsi il sera possible d’anticiper leurs actions, ce qui facilitera la défense contre eux. 3.1.4 Modes de défense non juridiques Si le conflit avec le patent troll est inévitable, il faut que le défendeur prépare une stratégie de défense adaptée à la situation. Voyons maintenant comment certaines défenses génériques peuvent être effectives une fois adaptées à un conflit avec un patent troll. Certaines des stratégies génériques les plus intéressantes ont été présentées dans un article intitulé « How Sun Tzu Would Outflank Patent Trolls » par David Wanetick74. Nous verrons ainsi des stratégies de défense directes et indirectes qui permettront de mitiger la force du recours d’un patent troll. Un premier moyen de défense directe consiste à lancer une frappe préventive, c’est-à-dire de joindre un consortium d’achat de brevets, tel que Allied Security Trust, afin que des brevets connexes 71. Virgil Cojocaru, « How to Approach Non-Practicing Entities » (22 février 2010), IP Osgoode en ligne : <http://www.iposgoode.ca/2010/02/how-to-approach-non-prac ticing-entities/> (consulté le 25 août 2013). 72. Voir section 2.1.2 ci-haut. 73. Wilson, supra note 17. 74. David Wanetick, « How Sun Tzu Would Outflank Patent Trolls » (2010) 45:2 LES Nouvelles 48 à la p 48. Les patent trolls 243 aux activités des sociétés productrices membres ne tombent pas entre les mains d’un patent troll ou encore de procéder au rachat d’une société qui pourrait opposer ses brevets à une société productrice. Bien sûr, cette défense est difficile à réaliser en raison du coût élevé que ces options représentent. Par exemple, l’achat de Motorola Inc. par Google Inc. au coût de 12.5 G $ en 2011 s’est notamment concrétisé pour protéger Google de poursuites éventuelles en contrefaçon de brevets qui seraient sans doute survenues si le portefeuille de brevets de Motorola s’était retrouvé entre les mains de ses compétiteurs75. Une seconde tactique consiste à dévier l’attaque. Cela peut s’effectuer lorsqu’une société productrice rachète la technologie d’un vendeur et que le contrat de vente comprend une clause d’indemnisation de la part du vendeur en cas de litige sur la validité de la technologie vendue. La société productrice déplace alors la menace de l’affirmation du brevet en amont, vers le revendeur de la technologie. Une autre stratégie de déviation consiste à faire valoir que le patent troll ne recevra des redevances que sur une fraction des revenus générés par le produit contenant la technologie en litige, ce qui aura comme effet de calmer ses ardeurs en lui faisant comprendre qu’il devra consacrer beaucoup de temps et d’argent pour toucher bien moins que ce qu’il n’espérait. Troisièmement, les sociétés productrices devraient établir des pratiques et des procédures pour répondre rapidement aux menaces des patent trolls. Par exemple, les lettres de mise en demeure concernant la contrefaçon d’un brevet adressées à une société devraient être immédiatement transmises au responsable de la propriété intellectuelle de l’entreprise afin que de bons moyens de défense soient mis en place dès le début des échanges avec le patent troll ; ou encore la société productrice devrait donner de la formation à ses responsables de développement de produits et à ses conseillers juridiques afin de favoriser leur collaboration et d’établir une stratégie advenant un litige avec un patent troll. Quatrièmement, le défendeur pourrait contre-attaquer le patent troll en cherchant à attaquer ses ressources. Si le défendeur parvient à connaître l’entente entre le patent troll et ses bailleurs de fonds, il 75. Executive Office of the President, supra note 2 à la p 11. Le 29 janvier 2014, Google Inc. a revendu presque tous les actifs de Motorola à Lenovo Inc. pour 2.9 G $, à l’exception du portefeuille de brevets de Motorola qui demeurera propriété de Google. Sur cette transaction, voir en ligne : <http://googleblog.blogspot.ca/ 2014/01/lenovo-to-acquire-motorola-mobility.html>. 244 Les Cahiers de propriété intellectuelle pourrait tirer profit de ces informations pour négocier plus strictement et s’en tirer à meilleur compte lors d’un règlement hors cour. Le défendeur devrait aussi chercher la proportion de plaintes émises par le patent troll qui ont mené à un procès et quel est l’historique des règlements intervenus dans le passé entre le patent troll et ses cibles. Enfin, la société productrice pourrait envisager de se défendre en coalition avec les autres défendeurs afin de consolider les coûts, la charge de travail de recherche et la quête d’informations utiles au règlement de litige. 3.1.5 Défenses traditionnelles Ayant passé en revue différentes stratégies disponibles à une société qui est la cible d’un patent troll, voyons maintenant quelques moyens de défenses plus traditionnelles et juridiques qui peuvent s’avérer efficaces. 3.1.5.1 Réexamen Un tiers peut saisir le Bureau des brevets de sa juridiction et demander qu’un brevet délivré soit réexaminé sur la base de documents d’antériorité qui peuvent être des brevets, des demandes de brevet publiées ou tout autre document qui n’ont pas déjà été cités pendant l’examen de la demande dont est issu le brevet. Le tiers intéressé doit faire la preuve qu’une nouvelle question importante est soulevée quant à la brevetabilité en discutant clairement la pertinence de chaque antériorité et en expliquant pourquoi telle ou telle revendication est anticipée ou évidente à la lumière du ou des documents présentés. Le cas échéant, le brevet peut être invalidé si les critères de brevetabilité ne sont pas respectés76. C’est un mécanisme de défense efficace pour le défendeur contrefacteur dans la mesure où le brevet détenu par le patent troll est faible ou de validité douteuse. De plus, une demande de réexamen représente un coût qui est relativement peu élevé en comparaison des sommes que le conflit judiciaire à venir exigera77. Cette mesure doit cependant être entreprise avant que le litige ne soit judiciarisé, vu qu’un tribunal ne sus76. Canada : Loi sur les brevets, supra note 7, art 48.1 à 48.5. États-Unis : 35 U.S.C. §§301-318. Europe : procédure d’opposition prévue à la Convention sur le brevet européen, art 100. 77. Laurence Bourget-Merle, « Réexamen et invalidation : deux façons de s’opposer à un brevet après sa délivrance » (2007) 10:2 Bulletin ROBIC, en ligne : <http:// newsletter.robic.ca/nouvelle.aspx?id=30> (consulté le 29 octobre 2013). Les patent trolls 245 pendra pas nécessairement la cause de contrefaçon pour laisser le réexamen avoir lieu78. 3.1.5.2 Surveillance et opinion de liberté de fabrication La surveillance consiste, pour une entreprise, à prendre connaissance des nouveaux brevets émis qui sont pertinents à son domaine d’activités. Si une entreprise productrice cherche à développer un nouveau produit et qu’elle se doute que des brevets déjà émis l’empêchent de réaliser le produit envisagé, cette dernière peut engager un professionnel du droit des brevets afin qu’il lui donne son opinion quant à la possibilité de fabriquer le produit sans contrevenir au brevet suspecté. L’ennui de cette stratégie est qu’une telle opinion est assez dispendieuse et qu’elle ne peut être opposée au détenteur du brevet s’il y a par la suite contrefaçon : c’est l’entreprise qui sera entièrement responsable de la contrefaçon et de ses conséquences. Bref, si la technologie brevetée que la société productrice envisage d’utiliser n’est pas d’une grande importance et peut être remplacée aisément, elle devrait considérer la possibilité de modifier son produit afin d’éviter la contrefaçon (design around). 3.1.6 Solutions jurisprudentielles Si toutes ces tactiques de défense s’avèrent inefficaces et que le patent troll poursuit son recours judiciaire, il est maintenant temps de traiter des solutions que la jurisprudence a apportées à la problématique des patent trolls. Voyons quelques décisions récentes qui sont venues changer la donne pour les patent trolls79. 3.1.6.1 eBay, Inc v MercExchange, LLC La première et la plus importante des décisions a été rendue par la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire eBay, Inc v MercExchange, LLC80. Revoyons sommairement les faits. eBay, Inc., fondée en 1995, constitue la plus grande communauté d’achat et de vente de biens et services en ligne. Ceux qui utilisent le site connaissent la fonction « Buy it now » qui permet à un acheteur 78. Wilson, supra note 17. 79. De nombreuses décisions sont venues moduler les droits des demandeurs et des défendeurs dans des causes de contrefaçon de brevets. Pour en savoir plus, consulter Farrand, James, Seth Weisberg, Rickard Killworth et Victoria Shapiro, « Reform Arrives in Patent Enforcement: The Big Picture » (2011) 51 IDEA 357. 80. eBay, Inc v MercExchange, LLC, 547 US 388 (2006) [eBay – USSC]. 246 Les Cahiers de propriété intellectuelle d’acquérir immédiatement l’article qui l’intéresse, pour un prix fixé au préalable par le vendeur et mettant ainsi fin aux enchères. Le problème observé est que cette technologie était protégée par un brevet81 déposé par la société MercExchange LLC, qui couvre tant la méthode que l’équipement pour un site d’enchères électroniques fonctionnant par le biais d’un réseau informatique. Quoique des négociations aient eu lieu entre MercExchange et eBay afin de trouver un accord sur une licence d’exploitation, elles n’aboutirent pas. eBay continua à utiliser la technologie et fut poursuivie en justice pour contrefaçon dudit brevet. Le jugement rendu à l’issue du procès de première instance devant la Cour du district Est de la Virginie condamna eBay au paiement de dommages-intérêts s’élevant à 35 M $. Par contre, la Cour n’a pas ordonné d’injonction de cessation permanente à l’encontre de eBay, ce qui l’aurait empêchée de continuer à utiliser la technologie « Buy it now »82. En appel, la décision fut réformée par la United States Court of Appeals for the Federal Circuit qui considéra qu’il n’y avait aucune raison pour le District Court de s’écarter de la règle générale qui stipule qu’une injonction permanente doit être prononcée en cas de violation d’un brevet, sauf en cas de circonstances exceptionnelles83. eBay déposa alors une requête pour bref de certiorari devant la Cour suprême. Celle-ci, dans une décision relativement courte, est venue affirmer que le test en quatre critères (four factors test), utilisé par les cours d’equity pour déterminer si l’injonction permanente est appropriée, doit également être appliqué dans les litiges ayant trait à des brevets84. Ce test stipule que le demandeur doit maintenant, pour obtenir une injonction de cessation permanente à l’encontre du défendeur, établir : 1) qu’il a subi un préjudice irréparable ; 2) que les autres sanctions, telles que des dommages-intérêts, sont inadéquates pour compenser le préjudice subi ; 3) qu’au vu des retombées négatives que subiraient tant le demandeur que le défendeur, une sanction en équité est requise ; et 4) qu’une injonction permanente n’irait pas à l’encontre de l’intérêt public85. Par cette décision, la pratique de l’injonction de cessation permanente automatique qui prévalait jusqu’alors lorsqu’une contrefaçon était constatée fut définitivement abandonnée. La Cour suprême a toutefois précisé que l’injonction ne doit pas non plus être refusée 81. 82. 83. 84. 85. Brevet américain 5,845,265. eBay, Inc v MercExchange, LLC, 275 FSupp 2d 695 (ED Va, 2003) à la p 722. eBay, Inc v MercExchange, LLC, 401 F3d 1323 (Fed Cir, 2005) à la p 1339. eBay – USSC, supra note 80 à la p 391. Ibid. Les patent trolls 247 au seul motif que le demandeur n’exploite pas l’invention brevetée86. C’est ce dernier argument que le juge de première instance avait retenu pour refuser l’octroi de l’injonction87. Bien que cette décision ait été rendue de manière unanime par la plus haute cour américaine, deux opinions concordantes furent formulées. La première, rédigée par le juge en chef Roberts, précise l’importance de la jurisprudence antérieure pour apprécier la sanction appropriée pour la violation d’un brevet et ce, afin de promouvoir la sécurité juridique : la sanction traditionnelle reste l’injonction permanente88. Bien qu’elle confirme partiellement la première, la seconde opinion proposée par le juge Kennedy insiste sur le fait que les circonstances d’aujourd’hui sont différentes de celles du passé et qu’appliquer le mécanisme de l’injonction permanente dans la plupart des cas pourrait ne plus être approprié89. Le juge mentionne que pour les ENP et, sans les nommer, les patent trolls, « an injunction, and the potentially serious sanctions arising from its violation, can be employed as a bargaining tool to charge exorbitant fees to companies that seek to buy licenses to practice the patent »90. Dans de tels cas, des dommages-intérêts semblent être la solution appropriée, une injonction permanente risquant de s’avérer à l’encontre de l’intérêt public. En résumé, l’obligation d’effectuer le test en quatre critères dans une cause de contrefaçon de brevet s’avère la réponse des tribunaux au problème des patent trolls qui ne peuvent désormais plus compter sur la menace d’une injonction de cessation permanente automatique contre un défendeur. Ceci a donc pour effet de retirer beaucoup de pression sur le défendeur lors des négociations avec le patent troll. Depuis cette décision, les tribunaux américains suivent ce nouveau courant jurisprudentiel91. Voyons maintenant d’autres décisions qui ont aussi eu pour effet de réduire l’impact des patent trolls en limitant leurs moyens d’action. 86. 87. 88. 89. Ibid à la p 393. eBay, Inc v MercExchange, LLC, supra note 82 à la p 712. eBay – USSC, supra note 80 à la p 395. Ibid à la p 396 ; James Farrand et al., « Reform Arrives in Patent Enforcement : The Big Picture » (2011) 51:3 IDEA 357 à la p 380 [Farrand et al.]. 90. eBay, Inc v MercExchange, LLC, supra note 81 à la p 396. 91. Voir, entre autres, Bettcher Industries, Inc v Bunzl USA, Inc., 692 FSupp 2d 805 (ND OH, 2010) et Perfect 10, Inc v Google, Inc, 653 F3d 976 (9e Cir, 2011). 248 Les Cahiers de propriété intellectuelle 3.1.6.2 KSR International v Teleflex Les tribunaux se sont affairés à corriger les effets potentiellement néfastes des brevets trop larges et vagues qui sont souvent récupérés par des patent trolls92. Dans KSR International v Teleflex93, la Cour suprême des États-Unis a renforcé le critère de « nonévidence » de l’invention, facilitant ainsi l’invalidation de brevets portant sur des inventions qui ne présenteraient pas une caractéristique « non-évidente » suffisante. Ceci est particulièrement utile dans les cas d’inventions cumulatives ou ne consistant qu’en une simple combinaison d’éléments préexistants94. Cette décision vient aussi régler le problème en amont de l’émission du brevet parce qu’elle hausse les exigences requises pour obtenir un brevet. Depuis, le Bureau américain des brevets (USPTO) cite régulièrement cet arrêt dans la majorité des cas de rejets dus au caractère évident de l’invention proposée95. 3.1.6.3 Quanta Computer v LG Electronics Dans Quanta Computer v LG Electronics96, la Cour suprême des États-Unis réaffirme et clarifie la doctrine de l’épuisement (exhaustion) dans le domaine des brevets97. Il est dorénavant plus difficile pour un breveté d’obtenir gain de cause dans une action en contrefaçon menée à l’encontre d’une partie ayant acheté des produits brevetés auprès d’un détenteur de licence et les ayant inclus dans ses propres produits, ce qui empêche le patent troll de poursuivre en contrefaçon de brevet tous ceux qui, après le manufacturier qui avait une licence d’exploitation de la technologie, ont revendu le produit contenant la technologie contrefaite. 92. Farrand et al, supra note 89 à la p 405. 93. KSR International v Teleflex, 550 US 398 (2007). 94. Price Water House Coopers, « 2009 Patent Litigation Study: A closer look – Patent litigation trends and the increasing impact of nonpracticing entities » (2009) à la p 3, en ligne : <http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/assets/2009-patent-litigation-study.pdf> (consulté le 29 octobre 2013). 95. Mark Nowotarski, « Using KSR to Overcome an Obviousness Rejection » (9 septembre 2007), Intellectual Property Today en ligne : <http://www.iptoday.com/ articles/2007-09-nowotarski.asp?> (consulté le 29 octobre 2013). 96. Quanta Computer v LG Electronics, 553 US 617 (2008). 97. Farrand et al, supra note 89 à la p 421. Selon cette théorie jurisprudentielle, une fois que le titulaire du brevet vend un article breveté, il ne peut réclamer des royautés aux acheteurs subséquents du même article breveté. La vente autorisée d’un article breveté épuise donc, en quelque sorte, les droits du breveté. Les patent trolls 249 3.1.6.4 Alice Corporation PTY Ltd v CLS Bank International Dans Alice Corporation Pty Ltd v CLS Bank International98 la Cour suprême est venue clarifier les critères de brevetabilité des logiciels. Cette décision unanime affirme que les brevets portant sur des logiciels ne peuvent pas se baser sur des idées abstraites et qu’il n’est pas suffisant qu’il y ait la possibilité d’implanter ces idées dans un ordinateur pour en faire une invention brevetable. Ainsi, une idée abstraite ou trop largement définie pour un logiciel n’est donc plus brevetable comme auparavant. Cette conclusion écarte donc les brevets de logiciel larges souvent prisés par les patent trolls et vient par conséquent réduire considérablement la menace potentielle que pouvaient représenter de tels brevets pour les entreprises pratiquantes. Maintenant que nous avons passé en revue les derniers développements de la jurisprudence permettant de limiter les impacts qu’un patent troll peut causer, voyons le cas particulier de la doctrine de l’abus de brevet, acceptée tant au Canada qu’aux États-Unis, qui permet à un défendeur dans une action de contrefaçon de brevet de rendre ce brevet inopposable. 3.1.7 L’abus de brevet Nous avons vu que les perturbations dans les opérations d’affaires, les coûts élevés et la monopolisation des ressources nécessaires pour défendre une poursuite en violation de brevet sont des facteurs normalement suffisants pour inciter les entreprises à négocier des licences avec les patent trolls, les décourageant ainsi de les combattre. Toutefois, nous avons appris que les patent trolls ne négocient pas selon les pratiques commerciales courantes, ce qui ouvre la porte à la partie défenderesse à un recours en abus de brevet. Aux États-Unis, la doctrine de l’abus de brevet est une défense tirée de la jurisprudence qui peut être utilisée pour rendre un brevet inopposable à un contrefacteur99. Cette défense est disponible lorsque le breveté a agi de manière à élargir l’étendue physique ou temporelle du brevet de manière à créer des effets anti-compétitifs100. 98. 99. 100. Alice Corporation Pty Ltd v CLS Bank International 573 US ____ (2014) [Alice]. Daryl Lim, « Misconduct in Standard Setting: The Case for Patent Misuse » (2011) 51 :4 IDEA 557 à la p 558. Princo Corp v International Trade Commission, 616 F3d 1318 (Fed Cir, 2010) à la p 1331. 250 Les Cahiers de propriété intellectuelle Pour que cette défense soit acceptée, le défendeur doit démontrer l’effet de levier accordé au brevet, c’est-à-dire l’usage du droit rattaché à un brevet pour imposer des conditions générales d’utilisation du brevet qui ne sont pas dans l’optique du monopole envisagé par le gouvernement lors de l’attribution de ce brevet101. Précisons que cette doctrine est appliquée restrictivement par les tribunaux américains. Notamment, l’abus doit être lié à l’usage du brevet et il faut qu’il y ait une pratique commerciale fautive de la part du breveté. Toute pratique ayant des effets anti-concurrentiels et impliquant des produits ou des procédés brevetés n’est donc pas nécessairement un abus de brevet102. Ainsi il est rare qu’un patent troll puisse être repoussé avec cette défense. Au Canada, la Loi sur les brevets contient des dispositions qui définissent plus largement ce que constitue un abus de brevet et donne au Commissaire aux brevets une procédure administrative pour identifier et remédier à un tel abus103. Il y a quatre circonstances qui constituent un abus de brevet et, contrairement aux États-Unis, ces circonstances incluent la non-utilisation ou la mauvaise utilisation d’une invention au Canada104, le refus total du breveté de licencier un brevet ou de négocier en termes raisonnables105. De plus, ce recours s’ouvre après trois années de l’émission du brevet. Après ce délai, toute personne intéressée peut alléguer un abus de brevet devant le Commissaire aux brevets et demander réparation106. Enfin, si un cas d’abus de brevet est établi, le Commissaire peut ordonner une licence selon les termes qu’il précise ou révoquer le brevet107. Enfin, au Canada et contrairement aux États-Unis, l’abus de brevet peut être utilisé comme moyen d’action et comme moyen de défense. C’est donc dire que ce recours peut s’avérer une défense intéressante contre les patent trolls qui agissent en contravention de ces dispositions de la Loi sur les brevets au Canada. 101. 102. 103. 104. 105. 106. 107. Ibid à la p 1332. Ibid à la p 1329. De plus, cette doctrine ne s’applique pas aux refus du breveté d’octroyer une licence de ses droits sur son brevet ou sur certaines pratiques de négociation de licence qui n’ont pas démontré avoir d’effets anti-compétitifs (35 U.S.C. § 271(d)(4)(5)). Loi sur les brevets, supra note 7 art 65 à 71. Ibid, al 65(2)c). Ibid, al 65(2)d). Ibid, para 65(1). Ibid, para 66(1). Les patent trolls 251 3.2 Perspectives à long terme Enfin, nous verrons quels sont les projets de réforme présentement à l’étude afin de neutraliser d’une manière plus définitive l’action des patent trolls. 3.2.1 Réformes législatives aux États-Unis L’amélioration des politiques relatives à l’exercice des droits d’un brevet représente un défi parce que les tribunaux doivent pouvoir faire valoir ces droits en cas de contrefaçon. En conséquence, en juin 2013, le président Barack Obama a émis cinq ordonnances exécutives et sept recommandations législatives visant à réformer le régime des brevets et à assurer que l’innovation perdurerait aux États-Unis108. Parmi ces propositions, le président demande au USPTO d’établir une procédure pour que les demandeurs de brevets et les brevetés mettent à jour régulièrement les registres de l’organisme afin que le USPTO sache qui a la propriété ou le contrôle du brevet à tout moment109. Cela permettra, espère l’administration Obama, de mieux identifier les sociétés qui détiennent d’imposants portefeuilles de brevets. Mais la proposition la plus attendue du président Obama est de forcer les demandeurs d’une action en contrefaçon, donc les patent trolls, à payer les frais extrajudiciaires des sociétés qu’elles poursuivent en justice lorsque ces demandeurs perdent leur recours. Une telle réforme aurait pour conséquence d’égaliser le rapport de force entre les parties en obligeant les patent trolls à considérer les conséquences de leur poursuite advenant leur défaite dans le litige. En termes plus pratiques, voici comment cette proposition vient changer la donne. La plupart des avocats qui représentent les patent trolls ont une entente d’honoraires conditionnels lorsqu’ils poursuivent différents défendeurs à la fois. En excluant les frais judiciaires, les avocats et les patent trolls n’ont que très peu de frais à débourser pour entamer des procédures judiciaires contre une multi108. 109. David Friend, « A $29 billion industry based on threats : It’s time for patent trolls to face the consequences » (20 juin 2013), Venture Beat en ligne : <http://venture beat.com/2013/06/20/a-29-billion-industry-based-on-threats-its-time-forpatent-trolls-to-face-the-consequences/> (consulté le 16 août 2013). Jason Wietjes et al, « Beyond Trolling the Trolls – White House Acts to Curb Abuse by Patent Assertion Entities » (5 juin 2013), Bracewell & Giuliani en ligne : <http://www.bracewellgiuliani.com/news-publications/updates/beyondtrolling-trolls-white-house-acts-curb-abuse-patent-assertion-entiti> (consulté le 11 septembre 2013). 252 Les Cahiers de propriété intellectuelle tude de défendeurs. Il n’y a que les frais d’enquête et comme les honoraires sont fixés selon une entente sur l’issue du procès, les patent trolls ne payent pas directement les frais de leurs avocats. À l’inverse, une société productrice qui est poursuivie par un patent troll doit payer ses avocats et assumer ses frais d’enquête, d’expertise, de témoignage, etc., ce qui peut rapidement représenter des centaines de milliers de dollars. L’administration Obama propose ainsi de déplacer le risque financier sur le perdant du litige, ce qui forcera les patent trolls à évaluer le mérite de leur cause avant d’entreprendre des poursuites. Les patent trolls risquent ainsi de ne plus être payés s’ils perdent leur litige et, pire encore, ils seraient tenus de rembourser tous les frais de défense de la société qu’ils ont poursuivie. Ce projet de loi présenté par le Sénateur DeFazio, intitulé Saving High-Tech Innovators from Egregious Legal Disputes (SHIELD), est désormais devant le sous-comité du Sénat sur les Tribunaux, Propriété intellectuelle et Internet110. Cette réforme reçoit des appuis de la communauté des industries innovantes aux États-Unis, mais fait aussi l’objet de critiques111. Le juge Rader de la Federal Circuit Court of Appeals a notamment fait part de ses doutes sur cette réforme parce que la plupart des patent trolls ne sont que des sociétés détenant très peu d’actifs et constituées uniquement dans le but d’entamer des poursuites judiciaires112. Selon lui, ce projet de loi, dans sa forme actuelle, ne répond pas adéquatement au problème qui existe présentement dans l’industrie parce que les dispositions n’auront pas l’effet de transférer les sommes dues par le patent troll, qui est une coquille vide, au défendeur malgré la condamnation d’un tribunal. Le Juge Rader propose d’assortir cette réforme d’une disposition obligeant à déposer un cautionnement pour dépens suffisant pour assumer les frais du défendeur ; mais comment fixer un tel cautionnement sans atteindre à l’accessibilité aux tribunaux pour les justiciables ? 110. 111. 112. To amend chapter 29 of title 35, United States Code, to provide for the recovery of patent litigation costs, and for other purposes, HR845, 27 février 2013. Joseph Schuman, « How the SHIELD Act Takes Aim At the ‘Heart of Justice’ » (8 avril 2013), Patent Truth en ligne : <http://patenttruth.org/news/how-shieldact-takes-aim-‘heart-justice’> (consulté le 6 février 2014). Ibid. Les patent trolls 253 3.2.2 Le patent rolling : une pratique récente ? Le professeur Magliocca souligne dans un de ses articles que les États-Unis ont déjà vécu dans un contexte similaire à celui que nous connaissons aujourd’hui avec les patent trolls qui envahissent les industries de haute technologie avec leurs poursuites opportunistes113. Au XIXe siècle, on appelait patent sharks les individus qui achetaient des brevets dormants connexes aux machines agricoles et qui poursuivaient ensuite les cultivateurs qui violaient sans le savoir la technologie protégée. Les leaders de l’industrie agricole de l’époque demandèrent alors une vaste réforme du régime des brevets qui menaçait leur secteur d’activité, ce qui rappelle la situation que nous connaissons aujourd’hui. Toutefois, la solution au problème n’est pas venue de réformes législatives pour différentes raisons. D’abord, les industries qui n’étaient pas affectées par ces patent sharks n’entendaient pas voir le régime des brevets changer et venir mettre en péril leurs droits et leurs industries. Deuxièmement, même si des réformes législatives avaient été mises en place, elles auraient eu peu d’impact étant donné que la majorité des poursuites intentées par les patent sharks se réglaient à l’amiable, comme c’est encore le cas aujourd’hui. La solution qui a été mise de l’avant à l’époque fut d’abolir les brevets qui avaient été octroyés sur la base d’améliorations fonctionnelles simples et de hausser les standards des critères de brevetabilité, notamment celui de la non-évidence, afin d’octroyer des brevets de meilleure qualité. Cette solution historique nous amène donc à la considérer à nouveau avec les adaptations nécessaires au contexte actuel. 3.2.3 Exclusion de certains domaines de la brevetabilité Tirant de cette solution historique un parallèle avec la problématique d’aujourd’hui, une solution proposée par le professeur Magliocca est d’abolir tous les brevets qui concernent les méthodes d’affaire et ceux portant sur les logiciels114, soit les deux champs d’activités où les patent trolls sont les plus paralysants, mais aussi les deux plus récents domaines technologiques qui font l’objet d’une protection par brevet. Laissant ainsi indemnes les industries qui ne sont pas paralysées par les patent trolls, cette solution serait plus 113. 114. Magliocca, supra note 12 à la p 1813. Ibid à la p 1854. 254 Les Cahiers de propriété intellectuelle efficace pour contrer l’effet néfaste des patent trolls que tout recours en équité et soulagerait rapidement le système judiciaire. Cette solution trouve même des partisans parmi les juges de la Cour suprême des États-Unis. Le juge Kennedy a critiqué les brevets portant sur les méthodes d’affaire en raison de leur « potential vagueness and suspect validity »115. Les inconvénients de cette solution sont d’abord la négation de la reconnaissance des droits aux inventeurs et, deuxièmement, la privation des bénéfices potentiels que peuvent représenter les brevets sur les logiciels et les méthodes d’affaires à leurs inventeurs. Mais à la question : est-ce qu’abolir ces brevets causera davantage de dommages que de laisser les patent trolls sévir librement dans ces industries ? Nous répondons que non, vu les impacts sociaux importants des patent trolls. Cette solution apparaît bien sûr radicale et difficile à mettre en pratique en raison d’accords commerciaux internationaux116, mais à notre avis, elle est la seule qui puisse faire une grande différence à très court terme pour neutraliser ces acteurs indésirables. Bien entendu, il reste à voir quelles seront les conséquences de la décision récente rendue dans Alice Corporation117 et si ce changement dans la jurisprudence sera suffisant pour atténuer l’impact des patent trolls qui intentent des poursuites impliquant des brevets de logiciel. 3.2.4 Imposition d’une taxe de dormance Imposer une taxe de dormance sur les brevets non exploités peut s’avérer une solution efficace pour lutter contre les patent trolls. Cette mesure pourrait toutefois nuire aux entités non productrices comme les universités et même aux sociétés productrices, petites et grandes. 115. 116. 117. eBay-USSC, supra note 80 à la p 396. Dans les pays membres de l’OMC, une telle discrimination des domaines technologiques brevetables irait à l’encontre de l’article 27.1 de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) qui interdit cette forme de discrimination. Toutefois, un courant jurisprudentiel indique qu’une différenciation entre les domaines technologiques basée sur des intérêts légitimes est permise. Pour en savoir plus, voir Maria Victoria Stout, « Crossing the TRIPS Non discrimination Line: How CAFTA Pharmaceuticals Patent Provisions Violate TRIPS Article 27.1 » (2008), 14 Boston University Journal of Science & Technology Law 177 aux pp 181–182. Alice, supra note 98 à la p 396. Les patent trolls 255 Nous avons vu plus haut qu’une stratégie principale qu’ont les grandes entreprises productrices pour se prémunir des patent trolls est de faire l’achat massif de brevets connexes aux produits qu’ils fabriquent, afin d’éviter que ces brevets ne se retrouvent entre les mains de patent trolls ou de leurs compétiteurs ou encore pour augmenter leur pouvoir de négociation dans des accords de licences croisées. Ainsi, si les gouvernements se mettent à imposer des taxes importantes sur tous les brevets non exploités, ces sociétés auront alors un fardeau fiscal important uniquement pour se prémunir contre les poursuites opportunistes des patent trolls. D’autre part, si une taxe de dormance est imposée, les PME en difficulté qui ne détiennent que quelques brevets verront la valeur de ces derniers grandement diminuer parce que les éventuels acheteurs ne voudront pas se procurer un brevet qui n’est pas encore exploité et qui fera l’objet d’une taxe118. L’autre problème d’une telle taxe est de déterminer quelle est la période de grâce qu’il faut laisser aux brevetés pour qu’ils exploitent leur invention. Cette question a autant de réponses qu’il y a de brevetés, étant donné que la plupart des brevetés ont besoin de temps pour mettre leur invention sur le marché119. Comment déterminer une période de temps qui soit juste pour toutes les industries et en même temps ne pas induire en erreur les acteurs d’une industrie qu’une technologie fait partie du domaine public ou non ? Ainsi, nous constatons que l’imposition d’une taxe de dormance n’est pas la solution pour éradiquer les patent trolls en raison des désavantages que causerait cette taxe sur les autres brevetés et parce que, en raison leur nature opportuniste, les patent trolls trouveront toujours quand même des brevets non exploités qui pourront former la base d’un recours en contrefaçon contre un tiers. Conclusion La problématique des patent trolls apparaît donc encore entière. Nous avons vu que malgré que nous ayons les connaissances pour les identifier et que nous savons que leur impact négatif sur la société est considérable, il reste que nous croyons que les mesures envisagées par nos dirigeants et nos tribunaux pour contrer l’effet des 118. 119. Magliocca, supra note 12 à la p 1825. Nous avons vu que de nos jours, les inventions sont bien souvent cumulatives et dépendent en grande partie de composantes ou d’innovation sur lesquelles les brevetés n’ont pas le contrôle. 256 Les Cahiers de propriété intellectuelle patent trolls ne réussiront pas, à notre avis, à éliminer le problème. Pendant ce temps, c’est tout le régime de l’innovation qui est à risque. La solution ultime au problème des patent trolls doit passer par l’amélioration de la qualité des brevets afin qu’ils soient rédigés de façon moins large tout en respectant de hauts standards de nouveauté et de non-évidence. De plus, les gouvernements devront envisager la possibilité d’annuler des brevets émis pour certains domaines technologiques qui, en fin de compte, n’auraient jamais dû se voir octroyer des brevets120. Enfin, et surtout, il faut que le système de l’innovation présente une plus grande adaptabilité pour faire face aux défis que représentent les nouvelles stratégies d’affaires mises de l’avant par des acteurs opportunistes qui détournent le régime de son objectif fondamental qui est de valoriser les nouvelles technologies. Pour conclure, cet article a pour objectif de mettre en lumière l’état de la situation autour des patent trolls au Canada, en Europe et aux États-Unis. Pour arriver à cette fin, nous avons établi les caractéristiques des patent trolls avant d’en arriver à une définition générale. Nous avons ensuite vu quels étaient leur impact sur la société et, malgré les gains qu’ils peuvent procurer à certains acteurs, nous avons déterminé que leurs actions étaient finalement plus dommageables que bénéfiques en raison des coûts sociaux élevés qu’ils imposent. Forts de cette conclusion, nous avons traité différentes pistes de solutions provenant tant du monde des affaires, des décisions judiciaires rendues récemment que des réformes législatives futures pour contrer les effets néfastes des patent trolls. De plus, cet article a pu mettre de l’avant certaines pistes de réflexion et définir ce qu’il reste à accomplir en termes de mesures pour éradiquer le problème. Il est de notre avis que cette problématique, quoique complexe et peu populaire auprès des politiciens et des médias, devra être prise très au sérieux dans les années à venir. Dans la société du savoir dans laquelle nous vivons, où l’innovation est le moteur du changement et de la croissance économique, nous nous devons de 120. Adam B Jaffe, Innovation and Its Discontents: How Our Broken Patent System is Endangering Innovation and Progress, and what to Do about it (Princeton (NJ). Princeton University Press, 2004) à la p 199 ; Timothy B Lee, « The Supreme Court Should Invalidate Software Patents », Forbes en ligne : <http://www.for bes.com/sites/timothylee/2011/07/28/the-supreme-court-should-invalidatesoftware-patents/> (consulté le 6 février 2014). Les patent trolls 257 réfléchir collectivement à la manière dont nous voulons que les inventions soient protégées et exploitées. Si les inventeurs et les sociétés productrices perdent tout avantage à innover à cause de patent trolls opportunistes qui les menacent et d’un régime de protection inadapté à leur réalité, nous nous retrouverons dans une économie de marché chaotique et paralysée par la crainte due à quelques acteurs qui ne font somme toute pas évoluer la société. Est-ce vraiment ce que nous souhaitons ? 258 Les Cahiers de propriété intellectuelle Annexe I : Cibles préférées des patent trolls aux États-Unis Capsule L’ère numérique et le formalisme de la Loi sur le droit d’auteur : l’exemple de Roulottes Prolite Inc c Lasanté Paul Gagnon* 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 2. Roulottes Prolite Inc c Lasanté . . . . . . . . . . . . . . . . 261 2.1 Les faits en litige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 2.2 La décision du Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3. Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 4. Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 © Paul Gagnon , 2015. * Avocat chez Fasken Martineau Dumoulin, Montréal. L’auteur remercie Stéphane Gilker pour sa contribution et sa disponibilité dans la rédaction de ce texte dont le contenu n’engage que l’auteur. [Note de la rédaction : ce texte a été soumis à une évaluation à double anonymat.] 259 1. Introduction Le 3 octobre 2014, le juge Michel A. Caron de la Cour supérieure rendait jugement dans la cause Roulottes Prolite Inc c Lasanté1 (ci-après « Roulottes Prolite »). Par ce jugement, le Tribunal est venu conférer à la demanderesse la gestion des sites Internet associés à celle-ci et lui reconnaître, dans ses motifs mais non ses conclusions, la propriété des droits d’auteur sur ces mêmes sites Internet. Or, comme la présente capsule l’exposera, il y a lieu de se questionner sur les assises juridiques de ce jugement, notamment en raison des exigences de la Loi sur le droit d’auteur2 et de l’absence des éléments de preuve requis pour fonder une telle décision. Bien que le jugement ait été porté en appel, il y a lieu de se pencher sur les motifs rendus par le juge Caron. 2. Roulottes Prolite Inc c Lasanté 2.1 Les faits en litige L’affaire Roulottes Prolite est le fruit d’une demande d’injonction permanente à laquelle s’est greffée une requête en dommages-intérêts. Roulottes Prolite Inc. est une entreprise œuvrant dans le domaine de la conception et la fabrication de roulottes légères, en plus d’opérer un réseau de concessionnaires de ventes. Pour sa part, le défendeur gère une entreprise de conception et d’édition de sites Internet. Vers la fin de l’année 2003, Martin James, président de Roulottes Prolite et opérant alors cette entreprise en sa qualité personnelle, sollicite les conseils du défendeur Claude Lasanté quant à la pertinence, pour Roulottes Prolite, de se doter d’un site Internet. Suite à cette conversation, les services du défendeur Lasanté sont retenus pour la conception et la gestion du site Internet de Roulottes Prolite 1. 2014 QCCS 4727 ; appel 500-09-024803-140. 2. LRC 1985 c C-42. 261 262 Les Cahiers de propriété intellectuelle sans, toutefois, que n’intervienne de contrat écrit entre James et Lasanté visant à consigner les termes de cette entente si ce n’est, possiblement, par l’entremise de certaines conditions mentionnées sur certaines factures émises par le défendeur et acquittées par James puis, après l’incorporation de Roulottes Prolite Inc., par cette dernière pour le paiement des services ainsi rendus3. Ces factures varient dans leur portée, allant de l’obtention du nom de domaine lui-même4, l’hébergement du site Internet5, la « conception d’un site Web »6 à l’« achat de produit et de service »7. Par la suite, la relation d’affaires des parties se poursuit et, en 2011, le défendeur Lasanté devient directeur du marketing de Roulottes Prolite Inc, apparemment à titre d’employé de cette dernière. Dans le cadre de cet emploi, le défendeur Lasanté continue à « s’occuper »8 des sites Internet de la demanderesse, tâche pouvant possiblement couvrir tant leur gestion technique que la mise à jour de leurs contenus. Or, à l’automne 2013, Roulottes Prolite Inc. requiert du défendeur Lasanté les codes d’accès des sites Internet ainsi que certaines précisions quant à l’opération de ceux-ci. Puis, dans une réponse pour le moins inusitée, le défendeur Lasanté fait parvenir à Roulottes Prolite Inc. une note à l’effet que les codes d’accès et les informations confidentielles y afférentes seront disponibles auprès de la succession du défendeur Lasanté à son décès9. Ainsi, huit ans après le début de la conception des sites Internet, Roulottes Prolite Inc. se rend compte de la précarité de son accès 3. Roulottes Prolite, supra note 2 au para 14. 4. L’obtention d’un nom de domaine, soit l’adresse Internet d’un site Internet, requiert des procédures administratives relativement simples. 5. L’hébergement réfère au stockage d’un site Internet sur un ordinateur relié à Internet. 6. Roulottes Prolite, supra note 2 au para 19. En effet, la facturation du service de conception du site Internet est au cœur du litige. 7. Roulottes Prolite, supra note 2 au para 20. 8. Roulottes Prolite, supra note 2 aux para 2 et 38. 9. Roulottes Prolite, supra note 2 au para 27 où le Tribunal relate qu’une pièce au dossier à cet effet se lit comme suit : À titre de réponse à la demande de James, Lasanté lui fait parvenir un « avis de décès » indiquant : Martin James, Je t’informe avant tout le monde que si je décède, alors tu peux contacter mon fils, Éric Lasanté, afin de voir avec lui les informations confidentielles concernant le site Web de Roulottes Prolite. Éric a accès à tous mes dossiers, fichiers et archives advenant mon décès. L’ère numérique et le formalisme de la Loi sur le droit d’auteur 263 aux sites Internet et que le défendeur Lasanté agissait comme leur propriétaire10. Suivant ces évènements, le défendeur Lasanté remet sa lettre de démission, quitte l’entreprise sans discussion et bloque l’accès à trois boîtes de courriel ainsi qu’aux sites Internet11. Puis, le défendeur Lasanté propose par écrit de poursuivre sa gestion des sites Internet sur une base tarifaire, et exige le paiement de 1 200 000 $ pour la cession de ses droits d’auteur des sites Internet. Roulottes Prolite Inc. engage des recours suite à cette démission, et obtient une ordonnance de sauvegarde pour assurer le fonctionnement normal de l’entreprise, notamment quant aux sites Internet et adresses courriels. La demanderesse exige une injonction permanente lui conférant l’accès aux sites Internet et leur contrôle, ainsi que des dommages-intérêts afin de compenser la gestion intempestive des sites Internet faite par le défendeur Lasanté lors de son départ. 1.2 La décision du Tribunal Le Tribunal accorde en partie la demande de dommages-intérêts de Roulottes Prolite, fixant un montant de 1 000 $, une somme relativement minime en regard à la demande initiale de 50 000 $. Quant aux conclusions de nature injonctive, il est pertinent de reproduire le libellé du dispositif du jugement : [58] ÉMET une ordonnance d’injonction permanente à l’encontre du défendeur Claude Lasanté ; et [59] ORDONNE au défendeur Claude Lasanté de s’abstenir immédiatement d’altérer, modifier ou de quelque manière corrompre les sites Web de la demanderesse www.roulotttesprolite.com et www.prolite.info ; [60] ORDONNE au défendeur Claude Lasanté, dans un délai de 72 heures suivant la signification du présent jugement, de fournir à la demanderesse les noms des sites Web de la demanderesse www.roulottesprolite.com et www.prolite.info, leur nom d’utilisateur et leur mot de passe relativement aux noms de domaines afin que la demanderesse puisse reprendre plein contrôle des noms de domaines et de ses sites Web, et ce, de façon définitive ; 10. Le défendeur Lasanté gérait la publicité sur le site et en tirait également des revenus. 11. Roulottes Prolite, supra note 2 au para. 37. 264 Les Cahiers de propriété intellectuelle [61] ORDONNE au défendeur Claude Lasanté, dans un délai de 72 heures suivant la signification du présent jugement, de remettre à la demanderesse les listes et correspondances contenant l’information privilégiée et confidentielle incluant l’identité et les coordonnés des membres inscrits aux infolettres (newsletter) destinées à la clientèle de la demanderesse ; [62] ORDONNE au défendeur Claude Lasanté directement ou indirectement de ne pas utiliser, divulguer, remettre ou transférer à qui que ce soit les documents de toute nature que ce soit en sa possession relativement aux sites Web de la demanderesse ; [63] PERMET à la demanderesse de reprendre le plein contrôle quant au contenu des sites Web www.roulottesprolite.com et www.prolite.info et d’y effectuer toutes les modifications pertinentes. Il ne fait aucun doute que les conclusions et motifs du Tribunal vont au-delà d’une simple injonction : il y a dans les motifs une réelle attribution de la gestion des sites Internet et de leurs noms de domaine ainsi qu’une reconnaissance de la propriété des droits sur le site au bénéfice de la demanderesse. Les conclusions de nature injonctive confirment cette attribution. Ainsi, toute immixtion future dans la gestion des sites Internet est prohibée, et le Tribunal ordonne la remise de documents « de toute nature que ce soit » relativement aux sites Internet. Les motifs du Tribunal ont surtout trait au comportement des parties, ainsi qu’aux attentes de Roulottes Prolite Inc. quant aux sites Internet. Ainsi, le Tribunal souligne que le président de la demanderesse « a toujours cru, en payant les factures et vu le contenu de celles-ci, qu’il s’agissait du site Web de son entreprise, et à l’occasion, il indiquait à Lasanté certains commentaires ou formulait des demandes pour retirer une publicité qui pouvait être négative à la demanderesse »12. Le Tribunal estime que le paiement par Roulottes Prolite Inc. des factures soumises par la défenderesse confirme que la demanderesse « n’avait aucune raison de croire que le site Web n’était pas sa propriété »13. 12. Roulottes Prolite, supra note 2 au para 31. 13. Roulottes Prolite, supra note 2 au para 32. L’ère numérique et le formalisme de la Loi sur le droit d’auteur 265 L’expectative de propriété des droits sur les sites Internet considérée par Roulottes Prolite Inc. apparaît être le réel fondement de la décision du Tribunal. En effet, le Tribunal avalise la perception de Roulottes Prolite Inc. en validant que le contenu des factures soumises par le défendeur Lasanté était suffisant pour fonder une expectative de propriété des droits sur les sites Internet14. Le Tribunal souligne également qu’il y avait disproportion entre les parties quant à leur connaissance de l’Internet. Dans ces motifs, le Tribunal vient préciser que la « solution du litige réside dans la relation contractuelle des parties à la fin 2003 et au début 2004 et non dans l’interprétation de la Loi sur le droit d’auteur »15. Le Tribunal semble considérer que les factures et les relations contractuelles entre les parties sont telles que les droits dans les sites Internet ont été cédés à la demanderesse et ce, sans analyse des exigences particulières de la Loi sur le droit d’auteur à cet effet. 3. Analyse La Loi sur le droit d’auteur protège les œuvres originales. Un site Internet est généralement essentiellement composé d’œuvres (textes, images, enregistrements sonores et audiovisuels et logiciels) et d’autres catégories de contenus (prestations fixées et enregistrements sonores) susceptibles de protection par droit d’auteur. Cet amalgame d’œuvres et d’autres contenus protégés peut en outre faire l’objet d’une protection distincte à titre de « compilation »16 dans la mesure où cet amalgame résulte d’un choix ou d’un arrangement original. 14. Roulottes Prolite, supra note 2 au para 44 : Le Tribunal accepte le témoignage de James à l’effet qu’en recevant les factures régulières de Lasanté ou de son entreprise, il a toujours compris que le site Web appartenait à la demanderesse. La preuve documentaire pointe également en ce sens ; la demanderesse a payé pour le nom de domaine et la facture du 6 février 2004[9] indique que la demanderesse avait le choix d’un hébergement, ce qui laisse croire qu’elle était propriétaire du domaine. De plus, sur réception de la facture du 20 mai 2004[10], la demanderesse a payé un montant de 400 $ pour la conception du site Web, ce qui corrobore la version des faits donnée par James. 15. Roulottes Prolite, supra note 2 au para 41. 16. Article 2 de la Loi sur le droit d’auteur : « compilation » Les œuvres résultant du choix ou de l’arrangement de tout ou partie d’œuvres littéraires, dramatiques, musicales ou artistiques ou de données. 266 Les Cahiers de propriété intellectuelle Suivant la Loi sur le droit d’auteur, l’auteur d’une œuvre, soit la personne exprimant l’œuvre sous une forme matérielle17, est le titulaire initial des droits d’auteur sur celle-ci18 sauf si l’œuvre est créée par un employé (ou salarié) dans le cadre de son emploi (ou contrat de travail)19. Les droits d’auteur peuvent (notamment) faire l’objet de cessions20 ou, encore, de licences21, exclusives22 ou non, le paragra17. John S. McKeown, Fox on Canadian Law of Copyright and Industrial Designs, 4e éd (Toronto, Carswell, 2012) au § 17:1 (b). 18. Paragraphe 13(1) de la Loi sur le droit d’auteur : « Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, l’auteur d’une œuvre est le premier titulaire du droit d’auteur sur cette œuvre. » 19. Paragraphe 13(3) de la Loi sur le droit d’auteur : Lorsque l’auteur est employé par une autre personne en vertu d’un contrat de louage de service ou d’apprentissage, et que l’œuvre est exécutée dans l’exercice de cet emploi, l’employeur est, à moins de stipulation contraire, le premier titulaire du droit d’auteur ;[...]. Article 8.1 (Tradition bijuridique et application du droit provincial) de la Loi d’interprétation (LRC, 1985 c I-21) : Le droit civil et la common law font pareillement autorité et sont tous deux sources de droit en matière de propriété et de droits civils au Canada et, s’il est nécessaire de recourir à des règles, principes ou notions appartenant au domaine de la propriété et des droits civils en vue d’assurer l’application d’un texte dans une province, il faut, sauf règle de droit s’y opposant, avoir recours aux règles, principes et notions en vigueur dans cette province au moment de l’application du texte. Article 2085 du Code civil du Québec : Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié, s’oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre personne, l’employeur. 20. Soit, en droit québécois, un contrat de vente : Article 1708 du Code civil du Québec : « La vente est le contrat par lequel une personne, le vendeur, transfère la propriété d’un bien à une autre personne, l’acheteur, moyennant un prix en argent que cette dernière s’oblige à payer. Le transfert peut aussi porter sur un démembrement du droit de propriété ou sur tout autre droit dont on est titulaire. » ; Electric Fireproofing Co of Canada c Electric Fireproofing Company, 1910 CanLII 66 (CSC) ; Turgeon c Michaud, 2003 CanLII 4735 (QC CA). 21. Soit, probablement, un contrat innommé (sous réserve de l’article 31 de la Loi sur le statut professionnel des artistes des arts visuels, des métiers d’art et de la littérature et sur leurs contrats avec les diffuseurs, RLRQ c S-32.01) consistant en l’octroi d’un droit de nature personnelle (et non réel), soit autorisation de poser tout acte relevant d’un droit d’auteur visé par cette autorisation et ce, dans les limites (par exemple, de durée, territoire, support matériel, finalité, ou secteur de marché) permises par le contrat. Voir : Olier, Grisé & Cie Ltée c Équipement de bureau Maskoutan Inc, [1985] CS 680 ; Informatique L.G.A. Inc c Compagnie d’Arrimage de Québec Ltée, [1991] RJQ 1767 ; Unicel Inc c Contalitec Informatique Inc, JE 94-1910 (QC CQ) ; Huel c Décalcomanie Beaver inc, JE 97-727 (QC CS) ; Sillon Le Disquaire Inc c Datagil Informatique Inc, JE 98-1148 (QC CS). 22. Article 2.7 de la Loi sur le droit d’auteur : « Pour l’application de la présente loi, une licence exclusive est l’autorisation accordée au licencié d’accomplir un acte visé par un droit d’auteur de façon exclusive, qu’elle soit accordée par le titulaire L’ère numérique et le formalisme de la Loi sur le droit d’auteur 267 phe 13(4)23 de la Loi sur le droit d’auteur exigeant toutefois que toute cession et que toute licence exclusive soit écrite et signée par la partie cédant ou concédant les droits ou leur mandataire dûment autorisé sans quoi la cession ou licence exclusive est nulle24. Or, la décision Roulottes Prolite ne discute aucunement de la question de la protection des sites par droit d’auteur, semblant de ce fait présumer que ces sites sont ainsi protégés. Elle ne cherche pas non plus à identifier leur auteur ni à déterminer si cet auteur (par exemple, Lasanté) a ou non créé les sites, en tout ou en partie, dans le cadre d’un contrat de travail (par exemple, pour Roulotte Prolite Inc. pendant la durée de son lien d’emploi avec cette dernière) et, si tel est le cas, si Roulotte Prolite Inc. peut être titulaire initiale des droits d’auteur sur ces sites en tout (s’ils ont été refaits entièrement pendant cette période d’emploi) ou en partie (au cas contraire). En fait, le Tribunal semble inférer des mentions « Conception d’un site Web : 400,00 $ » et « Ce reçu confirme votre achat de produits et de service » retrouvées sur la facture P-6 transmise par Lasanté à James le 20 mai 2004, l’intention des parties à l’effet que la demanderesse soit propriétaire des droits d’auteur sur ces sites. D’abord, il est vrai que la jurisprudence n’exige pas de formule sacramentelle pour effectuer une cession ou concéder une licence, la seule exigence à ce titre étant que l’on puisse raisonnablement inférer de l’écrit signé que la véritable intention des parties était de du droit d’auteur ou par une personne déjà titulaire d’une licence exclusive ; l’exclusion vise tous les titulaires. » 23. Para 13(4) de la Loi sur le droit d’auteur : Le titulaire du droit d’auteur sur une œuvre peut céder ce droit, en totalité ou en partie, d’une façon générale ou avec des restrictions relatives au territoire, au support matériel, au secteur du marché ou à la portée de la cession, pour la durée complète ou partielle de la protection ; il peut également concéder, par une licence, un intérêt quelconque dans ce droit ; mais la cession ou la concession n’est valable que si elle est rédigée par écrit et signée par le titulaire du droit qui en fait l’objet, ou par son agent dûment autorisé. Voir aussi les articles 31, 32 et 42 de la Loi sur le statut professionnel des artistes des arts visuels, des métiers d’art et de la littérature et sur leurs contrats avec les diffuseurs, RLRQ c S-32.01, qui exigent, à titre de condition de validité des cessions et licences, exclusives ou non, portant sur les œuvres visées par le Chapitre III de cette loi, qu’ils soient écrits et rédigés en doubles exemplaires et, à titre de condition au caractère exécutoire des obligations de l’artiste cédant ou concédant partie au contrat, que cet artiste soit mis en possession d’un exemplaire de ce contrat. 24. Euro-Excellence Inc c Kraft Canada Inc, 2007 CSC 27 ; Robertson c Thomson Corp, 2006 CSC 43. 268 Les Cahiers de propriété intellectuelle céder (ou, selon le cas, concéder) les droits en cause25. En l’espèce, il aurait probablement été loisible au Tribunal de conclure de la facture P-6, puisqu’elle visait la création d’un site Internet et précisait que la contrepartie payable l’était, notamment, pour l’achat de produits, que les produits ainsi achetés visaient en fait la vente (ou cession) de biens, en l’occurrence des droits d’auteur sur le site26. Tel est par ailleurs possiblement le raisonnement implicite sous-tendant les conclusions du Tribunal dans cette décision. Toutefois, si tel est le cas, le fait que cette facture soit intervenue avant l’incorporation de Roulotte Prolite Inc. n’aurait pu avoir un tel effet qu’entre le défendeur et James personnellement. Par ailleurs, et surtout, rien dans la preuve relatée par la décision ne fait mention du fait que cette facture ait pu porter la signature du défendeur Lasanté, condition sine qua non à la validité de toute cession de droit d’auteur. Cela étant, dans une décision récente27, la Cour d’appel fédérale a avalisé une cession n’ayant pas été constatée par un écrit signé par le cédant, estimant « d’un formalisme exagéré de rendre inopposable à un cédant une clause de cession de droit d’auteur que celui-ci a lui-même rédigée et qu’il reconnaît devant le Tribunal comme régissant ses rapports avec le cessionnaire »28. Cette décision, qui fait réellement figure d’exception et dont l’application doit probablement être limitée aux faits particuliers de cette dernière, n’aurait donc pu être appliquée dans Roulotte Prolite dans la mesure où le défendeur, loin d’admettre judiciairement avoir cédé les droits sur les sites à la demanderesse, en revendiquait au contraire la titularité. Confronté à une telle situation, le Tribunal aurait, en fait, pu être (alternativement) invité par la partie demanderesse à conclure que le président de la demanderesse puis, par la suite, la demanderesse elle-même, bénéficiaient au moins d’une « licence implicite » sur les sites. En effet, les tribunaux acceptent normalement de reconnaître l’existence de telles licences afin de pallier ces injustices flagrantes résultant de situations où une personne en engageant une 25. Turgeon c Michaud, 2003 CanLII 4735 (QC CA) aux para 68-83. 26. Suivant les articles 899, 907 à 999 et 1708 du Code civil du Québec, les droits d’auteur constituent des biens meubles incorporels pouvant faire l’objet d’un contrat de vente. 27. Tremblay c Orio Canada Inc, 2013 CAF 225. 28. Idem, § [21] à [24]. La Cour d’appel s’est également appuyée sur l’article 7 du Code civil du Québec, LQ 1991 c 64, qui prévoit qu’« [a]ucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi. » L’ère numérique et le formalisme de la Loi sur le droit d’auteur 269 autre afin de créer une œuvre contre rémunération se verrait autrement interdire d’utiliser l’œuvre ainsi commandée et payée en raison de son omission d’obtenir du titulaire initial une cession ou licence écrite et signée. Une telle licence est toutefois, par essence, non exclusive et limitée dans sa portée aux seules utilisations projetées convenues entre la partie recherchant le bénéfice de cette licence et le titulaire auprès duquel cette licence est recherchée au moment où les parties ont contracté pour commander l’œuvre, la partie recherchant le bénéfice d’une telle licence encourant en effet le fardeau de la preuve quant à la portée de cette licence29. Outre la question des droits d’auteur sur un site Internet, l’accès à un site Internet hébergé sur un serveur aux fins de pouvoir le modifier et le maintenir à jour est généralement protégé par des mesures techniques permettant à la personne créant le site ou l’hébergeant de contrôler l’accès au site et, de ce fait, toute modification à ce dernier. Quant au nom de domaine associé à un site et lui servant d’adresse sur Internet, son octroi émane d’un registraire de noms de domaine autorisé à attribuer ce nom, cet octroi et les droits en découlant étant régis par contrat dont les conditions assurent au demandeur le contrôle technique de ce nom de domaine, notamment aux fins de l’associer à un site donné et pour toute autre question liée à son utilisation, y compris l’identification de la personne autorisée à modifier l’association entre ce nom et un site donné ou encore à transférer le contrôle de l’utilisation du nom de domaine à un tiers, opération souvent désignée « transfert » ou « vente » du nom de domaine. Mis à part le fait qu’un nom de domaine puisse aussi être (ou devenir) une marque de commerce, les droits conférés sur un nom de domaine par son registraire sont de nature purement contractuelle et essentiellement techniques et non de la nature d’un droit de propriété ou de propriété intellectuelle. Bien que le juge Caron ait conclu, dans les motifs de sa décision, que Roulottes Prolite Inc. était titulaire des droits d’auteur sur les sites en cause, les conclusions du jugement sont silencieuses sur cette question et ne portent essentiellement que sur les questions liées à la remise des informations et biens requis afin de permettre à 29. Stéphane Gilker, Principes généraux du droit d’auteur, [2009] Congrès annuel du Barreau du Québec 1 (Cowansville, Blais, 2009) au §3.5.6 ; Viviane de Kinder, « Licence implicite et promesse sans cession : problèmes de droit d’auteur en matière de commande d’œuvres protégées, d’option et d’engagement à céder », (1993) 6 Cahiers de propriété intellectuelle 67. 270 Les Cahiers de propriété intellectuelle la demanderesse d’obtenir l’accès et le contrôle des sites ainsi que des noms de domaine en lieu et place du défendeur, questions n’étant en rien liées à celle des droits d’auteur sur le site ou à leur titularité. La décision semble bien fondée sous ces deux aspects eu égard aux faits relatés dans celle-ci. La demanderesse aurait cependant probablement pu vouloir mettre en cause les registraires des noms de domaine ainsi que, selon le cas, tout tiers non partie aux procédures et l’hébergement des sites. 4. Conclusions Les faits relatés dans cette affaire sont malheureusement le reflet d’une perception erronée mais très largement répandue voulant qu’une personne commandant à un tiers la création d’une œuvre protégée par droit d’auteur contre rémunération soit, de ce seul fait, titulaire initiale des droits d’auteur sur cette œuvre. La décision Roulottes Prolite risquant d’avaliser cette perception, il a donc paru important de la commenter afin de mettre en lumière le fait qu’elle est en porte-à-faux avec la Loi sur le droit d’auteur telle qu’interprétée par une jurisprudence claire et constante et voulant que les droits sur une œuvre commandée à un auteur appartiennent à cet auteur, sauf en cas d’application de l’exception visant les œuvres créées par des salariés dans le cadre de leurs contrats de travail. Comme ce jugement a été porté en appel, il y a lieu d’espérer que la Cour d’appel viendra corriger le tir. Dès lors, malgré cette décision, tout client commandant une œuvre à un prestataire de services et souhaitant obtenir la propriété des droits d’auteurs sur celle-ci devrait s’assurer de conclure un contrat écrit et signé par ce prestataire comportant une disposition claire opérant cession de tous les droits sur cette œuvre et, possiblement, une renonciation aux droits moraux sur celle-ci, et ce dans toute la mesure convenue avec le prestataire de services. En outre, lorsque cette œuvre consiste en un site Internet, cette décision enseigne l’importance, pour le client, de prévoir dans son contrat avec le prestataire l’obligation de remettre au client un exemplaire du site et de toutes données lui étant liées dans des versions, format et support propres à permettre au client de pouvoir l’héberger par lui-même et d’en effectuer lui-même la mise à jour. Une telle clause devrait aussi être stipulée en cas d’hébergement du site par le prestataire de services et ce, dès lors que le contrat pren- L’ère numérique et le formalisme de la Loi sur le droit d’auteur 271 dra fin pour quelque raison. Si les services couverts par le contrat visent aussi la mise à jour du site, les cession et renonciation devront aussi viser toute modification pouvant être apportée au site par suite de ces mises à jour. Si, finalement, les services couvrent l’obtention de noms de domaine, cette décision enseigne aussi l’importance, pour le client, de prévoir dans son contrat avec le prestataire, toute disposition requise afin d’assurer que le client soit bénéficiaire des droits sur ce nom de domaine résultant du contrat avec le registraire de ce nom de domaine et qu’il puisse en tout temps, ou à tout le moins à la terminaison du contrat, obtenir le plein contrôle de ce nom de domaine à toutes fins. Capsule Vers une uniformisation de la notion d’exception de « reproduction provisoire » ? Commentaire de l’arrêt CJUE, arrêt du 5 juin 2014, Public Relations Consultants Association Ltd c Newspapers Licensing Agency Ltd e.a., C-360/13 Laure Lalot* Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 1. Rappels sur la notion de « reproduction » . . . . . . . . . . 278 2. Les conditions liées à la nature de la copie . . . . . . . . . 280 2.1 Le caractère provisoire . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 2.2 La partie intégrante et essentielle d’un procédé technique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2.3 Le caractère transitoire ou accessoire . . . . . . . . . 283 © CIPS, 2015. * Titulaire du C.A.P.A et étudiante au sein du Master 2 Droit des Créations Numériques (Universités Paris-Sud 11 et Paris 1 Panthéon-Sorbonne), alors en stage chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce. [Note de la rédaction : ce texte a été soumis à une évaluation à double anonymat.] 273 274 Les Cahiers de propriété intellectuelle 3. Les conditions liées à la finalité de la copie . . . . . . . . . 287 3.1 Le triple test et la « signification économique indépendante ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 3.2 L’importance du critère de la « signification économique indépendante » . . . . . . . . . . . . . . . 290 Conclusion : le paradoxe français . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 Introduction La présente affaire a trait à une question préjudicielle portant sur l’interprétation de l’exception de reproduction provisoire prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29. Les faits à l’origine de l’affaire sont les suivants. La société Meltwater mettait à la disposition de ses clients, parmi lesquels la société PRCA (« Public Relations Consultants Association Ltd »), un service de suivi des médias en ligne. En particulier, ses rapports sont fournis en fonction des mots clés émanant des clients. Afin d’accéder à l’information pertinente, les clients de Meltwater consultent le contenu recherché sans le télécharger ni l’imprimer. Néanmoins, la consultation du site Internet aboutit à la réalisation de copies sur l’écran (ou « copies d’écran ») ainsi que sur le disque dur de l’ordinateur (« copies en cache »). Après le refus de la société Meltwater de signer une licence collective relative aux bases de données Internet, la société NLA, organisme mis en place par les éditeurs de journaux au Royaume-Uni, a introduit une action en contrefaçon de droit d’auteur. Elle estimait à ce titre que la réalisation de copies d’écran et de copies en cache Internet dans le disque dur de l’ordinateur de l’utilisateur était de nature à porter atteinte au droit exclusif dont elle était titulaire. En première instance et en appel, les juges ont donné gain de cause à la société NLA. En revanche la Cour suprême du RoyaumeUni, juridiction de renvoi, a estimé que les actes en cause relevaient de l’exception de reproduction provisoire prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/291. Dans ces circonstances, elle jugea opportun de poser une question préjudicielle à la CJUE (« Cour de justice de l’Union européenne ») afin de « garantir une applica- 1. Directive 2001/29 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, 22 juin 2001, Journal officiel de l’Union européenne L 167/10. 275 276 Les Cahiers de propriété intellectuelle tion uniforme du droit de l’Union sur le territoire de l’Union européenne »2. La question est formulée comme suit : Dans les circonstances où – un utilisateur final consulte une page Internet sans télécharger, imprimer ou chercher d’aucune autre manière à en faire une copie ; – des copies de cette page Internet sont automatiquement réalisées sur l’écran et dans le ‘cache’ Internet du disque dur de [l’ordinateur de] l’utilisateur final ; – la réalisation de ces copies est indispensable aux procédés techniques participant à une navigation correcte et efficace sur Internet ; – la copie d’écran reste sur l’écran jusqu’à ce que l’utilisateur final quitte la page en question, moment auquel elle est automatiquement effacée par le fonctionnement normal de l’ordinateur ; – la copie en cache reste dans le cache jusqu’à ce qu’elle soit remplacée par d’autres contenus lorsque l’utilisateur final consulte d’autres pages Internet, moment auquel elle est automatiquement effacée par le fonctionnement normal de l’ordinateur ; et – les copies sont conservées pour une durée n’excédant pas celle des procédés ordinaires associés à l’utilisation d’Internet mentionnée sous [les quatrième et cinquième tirets] ; ces copies sont-elles provisoires, transitoires ou accessoires et constituent-elles une partie intégrante et essentielle du procédé technique au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE ?3 La Cour, après avoir examiné les conditions de l’article 5, affirme que L’article 5 de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, relative à l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprété en ce sens que les 2. CJUE, arrêt du 5 juin 2014, Public Relations Consultants Association Ltd c Newspapers Licensing Agency Ltd e.a., C-360/13 au §18 [PRCA]. 3. PRCA, supra note 2 au §20. Vers une uniformisation de la notion d’exception... 277 copies sur l’écran d’ordinateur de l’utilisateur et les copies dans le « cache » du disque dur de cet ordinateur, effectuées par un utilisateur final au cours de la consultation d’un site Internet, satisfont aux conditions selon lesquelles ces copies doivent être provisoires, présenter un caractère transitoire ou accessoire et constituer une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique, ainsi qu’aux conditions fixées à l’article 5, paragraphe 5, de cette directive et peuvent dès lors être réalisées sans l’autorisation des titulaires de droits d’auteur.4 Cette décision d’une apparente simplicité5 revêt en réalité une importance fondamentale. En effet, si la CJUE ne rend pas un arrêt de principe, elle réitère les critères d’interprétation de l’exception de reproduction provisoire dégagés dans les arrêts Infopaq6 et Premier League7. De plus, la présente décision intervient dans le contexte de la réouverture de la directive 2001/298 qui permettra, entre autres, de « repenser » les exceptions au droit d’auteur. Il est en effet constant que la juridiction unioniste cherche, depuis quelques années, à adopter une lecture non plus harmonisée mais bien uniforme du droit de l’Union9. Il apparaît dès lors pertinent de s’interroger présentement sur l’interprétation uniforme de cette exception sur le territoire de l’Union. C’est d’ailleurs peut-être pour cette raison que la Cour de renvoi a pris le soin de préciser que le renvoi préjudiciel devant la Cour serait opportun dans le but de garantir une application uniforme du droit de l’Union. Ainsi, il convient d’observer que les procédés de caching et de copies d’écran, bien qu’ils constituent 4. Ibid au §64. 5. Cette remarque peut s’inférer notamment du fait que l’arrêt n’a pas requis l’intervention d’un avocat général. 6. CJUE, arrêt du 16 juillet 2009, Infopaq International A/S c Danske Dagblades Forening, C-5/08 [Infopaq]. 7. CJUE, arrêt du 4 octobre 2001, Football Association Premier League Ltd c QC Leisure (C-403/08) [Football] et Murphy c Media Protection Services Ltd (C-429/08) [Murphy]. 8. Le 18 décembre 2012, la Commission européenne a fait part du fait qu’elle procéderait à un réexamen du cadre de l’Union européenne sur le droit d’auteur et, notamment à des travaux de rédaction législative, Communication de la Commission sur le contenu dans le marché unique numérique, Bruxelles, 18 décembre 2012, COM (2012) 789 final. Suite à cela, le président du CSPLA (Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique) du ministère de la Culture et de la Communication a donné mission au professeur Pierre Sirinelli de réfléchir à une possible révision, si elle devait être envisagée, de la directive 2001/29 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information (la mission a été donnée le 28 mai 2013, lors de la séance plénière du CSPLA). 9. Pour une étude approfondie, voir Valérie-Laure Bénabou, « Retour sur dix ans de jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de propriété littéraire et artistique : les méthodes » (2012) 43 Propriétés Intellectuelles 140. 278 Les Cahiers de propriété intellectuelle des actes de reproduction au regard du droit unioniste, sont susceptibles de relever de l’exception de reproduction provisoire. 1. Rappels sur la notion de « reproduction » Dans la présente affaire, le juge de première instance avait relevé que lorsque l’internaute reçoit un email contenant les nouvelles de Meltwater, une copie est effectuée sur l’ordinateur de ce dernier et y reste jusqu’à ce qu’elle soit supprimée. De la même manière, lorsque l’internaute consulte les informations sur le site de Meltwater, une copie est effacée sur son ordinateur10. Cette constatation n’avait pas été démentie par la juridiction de renvoi qui avait retenu que lorsqu’un internaute consulte un site Internet sur son ordinateur, sans le télécharger, les procédés en cause nécessitent la réalisation desdites copies11. La Cour n’a donc pas eu à se prononcer sur la question de savoir si le caching relevait du droit de reproduction. Néanmoins, en examinant directement l’exception de reproduction provisoire, elle valide implicitement le fait que le procédé de caching soit qualifié de reproduction. Rappelons à cet égard que la notion de reproduction est définie à l’article 2 de la directive 2001/29 qui dispose que : « les États membres prévoient le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit »12. Le juge européen est ensuite venu préciser ces conditions. Ainsi, dans l’arrêt Infopaq International, la Cour de justice a fait de la notion de « reproduction » une notion de droit communautaire. Elle a en effet estimé qu’« il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit communautaire que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit communautaire [...] doivent normalement trouver, dans toute la Communauté, une interprétation autonome et uniforme »13. Elle a plus précisément estimé que la notion de reproduction doit recevoir une interprétation large14. Il en résulte que chaque repro10. The Newspaper Licensing Agency Ltd v Meltwater Holding BV, [2010] EWHC 3099 (Ch ; 2010-11-26)). 11. PRCA, supra note 2 au §15. 12. Directive 2001/29 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, 22 juin 2001, Journal officiel de l’Union européenne L 167/10 art 2. 13. Infopaq, supra note 6 aux §27-29. 14. Ibid aux §40-43. Vers une uniformisation de la notion d’exception... 279 duction provisoire, aussi technique soit elle, est une reproduction en tant que telle15. Au vu de cette définition, il semble admis que le caching relève du droit de reproduction. En effet, et bien que les actes sur Internet faussent la traditionnelle scission entre droit de représentation et droit de reproduction16, la technique qui consiste à enregistrer temporairement des copies de données provenant d’une autre source de données afin de diminuer le temps d’accès d’un matériel informatique à ces données relève du droit de reproduction. Cette qualification semble d’ailleurs également admise par la jurisprudence nationale. Ainsi, dans l’arrêt Google Inc c Copie Presse17, la Cour d’appel de Bruxelles a constaté que la copie cache effectuée par Google des pages qui sont visitées par les robots informatiques à l’occasion du référencement de celles-ci dans le cadre du service Google web constituent une reproduction. Elle observait en effet que « l’enregistrement par Google sur ses propres serveurs d’une page publiée par un éditeur constitue un acte matériel de reproduction. Par ailleurs, le fait pour Google de permettre aux internautes de prendre connaissance de cette copie en cliquant sur le lien en cache constitue une communication au public ». En effet, seule la fixation compte. Néanmoins, soumettre des actes éphémères de reproduction tels que le caching ou la copie d’écran à une autorisation systématique du titulaire de droits conduirait à amoindrir l’efficacité même de l’outil Internet. C’est précisément pour éviter de telles situations que le législateur de l’Union a prévu une exception spécifique, dénommée l’exception de reproduction provisoire, prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29. 15. Laure Marino, « Florilèges de notions communautaires en droit d’auteur, à partir du droit de reproduction et de l’exception de reproduction provisoire », (2009) 39 La Semaine juridique – Edition générale 272. 16. Par exemple l’analyse de la question des liens hypertextes fait débat. Si la CJUE a estimé que le lien hypertexte relevait du droit de communication au public (CJUE, arrêt du 13 février 2014, aff C-466/12, Svensson c Retriever Sverige AB, au §20), la Cour de cassation française s’est prononcée sur le terrain du droit de reproduction seul (Cass. 1re civ., 12 juill. 2012, no 11-13.666, [2012] Communication Commerce électronique 91, Christophe Caron ; (2012) 12 La Semaine juridique – Edition générale 978, obs Christophe Caron ; (2012) 234 Revue internationale du droit d’auteur 413, note Pierre Sirinelli ; (2012) 45 Propriétés Intellectuelles 416, note André Lucas. 17. CA Bruxelles, 9e ch, 5 mai 2011, RG no 2007/AR/1730, Google Inc c Copie Presse [Google]. 280 Les Cahiers de propriété intellectuelle 2. Les conditions liées à la nature de la copie À titre liminaire, la Cour de justice rappelle qu’un acte de reproduction est exempté du droit exclusif dès lors que l’acte est provisoire, qu’il est transitoire ou accessoire, qu’il constitue une partie intégrante d’un procédé technique, que son unique finalité est de permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite d’une œuvre ou d’un objet protégé et qu’il n’a pas de signification économique indépendante. Ces cinq conditions consacrées à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29 sont cumulatives18. Conformément à un principe général, elles doivent faire l’objet d’une interprétation stricte19. L’examen de la Cour ne porte néanmoins que sur les trois premières conditions de l’article 5, paragraphe 1, de la directive, conformément à la question posée20. 2.1 Le caractère provisoire Pour examiner la première condition relative au caractère provisoire la Cour relève, d’une part, que les copies sur écran sont supprimées dès que l’internaute quitte le site Internet consulté et, d’autre part, que les copies en cache « sont normalement remplacées automatiquement par d’autres contenus après un certain temps, lequel dépend de la contenance du cache, ainsi que de l’ampleur et de la fréquence d’utilisation d’Internet par l’internaute concerné »21 pour en déduire que ces copies présentent un caractère provisoire. Cette constatation est en effet conforme à la fonction même des copies caches et des copies d’écran qui n’ont pas vocation, en soi, à revêtir une existence durable. Il y a lieu de relever à ce stade que cette exception a d’ailleurs été spécifiquement pensée pour les actes de prélecture dans un support rapide (caching) et ceux qui permettent le survol (browsing) tels que ceux en cause en l’espèce. Le considérant 33 de la directive, qui donne « l’ambiance du texte », le dit d’ailleurs expressément22. 18. 19. 20. 21. 22. Infopaq, supra note 6 au §55. PRCA, supra note 2 au §23. Ibid au §25. Ibid au §26. Le considérant est en effet libellé en ces termes : « Le droit exclusif de reproduction doit faire l’objet d’une exception destinée à autoriser certains actes de reproduction provisoires, qui sont transitoires ou accessoires, qui font partie intégrante et essentielle d’un processus technique et qui sont exécutés dans le seul Vers une uniformisation de la notion d’exception... 281 2.2 La partie intégrante et essentielle d’un procédé technique S’agissant de l’exigence selon laquelle le procédé en cause doit constituer une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique, la Cour rappelle que cette condition implique la réunion de deux éléments. Ces critères ont été dégagés dans l’arrêt Infopaq, dans lequel elle avait estimé qu’il était nécessaire que d’une part, les actes de reproduction soient entièrement effectués dans le cadre de la mise en œuvre d’un procédé technique et, d’autre part, que la réalisation de ces actes de reproduction soit nécessaire, en ce sens que le procédé technique ne pourrait pas fonctionner de manière correcte et efficace sans ces actes.23 À cet égard, la Cour observe que dans l’affaire en cause au principal les copies d’écran sont partie intégrante du procédé technique utilisé pour la consultation des sites Internet. Elles sont en effet créées et supprimées par celui-ci. Il importe dès lors peu que le procédé soit initié par l’internaute et qu’il soit clôturé par un acte de reproduction provisoire tel que la copie sur écran24. Dans son second arrêt Infopaq, la Cour avait en effet relevé que, dès lors que la directive 2001/29 ne précise pas à quel stade du procédé technique les actes de reproduction doivent intervenir, il ne saurait être exclu qu’un tel acte introduise ou clôture ce procédé25. but de permettre soit une transmission efficace dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, soit une utilisation licite d’une œuvre ou d’un autre objet protégé. Les actes de reproduction concernés ne devraient avoir par eux-mêmes aucune valeur économique propre. Pour autant qu’ils remplissent ces conditions, cette exception couvre les actes qui permettent le survol (browsing), ainsi que les actes de prélecture dans un support rapide (caching), y compris ceux qui permettent le fonctionnement efficace des systèmes de transmission, sous réserve que l’intermédiaire ne modifie pas l’information et n’entrave pas l’utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l’industrie, dans le but d’obtenir des données sur l’utilisation de l’information. Une utilisation est réputée être licite lorsqu’elle est autorisée par le titulaire du droit ou n’est pas limitée par la loi ». 23. PRCA, supra note 2 au §26 ; Infopaq, supra note 6 au §61. 24. PRCA, supra note 2 aux §29-30. 25. Ibid au §31, citant l’ordonnance du 17 janvier 2012 ; Infopaq, supra note 6 au §31. En l’espèce, était en cause un processus qui comportait plusieurs actes de reproduction différents : la numérisation des articles pour créer le fichier-image ; la conversion du fichier-image en fichier-texte et la reproduction continue des séquences de onze mots repérés dans chaque page autour du terme recherché, qui sont ensuite imprimés. Voir sur ce point, Frédéric Pollaud-Dulian, « Copie provisoire. Copie privée. Exception relative à l’information d’actualité, triple test », [2009] RTD com. 312. 282 Les Cahiers de propriété intellectuelle La CJUE en déduit ainsi que les copies d’écran ainsi que les copies en cache doivent être considérées comme faisant partie intégrante d’un procédé technique26. S’agissant du second des éléments, la Cour relève que le procédé technique peut avoir une existence autonome sans ces actes. Néanmoins, l’efficacité même du processus dépend de l’existence de ces actes. En effet, l’intérêt du caching est double. D’une part, il accélère le chargement des pages web grâce au système de stockage des données sur un serveur plus proche de l’internaute. D’autre part, il a une fonction de désengorgement du réseau dans la mesure où il allège la charge d’un serveur de pages dynamiques en répliquant sur un serveur cache les données statiques produites par les scripts, à intervalles réguliers27. Une législation qui irait à l’encontre de l’efficacité de ce procédé conduirait à un non-sens juridique. À cet égard, la juridiction de renvoi britannique a très justement fait remarquer que les copies en cache ont pour objectif de faciliter la navigation sur Internet, qui ne pourrait fonctionner correctement sans l’existence de tels procédés. Le volume des données échangées est désormais considérable. De la même manière, les copies sur écran sont utiles « afin de pouvoir fonctionner de manière correcte et efficace »28. Ainsi, les copies en cause peuvent être considérées comme étant une partie essentielle du procédé technique et elles remplissent la troisième condition de la directive29. Ces constatations sont d’importance dans la mesure où la qualification du procédé de caching au sein des États membres ne fait pas consensus. En effet, dans l’affaire en présence, les juges de première instance et de la Cour d’appel ont refusé de reconnaître que les copies caches puissent bénéficier de l’exception de reproduction provisoire dans la mesure où elles ne constitueraient pas une composante essentielle du procédé technique30. De la même manière la Cour 26. PRC, supra note 2 au §32. 27. Serge Descombes, « Le caching pour accélérer le réseau – Sept questions pour mieux cerner et comprendre l’intérêt de cette technologie d’accélération et de désengorgement du réseau, destinée à tous les sites web », 16 oct. 2002, en ligne : <http://www.journaldunet.com/solutions/0210/021016_caching.shtml>. 28. PRCA, supra note 2 au§36. 29. Ibid aux §37-38. 30. Caitlin Stickler et Cathryn Hopkins, « Case comment : Public Relations Consultants Association Ltd v. The Newspaper Licensing Agency Ltd & Ors [2013] Vers une uniformisation de la notion d’exception... 283 d’appel de Bruxelles31 a estimé que Google n’apportait pas la preuve que la reproduction en « cache » constituait une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique permettant une transmission entre tiers par un intermédiaire. Dans cette affaire était en cause la fonction du moteur de recherche qui permet à Google de conserver dans sa mémoire « cache » des textes extraits de la page qui sont ensuite convertis en langage HTML. Copie presse, une société de gestion des droits intellectuels des éditeurs, avait alors attaqué le géant américain en contrefaçon d’articles publiés sur les sites litigieux. Le présent arrêt s’inscrit donc en porte-à-faux avec la jurisprudence belge et devra désormais être intégré dans le corpus judiciaire belge. 2.3 Le caractère transitoire ou accessoire S’agissant de la deuxième condition, la Cour recherche si l’acte de reproduction doit être transitoire ou accessoire32. Ces deux conditions sont alternatives et non cumulatives. Dans l’arrêt Infopaq, la Cour avait déjà eu l’occasion de rappeler que, pour qu’un acte puisse être qualifié de « transitoire », il est nécessaire que sa durée de vie soit limitée à ce qui est nécessaire pour son bon fonctionnement et que le procédé soit automatisé dans la mesure où il supprime un tel acte de manière automatique, sans intervention humaine, dès que sa fonction visant à permettre la réalisation d’un tel procédé est achevée33. À cet égard, le droit de l’Union ne prohibe pas l’existence d’une intervention humaine visant à mettre fin à l’utilisation du procédé technique34. En particulier, la directive ne s’oppose pas à ce que le procédé technique soit initié ou mené à son terme manuellement35. Dans le cas d’espèce, NLA soutenait en effet que le caractère transitoire du procédé était effacé puisque l’utilisateur était intervenu afin de mettre fin au procédé en cause36. 31. 32. 33. 34. 35. 36. UKSC 18 », UKC blog, 20 jun 2013, en ligne : <http://ukscblog.com/case-com ment-public-relations-consultants-association-limited-v-the-newspaper-licen sing-agency-limited-and-others-2013-uksc-18-aka-meltwater> [Stickler]. Google, supra note 17. Ibid au §40. Infopaq, supra note 6 au §64. Ibid au §32. Ibid. PRCA, supra note 2 au §42. 284 Les Cahiers de propriété intellectuelle La Cour relève que les copies d’écran sont supprimées automatiquement par l’ordinateur dès que l’internaute quitte la page en question, c’est-à-dire dès que l’internaute met fin au procédé technique utilisé pour la consultation du site37. Ainsi, même si la copie sur écran continue d’exister aussi longtemps que l’internaute reste connecté, la durée de vie de cette copie est limitée à ce qui est nécessaire pour le bon fonctionnement du procédé utilisé pour la consultation du site. La copie d’écran peut donc être qualifiée de « transitoire » au regard du droit de l’Union38. Il est en effet constant qu’une copie d’écran disparait de manière automatique une fois que l’utilisateur final quitte la page en question. À titre de comparaison, il nous semble que le PVR (Personal Video Recorder) ne peut être considéré comme un acte « transitoire ». En effet, ce système offre la possibilité aux utilisateurs de sélectionner des programmes qui sont mis à leur disposition, suite au téléchargement d’un logiciel. Les utilisateurs décryptent la copie cryptée par le fournisseur de service afin de visionner le film. Cet acte ne remplit pas le critère « transitoire » dans la mesure où, une fois décodée, la copie est conservée de manière définitive par l’utilisateur. Le professeur André Lucas souligne d’ailleurs que le caractère transitoire s’entend d’un « simple transport » selon la directive sur le commerce électronique39. Cette définition s’assimile à des copies très volatiles, telles que les copies très volatiles de l’espèce, et exclut donc un magnétoscope en ligne qui ne contient pas cette exigence de brièveté40. C’est d’ailleurs la conclusion à laquelle est arrivé le Tribunal de grande instance de Paris dans l’affaire mettant en cause la société Wizzgo41. 37. Ibid, au §44. 38. Ibid, au §46. 39. Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »), JO L 178, 17 juillet 2000 à la p 1-16. 40. André Lucas, Henri-Jacques Lucas, Agnès Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, 4e éd (Paris, LexisNexis, 2013) à la p 350 [Lucas]. 41. TGI Paris, 3e ch, 25 novembre 2008, Wizzgo c M6 Web, (2009) 220 Revue internationale du droit d’auteur RIDA aux pp 219 et 388, obs Pierre Sirinelli [Wizzgo] ; [2009] Expertises 36 ; (2008) 44 Revue Lamy Droit de l’Immatériel, no 1449 ; [2009] RTD com. 312, obs Frédéric Pollaud-Dulian ; confirmé par CA Paris, pôle 5, ch. 1, 14 déc. 2011, LEPI, mars 2012, obs Bernault. Il est intéressant de relever que, pour sa défense, la société Wizzgo revendiquait l’application de l’article L 122-5-6 CPI (qui transpose en droit français l’exception de reproduction provisoire) car elle estimait que c’était l’utilisateur qui créait la copie privée en rapatriant la copie transitoire cryptée sur son ordinateur et en la décryptant. Pour le débouter, la juridiction relève que le fait de procéder à un décryptage ne constitue Vers une uniformisation de la notion d’exception... 285 Il en va différemment s’agissant de la copie en cache. La Cour relève en effet que, à la différence des copies sur écran, ces copies « ne sont pas supprimées au moment où l’internaute met fin au procédé technique utilisé »42. En effet, ces copies sont ensuite conservées dans le disque dur cache dans le cas où l’utilisateur consulterait ultérieurement ce site. Néanmoins, il n’est pas nécessaire qu’un acte remplisse le critère du « transitoire » dès lors qu’il peut être qualifié d’« accessoire ». Or, rappelle la Cour, un acte peut être qualifié d’« accessoire » « s’il n’a ni existence ni finalité autonomes par rapport au procédé technique dont il fait partie »43. Tel est le cas en l’espèce dans la mesure où le procédé des copies en cache détermine entièrement la finalité des copies même si ce dernier peut fonctionner sans l’intervention de ces copies44. En d’autres termes, ces copies sont réalisées dans le seul but de la consultation d’un contenu Internet, étant entendu qu’elles ne sont pas indispensables à la navigation Internet mais qu’elles améliorent son efficacité. De même, la copie ne peut être effectuée indépendamment de la navigation Internet en cause dans le cas d’espèce45. Ces observations suffisent, selon la Cour, à en conclure que les copies en cache n’ont pas d’existence ni de finalité autonomes par rapport au procédé technique en cause, elles sont donc « accessoires » à ce dernier46. Il est à cet égard intéressant de remarquer que la Cour utilise le caractère accessoire et non le caractère transitoire pour retenir que 42. 43. 44. 45. 46. pas une opération d’enregistrement et de copie mais bien une opération technique qui rend accessible dans un langage clair les informations préexistantes en leur restituant leur forme première. De plus, la copie décryptée ne constituait pas selon la juridiction du fond une copie distincte de la première copie réalisée par Wizzgo dans la mesure où l’opération de décryptage ne réalisait pas une copie. Aux États-Unis, une question similaire a été posée dans l’arrêt Cartoon Network LP, LLLP v CSC Holdings, Inc, 536 F3d 121 (2e Cir 2008). La Cour a conclu que les copies effectuées vers les différentes cases de stockage des utilisateurs étaient trop fugaces pour être suffisamment fixées et ainsi pour constituer une copie au sens de l’article 101 du Copyright Act : the work must be embodied in a medium, i.e., placed in a medium such that it can be perceived, reproduced, etc., from that medium (the “embodiment requirement”), and it must remain thus embodied “for a period of more than transitory duration.” ... Unless both requirements are met, the work is not “fixed” in the buffer, and, as a result, the buffer data is not a “copy” of the original work whose data is buffered. (536 F3d 121 (2e Cir 2008) ; Jane C. Ginsburg, « Chronique des États-Unis – II Jurisprudence – Droits Exclusifs en déclin ? » (2009) 217 Revue internationale du droit d’auteur 167. PRCA, supra note 2 au §47. Ibid au §43. Ibid au §47 Ibid au §49 Ibid au §50. 286 Les Cahiers de propriété intellectuelle le caching rentre dans le cadre de l’exception. Pour la Cour, les copies d’écran et les copies en cache répondent donc aux trois premières conditions posées par l’article 5 de la directive 2001/29. À ce stade, l’on peut déjà s’interroger sur le point de savoir si d’autres activités de caching résisteraient à l’examen des critères tels qu’interprétés par la CJUE. En effet, l’acte de caching recouvre des procédés très différents qui appellent, selon nous, un traitement différent. Il convient d’ailleurs de relever que, lors de l’élaboration de la directive 2001/29, c’est cette exception qui a fait l’objet des débats les plus houleux47. En France, la question du champ d’application de l’exception de reproduction provisoire avait été posée devant le Conseil d’État. Ce dernier avait alors élaboré un rapport dans lequel il préconisait de distinguer entre, d’une part, la copie « volatile » et, d’autre part, la copie « temporaire ». La copie technique volatile, plus connue sous le nom de routing devait seule bénéficier de l’exception, cette copie s’entendant comme la copie qui faisait partie intégrante d’un procédé technique et qui avait pour unique finalité de permettre l’utilisation en ligne d’une œuvre ou d’un autre objet protégé et dont l’existence n’excède pas la durée de transmission48. Ce rapport n’a pas perdu de sa superbe. Il invite encore aujourd’hui à effectuer une distinction entre les différents procédés de caching. Ainsi, et conformément à l’arrêt en présence, la copie cache faite dans la mémoire de l’ordinateur aux fins de consultation seule ne doit pas relever à notre sens du droit de reproduction dans la mesure où elle a avant tout une fonction de site miroir49. Si l’exposé de la Cour tient principalement à l’examen de la nature de la copie en cause, cette dernière aborde également les conditions liées à la finalité de la copie qui apparaissent déterminantes de l’application de l’exception de reproduction provisoire. 47. En effet, le puissant lobby des fournisseurs d’accès à Internet (ci-après les « FAI ») avait tout intérêt à faire reconnaître une telle exception afin d’échapper à toute action en responsabilité. Ces derniers ont réussi, sur le terrain du droit d’auteur, à faire passer l’exception de copie provisoire et, sur le terrain de la responsabilité, ils ont bénéficié d’une immunité « au titre du stockage automatique, intermédiaire et temporaire (...) fait dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres destinataires du service » Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, précitée. Cette exception a donc été instaurée pour des raisons essentiellement économiques. 48. Conseil d’État, Internet et les réseaux numériques, collection Études du Conseil d’État, 1998. 49. André Lucas, « Droit des auteurs – droits patrimoniaux – exceptions au droit exclusif », dans JurisClasseur Propriété littéraire et artistique (Paris, LexisNexis, 2010), fasc 1248. Vers une uniformisation de la notion d’exception... 287 3. Les conditions liées à la finalité de la copie Ces critères ne sont autres que le triple test et la « signification économique indépendante », véritable clé de voûte du dispositif de l’exception. 3.1 Le triple test et la « signification économique indépendante » Conformément à la jurisprudence Premier League50, il est nécessaire que les copies remplissent également les conditions énumérées à l’article 5, paragraphe 5, de la directive 2001/29. Cet article dispose qu’est exempt du droit de reproduction l’acte qui ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droits51. Il est utile de rappeler que cette exception n’est autre que la traduction européenne du triple test prévu par la Convention de Berne52. Elle suscite à cet égard une certaine perplexité dans la mesure où il n’est pas précisé, dans le texte même de la directive, si elle s’applique aux États membres, et donc ne nécessite pas de transposition, ou au juge national. Il nous semble à cet égard que le débat est stérile dans la mesure où l’exigence d’interprétation uniforme du droit de l’Union impose en dernier lieu au juge national d’appliquer le triple test à titre de « correctif » des exceptions limitativement énumérées dans la directive53. 50. Football, supra note 7 ; Murphy, supra note 7 au §181. 51. Le triple test de la directive est prévu à l’article 5-5 de la directive 2001/29. Il est libellé comme suit : « Les exceptions et limitations prévues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ». Ce test est issu de l’article 9, paragraphe 2, de la Convention de Berne, qui dispose : « Est réservée aux législations des pays de l’Union la faculté de permettre la reproduction desdites œuvres dans certains cas spéciaux, pourvu qu’une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ». 52. L’article 9(2) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques du 9 septembre 1886 est à l’effet que : Est réservée aux législations des pays de l’Union la faculté de permettre la reproduction desdites œuvres dans certains cas spéciaux, pourvu qu’une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur. 53. C’est probablement pour cette raison que plusieurs législations nationales ont intégré ce test dans leur droit substantiel. Voir, par exemple, art L 122-5 CPI (France), loi hellénique no 3057/2002 et loi portugaise no 50 de 2004 ; voir aussi Lucas, supra note 40 à la p 346. 288 Les Cahiers de propriété intellectuelle La Cour relève que les copies en cache et les copies écran ne sont réalisées que dans le but de consulter des sites Internet. En ce sens, elles constituent un cas spécial54. Elle observe de plus que les œuvres mises à disposition, et auxquelles les utilisateurs ont accès, sont mises en ligne par les éditeurs de sites Internet qui doivent obtenir l’autorisation des titulaires de droit d’auteur55. Il en résulte que les intérêts des auteurs sont conservés56. Et la Cour de poursuivre que, dans la mesure où l’autorisation est déjà demandée par les éditeurs, il ne serait pas justifié d’exiger une seconde autorisation57. Enfin, la Cour constate que « la réalisation des copies sur écran et des copies en cache ne porte pas atteinte à l’exploitation normale des œuvres »58. En effet, la consultation des sites Internet par le procédé technique en cause présente selon elle une exploitation normale des œuvres permettant au public de bénéficier de la communication au public59. Cette appréciation est conforme à l’esprit du triple test à l’européenne. L’on comprend mal en effet dans quelle mesure l’exploitation normale des articles en cause serait entachée par la simple consultation éphémère effectuée par les internautes. Dans le présent arrêt, la Cour de justice écarte l’examen des deux dernières exceptions, qu’elle laisse à la discrétion du juge national. Ce dernier n’avait en effet pas jugé opportun de les soumettre à une question préjudicielle. Ces exceptions sont toutefois fondamentales et, pour cette raison, il convient d’en faire état. La quatrième exception est liée à la finalité de la copie qui doit « permettre une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite d’une œuvre ou d’un objet protégé »60. À cet égard, la Cour suprême britannique avait retenu que la finalité de l’utilisation des procédés est licite quand bien même il n’existerait pas d’autorisation de la part du titulaire de droits61. Pour se prononcer en ce sens, la Cour a appliqué les principes unio54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. PRCA, supra note 2 au §55. Ibid au §57. Ibid. Ibid au §59. Ibid au §60. Ibid au §61. Directive 2001/29 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, 22 juin 2001, Journal officiel de l’Union européenne L 167/10. 61. Stickler, supra note 30. Vers une uniformisation de la notion d’exception... 289 nistes dégagés dans l’arrêt Premier League. La Cour de justice avait estimé qu’une « utilisation est réputée licite lorsqu’elle est autorisée par le titulaire du droit concerné ou lorsqu’elle n’est pas limitée par la réglementation applicable »62. La cinquième condition est liée à la signification économique indépendante. La Cour de renvoi avait également constaté qu’à moins que l’internaute ne télécharge ou n’imprime les copies en cause, l’unique valeur économique découle de la consultation du contenu sur l’écran de l’ordinateur63. Même si la Cour de justice ne s’est pas prononcée sur cette condition, il est permis de penser qu’elle était implicitement en accord avec l’interprétation de la juridiction de renvoi dans la mesure où l’examen du triple test fait double emploi avec l’examen du cinquième critère64. Cette observation est à nouveau une application directe de l’arrêt Premier League. Dans cet arrêt, la CJUE avait relevé que les actes de reproduction en cause, à savoir la reproduction effectuée dans la mémoire d’un décodeur satellitaire et sur un écran de télévision, revêtent nécessairement une signification économique dans la mesure où ils rendent possible l’accès à des œuvres protégées qui ont elles-mêmes une valeur économique65. Néanmoins, elle avait estimé que, conformément à l’effet utile de la directive66, des actes effectués indépendamment de l’influence, voire de la conscience, des personnes ayant accès aux œuvres protégées ne sont pas susceptibles de générer un avantage économique67. Tel semble être le cas en l’espèce, les internautes n’ayant pas conscience du fait qu’ils génèrent un avantage économique propre. En effet, ces derniers ont pour seul but de consulter le contenu du site et non de réaliser des bénéfices en raison de l’exploi62. Football, supra note 7 ; Murphy, supra note 7 au § 68. La Cour y avait également estimé que lorsque les actes ne sont pas autorisés par le droit d’auteur, des actes éphémères de reproduction visant à être captés et à être visualisés dans un cercle privé ne présentent pas un acte limité par la réglementation de l’Union. 63. Stickler, supra note 30. 64. C’est la conclusion à laquelle arrive la Cour de justice dans l’arrêt Premier League : « Cela étant, pour pouvoir invoquer l’exception prévue par la disposition évoquée, encore faut-il que ces actes remplissent les conditions de l’article 5, paragraphe 5, de la directive sur le droit d’auteur. À cet égard, il suffit de constater que, compte tenu des considérations énoncées aux points 163 à 179 du présent arrêt [examen du cinquième critère de l’article 5, paragraphe 1, de la directive], lesdits actes satisfont également à celles-ci ». CJUE, arrêt du 4 octobre 2001, Football, supra note 7 ; Murphy, supra note 7 au §181. 65. Murphy, supra note 7 au §174. 66. Elle relève en effet que l’effet utile de la directive impose que la signification économique indépendante aille au-delà de l’avantage économique tiré de la simple captation et de sa visualisation. Murphy, supra note 7 au §175. 67. Murphy, supra note 7 aux §176-177. 290 Les Cahiers de propriété intellectuelle tation économique. Cette justification nous apparaît néanmoins confuse et difficilement applicable en pratique. Cela signifie-t-il que la constatation d’un avantage économique propre doive nécessairement dépendre d’un élément subjectif, à savoir la volonté ou la conscience de l’utilisateur final ? Peut-être que cette constatation devrait davantage être guidée, comme l’observe la Cour de justice plus en amont dans l’arrêt Premier League, par l’objectif même de l’exception qui vise à assurer le développement et le fonctionnement des nouvelles technologies ainsi que de maintenir un juste équilibre entre les droits et les intérêts des titulaires de droits et d’utilisateurs d’œuvres protégées qui souhaitent bénéficier de ces technologies.68 En revanche, il est permis de s’interroger sur l’issue du présent litige dans le cas où les internautes auraient téléchargé ou imprimé l’image. En effet, l’on est tenté de penser que de tels actes ne constitueraient plus une simple consultation mais aboutiraient à une « modification de l’objet reproduit »69 et donc à l’utilisation d’un objet différent. 3.2 L’importance du critère de la « signification économique indépendante » Bien que le critère de la « signification économique indépendante » ne soit pas directement analysé par la Cour, il est sousentendu dans l’examen du triple test et il constitue l’essentiel du dispositif de l’exception70. En effet, une première lecture invite à penser que toutes les activités de mise en antémémoire (ou caching) seraient exclues de l’exception de reproduction provisoire. Cette exclusion ne semble néanmoins pas applicable s’agissant des activités liées aux serveurs 68. Football, supra note 7 ; Murphy, supra note 7 au §164. 69. Infopaq, supra note 6 au §53. L’arrêt Infopaq avait en effet donné lieu à une ordonnance puisque la juridiction de renvoi a à nouveau interrogé la Cour sur la légalité du procédé en cause au regard de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29, à l’exception de l’impression de l’extrait de onze mots. L’on est tenté de penser que cette impression constitue une modification de l’œuvre au sens du droit de l’Union. 70. Lucas, supra note 40 à la p 352. Vers une uniformisation de la notion d’exception... 291 mandataires (ou proxys)71 qui constituent de véritables modèles économiques. Il est intéressant à cet égard de noter que ce critère semble également guider le raisonnement des juridictions nationales. Ainsi, dans les arrêts Wizzgo et Copie Presse, les tribunaux nationaux ont également estimé que l’existence de la « signification économique indépendante » faisait obstacle à l’application de l’exception. Dans l’arrêt Copie Presse, la Cour d’appel de Belgique72 a ainsi retenu que le service en « cache » de Google ne s’assimilait pas à une simple activité de caching telle que prévue par la directive 2001/29. Même si le bénéfice de l’exception a été rejeté faute de rapporter la preuve que le caching faisait partie intégrante et essentielle d’un procédé technique73, la Cour s’est également prononcée sur l’importance de l’activité économique de Google. Elle a en effet relevé que la gratuité n’ôte pas toute valeur économique aux systèmes proposés par Google et, qu’au contraire, « il faut tenir compte que cette gratuité n’est possible qu’en raison des recettes très importantes que Google engrange par l’attractivité de tous ses services et des glissements horizontaux de revenus que cette interactivité permet » [Les italiques sont nôtres]74. L’on peut à cet égard s’interroger sur l’importance qu’a pu avoir cette constatation sur l’examen des critères de l’exception de reproduction provisoire. De la même manière, il apparaît que l’existence d’un VPR n’aurait en tous les cas pas passé les exigences du test dans la mesure où l’activité économique de ces services repose sur la création et le développement d’un groupe d’utilisateurs de ce service d’enregistrement en ligne et que la copie litigieuse est dotée d’une signification économique indépendante, ce qui l’exclut des critères de l’article 5 de la directive75. 71. Cette technique de la passerelle est utilisée par les FAI qui cherchent à économiser de la bande passante. Concrètement, le proxy est un logiciel informatique qui sert d’intermédiaire pour accéder à un autre réseau, souvent Internet. Voir, en ligne : <http://fr.wikipedia.org/wiki/Proxy>. 72. Google, supra note 17. 73. De plus, la Cour observa que la copie de l’espèce n’était pas transitoire dans la mesure où elle restait accessible tant que l’éditeur conservait gratuitement son article sur son site. Google, supra note 17. 74. Google, supra note 17 au §58. Il est intéressant de relever à cet égard que la question de la problématique des marchés bifaces est en train d’être appréhendée par les juridictions internes. Ainsi, l’Autorité de la concurrence française a été saisie de la question de savoir si le service Google Maps confère aux sociétés Google Inc et Google France un abus de position dominante en raison de leur pratique de prix prédateurs sur le marché de la cartographie en ligne, voir Google c Botin, TC Paris, 31 janvier 2012, 2009/0612031 et, en appel, CA Paris Pôle 5, ch. 4, arrêt du 20 novembre 2013, Google France c Bottin Cartographes. 75. Wizzgo, supra note 41. Le tribunal utilise la notion similaire de « valeur économique propre » qui a été retenue en droit français lors de la transposition. 292 Les Cahiers de propriété intellectuelle En 1998, le Conseil d’État avait d’ailleurs évoqué l’importance de prendre en compte le critère du modèle économique. Il n’avait cependant pas été suivi. Le Conseil estimait alors opportun de prévoir une seconde exception pour les « cache » de l’Internet des fournisseurs d’accès. Il serait en effet possible de considérer que ce type de copie, générateur d’une valeur économique propre, fasse partie intégrante d’un procédé technique ayant pour finalité de permettre l’utilisation en ligne d’une œuvre ou d’un autre objet protégé par les abonnés d’un fournisseur d’accès et dont l’existence n’excède pas la durée autorisée par le titulaire de droits. Ainsi, il existerait une rémunération pour copie technique au profit des titulaires de droits. Une redevance forfaitaire serait perçue sur les abonnements aux FAI puis redistribuée aux titulaires de droits76. Conclusion : le paradoxe français Comme il l’a été rappelé à plusieurs reprises, le présent arrêt invite à une lecture uniforme de la directive 2001/29. Il est donc pertinent de s’interroger sur la réception de l’arrêt PRCA en droit français. En France, il existe un paradoxe. En effet, l’article L 122-5, 6 du CPI (« Code de la propriété intellectuelle ») exclut expressément les logiciels et les bases de données de l’exception de reproduction provisoire77. Cette restriction française n’est pas, en principe, interdite par le droit de l’Union dans la mesure où les États membres peuvent être plus restrictifs que la directive. Néanmoins, l’instauration d’une 76. À cet égard la question des compensations dues au titre des exceptions fait débat. À l’heure actuelle, la compensation due au titre de la rémunération pour copie privée est considérée comme opaque (voir notamment l’arrêt de la CJUE du 11 juillet 2013, Amazon.com International Sales Inc c Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH, C-521/11) et des compensations sont prévues en France pour l’exception de pédagogie et l’exception en matière de reproduction et de représentation d’une œuvre d’art à des fins d’information. Certains auteurs alertent ainsi sur le risque d’entrer dans une logique de rémunération de l’auteur au détriment de la logique de protection des droits exclusifs (sur ce point voir, Christophe Alleaume, « Les nouvelles exceptions du droit d’auteur » (2007-12-06) 396 Petites affiches 46. 77. En effet, l’article L 122-5 6 CPI dispose que : La reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu’elle est une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique et qu’elle a pour unique objet de permettre l’utilisation licite de l’œuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d’un réseau faisant appel à un intermédiaire ; toutefois, cette reproduction provisoire qui ne peut porter que sur des œuvres autres que les logiciels et les bases de données ne doit pas avoir de valeur économique propre. [Les italiques sont nôtres.] Vers une uniformisation de la notion d’exception... 293 exception à l’exception vide l’exception de sa substance ! En effet, la majorité, pour ne pas dire l’intégralité des œuvres circulant sur la toile contiennent un élément de base de données et un élément logiciel78. Dans les arrêts Infopaq, Premier League et PRCA, des morceaux de bases de données et de logiciels avaient en effet été copiés. Or, une telle exclusion de l’exception n’a été faite qu’en France ! En France, cette exception devient donc très difficile à appliquer en pratique. Le présent arrêt invite en définitive à une lecture harmonisée de l’exception de reproduction provisoire. S’il est constant que les copies caches effectuées de manière temporaire et destinées à une simple consultation ne relèvent pas du monopole du droit d’auteur, la Cour ne nous éclaire pas suffisamment sur le sort à réserver aux autres actes de caching qui pourraient être exclus de l’exception. Néanmoins, la jurisprudence de la CJUE est désormais établie et il apparaît que le critère de la « signification économique indépendante » permet aux juridictions nationales d’appréhender les procédés existants ou à venir au regard des critères dégagés par la Cour. 78. Voir, sur ce point, Alexandra Bensamoun et Julie Groffe, « Les créations numériques », dans Françoise Labarthe et Alexandra Bensamoun (réd) L’Art en mouvement, regards de droit privé (Paris, Mare & Martin, 2013). Capsule Adoption de la directive sur la gestion collective du droit d’auteur : un pas de plus vers une harmonisation à l’échelle européenne ? Pierre-Olivier Lesburguères* Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 1. Un juste équilibre entre préservation des modèles de gestion collective et consécration des droits des titulaires de droits. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Transparence, bonne gouvernance et encadrement de l’octroi de licence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 3. Licences multiterritoriales en ligne sur les œuvres musicales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 4. La gestion et la répartition des fonds . . . . . . . . . . . . 311 Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 © Pierre-Olivier Lesburguères, 2015. * Conseiller politique à l’IFRRO, la Fédération Internationale des Organisations de Droits de Reproduction, en charge des questions européennes et juridiques. [Note de la rédaction : ce texte a été soumis à une évaluation à double anonymat.] 295 Introduction La réflexion sur l’opportunité d’harmoniser les législations sur le droit d’auteur dans l’Union européenne ne date ni d’aujourd’hui, ni d’hier. Il y a vingt ans déjà, dans un livre vert sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la Société de l’Information1, la Commission européenne notait que « la difficulté de contrôle de l’utilisation de l’œuvre et les possibilités de délocalisation des opérateurs économiques qui s’ensuivent, rendent nécessaire, dans quelques domaines, une plus grande harmonisation de la protection par le droit d’auteur et les droits voisins »2. L’adoption en 2001 de la directive sur le droit d’auteur dans la société de l’information3 sera une première étape et cette directive deviendra le principal pilier de la législation européenne sur le droit d’auteur. La question de l’harmonisation du droit d’auteur, toujours d’actualité, se trouve en effet à l’intersection entre les défis de natures économique, culturelle et numérique qui obligent à une adaptation continue de celui-ci et interrogent le législateur sur l’efficacité des normes nationales. Pour se rendre compte de l’importance de la réflexion en cours, on peut se référer par exemple aux discours passionnés prononcés au cours de l’été 2014 par Neelie Kroes, ex-commissaire européen à la Stratégie numérique, qui propose une rénovation complète du droit d’auteur européen tel qu’il existe aujourd’hui4, mais aussi aux lettres de missions adressées par le nouveau président de la Commission européenne Jean-Claude Juncker5 à ses commissaires en charge du 1. Livre vert : le droit d’auteur et les droits voisins dans la Société de l’Information, COM 95 (382). 2. Ibid, résumé au §3. 3. Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information. 4. Pour une liste des différents textes composant le corpus juridique européen – ou acquis communautaire – relatif au droit d’auteur, en ligne : <http://ec.europa.eu/ internal_market/copyright/acquis/index_fr.htm>. 5. Jean-Claude Juncker, ancien Premier ministre du Luxembourg, a été désigné Président de la Commission européenne par les chefs d’État européens à la suite des élections du Parlement européen de mai 2014, et sa Commission a été formellement approuvée par les députés européens le 22 octobre 2014. La composition de la 297 298 Les Cahiers de propriété intellectuelle numérique6 et qui leur fixent un délai de six mois – à compter du 1er novembre 2014, jour d’entrée en fonction de la nouvelle Commission – pour préparer une réforme sans aucun doute ambitieuse6. La contribution importante du droit d’auteur et des industries créatives à la croissance et à l’emploi en Europe a été documentée par de multiples enquêtes au cours des derniers mois et justifie l’intérêt suscité par toutes les initiatives qui s’y rattachent : ainsi, selon une étude conjointe menée par l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur (OHMI) et l’Office européen des brevets, les industries grandes utilisatrices de droits de propriété intellectuelle contribuent à 25 % de l’emploi et 39 % du PIB dans l’Union Européenne – pour le seul droit d’auteur, la contribution à l’emploi est de 3,2 %, soit plus de 7 millions d’emplois7. Au sein du droit d’auteur, la question plus spécifique de sa gestion collective a été au cœur des débats depuis l’été 2012 et a trouvé un terme – temporaire – avec l’adoption en février 2014 de la Directive 2014/26/UE sur la gestion collective du droit d’auteur et l’octroi de licences multiterritoriales8 dont l’analyse fera l’objet de ce présent article. Cette Directive, qui trouve son origine dans une proposition de la Commission européenne publiée le 11 juillet 2012 et a abouti avec sa publication au Journal Officiel de l’Union Européenne le 20 mars 20149, a deux buts affichés : améliorer le fonctionnement et la transparence des organismes de gestion collective dans l’Union européenne et faciliter l’octroi de licences multiterritoriales pour les 6. 7. 8. 9. nouvelle Commission européenne est détaillée en ligne : <http://ec.europa.eu/com mission/2014-2019_fr>. Il s’agit de l’Estonien Andrus Ansip, vice-président de la Commission européenne pour le Marché Unique Numérique, et de l’Allemand Günther Oettinger, Commissaire européen pour l’Économie et la Société Numériques. Leurs lettres de mission sont accessibles en ligne : <http://ec.europa.eu/commission/sites/cwt/files/commis sioner_mission_letters/ansip_en.pdf> et ici : <http://ec.europa.eu/commission/ sites/cwt/files/commissioner_mission_letters/oettinger_en.pdf>. Intellectual property rights intensive industries : contribution to economic performance and employment in the European Union, Rapport EPO – OHIM, septembre 2013, en ligne : <http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/8E1E 34349D4546C3C1257BF300343D8B/ $File/ip_intensive_industries_en.pdf>. Directive 2014/26/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 concernant la gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins et l’octroi de licences multiterritoriales de droits sur des œuvres musicales en vue de leur utilisation en ligne dans le marché intérieur. Pour un aperçu complet du processus législatif et un accès à la proposition initiale de la Commission, à l’avis du Comité économique et social, aux rapports préparés par les commissions du Parlement européen et aux textes adoptés, en ligne : <http://www.europarl.europa.eu/œil/popups/ficheprocedure.do?reference=2012/ 0180%28COD%29&l=FR>. Adoption de la directive sur la gestion collective... 299 fournisseurs de musique en ligne. Elle est, tel qu’en dispose l’article 2, applicable à tous les organismes de gestion collective – ci-après désignés par l’acronyme OGC – lesquels sont définis tel que suit à l’article 3 (a) de la Directive : tout organisme dont le seul but ou le but principal consiste à gérer le droit d’auteur ou les droits voisins du droit d’auteur pour le compte de plusieurs titulaires de droits, au profit collectif de ces derniers, qui y est autorisé par la loi ou par voie de cession, de licence ou de tout autre accord contractuel, et qui remplit les deux critères suivants ou l’un d’entre eux : i) il est détenu ou contrôlé par ses membres ; ii) il est à but non lucratif. [Les italiques sont nôtres.] Il existe en effet au sein de l’Union européenne plus de 250 sociétés de gestion collective du droit d’auteur10 qui représentent, souvent par catégories de droits mais aussi sans distinction, les titulaires de droits dans chaque État membre qui leur donnent mandat pour gérer collectivement leurs droits, octroyer des licences pour l’utilisation et la reproduction de leurs œuvres et répartir ensuite les rémunérations reçues. L’importance du rôle économique et culturel de ces sociétés a été soulignée par une étude réalisée au Royaume-Uni par PricewaterhouseCoopers en 2012, démontrant qu’une baisse de 20 % des rémunérations collectées par l’organisme de gestion collective mandaté et gouverné par les auteurs et éditeurs de livres britanniques résulterait en une chute de 29 % de la production annuelle, soit 2,870 œuvres en moins par an11. Les revenus distribués par les organismes de gestion collective aux auteurs, créateurs, éditeurs et autres titulaires de droits sont en effet loin d’être négligeables : selon les statistiques recueillies par la Commission européenne, ces organismes perçoivent environ 6 milliards d’euros chaque année12, répartis ensuite entre les titulaires de droits13. 10. Se référer, notamment, à l’excellent mémorandum explicatif publié par la Commission européenne le 4 février 2014, en ligne : <http://europa.eu/rapid/pressrelease_MEMO-14-79_en.htm>. 11. An economic analysis of education exceptions in copyright, PricewaterhouseCoopers, mars 2012, page 3 ; en ligne : <http://www.pwc.co.uk/en_UK/uk/assets/pdf/ an-economic-analysis-of-education-exceptions-in-copyright.pdf>. 12. Supra note 10 au §6. 13. On en profitera pour noter que l’article 3 (b) définit les « entités de gestion indépendantes » auxquelles s’appliquent plusieurs articles de la Directive : tout organisme dont le seul but ou le but principal consiste à gérer le droit d’auteur ou les droits voisins du droit d’auteur pour le compte de plusieurs 300 Les Cahiers de propriété intellectuelle La Commission s’est déjà intéressée à la gestion collective à plusieurs reprises dans le passé. En 1995, déjà, dans son livre vert, elle notait l’intérêt de la question d’un point de vue communautaire mais soulignait, sur la base des auditions qu’elle avait conduites en 1994, que : l’intervention des autorités communautaires ne semble pas souhaitée à ce stade. Il est souvent reconnu que les sociétés de gestion collective devront évoluer, mais il est souligné que c’est à elles de s’adapter comme elles l’ont toujours fait.14 Dix ans après, dans une Recommandation publiée en 200515, la Commission a posé les bases des discussions à venir sur la gestion du droit d’auteur en ligne pour les œuvres musicales. Dans cette Recommandation, la Commission prévoyait déjà des principes que l’on retrouve aujourd’hui dans la Directive sur les organismes de gestion collective. Les rédacteurs de la Directive font un bilan mitigé de la recommandation et estiment que ses objectifs ont été suivis « de manière inégale », notamment concernant l’octroi de licences multiterritoriales : la Recommandation n’a pas selon eux permis une généralisation de ces licences ni répondu aux « attentes spécifiques dans le domaine de l’octroi de licences multiterritoriales »16. La Directive se déploie en cinq titres : • le Titre I comprend des dispositions générales, essentiellement des définitions harmonisées et le champ d’application de la Directive, • est regroupé dans le Titre II l’ensemble des mesures affectant les organismes de gestion collective, titulaires de droits, au profit collectif de ces derniers, qui y est autorisé par la loi ou par voie de cession, de licence ou de tout autre accord contractuel, et : qui n’est ni détenu ni contrôlé, directement ou indirectement, en tout ou en partie, par des titulaires de droits ; et qui est à but lucratif. Cette disposition doit être lue en conjonction avec les considérants 15 et 16 qui en tracent les contours et excluent de cette définition, entre autres, les producteurs audiovisuels, les producteurs de disques, les radiodiffuseurs et les éditeurs. 14. Supra note 1 p 75. 15. Recommandation de la Commission du 18 mai 2005 relative à la gestion collective transfrontière du droit d’auteur et des droits voisins dans le domaine des services licites de musique en ligne (2005/737/CE). 16. Considérant 39. Adoption de la directive sur la gestion collective... 301 • le Titre III concerne uniquement les licences multiterritoriales en ligne sur des œuvres musicales, • le Titre IV rassemble les mesures d’exécution – procédures de plaintes et règlement des litiges, • tandis que quelques dispositions finales sont inscrites au Titre V. Nous allons donc tenter de comprendre comment la Directive, avec des degrés d’harmonisation divers, s’intéresse aux aspects institutionnels, moraux, et pécuniaires de la gestion collective du droit d’auteur dans l’Union européenne et de quelle façon elle reprend et codifie la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et les initiatives qui l’ont précédée. S’il est difficile à l’heure actuelle de mesurer l’impact qu’aura sa transposition en droit national et de déterminer si les objectifs présidant à sa rédaction seront atteints, on peut estimer que cette Directive établit un ensemble cohérent de normes basées, pour l’essentiel, sur les pratiques optimales déjà existantes dans la gestion collective du droit d’auteur. Son adoption répond à plusieurs critiques émises sur le fonctionnement des organismes de gestion collective et couvre un éventail de sujets que l’on peut regrouper en quatre blocs : i) une affirmation des droits et libertés des titulaires de droits dans le respect des modèles de gestion existants, ii) une exigence aiguë de transparence et de bonne gouvernance des organismes de gestion collective, en particulier pour l’octroi de licences, iii) la question spécifique des licences multinationales en ligne sur des œuvres musicales et iv) un encadrement de la gestion et répartition des fonds collectés par les OGC. 1. Un juste équilibre entre préservation des modèles de gestion collective et consécration des droits des titulaires de droits La Directive, comme bien souvent en droit européen, maintient un subtil équilibre entre la reconnaissance de la diversité des modèles de gestion collective existant dans l’Union européenne et l’affirmation d’un certain nombre de droits attachés aux titulaires de droits mais également aux sociétés membres des OGC et aux utilisateurs. Marielle Gallo, le député européen rapporteur du projet de Directive au Parlement européen, a dû déployer beaucoup d’énergie et accepter de nombreux compromis pour réussir à ce que la Directive soit adoptée à une presque unanimité en réunissant 302 Les Cahiers de propriété intellectuelle autour d’un même vote d’adhésion des députés aux sensibilités aussi éloignées que ceux du Parti Pirate suédois, des libéraux néerlandais et des conservateurs allemands17. Il était important pour beaucoup d’entre eux que les droits et libertés des titulaires de droits (qu’ils soient membres ou non membres de l’OGC) soient réaffirmés ; et de la même façon, les États membres et les organismes de gestion collective avaient à cœur de défendre les modèles sur lesquels repose la gestion collective dans chaque pays, qui puisent leurs origines et leur légitimité dans des cultures et systèmes juridiques nationaux très divers. Ces droits conférés aux titulaires de droits leur permettent de mieux contrôler les activités des OGC et donc assurent une meilleure gouvernance de ceux-ci et une transparence des processus de décision. Si l’on ne peut considérer que la Directive a créé de nouveaux droits, ceux mentionnés existant déjà sinon dans les législations nationales, en tout cas dans la pratique et dans les faits, ils sont désormais inscrits dans le marbre et on dispose d’une liste (non exhaustive) qui sera d’application dans l’ensemble des États membres. Nous allons le voir grâce à quelques exemples. La gestion collective du droit d’auteur dans l’Union européenne s’effectue sur la base de nombreux modèles dont la diversité n’a d’égale que la variété de langues, traditions juridiques et coutumes qui existent sur le Vieux Continent. Le législateur européen devait donc veiller, tout en cherchant à harmoniser les règles encadrant le fonctionnement des organismes de gestion collective, à éviter tout excès qui aurait pu mettre en péril un modèle ou en avantager un plutôt qu’un autre. Dans cette perspective, les définitions inscrites à l’article 3 – qui devront ensuite être correctement retranscrites dans chaque langue nationale – ont une importance essentielle. Ainsi, le titulaire de droits est défini comme « toute personne ou entité, autre qu’un organisme de gestion collective, qui est titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin ou à laquelle un accord d’exploitation de droits ou la loi confère une quote-part des revenus provenant des droits ». L’apparence banale de cette définition pourrait cacher le fait qu’elle confirme la multiplicité des identités que peut recouvrir le terme « titulaire de droits » ; ainsi, les auteurs (personnes) tout comme les éditeurs (entités) sont reconnus comme titulaires de droits à part entière, habilités les uns comme les autres à recevoir 17. Adoption de la Directive le 26 février 2014 en session plénière du Parlement européen avec 640 voix pour, 18 voix contre et 22 abstentions ; une unanimité rare, même au sein d’une assemblée comme le Parlement européen habituée aux consensus trans-partisans. Adoption de la directive sur la gestion collective... 303 une part des « revenus provenant des droits ». De même, le terme d’« organismes de gestion collective » a été préféré à celui choisi initialement par la Commission européenne de « sociétés de gestion collective », le terme « organisme » étant plus général et reflétant le fait qu’il englobe toutes les entités y compris les sociétés, mais pas seulement elles, qui gèrent collectivement le droit d’auteur18. Pour illustrer la diversité des modèles existants, on peut s’appuyer par l’exemple sur le cas de la gestion collective dans le domaine du texte et de l’image, mise en œuvre par les RRO (Reproduction Rights Organisations, ou Organismes de gestion des Droits de Reproduction, qui sont mandatés, constitués et gouvernés par les auteurs et éditeurs d’œuvres écrites et visuelles pour la gestion de certains usages secondaires de leurs œuvres). On relève ainsi pour ce secteur trois grands modèles de gestion collective en Europe, chacun d’entre eux se ramifiant en des sousmodèles : en premier lieu la licence collective volontaire, fondée sur les droits exclusifs et basée sur des négociations libres entre l’OGC et les utilisateurs (en Irlande et au Royaume-Uni par exemple) ; puis la licence collective volontaire appuyée par la législation, qui sera, selon les pays, étendue par la loi pour couvrir tous les titulaires de droits (dans les pays scandinaves), ou qui désignera un unique OGC par le truchement duquel le titulaire de droits devra forcément passer (en France), ou bien encore qui par une présomption légale présupposera la représentativité d’un OGC (en Allemagne, où la législation prévoit une présomption légale pour l’administration des œuvres indisponibles dans le commerce) ; et enfin la licence légale, accompagnée de redevances (levies) sur l’équipement de reproduction ou l’utilisateur (en Allemagne, Autriche, Belgique, et d’autres pays) ou de tarifs par page copiée (aux Pays-Bas). On le voit, la variété des modèles de gestion collective limite les possibilités d’harmonisation et oblige le législateur à les reconnaître pour mieux les protéger, ce qui est exprimé de façon limpide dès le considérant 12 : La présente directive, bien que s’appliquant à tous les organismes de gestion collective [...] n’interfère pas avec les dispositifs relatifs à la gestion des droits dans les États membres tels que 18. Voir Amélie de Francquen, « Adoption de la directive 2014/26/UE sur la gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins et l’octroi de licences multiterritoriales, quel impact sur la législation belge ? », [2014] 2 Revue de droit intellectuel – L’ingénieur conseil 191. 304 Les Cahiers de propriété intellectuelle la gestion individuelle, l’extension des effets d’un accord entre un organisme de gestion collective représentatif et un utilisateur, c’est-à-dire l’octroi de licences collectives étendues, la gestion collective obligatoire, les présomptions légales de représentation et le transfert de droits à des organismes de gestion collective. Les droits reconnus aux titulaires de droits et les conditions d’affiliation à un organisme de gestion collective sont d’une particulière importance parce qu’ils permettent aux organismes de gestion collective de réaliser pleinement leur rôle sans pour autant éteindre la concurrence qui peut exister entre eux (on rappellera ici que la Directive s’inscrit dans le cadre du droit d’auteur et non du droit de la concurrence, celle-ci demeurant neutre à ce sujet comme indiqué dans le considérant 56 : « Les dispositions de la présente directive s’entendent sans préjudice de l’application des règles de concurrence »). Ainsi, l’article 5.2 dispose que : les titulaires de droits ont le droit d’autoriser un organisme de gestion collective de leur choix à gérer les droits, les catégories de droits, les types d’œuvres et autres objets de leur choix, pour les territoires de leur choix, quel que soit l’État membre de nationalité, de résidence ou d’établissement de l’organisme de gestion collective ou du titulaire de droits. La liberté des titulaires de droits de confier la gestion de leurs droits à l’organisme de leur choix19 se lit en conjonction avec le respect des différents modèles de gestion analysés plus haut. De même, il est rappelé que les conditions d’affiliation doivent être basées sur des critères transparents, objectifs et non discriminatoires. Les titulaires de droits se voient conféré le droit d’octroyer des licences « en vue d’utilisations non commerciales des droits, des catégories de droits ou des types d’œuvres et autres objets de leur choix » (article 5.3). Cette disposition ne met pas fin à la possibilité pour les OGC de recevoir des mandats exclusifs ou non exclusifs mais confirme la 19. Pour comprendre le contexte ayant amené à délimiter les contours des droits des titulaires de droits, on peut se référer par exemple à la décision de la Commission du 2 juin 1971, GEMA, 71/224/CEE. La décision de la Commission européenne dans l’affaire Banghalter Homem Christo c SACEM [Daft Punk], COMP/C2/37. 219, permet aussi de mieux saisir comment les règles de la gestion collective des droits s’articulent avec la possibilité donnée à l’artiste, en lien avec les développements numériques, d’autoriser et retirer la gestion de ses droits. Adoption de la directive sur la gestion collective... 305 faculté pour les titulaires de droits d’exercer un droit d’opt out s’ils le souhaitent, c’est-à-dire de retirer les droits dont ils ont confié la gestion, pour les confier à une autre entité ou octroyer des licences libres20 : dans le même article est reconnue la liberté pour les titulaires de droits de résilier l’autorisation donnée à un organisme de gestion collective de gérer leurs droits, assortie d’un délai « raisonnable » et n’excédant pas six mois. La Directive, nous l’avons vu, préserve la diversité de modèles de gestion collective existants et n’impose donc pas à un OGC national une représentativité automatique de tous les titulaires de droits ou l’obligation de recevoir un mandat individuel de chacun d’eux. La question des titulaires de droits non-membres de l’OGC est l’objet de plusieurs développements. Il est ainsi expressément rappelé dans l’article 7 que les OGC se doivent de respecter plusieurs des obligations qui leur sont imposées – concernant l’information, la non-discrimination, la communication avec les titulaires de droits – de la même façon « à l’égard des titulaires de droits qui ont une relation juridique directe avec eux, par la loi ou par voie de cession, de licence ou de tout autre accord contractuel avec eux, mais qui ne sont pas leurs membres. » De même, les relations entre l’organisme de gestion collective et les titulaires de droits dont il gère les droits au titre d’un accord de représentation sont codifiées : les articles 14 et 15 imposent à l’OGC de respecter le principe de non-discrimination et d’appliquer la même rigueur concernant les délais de répartition des revenus et les déductions ; les questions liées à ces délais seront développées dans la quatrième partie de cet article. L’assemblée générale des membres est dotée de nombreux pouvoirs, dont elle dispose en général déjà dans les faits, mais qui sont néanmoins énumérés : ainsi, l’assemblée a le pouvoir de nommer et révoquer les dirigeants (sauf lorsque ceux-ci sont nommés et révoqués par le conseil de surveillance), doit approuver toute modification aux statuts et aux conditions d’affiliation à l’OGC, et une liste de points sur lesquels l’assemblée doit pouvoir statuer est établie (article 8.5) : on peut noter parmi ceux-ci la politique générale de distribution des sommes, d’utilisation des sommes non distribuables et de gestion des risques, etc. Il est important de préciser ici que cette 20. Sur la question des usages non commerciaux, voir aussi « European Parliament agrees copyright licensing changes », [2014-02-24] World Intellectual Property Review, en ligne : http://www.worldipreview.com/news/european-parliamentagrees-copyright-licensing-changes-6286›. 306 Les Cahiers de propriété intellectuelle Directive pose un cadre d’encadrement minimal21 ; libre ensuite aux États membres de conserver ou adopter une législation dotant l’assemblée générale des membres de plus de pouvoirs. 2. Transparence, bonne gouvernance et encadrement de l’octroi de licences La transparence est au cœur de la Directive et l’on y trouve des références dans de nombreux articles. L’approche choisie par le législateur européen est résumée dans le considérant 5, qui semble expliquer par le défaut d’harmonisation des législations nationales les différents niveaux de transparence existants : les règles nationales qui régissent le fonctionnement des organismes de gestion collective diffèrent sensiblement d’un État membre à l’autre, notamment en ce qui concerne leur transparence et leur responsabilité envers leurs membres et les titulaires de droits.[...] Des problèmes dans le fonctionnement des organismes de gestion collective conduisent à une exploitation inefficace du droit d’auteur et des droits voisins dans le marché intérieur, au détriment des membres des organismes de gestion collective, des titulaires de droits et des utilisateurs. En effet, des critiques parfois adressées à certains organismes de gestion collective portent sur la manière dont ils seraient dirigés et décideraient des règles de distribution, de fonctionnement interne, du devenir des fonds non distribuables, etc. Ces critiques – quels que soient par ailleurs leurs fondements et leur pertinence – ont été entendues par le législateur européen qui a donc fait de la transparence l’une des clés de voûte de ce texte22. On peut considérer que cette insistance sur la nécessité de transparence joue également au bénéfice des organismes de gestion collective ; ceux-ci ayant déjà le plus souvent mis en place les mesures préconisées dans la Directive, sa transposition en droit national ne devrait avoir qu’un effet limité sur leur fonctionnement tout en leur offrant une garantie de conformité avec les exigences européennes. 21. Considérant 9 : « Cependant, les États membres devraient rester libres de maintenir ou d’imposer des normes plus strictes que celles prévues au titre II de la présente directive à l’égard des organismes de gestion collective établis sur leur territoire, pour autant que ces normes plus strictes soient compatibles avec le droit de l’Union. » 22. On retrouve ainsi pas moins de 27 occurrences de la « transparence » dans les considérants et articles de la Directive. Adoption de la directive sur la gestion collective... 307 L’article 9 de la Directive fait peser sur les États membres une obligation de vérifier que chaque organisme de gestion collective a institué une fonction de surveillance dont une partie des compétences est énuméré dans le même article. L’article 22 quant à lui impose à tous les OGC de publier pour chaque exercice et « au plus tard dans les huit mois suivant la fin de cet exercice » un rapport de transparence annuel ; les informations devant y être incluses sont indiquées dans une Annexe à la Directive, la liste étant d’une longueur suffisamment conséquente pour qu’on la déplace à la fin du texte ! Le rapport de transparence doit comprendre des informations générales sur la structure de l’OGC, les entités qui en font partie, les flux de trésorerie, mais aussi des informations financières très détaillées (notamment en ce qui concerne les sommes versées aux titulaires de droits) et enfin un « rapport spécial » où seront mentionnées les sommes déduites à des fins culturelles, sociales et éducatives et leur utilisation. Les États membres sont également tenus de s’assurer que les personnes gérant les OGC le fassent de la façon la plus « rationnelle, prudente et appropriée » possible ; une attention particulière est portée aux risques de conflits d’intérêt et à leur résolution s’ils sont avérés ; ainsi, les dirigeants sont tenus de transmettre une déclaration individuelle annuelle sur les conflits d’intérêt à l’assemblée générale des membres, faisant notamment mention de « tout montant éventuellement reçu, lors de l’exercice précédent, de l’organisme de gestion collective en tant que titulaire de droits » (article 10), dont la motivation est là aussi aisée à comprendre. De même, la Directive, dans son article 21, énonce une liste d’informations devant être rendues publiques par tous les OGC ; il s’agit d’une liste minimale, les États membres étant libres d’exiger la mise à disposition de plus d’informations. Parmi celles-ci, on trouvera par exemple les conditions d’affiliation et de résiliation, les contrats de licences types et les tarifs applicables, les politiques générales en matière de distribution des sommes, de frais de gestion ou de déductions. L’organisme de gestion collective a aussi l’obligation de fournir certaines informations aux titulaires de droits uniquement, sur la gestion de leurs droits (article 18), d’autres aux organismes de gestion collective pour le compte desquels il gère des droits par le biais d’accords de représentation (article 19) et, enfin, des informations à l’intention des titulaires de droits, autres OGC, et utilisateurs (article 20). 308 Les Cahiers de propriété intellectuelle L’octroi de licences, tout comme les droits à rémunération, sont pour les OGC une des sources principales de perception des revenus répartis ensuite en faveur des titulaires de droits ; par conséquent, celles-ci font l’objet d’une série d’articles de la Directive visant non pas à établir des modèles de licences mais à en encadrer la négociation et l’octroi. En particulier, la question des tarifs est brièvement mentionnée, l’article 16 rappelant que ceux-ci doivent être raisonnables « au regard, entre autres, de la valeur économique de l’utilisation des droits négociés, compte tenu de la nature et de l’ampleur de l’utilisation des œuvres et autres objets, ainsi qu’au regard de la valeur économique du service fourni par l’organisme de gestion collective. » Si la seule mention de la valeur économique des droits sans qu’elle soit plus abondamment étayée peut porter à questionnement, on doit ici se référer aux décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne qui en ont délimité les contours pour mieux en comprendre la signification23. Il est également rappelé que les conditions d’octroi des licences doivent être basées « sur des critères objectifs et non discriminatoires », et la bonne foi doit présider aux négociations entre OGC et utilisateurs, celle-ci étant entendue comme l’échange de toute information nécessaire (article 16.1). 3. Licences multiterritoriales en ligne sur les œuvres musicales Le cas des licences multiterritoriales en ligne sur les œuvres musicales fait l’objet d’un titre à part entière mais nous ne consacrerons à son analyse que les quelques paragraphes suivants car il ne s’agit pas d’un aspect fondamental de la Directive mais plutôt d’une question spécifique qui nécessitait, par sa nature et son champ d’application limité, qu’on la distingue du reste de la Directive applicable à tous les organismes de gestion collective. On note en effet que seules les œuvres musicales et « les œuvres musicales incorporées dans des œuvres audiovisuelles »24 sont concernées ; la musique écrite, c’est-à-dire les partitions, est explicitement exclue du champ d’application du Titre III (« les services en ligne qui fournissent uniquement un accès à des œuvres musicales 23. Voir notamment CJUE, 11 décembre 2008, Kanal 5 Ltd c Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa, C-52/07 ; et CJUE, 4 octobre 2011, Football Association Premier League Ltd c QC Leisure et autres, C-403/08 et Murphy c Media Protection Services Ltd, C-429/08. 24. Considérant 40. Adoption de la directive sur la gestion collective... 309 sous forme de partitions ne devraient pas être couverts », considérant 40). De même, l’article 32 précise que ce volet de la Directive ne s’applique pas aux licences multiterritoriales signées entre un OGC et un radiodiffuseur pour la mise à disposition en ligne de programmes de radio ou de télévision25. Pour mieux saisir le contexte, il est nécessaire de rappeler que jusqu’à aujourd’hui, dans l’Union européenne, les licences pour la diffusion ou le téléchargement d’œuvres musicales en ligne se négocient et se signent entre des OGC nationaux et des utilisateurs nationaux, l’accès aux répertoires d’autres États membres étant rendu possible par le biais d’accords de représentation. Les organismes de gestion collective ont déjà la possibilité d’octroyer des licences permettant l’utilisation d’œuvres musicales au niveau européen, mais le principe de territorialité26 demeure fondamental dans la gestion collective : les organismes gèrent collectivement les droits sur le territoire sur lequel ils opèrent et octroient des licences sur ce territoire seulement. Les accords de représentation réciproques entre organismes de gestion collective permettent d’octroyer des licences pour le répertoire propre de l’OGC et pour ceux des OGC étrangers sur son propre territoire, donnant ainsi accès à un répertoire plus vaste aux utilisateurs nationaux ; ces accords, en particulier pour les œuvres musicales qui bénéficient moins de l’effet territorial « linguistique » qui est la protection la plus efficace dans une Union européenne aux vingt- quatre langues officielles27, ne couvrent généralement que le territoire de l’OGC28. Le but de la Directive est donc d’adapter le droit d’auteur à l’ère du numérique en permettant aux utilisateurs d’avoir accès à un plus grand choix de musique en ligne grâce à une simplification de l’obtention des licences multiterritoriales auprès des sociétés de 25. Au sujet des licences paneuropéennes, voir aussi Les licences paneuropéennes : une urgence pour le droit d’auteur, LinkIPIT, 17 septembre 2014, en ligne : <http://www.linkipit.com/les-licences-paneuropeennes-une-urgence-pour-ledroit-dauteur/>. 26. Cette question a donné lieu à de nombreuses décisions de la Commission européenne et de la CJUE au cours des quarante dernières années qui sont reprises et codifiées dans la présente Directive. On pense notamment à la décision de la Commission du 8 octobre 2002, IFPI « Simulcast », COMP/C2/38.014 mais aussi à la décision de la Commission du 16 juillet 2008 dans l’affaire CISAC, COMP/C2/ 38.698, partiellement annulée ensuite par l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 12 avril 2013, CISAC c Commission européenne, T 442/08. 27. Soit quasiment autant de langues officielles que d’États membres ! 28. Supra note 18, p 200. 310 Les Cahiers de propriété intellectuelle gestion collective. Toute une série de conditions sont prévues dans la Directive dans le but de permettre, lorsque celles-ci sont remplies, l’octroi de licences à un niveau paneuropéen qui devrait faciliter la tâche aux fournisseurs de musiques en ligne (en streaming ou en téléchargement). L’OGC doit ainsi être « doté d’une capacité suffisante pour traiter par voie électronique, de manière transparente et efficace, les données requises pour la gestion desdites licences », c’est-à-dire être en mesure d’identifier pour chaque œuvre composant le répertoire les droits et titulaires de droits, et ce selon chaque territoire concerné. De même, des garanties sont exigées concernant l’exactitude et la rapidité de facturation et de versement des sommes prélevées aux titulaires de droits. La Directive pose, dans ses articles 24, 25 et suivants, les conditions minimales devant être remplies par un OGC pour octroyer une licence multiterritoriale. Les OGC souhaitant délivrer ce type de licences doivent mettre en place des dispositifs permettant de vérifier l’exactitude des informations contenues dans les répertoires multiterritoriaux et également être en mesure de facturer et redistribuer les montants rapidement ; autrement dit, l’OGC doit pouvoir traiter potentiellement des milliers de demandes de vérification ou d’information concernant des millions d’œuvres faisant partie de son répertoire, donc disposer d’une base de données conséquente et mise régulièrement à jour, tout en assurant une comptabilité rapide et efficace qui ne freine pas les activités des fournisseurs de musique en ligne ni ne retarde les demandes émanant des titulaires de droits ou d’autres organismes de gestion collective. Cet encadrement de l’octroi de licences multiterritoriales pourrait avoir comme conséquence de limiter dans un premier temps la capacité de les octroyer aux OGC les plus importants, qui seront seuls en mesure d’atteindre un tel niveau d’exigence, comme l’a affirmé Marielle Gallo, rapporteur du projet de directive, en reconnaissant que la Directive réduirait à « six, sept ou huit [le nombre d’organismes de gestion collective] qui pourront octroyer une licence pan-européenne »29. La question de la création d’un point d’entrée unique – soit une organisation centrale européenne auprès de laquelle tous les OGC mettraient en commun leurs répertoires – avait été imaginée mais abandonnée rapidement car une telle organisation se trouverait dans une position de monopole de fait, ce qui 29. Voir l’article EU Parliament Passes Directive On Collective Rights Management, Pan-EU Licences, Intellectual Property Watch, 2 février 2014, en ligne : <http:// www.ip-watch.org/2014/02/04/eu-parliament-passes-directive-on-collectiverights-management-pan-eu-licences/>. Adoption de la directive sur la gestion collective... 311 est interdit par les règles européennes de la concurrence30. Cependant, des mécanismes sont prévus pour qu’un OGC n’ayant pas la possibilité ou ne souhaitant pas octroyer de licences multiterritoriales puisse demander à un OGC qui en octroie à signer avec lui un accord de représentation pour représenter ces droits : la seule condition posée par l’article 30 est que l’OGC recevant la demande « octroie déjà ou propose déjà d’octroyer des licences multiterritoriales pour la même catégorie de droits en ligne sur des œuvres musicales figurant dans le répertoire d’un ou de plusieurs autres organismes de gestion collective ». On notera, pour conclure, que des procédures de traitement des plaintes et de règlement des litiges doivent être mises en place ; le Titre IV leur est consacré. On y trouve l’obligation pour les OGC de répondre efficacement et rapidement aux plaintes reçues des titulaires de droits comme des organismes de gestion collective membres (article 33) ; l’évocation d’un règlement extrajudiciaire des litiges (qui peut être mis en place par les États membres lors d’un litige concernant la transposition de la Directive en droit national, mais doit l’être lorsque le litige concerne les licences multiterritoriales de droits en ligne sur des œuvres musicales) ; enfin, l’article 35 dispose que les litiges entre utilisateurs et OGC doivent pouvoir être soumis à un tribunal ou un organisme de règlement des litiges indépendant et impartial. 4. La gestion et la répartition des fonds Sans surprise, la question de la gestion des fonds reçus et répartis entre les titulaires de droits par les organismes de gestion collective les représentant est une des questions sensibles, et pour cause : la nature même des OGC étant qu’ils sont créés, contrôlés, représentés et au service de leurs membres, ce sont eux qui devront par principe fixer la ventilation et les règles encadrant la répartition des rémunérations. Toute tentative du législateur d’imposer un cadre règlementaire supplémentaire rencontrera en général l’opposition des organismes de gestion collective ; et cependant, les licences octroyées et les rémunérations prélevées par les OGC étant collectées, selon les secteurs, auprès des entreprises, des particuliers, de l’administration publique, des écoles et universités, il est compréhensible que les autorités publiques souhaitent s’assurer de la bonne gestion et répartition de ces fonds. Cette volonté se retrouve 30. Supra note 10 au §15. 312 Les Cahiers de propriété intellectuelle par exemple dans l’obligation faite aux organismes de gestion collective de séparer, dans leurs comptes, les revenus provenant de la gestion des droits des actifs et autres revenus tirés de ces actifs, frais de gestion ou autres (article 11.3). Cette obligation répond à une exigence naturelle de traçabilité des revenus et de bonne gestion des comptes. La question des déductions, c’est-à-dire la part des revenus provenant des droits collectés par l’OGC qui ne sera pas redistribuée aux titulaires de droits, prend ici toute son importance. Si la Directive se contente de poser des principes de base, disposant que « les déductions sont raisonnables, en rapport avec les services fournis par l’organisme de gestion collective aux titulaires de droits [...] et établies sur la base de critères objectifs » (article 12.2), elle oblige chaque OGC à fournir à ses titulaires de droits des informations sur les frais de gestion et toute déduction effectuée sur les montants reçus au titre du droit d’auteur. Cette exigence se comprend aisément et consiste en un nouveau gage de transparence donné aux titulaires de droits ; elle s’étend aux déductions effectuées afin de fournir des services sociaux, éducatifs ou culturels, l’accès à ces services et leur étendue devant être basés sur des « critères équitables » (article 12.4). On rappellera ici que la CJUE, dans son arrêt Amazon c Austro-Mechana du 11 juillet 2013, a souligné la conformité avec la Directive 2001/29 d’une disposition légale qui prévoit que la moitié des recettes perçues au titre de la compensation équitable ou redevance pour copie privée soit affectée à des établissements sociaux et culturels et l’a assortie de deux conditions : que ces établissements sociaux et culturels « bénéficient effectivement auxdits ayants droit » et que « les modalités de fonctionnement desdits établissements ne sont pas discriminatoires »31. De même, l’une des questions les plus débattues fut celle du délai de versement des sommes aux titulaires de droits. Cette question revêt une importance essentielle pour les titulaires de droits ayant donné mandat à un OGC pour gérer leurs droits, mais aussi pour les OGC eux-mêmes et pour tous ceux qui ont un intérêt au fonctionnement effectif de la gestion collective du droit d’auteur. La difficulté ici était de parvenir à définir un délai qui serait d’application pour tous les OGC et partout en Europe, faisant fi des différences importantes entre les modèles de gestion collective et les systèmes de redistribution qui font varier grandement la capacité des OGC à répartir les sommes plus ou moins rapidement. La propo31. CJUE, 11 juillet 2013, Amazon c Austro-Mechana, C 521/11 au §55. Adoption de la directive sur la gestion collective... 313 sition initiale de la Commission européenne était d’imposer un délai de douze mois à compter de la fin de l’exercice32. Ce délai fut ramené à trois mois dans le rapport33 adopté en commission des affaires juridiques du Parlement européen ; c’est au final un délai de neuf mois qui a été retenu après de longs débats. Si ce délai, comme toute date de tombée arbitraire, ne satisfait personne – les uns arguant que les fonds pourraient être répartis plus rapidement, les autres que le délai est trop court et générera des augmentations des coûts de fonctionnement des OGC – il paraît en tout cas raisonnable et atteignable pour la plupart des OGC. Notons ici que ce délai ne concerne que les sommes pouvant être effectivement versées, et exclut donc tous les cas où ce délai ne pourrait être respecté pour « des raisons objectives, relatives notamment aux rapports des utilisateurs, à l’identification de droits, aux titulaires de droits ou au rattachement à des titulaires de droits d’informations dont ils disposent sur des œuvres et autres objets »34. Dans ces cas-ci, la Directive prévoit une obligation pour l’OGC, dans les trois mois après l’expiration de ce délai, de rendre disponibles les informations relatives aux œuvres pour lesquelles le titulaire de droits n’a pu être identifié ou retrouvé. Conformément à ce que nous avons vu dans la première partie de notre analyse, l’assemblée générale des membres de l’OGC a compétence pour décider du devenir des sommes non distribuables. Ces sommes, parfois conséquentes, sont mises en réserve au moment de la répartition car les titulaires de droits concernés n’ont pas été identifiés ou localisés. Au bout d’un certain temps et d’une recherche active – en prenant « des mesures raisonnables et diligentes » (considérant 29) pour identifier ou localiser les destinataires de ces sommes – il devient plus effectif et acceptable de réaffecter ces sommes plutôt que de les laisser dormir dans les comptes de l’OGC, la conservation de ces sommes pour une durée indéfinie suscitant fréquemment des questionnements. C’est précisément sur la réaffectation de ces sommes que le débat s’est porté, les propositions oscillant, aux extrêmes, entre une liberté totale laissée aux OGC de décider de l’affectation de ces som32. Pour une analyse de la proposition de Directive, voir Axel Beelen, Première analyse de la proposition de directive sur les sociétés de gestion collective de droits, 1er août 2012, en ligne : <https ://axelbeelen.wordpress.com/2012/08/01/premiereanalyse-de-la-proposition-de-directive-sur-les-societes-de-gestion-collective-dedroits/>. 33. Voir le rapport de Marielle Gallo, Commission des affaires juridiques du Parlement européen, en ligne : <http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type= REPORT&mode=XML&reference=A7-2013-0281&language=FR>. 34. Article 13.1. 314 Les Cahiers de propriété intellectuelle mes et un transfert automatique de celles-ci à un fonds public finançant des activités sociales et culturelles. Un autre point sensible était le risque de dissymétrie entre le délai après lequel les montants sont déclarés non distribuables et celui pendant lequel un titulaire de droit non identifié peut se manifester et réclamer sa part ; si le second est plus long que le premier, les OGC seraient obligés de garder dans leurs comptes ces montants, même lorsque déclarés non distribuables, pour le cas où le titulaire de droit se manifesterait plus tard. Là encore, l’article 13 de la Directive effectue une harmonisation a minima : un délai de trois ans à compter de la fin de l’exercice est établi à partir duquel les sommes non distribuées sont réputées non distribuables. La Directive renvoie aux législations nationales concernant la prescription des demandes, laissant donc la possibilité à chaque État membre de définir la période adéquate. Enfin, la Directive rappelle que « l’assemblée générale des membres de l’organisme de gestion collective décide de l’utilisation des sommes non distribuables » mais, précision importante, « les États membres peuvent limiter ou définir les utilisations autorisées des sommes non distribuables, entre autres, en veillant à ce que ces sommes soient utilisées de manière distincte et indépendante afin de financer des services sociaux, culturels et éducatifs au bénéfice des titulaires de droits ». Chaque État conserve donc une certaine marge de manœuvre pour encadrer l’utilisation de ces fonds. Conclusion L’adoption de la Directive 2014/26/UE sur la gestion collective du droit d’auteur et l’octroi de licences multiterritoriales entraîne, nous l’avons vu, une harmonisation des normes de gestion collective en regroupant dans un même texte les « bonnes pratiques » mises en œuvre par les organismes de gestion collective sur le continent européen, une codification des décisions passées de la Commission européenne et de la Cour de Justice de l’Union européenne, et des règles de transparence et de bonne gestion financière. Elle pose également les jalons des débats à venir sur le droit d’auteur dans l’Union européenne ; en cela, le processus qui a présidé à son adoption est peut-être encore plus significatif que son contenu car il donne un exemple de la possibilité de parvenir à un consensus au niveau européen sur un sujet pourtant si conflictuel. Il est inutile de rappeler à ce stade à quel point le droit d’auteur est devenu, de façon parfois presque excessive ou caricaturale, l’objet de controverses qui animent le monde de la culture tout comme les milieux économiques, Adoption de la directive sur la gestion collective... 315 universitaires, et jusqu’aux nouveaux partis ou mouvements civiques prônant son abolition et l’accès gratuit et libre à la culture dans son ensemble. En permettant à chaque partie intéressée de s’investir dans le débat et d’avancer ses idées, en tenant compte de l’avis de chacun, parfois au détriment de la cohérence du texte final de la Directive, le processus amenant à son adoption a été à de nombreuses reprises remarquable. La volonté de rassemblement du nouveau commissaire européen pour l’Économie et la Société Numériques, Günther Oettinger, chargé de la réforme du droit d’auteur, qui a affirmé le 29 septembre 2014 lors de son audition auprès des commissions du Parlement européen être convaincu que « même sur des questions difficiles telles que le droit d’auteur [...] nous réussirons à mettre les différentes parties prenantes autour de la table pour parvenir à un consensus »35 laisse supposer que le même esprit collégial présidera aux prochaines discussions sur le droit d’auteur en Europe. Les États membres de l’Union européenne ont désormais deux ans – à compter de sa date de publication au Journal Officiel de l’Union européenne – pour transposer la Directive en droit national, c’est-à-dire jusqu’au 10 avril 2016. À cette date également, l’ensemble des États membres auront dû fournir à la Commission une liste complète des organismes de gestion collective établis sur leur territoire (article 39), liste qui sera par la suite rendue publique et mise à jour régulièrement. Il sera alors temps de découvrir de quelle façon et par quels moyens les États membres ont transposé les règles établies par la Directive et, quelques années plus tard, d’analyser quels ont été les effets concrets de celle-ci sur le fonctionnement et la gouvernance des organismes de gestion collective. 35. Pour écouter ou lire le compte rendu de l’audition de Günther Oettinger au Parlement européen, voir en ligne : <http://www.elections2014.eu/fr/new-commission/ hearing/20140917HEA64706/>. Compte rendu Droit du commerce électronique et équivalents fonctionnels – Théorie critique* Aldine Calveyrac** « Dès le moment où change le couplage message/ support, [...], alors dans nos civilisations, tout change » – Michel Serres Cette citation de Michel Serres illustre ô combien le thème plus général dans lequel s’inscrit l’étude de Marie Demoulin. Depuis l’invention de l’imprimerie par Gutenberg, l’écrit s’est effectivement vu consacrer une place de choix dans les transactions quotidiennes. Équipée de ce support physique, la société s’est progressivement confortée dans l’idée d’y consigner ses rapports contractuels : « Que le papier parle et que la langue se taise »1 ! Partant d’un tel constat, l’auteure souligne, dès l’introduction, le bouleversement qu’a représenté le développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication dans nos habi© CIPS , 2015. * Marie Demoulin, Droit du commerce électronique et équivalents fonctionnels – Théorie critique, coll du CRIDS (Bruxelles, Éditions Larcier, 2014), 644 pages ISBN 978-2-8044-7385-3. ** Stagiaire en droit chez ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce. 1. Miguel de Cervantès Saavedra, L’ingénieux hidalgo Don Quichotte de la Manche, Tome II, Chapitre VII (1615). 317 318 Les Cahiers de propriété intellectuelle tudes quotidiennes. C’est ainsi que Marie Demoulin s’est afférée à la question récurrente, et toujours aussi sensible, de l’adaptation de nos concepts juridiques traditionnels à l’environnement numérique d’aujourd’hui. Professeure adjointe à la Faculté des arts et des sciences de l’Université de Montréal, Marie Demoulin s’intéresse donc à la manière dont les changements suscités par l’essor de la société de l’information sont formalisés par le droit. Plus particulièrement dans cet ouvrage – fruit d’une thèse de doctorat défendue à l’Université Namur et de travaux de recherche menés au sein du Centre de Recherche Information, Droit et Société (CRIDS) – elle présente le principe d’équivalence fonctionnelle : de ses balbutiements à sa consécration, tant sur les scènes nationale qu’internationale. Tandis que certains auteurs soutenaient la nécessité de forger des règles spécifiques au monde numérique, les adeptes de l’approche fonctionnaliste – baptisée « doctrine (ou théorie) des équivalents fonctionnels » – tendaient, tout au contraire, d’y intégrer les notions juridiques classiques d’ores et déjà établies, tels que l’écrit, la signature ou encore la notion d’original, souligne Etienne Montero, doyen de la Faculté de droit de l’Université de Namur, dans la préface de l’ouvrage. C’est la conception de « l’équivalent fonctionnel » qui fut effectivement adoptée. Ainsi, l’auteure explique qu’en tentant de répondre au phénomène de dématérialisation des documents dans le commerce électronique, le principe des équivalents fonctionnels cherche à établir une équivalence juridique entre les documents électroniques et les documents papier. Cette solution, qui fut suggérée par la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), impose « une analyse des objectifs et des fonctions de l’exigence traditionnelle de documents papier et vise à déterminer comment ces objectifs ou fonctions pourraient être assurés au moyen des techniques du commerce électronique »2. Afin de souligner la forme sous laquelle ledit principe a pris son assise ainsi que les diverses façons dont il est mis en œuvre, Marie Demoulin structure son étude en deux parties. Dans un premier temps, l’auteure retrace les origines du principe avant de rendre compte des travaux de la CNUDCI et de la diffusion dudit principe sur la scène internationale. Enfin, après avoir porté un œil critique 2. Marie Demoulin, supra note * à la p 14. Droit du commerce électronique et équivalents fonctionnels 319 sur le principe d’équivalence fonctionnelle, elle s’attache, dans un second volet, à en élaborer une théorie générale. Pour explorer les fondements du principe, l’auteure choisit de concentrer son analyse sur les traditions juridiques en droit belge, français, européen mais également anglo-américain. Relevant les différences de formalisme contractuel existant d’un système juridique à l’autre, elle constate que les solutions préconisées pour reconnaître juridiquement les technologies de l’information et de la communication en la matière étaient tout aussi diverses et variées. Guidant ainsi le lecteur vers le contexte historique ayant mené à la consécration de l’approche fonctionnaliste, l’auteure souligne la nécessité de procéder à un travail d’harmonisation en la matière. C’est pourquoi, en menant cette étude comparative, elle ne manque pas d’examiner le droit commercial international. Ce dernier est effectivement essentiel à la compréhension des origines du principe, sa consécration et son essor sur la scène internationale. En l’occurrence, les travaux de la CNUDCI s’avèrent déterminants. Dans cette poursuite aux origines de l’approche fonctionnelle, l’auteure analyse également les raisonnements développés en sciences de l’information et les techniques d’analyses en ingénierie. Ce faisant, Marie Demoulin favorise la compréhension du principe en nous offrant non seulement une lecture détaillée des ouvrages et autres canaux par le biais desquels il fut diffusé mais aussi par l’approche interdisciplinaire qu’elle adopte. Dans le second volet de son étude, l’auteure questionne la solidité du principe d’équivalence fonctionnelle en examinant le postulat d’équivalence entre l’environnement numérique et l’environnement analogique ainsi que le principe de neutralité technologique. Au delà du simple examen de ces principes qui fondent la doctrine des équivalents fonctionnels, Marie Demoulin s’interroge quant à leur articulation les uns avec les autres. À cet égard, les nombreux schémas élaborés pour illustrer les concepts clés seront très appréciés par le lecteur. C’est également dans la deuxième partie de son ouvrage que l’auteure identifie les obstacles à l’application du principe d’équivalents fonctionnels. Consciente des faiblesses du principe et des commentaires de ses détracteurs, Marie Demoulin identifie les problèmes suscités par la théorie. Elle propose particulièrement des remèdes à l’une des critiques principales formulées à son encontre, voulant que le principe des équivalences fonctionnelles ne répondrait pas adéquatement à l’impératif de sécurité juridique. 320 Les Cahiers de propriété intellectuelle En quête d’une solution pour pallier ces entraves, elle relève effectivement que « la juste attribution des fonctions remplies respectivement par le papier, l’écrit, voire la signature, constitue l’un des points névralgiques de toute réflexion sur l’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies »3. Forte de cette réflexion, l’auteure propose une méthode d’analyse ayant vocation de replacer les fonctions de nos concepts juridiques traditionnels au cœur même du principe des équivalences fonctionnelles. Alors que pareille démarche faisait jusqu’alors défaut, la méthodologie d’analyse fonctionnelle suggérée par Marie Demoulin vient combler cette carence du droit. En conclusion, l’auteure répond à sa question de recherche par l’affirmative en confirmant que le principe d’équivalence fonctionnelle offre une solution appropriée et cohérente pour l’adaptation du formalisme contractuel aux nouvelles technologies, à condition d’en préciser les fondements conceptuels et d’établir une méthodologie solide. Avec cet ouvrage, les contours et les rouages de la théorie des équivalents fonctionnels sont mis en lumière. La méthode d’analyse développée par Marie Demoulin constitue un apport considérable pour la pratique. Ayant essentiellement vocation à faciliter le travail des législateurs, elle concourra également à une plus grande homogénéité dans la mise en œuvre du principe d’équivalence fonctionnelle4. L’étude de Marie Demoulin deviendra donc une précieuse source d’informations en la matière tant de par l’impressionnante bibliographie à laquelle l’auteure fait référence que par l’esprit interdisciplinaire dans lequel elle s’inscrit. 3. Didier Gobert et Etienne Montero, « L’ouverture de la preuve littérale aux écrits sous forme électronique », (2001) Journal des Tribunaux 6000, p 122, tel que cité dans ibid note 2, à la p 493. 4. Ibid, note 2 à la p 607. ANNEXE 1 Index des articles publiés par ordre alphabétique d’auteurs – Volumes 1:1 à 26:3 (octobre 1988 – octobre 2014) Marie Alexandre France Elizabeth Iana Iana ABDELNOUR ABECASSIS ABRAN ADENEY ALEXOVA ALEXOVA Marquage des produits visant la protection de l’environnement et de la santé du public [Le] La célébrité d’un individu et l’enregistrement de son nom comme marque de commerce : survol de Matol Biotech Laboratories Ltd. c. Jurak Holdings Ltd. Droits moraux en Australie – 2012 [Les] Interrelations entre le CRTC et la Commission du droit d’auteur [Les] Critère d’évidence : la Cour suprême des États-Unis met la pédale douce Technologies de l’information au service des droits : opportunités, défis, limites (compte-rendu) [Les] Titre 3 1 21 21 1 3 3 2 no 25 08 19 23 Vol. 603 209 075 381 1129 1057 Page © CIPS, 2015. * Avocat et agent de marques de commerce, Laurent Carrière est l’un des associés principaux de ROBIC, s.e.n.c.r.l., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce ; il est également rédacteur en chef des Cahiers de propriété intellectuelle. Cet index couvre les volumes 1 à 26 :3 inclusivement, incluant le numéro hors-série « Mélanges Victor Nabhan » (« HS »). Prendre note que le volume 21, numéro 3, comporte en partie une double pagination avec le numéro 21:2, et ce, de la page 553 à la page 583. Prénom NOM DE FAMILLE Laurent Carrière* Auteurs Volumes 1:1 à 26:3 (octobre 1988 – octobre 2014) Index des auteurs 323 Prénom Margarida Núria Janne Jean-Marie R. James James Julie-Anne Benjamin Johanne Camille Bassem Bassem Georges NOM DE FAMILLE ALMEIDA ROCHA ALTARRIBA ANDRESOO ANDRIANIAINA ANGLEHART ANGLEHART ARCHAMBAULT AUGAIS AUGER AUVRET AWAD AWAD AZZARIA Logiciels libres à l’assaut du droit d’auteur [Les] Droit moral de l’auteur dans le monde arabo-musulman – Analyse juridique des règles de la Charia [Le] Dépôt légal et le droit d’auteur en Égypte [Le] Usage sérieux au sens de l’article 15 du Règlement sur la marque communautaire [L’] Lignes directrices de Santé Canada concernant les noms de produits de santé à présentation et à consonance semblables : une pilule difficile à avaler ? [Les] L’exploitation commerciale de l’image des personnes physiques Exceptions spécifiques aux établissements d’enseignement [Les] Introduction au PCT et comment en tirer profit Établissement de la date de dépôt d’une première demande de brevet et demandes de brevets provisoires Dépôt légal et le droit d’auteur à Madagascar [Le] Régime de dépôt légal estonien à l’ère numérique [Le] Législation du droit de dépôt légal et de la propriété intellectuelle : une perspective de l’Espagne Droits moraux dans l’espace lusophone (à l’exception du Brésil) [Les] Titre 16 25 23 23 21 21 25 07 09 23 23 23 25 Vol. 2 1 1 2 2 1 3 3 2 1 1 1 1 no 405 059 105 659 299 277 981 429 301 211 151 121 449 Page 324 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Georges Georges Georges Georges Lise Sergio Marc Marc Denis Bruno Jacques Gaëlle Gaëlle NOM DE FAMILLE AZZARIA AZZARIA AZZARIA AZZARIA BACON BALANA BARIBEAU BARIBEAU BARRELET BARRETTE BEAUPAIN BEAUREGARD BEAUREGARD Indications géographiques au service de la communauté : les produits alimentaires [Les] Éthique et le régime des brevets, une question d’actualité [L’] Étude et analyse de certains aspects de la proposition de Directive du 11 juillet 2012 relative à la gestion collective des droits d’auteur et des droits voisins « What’s Cooking Good Looking ? » Concurrence déloyale dans les restaurants et bars Suisse : le droit d’auteur du journaliste à l’épreuve de la numérisation Complications des compilations [Les] Normes de gestion en matière de droits d’auteurs au gouvernement du Québec Ère du numérique : deuxième chance pour la marque olfactive ? – Analyse de la capacité du signe olfactif à fonctionner comme marque de commerce ou de service [L’] Évolution de la législation sur le droit d’auteur et la situation de l’artiste au Canada [L’] Tournant pour le droit d’auteur canadien [Un] Propriété intellectuelle : évolution historique et philosophique [La] Compositeurs kleptomanes face au droit d’auteur [Les] Statut de l’artiste : la loi interdite de séjour Titre 20 18 25 19 12 14 13 20 20 25 25 21 20 Vol. 1 1 2 2 2 2 3 1 3 3 2 2 2 no 053 013 825 379 547 653 521 015 623 895 825 337 525 Page Index des auteurs 325 Prénom Jeremy de Cindy Philippe Henri Yohan Alexandre Alberto Catherine Catherine Catherine Catherine Catherine Catherine Catherine NOM DE FAMILLE BEER BÉLANGER BÉLANGER BENEZRI BENSAMOUN BERCOVITZ BERGERON BERGERON BERGERON BERGERON BERGERON BERGERON BERGERON Clause d’exclusivité pas suffisamment musclée [Une] Droit d’auteur vu par les tribunaux en 2010 : un survol de cinq décisions d’intérêt [Le] Marques olympiques et paralympiques : une protection en or [Les] Marque fantôme au Canada et aux États-Unis [La] Développement récent en matière de marque officielle : le statut d’autorité publique au Canada Arbitrage et le droit d’auteur... chouette ! [L’] Fair Dealing canadien et Fair Use américain : une analyse de l’exception d’utilisation équitable en matière de droit d’auteur An Important Case of Database Protection in Spain Arandazi v. El Derecho Approche française des œuvres orphelines Mécanismes de la licence légale – De la technique au droit et du droit à la technique : la licence légale comme solution [Les] Incidences de la faillite sur la propriété intellectuelle Pour en finir avec la marque de service Commission du droit d’auteur du Canada : vingt années à « faire » l’histoire juridique [La] Titre 26 23 20 19 18 15 13 16 3 2 1 3 2 3 2 HS 2 3 17 24 2 2 3 no 15 22 22 Vol. 841 679 173 727 357 987 267 001 241 463 475 165 593 Page 326 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Geneviève Vincent Vincent Carine Louise G. Yvan Louise Élizabeth Alain Claire Lise Luc NOM DE FAMILLE BERGERON BERGERON BERGERON BERNAULT BERNIER BERNIER BERNIER BERTHET BERTHET BERTHEUX-SCOTTE BERTRAND BÉRUBÉ Politiques des bureaux des brevets et jugements récents portant sur les séquences d’ADN Droit de l’informatique – Rétrospective canadienne Responsabilité des moteurs de recherche en droit français : droit des marques applicable ? Adhésion de la Communauté européenne au Protocole de Madrid : vers une simplification complexe... [L’] Génériques en Europe [Les] Nanotechnologies et droit des brevets : une incompatibilité de taille ? Dispositions de l’Accord de libre-échange nord-américain relatives à la propriété intellectuelle et la clause d’exemption culturelle [Les] Protection pour le monde des vivants [Une] Droit d’auteur à l’épreuve de la restauration des œuvres [Le] Survol de cinq décisions d’intérêt en matière de franchisage au Québec en 2013 Survol de cinq décisions d’intérêt en matière de technologies de l’information en 2011 Protection des marques notoires et théorie de la dilution : une analyse comparative du droit américain et canadien à la lumière de décisions récentes de la Cour suprême du Canada Titre 12 10 21 17 13 24 06 03 19 26 24 19 Vol. 3 1 1 2 1 3 2 1 3 2 2 1 no 757 237 217 373 013 575 139 055 755 257 393 015 Page Index des auteurs 327 Prénom Laurence Laurence Laurence Laurence Nicolas Nicolas Grégoire Grégoire Jean-Pierre Jean-Pierre Jean-Pierre Marc-André NOM DE FAMILLE BICH-CARRIÈRE BICH-CARRIÈRE BICH-CARRIÈRE BICH-CARRIÈRE BINCTIN BINCTIN BISSON BISSON BLAIS BLAIS BLAIS BLANCHARD Statut de l’entrevue et le journaliste [Le] Droit d’auteur et les licences obligatoires au service de la Couronne : un modèle australien pour la réforme du droit d’auteur au Canada ? [Le] Droit des radiodiffuseurs sur leurs signaux de communication et la mise en application de la Convention de Rome : un biscotto rassis pour le Canada [Le] Droits des artistes interprètes en Australie et l’exécution des obligations internationales : un modèle constitutionnel pour la réforme du droit d’auteur au Canada ? [Les] Protection de la création vestimentaire : étude d’une application problématique des droits intellectuels [La] Protection de la réputation internationale d’une maison de prêt-à-porter prétexte à une étude sur les marques notoires [La] Traduction contractuelle des modèles économiques d’exploitation des œuvres [La] Droit moral en France [Le] Décisions d’intérêt en matière de diffamation en 2013 Archives Internet : quelques problèmes de preuve – Application particulière à la Commission des oppositions Droit dans les mondes virtuels – Philosophie et économie [Le] Communication spirituelle et droit d’auteur : à qui les droits d’une œuvre littéraire dictée depuis l’au-delà ? Titre 12 06 11 05 05 01 26 25 26 26 25 19 Vol. 2 3 1 1 3 2 2 1 2 1 3 3 no 397 283 107 047 301 135 319 303 289 001 1149 775 Page 328 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Christian Christian Christian Mario Valérie Claire Alain D. Mélanie Marie Serge Marcel Jean-Christophe NOM DE FAMILLE BOLDUC BOLDUC BOLDUC BOUCHARD BOUCHARD BOUCHENARD BOURASSA BOURASSA-FORCIER BOURGEOIS BOURQUE BOYER BOZE Pourquoi Médoc n’est plus une appellation générique au Canada ? Concepts et principes économiques invoqués devant la Commission du droit d’auteur du Canada et appliqués dans ses décisions Droit de la concurrence et propriété intellectuelle Protection juridique de l’information confidentielle économique : étude de droit québécois et français [La] Contrats : véritables vecteurs d’innovation dans le secteur pharmaceutique [Les] Nouvelle vague biotechnologique [Une] Droit à l’humour à l’aune du droit de la propriété intellectuelle [Le] Statut de l’artiste : la loi interdite de séjour Régime canadien des titulaires de droits d’auteur introuvables [Le] Reproduction de l’objet utilitaire vis-à-vis le droit d’auteur : un interdit ? [La] Article 6(1) de la Loi sur les dessins industriels : une stratégie pour réduire les risques de contrefaçon [L’] Emploi d’une marque de service par l’annonce : une approche pratique [L’] Titre 17 23 12 01 23 06 25 20 22 20 10 24 Vol. 1 3 3 1 2 1 2 2 3 2 1 1 no 157 1083 909 001 697 093 585 525 483 257 101 001 Page Index des auteurs 329 Prénom Jean-Christophe Générosa Josiane Aurélie Jean-Sébastien Jean-Sébastien Nicolas Claude Claude Claude Claude Claude NOM DE FAMILLE BOZE BRAS MIRANDA BRAULT BRÉGOU BRIÈRE BRIÈRE BRONZO BRUNET BRUNET BRUNET BRUNET BRUNET Droit de mise à disposition [Le] Amendements de 1990 à la Loi américaine sur le droit d’auteur [Les] Difficile protection des œuvres d’architecture : les affaires Du Boisé et Nouvelle Dimension [De la] Projet de loi C-130 : vers un nouveau droit de retransmission [Le] Droit d’auteur au Canada de 1987 à 1997 – Petit article en forme de prise d’inventaire [Le] Site « Pirate-Parfums » coulé par les nouvelles fonctions de la marque [Le] Encadrement international du droit de la propriété industrielle – Première partie [L’] Encadrement international du droit de la propriété industrielle – Deuxième partie Hébergeur doit-il se faire juge ? Vers une obligation de l’hébergeur d’apprécier le caractère diffamatoire ou non d’un contenu notifié comme illicite au sens de la LCEN [L’] Arbitrage des différends en matière de propriété intellectuelle : nécessité de clarifier le débat [L’] Protection posthume des droits de la personnalité [La] American Viticultural Area, appellation d’origine imparfaite ? [L’] Titre 25 03 02 01 10 26 15 3 3 1 2 1 3 3 1 1 26 16 2 3 3 no 23 19 16 Vol. 903 359 123 241 079 853 735 015 225 727 795 645 Page 330 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Yvan Isabelle Étienne Sylviu Guillaume Gisela Damien Aldine Anton Stéphane NOM DE FAMILLE BRUTSAERT BUREAU BURGY BURSANESCU BUSSEUIL CABARROCA CALVET CALVEYRAC CARNIAUX CARON Fonctionnalité et marques de commerce Rapports difficiles du droit de la propriété intellectuelle avec le droit de la concurrence : Étude de la clause field of use dans les contrats de transfert de technologie aux États-Unis, et subsidiairement dans le cadre européen [Les] Droit d’auteur en Afrique (compte-rendu) [Le] Analyse de l’arrêt de la Cour suprême Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc. ou De la validité d’un brevet de sélection et de l’affinement des critères d’évaluation de la nouveauté et de la non-évidence Législation du droit de dépôt légal et de la propriété intellectuelle : une perspective de l’Espagne [La] Limites de l’approche technique de la reproduction : les copies sur écran et copie en cache au regard du droit d’auteur [Les] – CJUE, 5 juin 2014, Public relations consultants Association Ltd c Newspaper Licensing Agency Ltd, aff.C-360/13 Image de marque : comment utiliser efficacement les lois de propriété intellectuelle pour protéger le nom et l’image des célébrités [L’] Dépôt légal dans le Canton de Genève [Le] Intrigue : le passage de l’idée à son expression [L’] Cuisine en quête d’agents conservateurs : la protection des créations culinaires [La] Titre 14 09 1 1 3 2 21 22 1 23 3 3 22 26 1 1 2 no 23 07 19 Vol. 017 077 821 533 121 869 513 187 054 499 Page Index des auteurs 331 Prénom Christophe Stéphane E. Hubert Jean Jean Laurent Laurent Laurent Laurent Laurent Laurent NOM DE FAMILLE CARON CARON CARRIER CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE siècle [La] Revue de la jurisprudence des cours d’appel du Canada en matière de marques de commerce 1997-2000 Nouveaux recours en contrefaçon suite aux modifications de 1997 à la Loi sur le droit d’auteur [Les] Droit des marques au Canada 1987-1996 : une décade en rétrospective par la lunette des cours d’appel Hypertextes et hyperliens au regard du droit d’auteur : quelques éléments de réflexion Protection des noms, marques et signes de la Gendarmerie royale du Canada : réflexions sur les fondements et orientations d’un programme de concession de licences [La] OMC – Propriété intellectuelle – Canada – L’adhésion du Canada à l’Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce et les modifications conséquentes aux lois canadiennes de propriété intellectuelle Synthèse de l’arrêt Directeur des enquêtes et recherches c. Télé-Direct (Publications) Inc. Dernière décennie en matière du droit statutaire de la concurrence [La] Propriété littéraire en France au XVIIe Cinq décisions intéressantes en droit d’auteur en 2013 Échange d’œuvres sur l’Internet ou le P2P [L’] Titre 13 11 10 09 08 07 10 10 13 26 16 Vol. 3 1 1 3 2 3 3 1 2 2 HS no 539 219 156 467 281 439 545 275 311 349 023 Page 332 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Laurent Laurent Laurent Laurent Laurent Laurent Laurent Laurent Laurent Laurent Paul Robert NOM DE FAMILLE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CARRIÈRE CASSIUS de LINVAL Commerce électronique : pourquoi Industrie Canada n’y comprend pas grand-chose [Le] Fonctionnalité et marques de commerce Projet de loi C-31 et ses implications sur la pratique en matière de marques de commerce : un survol et quelques réflexions très préliminaires [Le] Pourquoi enregistrer vos marques de commerce ? Principes généraux de la Loi sur le droit d’auteur Identifier et protéger la propriété intellectuelle dans les vêtements et accessoires de mode au Canada Voies et recours civils non pécuniaires en matière de violation de droit d’auteur au Canada Revue de décisions canadiennes de PI rendues en 2009-2010 Leçons tirées de la jurisprudence pour le développement de pratiques exemplaires Fraude comme motif d’invalidation d’un enregistrement de marque de commerce – bref commentaire sur l’affaire Parfums de cœur [La] Brevets, marques et autres propriétés intellectuelles : réflexion volontairement incomplète sur l’évolution de la pratique canadienne en statistiques et notes de bas de page Brand Management in Canadian Law (Compte rendu) Statut de petite ou de grande entité d’un breveté/demandeur au Canada [Le] Titre 09 14 26 25 25 24 23 22 21 20 17 14 Vol. 3 1 2 2 3 1 3 3 2 3 3 2 no 335 017 655 621 1153 019 1129 794 543 633 735 709 Page Index des auteurs 333 Prénom Guilhem David Olivier Olivier Olivier Roger Frédérick Jihong David-Alexandre David-Alexandre NOM DE FAMILLE CHABAUD CHAPDELAINE MILLER CHARBONNEAU CHARBONNEAU CHARBONNEAU CHARLAND CHARRETTE CHEN CHETRIT CHETRIT Protection relative aux marques de commerce étendue aux services fournis dans le cadre du commerce de détail – Commentaire sur l’arrêt de la CJCE dans l’affaire Praktiker Bau-und Heimwerkermärkte c. Deutsches Patent-und Markenamt [La] Caractère distinctif exigé pour l’enregistrement d’une marque peut être acquis par l’usage de celle-ci en tant que partie d’une marque déjà enregistrée – Commentaire sur l’arrêt de la C.J.C.E. dans l’affaire Société des produits Nestlé SA c. Mars UK Ltd. [Le] Étude sur les droits moraux dans la Loi chinoise sur le droit d’auteur Illusion du droit moral telle que révélée par l’introduction du logiciel dans le domaine du droit d’auteur [L’] Société canadienne de perception de la copie privée c. Canadian Storage Media Alliance Entre l’art, l’invention et la nourriture : la propriété intellectuelle des recettes au Canada (Compte rendu) Accès libre [L’] Access-Right : The Future of Copyright (Compte rendu) Pentalogie [La] Exercice des droits du titulaire de la marque et le mécanisme de transit externe en droit douanier communautaire [L’] Titre 17 17 04 17 24 22 24 25 19 Vol. 3 3 1 2 2 2 3 1 3 1 no 673 667 173 163 387 517 549 173 725 315 Page 334 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Monika Armelle Joan Benoît Benoît Benoît Benoît Albert Jess M. David R. Robert Mathieu NOM DE FAMILLE CHMIELEWSKA CHRÉTIEN CLARK CLERMONT CLERMONT CLERMONT CLERMONT CLOUTIER COLLEN COLLIER COLLIN COMEAU Sites Web contrefacteurs : les dangers de l’application rigoriste de la Loi sur le droit d’auteur Droit des marques et la réalisation du marché intérieur de la communauté européenne [Le] Revue de la jurisprudence canadienne 2009 en matière de droits d’auteur Marque privée [La] Loi sur le droit d’auteur : qu’en est-il de sa réforme ? [La] Diffamation dans un contexte médiatique : les enseignements de la jurisprudence du nouveau millénaire [La] Compilations et la Loi sur le droit d’auteur : leur protection et leur création [Les] Parties II et VIII de la Loi sur le droit d’auteur : le Canada respecte-t-il ses obligations internationales ? Prospective du droit canadien de la concurrence déloyale : contradictions et tolérance ? [Sur une] Rétrospective des événements marquants au Canada dans le domaine des brevets d’invention De l’intérêt de conserver ses marques nationales parallèlement à une marque communautaire ou l’incroyable décision Matrazen À quelles conséquences l’imprimerie 3D expose-t-elle la propriété intellectuelle ? Titre 15 11 22 09 14 19 18 11 10 10 16 26 Vol. 2 2 2 1 2 1 2 1 1 1 2 3 no 653 367 201 115 715 043 219 287 295 119 563 733 Page Index des auteurs 335 Prénom Émilie Marie-Josée Grégoire Grégoire Annie Monika W.R. Carlos Karina Martine José Carlos France NOM DE FAMILLE CONWAY CORBEIL CORMAN CORMAN CORMIER CORNELL CORNISH CORREA CORREA PEREIRA CORRIVEAU COSTA NETTO CÔTÉ Établissement de la date de dépôt d’une première demande de brevet et demandes de brevets provisoires Droits moraux de l’auteur au Brésil [Les] Durée générale de protection du droit d’auteur : une histoire de développement et de mutation des fondements de principes [La] L’application des théories philosophiques justifiant la propriété intellectuelle dans les situations d’urgence Refusal to Deal and Access to an Essential Facility : Balancing Private and Public Interests in Intellectual Property Law Copyright History of What Must-have-been [The] Bibliothèque nationale de la Pologne – Le dépôt légal et la protection par le droit d’auteur à l’ère numérique [La] Nouveaux critères de révision en appel d’une décision rendue par le registraire des marques de commerce [Les] Contrat de commande d’œuvre d’esprit en droit français Protection du titulaire de la marque contre la parodie : évolutions récentes [La] Titularité du droit d’auteur relatif aux œuvres audiovisuelles au Québec [La] Arrimage entre les droits privés provinciaux et la Loi sur le droit d’auteur : une dissonance harmonieuse ? [L’] Titre 09 25 19 18 16 16 23 14 16 17 08 23 Vol. 2 1 3 3 HS HS 1 2 3 1 1 3 no 301 127 823 455 075 061 243 605 897 203 049 1185 Page 336 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom France Marie-Hélène Marie-Ève Marie-Ève Michel Christophe Monique M. Monique M. Giuseppina Hélène NOM DE FAMILLE CÔTÉ CÔTÉ CÔTÉ CÔTÉ COTNOIR COTTETBRETONNIER COUTURE COUTURE D’AGOSTINO D’IORIO Cour d’appel fédérale se prononce sur l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés dans Merck Frosst Canada Ltd et Merck Frosst Canada & Co. c. Apotex Inc. (2009 CAF 187) [La] Exceptions et limitations en matière de droit d’auteur et la Commission du droit d’auteur du Canada [Les] 2012 en revue : Les décisions du registraire des marques de commerce Critères d’émission d’une injonction provisoire en matière de marque de commerce : l’affaire Agropur Cooperative c. Saputo Inc. Contrôle de l’exploitation commerciale de l’image du sportif en tant que personnalité publique : étude comparée France/Québec [Le] Homologation administrative d’un nouveau médicament commercialisé au Canada et l’octroi d’un avis de conformité [L’] Franchisage : même en l’absence de contrat, la bonne foi doit gouverner la conduite des parties Responsabilité du concédant de licence de marques de commerce à l’égard de produits défectueux [La] Responsabilité des intermédiaires à l’égard des violations de droit d’auteur commises par des tiers sur l’Internet [La] Brevets et biotechnologie : animaux et végétaux transgéniques Titre 21 23 25 16 13 13 26 19 10 12 Vol. 3 3 2 2 3 1 2 1 2 3 no 729 1229 775 599 619 061 685 145 359 735 Page Index des auteurs 337 Prénom Giuseppina Catherine Gilles Charles-Étienne Johanne Johanne Johanne Christian Julia François Gillian NOM DE FAMILLE D’AGOSTINO DAIGLE DAIGLE DANIEL DANIEL DANIEL DANIEL DANIS DARCEL DAVID DAVIES Droit moral au Royaume-Uni [Le] Gestion du droit d’auteur sur les archives privées à Bibliothèque et Archives nationales du Québec : pratiques archivistiques et étude de cas Droit à l’humour à l’aune du droit de la propriété intellectuelle [Le] Prise de garanties en matière de propriété intellectuelle [La] Cadre juridique de la gestion des droits au Canada [Le] Propriété intellectuelle – Concurrence – Multimédia : voyage au cœur d’un kaléidoscope virtuel Survol du projet de loi C-57 sur les topographies de circuits intégrés Nanotechnologies et droit des brevets : une incompatibilité de taille ? Entertainment Software Association et les sonneries musicales : d’un litige à un autre Regard sur les exigences de l’alinéa 30a) de la Loi sur les marques de commerce en matière de description de boissons alcoolisées (ou comment éviter que le vin ne tourne au vinaigre) En attendant Robertson : définir la possession du droit d’auteur sur les œuvres des pigistes dans les nouveaux médias Titre 25 19 25 14 11 09 02 24 25 19 18 Vol. 1 3 2 2 1 3 3 3 3 2 1 no 489 863 585 581 257 347 343 535 1199 413 163 Page 338 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Vivianne Vivianne Vivianne Vivianne Vivianne Vivianne Vivianne Vivianne Vivianne Vivianne Vivianne Thomas Jean-Nicolas NOM DE FAMILLE DE KINDER DE KINDER DE KINDER DE KINDER DE KINDER DE KINDER DE KINDER DE KINDER DE KINDER DE KINDER DE KINDER DEBIESSE DELAGE Buvons un dernier verre de champagne canadien Droit d’auteur, copie privée et responsabilité pénale Plagiat pour dessert au crédit de Robinson Sucroë [Du] Protection du secret commercial dans les nuages publics de l’infonuagique (Cloud Computing) [La] Protection des photographies suite aux modifications de 2012 à la Loi sur le droit d’auteur [La] Assurance « Erreurs & Omissions » en petits détours... [L’] Des photos de la rue et l’exception artistique en matière de droit à la vie privée De la preuve d’emploi en matière de violation d’une marque de commerce déposée Droit d’auteur 1997 Licence implicite et promesse sans cession : problèmes de droit d’auteur en matière de commande d’œuvres protégées, d’option et d’engagement à céder Légendes et des images – À propos de l’affaire Lambert c. Wardair Canada Inc. [Des] Enregistrement éphémère : Bishop c. Télé-Métropole Inc. [À propos de l’] École de conduite Tecnic Aubé Inc. et al. c. École de conduite Lauzon Canada Ltée et al. Titre 17 19 26 25 25 24 18 17 1 1 2 3 3 3 3 3 3 1 06 10 3 3 1 no 03 01 01 Vol. 119 349 375 1157 951 575 585 681 713 067 365 389 087 Page Index des auteurs 339 Prénom Jean-Nicolas Jean-Nicolas François Estelle Estelle Estelle Emmanuel Emmanuel Marie-Pier Marie-Hélène Cécile NOM DE FAMILLE DELAGE DELAGE DEMERS DERCLAYE DERCLAYE DERCLAYE DERIEUX DERIEUX DESBIENS DESCHAMPSMARQUIS DESFORGES Grande épopée de MGM ou Comment le rugissement d’un lion a fait flancher le registraire canadien des marques de commerce [La] Noms de domaine : au-delà du mystère [Les] Archivage électronique et le droit [L’] (Compte rendu) Droit d’auteur des journalistes en France [Le] Universitaires et le droit moral d’auteur en droit français [Les] Réponses graduées française et britannique : des coups d’épée dans l’eau ou des modèles pour le Canada ? [Les] Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique, Droits et exceptions à la lumière des dispositifs de verrouillage des œuvres Abus de position dominante et droits de propriété intellectuelle dans la jurisprudence de la Communauté européenne : IMS survivra-t-elle au monstre du Dr Frankenstein ? Décisions d’intérêt rendues en 2009 en droit de la diffamation – La liberté d’expression a un prix Pools de brevets dans l’industrie biopharmaceutique : la pertinence d’une utilisation ciblée [Les] Marques de commerce contre noms commerciaux : qui sera le gagnant ? Titre 24 11 24 12 12 22 18 15 22 22 17 Vol. 3 3 3 2 1 3 3 1 2 2 3 no 605 591 737 561 031 571 661 021 245 219 497 Page 340 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Nathalie Chantal Chantal Xavier Xavier Claire François Bibliothèque nationale de la Adolf Adolf Maria Ronald E. Hélène NOM DE FAMILLE DESHARNAIS DESJARDINS DESJARDINS DESJEUX DESJEUX DESPREZ DESSEMONTET DIÈTE DU JAPON DIETZ DIETZ DIKEAKOS DIMOCK D’IORIO Politiques des bureaux des brevets et jugements récents portant sur les séquences d’ADN Notion de privilège et la pratique de l’agent de brevets au Canada [La] Stratégie de protection intérimaire : le caveat, la provisoire et l’« informelle » ou la divulgation prohibée Droit moral en Russie [Le] Cultural Diversity and Copyright Régime de dépôt légal au Japon – Historique et grandes lignes du régime Droit international privé de la propriété intellectuelle à l’épreuve du dialogue intercontinental [Le] Public pertinent depuis l’arrêt de la CJCE dans l’affaire Travatan [Le] Character Merchandising et le droit français [Le] Peut-on copier une forme utile ? Plaidoyer pour la protection de l’esthétique industrielle Contrôle en droit canadien des marques de commerce et un second regard sur l’article 50 [Le] Échantillonnage du son en digitales et le droit d’auteur au Canada [L’] Piratage des signaux dans le secteur de la câblodistribution [Le] Titre 12 12 20 25 16 23 16 19 03 03 14 03 03 Vol. 3 3 2 1 HS 1 HS 3 2 1 1 2 3 no 757 867 293 505 109 199 093 1137 193 097 045 205 311 Page Index des auteurs 341 Prénom Hélène Françoise Jacques de Marie-Louise André André André André André André Sophie J.-Michel Daniel S. NOM DE FAMILLE D’IORIO DIXMUDE DONALD DORION DORION DORION DORION DORION DORION DORMEAU DOYON DRAPEAU Ordonnances Anton Piller : développements récents des cours suprême, d’appel fédérale et fédérale Accessibilité aux jugements et droit d’auteur Statut de l’entrevue et le journaliste [Le] Convention sur la diversité des expressions culturelles et la propriété intellectuelle : panacée ou placebo ? [La] Directeur des enquêtes et recherches c. Télé-Direct – Tribunal de la concurrence, CT 94-3 du 26 février 1997 Propriété intellectuelle – Concurrence- Multimédia : voyage au cœur d’un kaléidoscope virtuel Déclin de l’emprise américaine ? Première partie ou Les divergences du droit de la concurrence avec celui de la propriété intellectuelle dans un domaine qui incarne cette dichotomie : le cinéma [Le] À cheval donné, on ne retient pas la bride : l’abandon du brevet au bénéfice du public Ne tirez pas sur la juge brésilienne ou La protection des chorégraphies sportives en droit d’auteur Titularité du droit d’auteur relatif aux œuvres audiovisuelles au Québec [La] Saisie description en Belgique : une mesure probatoire et parfois conservatoire [La] Droit des brevets – cinq décisions de 2007 ou Ce qu’il ne faut pas faire Titre 19 20 12 19 09 1 3 2 1 3 3 2 09 09 3 1 1 2 2 no 08 07 08 13 20 Vol. 069 663 397 321 505 347 233 449 101 049 465 541 Page 342 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Daniel S. Daniel S. Daniel S. Daniel S. Daniel S. Thomas Thomas Christian Marcel Marcel Marcel Marcel NOM DE FAMILLE DRAPEAU DRAPEAU DRAPEAU DRAPEAU DRAPEAU DREIER DREIER DROLET DUBÉ DUBÉ DUBÉ DUBÉ Modifications aux exceptions ou limitations qui existaient avant la réforme de la Loi sur le droit d’auteur de 1997 : cosmétique législative ou nouveau parti pris en faveur des utilisateurs ? Originalité de l’œuvre en droit d’auteur canadien [L’] Réglementation québécoise du contrat d’édition : un projet [La] Pouvoir du Québec de légiférer en matière de contrat d’édition [Le] Gestion du droit d’auteur sur les archives privées à Bibliothèque et Archives nationales du Québec : pratiques archivistiques et étude de cas Droit d’auteur contre la colorisation, la modification de durée et l’adaptation du format des films [Le] Reconciling National Copyright Traditions : Conflict of Laws Rules – the German Example Ce que les défendeurs vous diront Marchandises d’importation parallèle : une Cour suprême divisée Marques célèbres au Canada : veuve et poupée éplorées Enregistrements de dessins industriels : un survol Employeur et employé : à qui l’invention ? Titre 11 03 02 01 19 03 16 25 20 18 16 09 Vol. 1 3 3 3 3 2 HS 2 1 3 1 3 no 157 337 281 317 863 133 121 641 183 591 253 393 Page Index des auteurs 343 Prénom Paul-André Lucie Victor Victor Hilal Hilal David Jean-Jo Mario Jean Jean Mihaly Claudette NOM DE FAMILLE DUBOIS DUFOUR DZOMO-SILINOU DZOMO-SILINOU EL AYOUBI EL AYOUBI ENCISO ÉVRARD FABIANI FAULLEM FAULLEM FICSOR FORTIER SODRAC et la gestion des droits de reproduction : historique [La] Législation hongroise sur l’utilisation des œuvres orphelines [La] Cyber-piquetage et la propriété intellectuelle [Le] Protection de l’anonymat sur Internet [La] Solitude de l’auteur dans la société de la communication [La] Épuisement du droit de marque dans l’Union européenne – Jurisprudence récente [L’] Incidences de la redélivrance d’un brevet sur une instance judiciaire et interprétation du terme « identique » Brevets : cinq décisions d’intérêt en 2010 Affaire Kraft Canada Inc. c. Euro Excellence Inc. : le droit d’auteur au secours des marques de commerce en mal de recours [L’] Législations de lutte contre le téléchargement illégal : entre riposte graduée et filtrage de l’Internet [Les] Phénomène du téléchargement illégal sur Internet et la question de la rémunération de la création [Le] Pools de brevets dans l’industrie biopharmaceutique : la pertinence d’une utilisation ciblée [Les] Prospective du droit canadien de la concurrence déloyale : contradictions et tolérance ? [Sur une] Titre 02 24 13 13 16 10 14 23 18 26 23 22 10 Vol. 2 2 3 2 HS 1 3 2 2 1 2 2 1 no 269 279 793 491 141 067 881 803 367 043 773 219 295 Page 344 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Ambre Adélaïde Jean-Arpad Jean-Arpad Jean-Arpad Jean-Arpad Éric André Sylvain Sophie Jean-H. Marjolaine Marjolaine NOM DE FAMILLE FORTUNE FOURMAGE FRANÇAIS FRANÇAIS FRANÇAIS FRANÇAIS FRANCHI FRANÇON GADOURY GAGNÉ GAGNON GAGNON GAGNON Loi canadienne anti-pourriel : ce qu’il faut savoir pour être fin prêt pour le 1er juillet 2014 [La] Encadrement de la publicité de boissons alcooliques au Canada [L’] Projections financières remises par un franchiseur à un futur franchisé : quand sont-elles considérées comme constituant de « fausses représentations » de la part du franchiseur ? [Les] Protection juridique de la réalité virtuelle... ou l’imbroglio juridique dans l’univers de l’électro-bohème [La] Complications des compilations [Les] Défense et illustration du droit d’auteur Propriété incorporelle et les œuvres multimédias au Canada [La] Réforme législative, droits acquis et éviction en droit d’auteur canadien Droit d’auteur et droit du public à l’information De l’adaptabilité des droits des organismes de radiodiffusion à l’adaptation du droit d’auteur Droit moral comparé : entre problématique classique et moderne [Le] Pratiques du droit électronique [Les] Guide anti-contrefaçon (compte rendu) Titre 26 19 11 07 14 03 08 19 17 16 12 20 21 Vol. 2 2 3 2 2 3 2 3 2 3 2 1 2 no 399 551 658 183 653 349 237 883 427 659 315 237 565 Page Index des auteurs 345 Prénom Marc Marc Marc Marc Jean-Christophe Barry Barry Barry Barry Barry Barry Barry NOM DE FAMILLE GAGNON GAGNON GAGNON GAGNON GALLOUX GAMACHE GAMACHE GAMACHE GAMACHE GAMACHE GAMACHE GAMACHE Changement de cap après plus de 50 ans : un emploi allégué n’est plus un facteur pertinent lors de l’examen par le registraire d’une demande d’enregistrement de marque de commerce en vertu de l’alinéa 37(1)c) de la Loi sur les marques de commerce [Un] Peut-il ou ne peut-il pas ? Regard sur les limites juridictionnelles des compétences attribuées au registraire des marques de commerce en matière d’opposition Marques de commerce au petit et au grand écran [Les] Statut de petite ou de grande entité d’un breveté/demandeur au Canada [Le] Revamping d’une marque de commerce : conséquences d’une variation dans l’emploi [Le] Marques géographiques : un survol du territoire [Les] Demande à l’enregistrement : les méandres du Bureau du registraire des marques de commerce [De la] Brevetabilité des innovations génétiques sous la Convention sur le brevet européen : réalités et perspectives [La] Protection par dessin au Canada et aux États-Unis [La] Cour suprême du Canada détermine que l’oncosouris n’est pas brevetable [La] Marque de commerce descriptive [La] Alinéa 37(1) c) de la Loi sur les marques de commerce et l’arrêt Unitel [L’] Titre 17 17 16 14 14 08 06 03 17 15 14 13 Vol. 3 1 2 2 1 3 1 1 2 3 1 3 no 525 017 429 709 157 495 107 009 235 995 075 803 Page 346 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Barry Barry Barry Barry Barry Barry Barry Daniel Richard S. Emmanuelle Yves NOM DE FAMILLE GAMACHE GAMACHE GAMACHE GAMACHE GAMACHE GAMACHE GAMACHE GARDNER GAREAU GARNIER GAUBIAC Commentaire de l’arrêt de la Première Chambre civile de la Cour de Cassation du 28 mai 1991 dans l’affaire Huston Protection juridique des créations du « design » [La] Grande première au Canada : la marque « sonore » [Une] Regard civiliste sur l’affaire Cinar Corp c. Robinson [Un] Cinq décisions d’intérêt en matière de marques de commerce de la part du registraire en 2013 Est-ce toujours la même marque ? Comment le registraire a traité la question du revamping des marques de commerce en 2010 : cinq décisions à retenir Quelques réflexions sur le paragraphe 16(4) de la Loi sur les marques de commerce Un outil d’attaque et de défense : les derniers développements relatifs à l’article 19 de la Loi sur les marques de commerce Entre sacré et profane ou comment s’articule le rapport entre convictions religieuses et droit des marques de commerce Alcool et confusion : comment est traitée la catégorie générale des boissons alcoolisées lorsqu’il s’agit de déterminer la probabilité de confusion entre marques de commerce ? Peut-il ou ne peut-il pas (encore) ? Regard sur les limites juridictionnelles des compétences attribuées au registraire des marques de commerce en matière de procédures en vertu de l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce Titre 04 16 03 26 26 23 22 21 20 19 18 Vol. 2 2 1 2 2 2 3 1 2 2 1 no 257 529 103 499 445 821 629 011 317 437 045 Page Index des auteurs 347 Catherine Catherine GECI Vincent GAUTRAIS GECI Vincent GAUTRAIS Catherine Vincent GAUTRAIS GECI Vincent GAUTRAIS Vincent Lucie GAUTHIER Michel Jean-François GAUDREAULTDESBIENS GAY Yves GAUBIAC GAUTRAIS Prénom NOM DE FAMILLE Analyse de l’arrêt de la Cour suprême Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc. ou De la validité d’un brevet de sélection et de l’affinement des critères d’évaluation de la nouveauté et de la non-évidence Trolls hantent-ils le domaine des brevets ? [Les] Portrait législatif de l’exception de recherche en matière de brevets au Canada, aux États-Unis et en Europe Première convention concernant la reprographie dans les écoles primaires et secondaires du Québec Preuve des documents technologiques [La] « Give me Five ? » – Traitement jurisprudentiel du commerce électronique Dell Computer c. Union des consommateurs, Histoire d’un « Oops » ! Couleur du consentement électronique [La] Droit des auteurs et droit de la consommation dans le cyberespace : la relation auteur/utilisateur Quelques observations sur le pool de brevets et le droit de la concurrence Critique autochtone de l’appropriation culturelle comme défi à la conception occidentale de la propriété intellectuelle : le cas de l’appropriation artistique [La] Échange d’œuvres sur l’Internet ou le P2P [L’] Titre 21 19 18 01 22 21 17 16 09 19 11 16 Vol. 2 3 3 1 2 2 3 1 1 1 2 HS no 533 923 481 115 267 389 687 061 011 103 401 023 Page 348 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Christopher Paul Edward Paul Edward Paul Edward Ysolde Ysolde Ysolde Ysolde Ysolde Stephan P. Stephan P. Daniel Daniel Daniel NOM DE FAMILLE GEIGER GELLER GELLER GELLER GENDREAU GENDREAU GENDREAU GENDREAU GENDREAU GEORGHIEV GEORGHIEV GERVAIS GERVAIS GERVAIS Essai sur le fractionnement du droit d’auteur Affaire Théberge [L’] Protection des artistes interprètes ou exécutants et des producteurs de phonogrammes : un nouvel instrument international de l’OMPI [La] Protection des technologies du Web [La] Article 6(1) de la Loi sur les dessins industriels : une stratégie pour réduire les risques de contrefaçon [L’] Aspects internationaux de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur du Canada À la recherche d’une propriété perdue Flash sur la photo Durée de protection des photographies : une donnée révélatrice [La] Loi française du 3 juillet 1985 : un modèle pour les droits des artistes-interprètes canadiens ? [La] La crise du droit d’auteur : dix principes directeurs Droit de la propriété intellectuelle, droit international privé et sanctions Internet Dynamiques nouvelles en droit d’auteur international Déclaration en vue d’une interprétation du « Test des trois étapes » respectant les équilibres du droit d’auteur Titre 15 15 06 12 10 25 17 11 05 01 21 12 05 24 Vol. 2 1 1 3 1 3 3 1 3 3 1 1 3 1 no 501 217 037 695 101 1027 551 689 375 371 047 227 391 147 Page Index des auteurs 349 Prénom Daniel Daniel Daniel Daniel Daniel Stéphane Stéphane Stéphane Stéphane Stéphane Stéphane Michael Jane C. NOM DE FAMILLE GERVAIS GERVAIS GERVAIS GERVAIS GERVAIS GILKER GILKER GILKER GILKER GILKER GILKER GILL GINSBURG Cent deux ans plus tard : les États-Unis adhèrent à la Convention de Berne Journalisme virtuel et le droit d’auteur en Allemagne [Le] Artistes exécutants et interprètes et le nouveau Code civil du Québec [Les] Protection des œuvres architecturales par le droit d’auteur au Canada (2e partie) [La] Protection des œuvres architecturales par le droit d’auteur au Canada (1ère partie) [La] Locus standi du titulaire d’une licence de droit d’auteur : une question... d’intérêt ! (Partie II) [Le] Locus standi du titulaire d’une licence de droit d’auteur : une question... d’intérêt ! (Partie I) [Le] Nouvelle loi sur les droits d’auteur : 19,504 jours et 19 études plus tard [Une] Droit moral aux États-Unis [Le] Analyse quantitative et qualitative du problème des œuvres orphelines : un point de vue états-unien Trente ans de droit d’auteur à la Cour suprême du Canada Essai sur le fractionnement du droit d’auteur – Deuxième partie : originalité, créativité et réalignement du droit d’auteur Être au parfum : protéger la marque de commerce olfactive au Canada ? Titre 02 12 08 04 03 02 01 01 25 24 21 16 15 Vol. 2 2 1 1 3 1 3 1 1 2 2 2 3 no 209 533 093 011 241 001 275 031 283 347 419 363 865 Page 350 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Jane C. Jane C. Jane C. Jane C. Patrick Frank Mistrale Mistrale Mistrale Mistrale Mistrale Mistrale NOM DE FAMILLE GINSBURG GINSBURG GINSBURG GINSBURG GINGRAS GOTZEN GOUDREAU GOUDREAU GOUDREAU GOUDREAU GOUDREAU GOUDREAU Parasitisme sanctionné en Cour d’appel [Le] Quelques développements récents en droit de la concurrence [De] Oeuvres « immorales ou licencieuses, séditieuses ou entachées de trahison » et le droit d’auteur canadien Mort de l’auteur et interprétations de l’histoire Et si nous discutions de rédaction législative – Commentaires sur la Loi de 1997 modifiant la Loi sur le droit d’auteur Protection extra-contractuelle de l’idée et de l’information confidentielle au Canada et au Québec [La] Droit moral des auteurs (théorie générale/attributs/l’avenir) Quelques réflexions en mémoire de Georges Koumantos [Le] Preuve des documents technologiques [La] Nouvelles des États-Unis : responsabilité pour complicité de contrefaçon – La décision de la Cour suprême du 27 juin 2005 dans l’affaire MGM c. Grokster Nom de l’auteur en tant que signe distinctif : une perspective perverse sur le droit à la « paternité » de l’œuvre ? [Le] Droit d’auteur sans frontières ? Compétence judiciaire et législative en matière de contrefaçon internationale Affaire américaine Feist et la notion d’originalité : à propos des banques de données et des compilations [L’] Titre 23 22 20 16 11 06 22 3 2 2 HS 1 2 3 2 3 17 22 HS 3 2 no 16 09 04 Vol. 1397 317 459 159 007 221 687 267 705 147 381 233 Page Index des auteurs 351 Prénom Mistrale Mistrale Mistrale Mistrale Jean Estelle Éloïse Éloïse Louis Louis-Pierre Louis-Pierre Louis-Pierre Louis-Pierre Louis-Pierre NOM DE FAMILLE GOUDREAU GOUDREAU GOUDREAU GOUDREAU GOULET GRAFF GRATTON GRATTON GRATTON GRAVELLE GRAVELLE GRAVELLE GRAVELLE GRAVELLE Critère d’utilité et la règle de la prédiction valable [Le] Petite entité peut rester petite ; la grande demeurera toujours grande [La] Incidences de la redélivrance d’un brevet sur une instance judiciaire et interprétation du terme « identique » Souris est brevetable [La] Interprétation des revendications et l’évaluation de la contrefaçon : respecter les limites de l’élasticité [L’] Montant maximal de dommages-intérêts préétablis en droit d’auteur canadien accordé dans une affaire d’anti-contrefaçon [Le] Développements récents en vie privée Web 2.0 et l’obligation de loyauté de l’employé au Québec Dépôt légal en France [Le] Du logiciel traditionnel à la robotique fine – L’adaptation des règles du droit à la technologie de pointe Cinq décisions rendues en 2013 en droit de la concurrence Codification of European Copyright Law Rédaction législative et droit d’auteur : à la recherche du fil d’Ariane Survol du droit canadien de la concurrence Titre 15 15 14 13 12 19 26 22 23 20 26 26 25 25 Vol. 3 3 3 3 3 3 2 3 1 3 2 1 3 3 no 1023 1007 881 815 779 1145 553 695 169 677 523 245 861 635 Page 352 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom François M. François M. François M. Christophe Teresa Teresa Teresa François Lucie Lucie Lucie Lucie NOM DE FAMILLE GRENIER GRENIER GRENIER GRIFFITHS GRZESZAK GRZESZAK GRZESZAK GUAY GUIBAULT GUIBAULT GUIBAULT GUIBAULT À quand l’octroi de licences transfrontières pour l’utilisation de droits d’auteur et de droits voisins en Europe ? Tir manqué de la directive européenne sur le droit d’auteur dans la société d’information [Le] Programmes d’ordinateur et le droit d’innovation technologique [Les] Propriété intellectuelle et la technologie numérique : à la recherche d’un compromis satisfaisant [La] Pour en finir avec l’affaire Clairol : l’article 22 de la Loi sur les marques de commerce prévient-il la publicité comparative ? Droits d’auteur personnels en Pologne [Les] Responsabilité civile du journaliste pour la diffusion des informations diffamantes : quelques remarques à propos de l’arrêt de la Cour suprême de la Pologne du 14 mai 2003 [La] Évolution du droit à l’image en Pologne [L’] Déclaration en vue d’une interprétation du « Test des trois étapes » respectant les équilibres du droit d’auteur Preuve en matière de marques de commerce : un aide-mémoire [La] Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité) [Le] Derniers mots du millénaire de la Cour d’appel fédérale en matière de brevets [Les] Titre 16 15 09 08 11 25 16 13 24 17 10 12 Vol. HS 2 2 2 2 1 HS 2 1 3 2 3 no 189 537 171 203 441 429 175 333 147 577 405 845 Page Index des auteurs 353 Prénom Lucie Andreas Julie David R. Sacha Serge Judith Réa Pierre Friedrich Nicolaus Wilhelm NOM DE FAMILLE GUIBAULT HADERLEIN HALLÉ HANSEN HAQUE HARPIN HARVIE HAWI HÉBERT HEISE HELLEMANS Communication internationale en matière de brevets Journalisme virtuel et le droit d’auteur en Allemagne [Le] De la soutane étouffante à la toge libératrice ? – Le rôle du pouvoir judiciaire dans l’autonomisation de la littérature québécoise (1892-1962) Régulation de l’Internet – L’élaboration des règles de conduite par le dialogue internormatif Noms de domaine et nom de personne : de quel droit relève le nom ? Portrait législatif de l’exception de recherche en matière de brevets au Canada, aux États-Unis et en Europe Protection des créations de mode à la lumière de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec dans Import Export René Derhy (Canada) inc. c. Magasins Greenberg ltée [La] Analyse quantitative et qualitative du problème des œuvres orphelines : un point de vue états-unien Survol du droit canadien de la concurrence Brevetabilité de la matière vivante : les plantes transgéniques [La] La « fabrication fictive » et la lutte contre la piraterie aux Pays-Bas Titre 04 12 21 17 14 1 2 1 2 2 3 2 17 18 2 3 3 1 no 24 25 12 21 Vol. 135 533 093 443 519 481 263 347 635 713 225 Page 354 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Jacques Anthony Anthony Anthony Dominique Heine Marie Michel Alexandra Harald von Reto M. Sylvain NOM DE FAMILLE HELLEMANS HÉMOND HÉMOND HÉMOND HENRIE HENTSCHEL HÉTU HÉTU HEUMBER HIELMCRONE HILTY HIRSCH PREDEC française au miroir des litiges marques – noms de domaine [La] Déclaration en vue d’une interprétation du « Test des trois étapes » respectant les équilibres du droit d’auteur Dépôt légal au Danemark – Récents développements : le moissonnage des sites Internet [Le] Importations parallèles de produits brevetés [Les] Commission du droit d’auteur : fonctions et pratiques [La] Vancouver 2010 : Analyse de la protection renforcée accordée aux marques olympiques/paralympiques au Canada et comparaison avec la France Évolution de la protection juridique en matière industrielle dans l’Allemagne unifiée [L’] Adoption du Traité de Singapour sur le droit des marques Mémoire de l’Union des consommateurs sur le projet de loi C-11 Vers une nouvelle Loi sur le droit d’auteur Marques non traditionnelles dans une perspective de droit comparé américain, canadien et européen [Les] Réimpression : une hydre tentaculaire dans le monde de l’édition internationale au XIXe siècle – Les contrefaçons belges [La] Titre 21 24 23 17 05 21 04 18 24 22 18 22 Vol. 3 1 1 2 3 3 1 3 1 1 2 3 no 695 147 071 445 410 553 123 601 111 001 245 717 Page Index des auteurs 355 Roger T. Marc-André Marc-André Ibrahim Ahmed HUGHES HUOT HUOT IBRAHIM Tomoko Roger T. HUGHES INABA Robert G. HOWELL Kamil Janine HOLLESEN Maria J. Janine HOLLESEN IGLESIAS PORTELA Dr. J. Thomas HOEREN IDRIS Prénom NOM DE FAMILLE Droit moral de l’auteur au Japon [Le] Bibliothèques numériques et le droit d’auteur en Europe : qu’en est-il ? [Les] Intellectual Property as a Tool for Economic Growth Évolution de la condition des auteurs étrangers en Égypte [L’] Responsabilité des actionnaires, administrateurs et dirigeants lorsque la compagnie viole des droits de propriété intellectuelle [La] Article 6(1) de la Loi sur les dessins industriels : une stratégie pour réduire les risques de contrefaçon [L’] Perspective – Après vingt ans [Une] Libre-échange et la propriété industrielle [Le] Récents développements dans la commercialisation des personnages et les droits de la personnalité dans les juridictions de common law : Crocodile Dundee ; Ninja Turtles et Ewoks Reconnaissance et gestion des droits moraux en Afrique du sud Dépôt légal en Afrique du Sud [Le] Loi allemande du 1er novembre 1987 sur la protection des semi-conducteurs : origine, contenu et problèmes posés [La] Titre 25 19 16 16 17 10 20 1 3 HS HS 1 1 3 3 2 07 01 1 1 2 no 25 23 01 Vol. 383 937 227 209 067 101 709 347 231 015 021 219 Page 356 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom H.G. Sylvia Maja Bogata Marie-Christine Catherine Nathalie Nathalie Nathalie Nathalie Nathalie Yann Isabelle NOM DE FAMILLE INTVEN ISRAËL JANCIC JANSSENS JASSERAND JODOIN JODOIN JODOIN JODOIN JODOIN JOLY JOMPHE Article 5 de la Loi sur les marques de commerce : une espèce en voie de disparition [L’] Accès aux médicaments : le système international des brevets empêchera-t-il les pays du tiers monde de bénéficier des avantages de la pharmacogénomique Deux certitudes au Canada : la mort et l’obligation de bien payer ses taxes de maintien de brevet Procès séparé sur l’interprétation des revendications d’un brevet au Canada : la procédure américaine Markman est-elle la bienvenue ? [Un] Antériorité découlant d’une vente ou utilisation antérieure : des principes « taillés sur mesure » [L’] Cour suprême se penche sur l’interprétation et l’analyse en contrefaçon des brevets [La] Nouveauté, activité inventive et utilité en matière de brevet Régime français de la responsabilité des intermédiaires techniques Droit moral en Belgique [Le] Héritage culturel imprimé de la Slovénie [L’] Diversité culturelle en question(s) [La] Révision judiciaire de la première décision de la Commission du droit d’auteur en matière de droits de retransmission Titre 14 16 16 16 15 13 12 25 25 23 18 04 Vol. 1 1 3 1 1 3 3 3 1 1 3 2 no 257 131 853 279 241 821 659 1133 091 363 665 245 Page Index des auteurs 357 Prénom Dylan Caroline Caroline Caroline Caroline Caroline Jean-François Jean-François Gunnar W.G. André John M. NOM DE FAMILLE JONES JONNAERT JONNAERT JONNAERT JONNAERT JONNAERT JOURNAULT JUTRAS KARNELL KÉRÉVER KERNOCHAN Cent deux ans plus tard : les États-Unis adhèrent à la Convention de Berne Droit d’auteur et mondialisation Moral Rights and Modern Times – The Gradual Obsolescence of Section 51 of the Swedish Copyright Act Quelques décisions-clés rendues en 2008 en matière de règlement des différends de noms de domaine .CA Mise au secret d’invention suite au dépôt d’une demande de brevet en vertu du Invention Secrecy Act [La] Arrêt Richard c. Time Inc. ou Quand les petits caractères ne sont pas la formule gagnante [L’] Marques de commerce et référencement payant ou Comment se démarquer sur le web... en quelques mots clés Régimes de gestion collective sous la loupe : les cinq meilleures décisions de la Commission du droit d’auteur du Canada en 2010 [Les] La décision Robinson c. Cinar : quelle protection pour les personnages fictifs ? Affaire John Stagliano ou les difficultés pouvant être rencontrées lors de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller [L’] Droit des radiodiffuseurs sur leurs signaux de communication et la mise en application de la Convention de Rome : un biscotto rassis pour le Canada [Le] Titre 02 10 16 21 22 24 23 23 22 18 11 Vol. 2 1 HS 2 3 3 3 2 2 3 1 no 209 019 255 371 745 641 1250 893 335 605 107 Page 358 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Ian Ian Rémy Rémy Peter Janko Howard P. Howard P. Tarja Panagiota Panagiota Robert M. NOM DE FAMILLE KERR KERR KHOUZAM KHOUZAM KITE KLASINC KNOPF KNOPF KOSKINEN-OLSSON KOUTSOGIANNIS KOUTSOGIANNIS KUNSTADT Décision Therasence : la Cour d’appel américaine remodèle la théorie de la « conduite inéquitable » comme un « nez de cire » [La] Responsabilité du concédant de licence de marques de commerce à l’égard de produits défectueux [La] Copropriété des brevets : une analyse [La] Extended Collective License – A Practical Example from Finland Why Canada Needs Parody Parity and Comedy Comity – Copyright Control of Canadian Humour Gestion collective des droits d’auteur dans la communauté universitaire canadienne : une alternative au statu quo ? [La] Héritage culturel imprimé de la Slovénie [L’] Droit d’auteur des journalistes en Australie [Le] Portrait de 2009 en quelques décisions intéressantes sinon « divertissantes » [Un] Évolution des droits voisins et le réalisateur de son : (re)définition d’un statut juridique [L’] Mesures de protection technique : Partie II – Protection juridique des MPT Mesures de protection technique : Partie I – Tendances en matière de mesures de protection technique et de technologies de contournement Titre 25 19 12 16 20 12 23 12 22 13 15 15 Vol. 2 1 3 HS 3 1 1 2 2 1 3 2 no 803 145 949 263 717 095 363 599 369 095 805 575 Page Index des auteurs 359 Prénom Éric Jacques Jacques Christel Christel Christel Christel Christel Christel NOM DE FAMILLE LABBÉ LABRÈCHE LABRÈCHE LACARRIÈRE LACARRIÈRE LACARRIÈRE LACARRIÈRE LACARRIÈRE LACARRIÈRE Recevabilité des preuves d’usage produites pour la première fois devant une Chambre de Recours de l’O.H.M.I. dans le cadre d’une procédure d’opposition Nécessaire distinctivité des demandes de marques communautaires tridimensionnelles [La] Conditions, selon le droit communautaire, de l’usage par un tiers d’une marque lorsqu’elle est nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service [Les] Public de référence aux fins de l’appréciation de la dégénérescence d’une marque selon le droit communautaire [Le] Conditions de la protection d’une couleur en tant que telle à titre de marque au regard de la jurisprudence communautaire [Les] Tableaux de concordance et droit communautaire : une mise au parfum attendue Nouvelle directive de la Direction des brevets sur la brevetabilité des logiciels : commentaires ou You’ve come a long way baby but there’s still a way to go ! Droit pénal en marques de commerce et droit d’auteur : survol Accès aux dispositifs de neutralisation des œuvres verrouillées : une condition nécessaire à l’exercice d’exceptions au droit d’auteur [L’] Titre 19 18 17 17 16 22 08 07 14 Vol. 1 2 3 1 1 1 2 3 3 no 331 379 713 149 299 125 337 341 741 Page 360 Les Cahiers de propriété intellectuelle Laure Laure Laure Cedric G. Diane Daniel LALOT LALOT LAM LAMARRE LAMETTI France LAFLEUR LALOT Patrick LACASSE France Christel LACARRIÈRE Mireille Christel LACARRIÈRE LAFORCE Christel LACARRIÈRE LAFLEUR Prénom NOM DE FAMILLE Auteurs sont-ils des employés ? Certaines réflexions sur la propriété des droits d’auteur dans le contexte scolaire [Les] Vis-art droit d’auteur Inc. Notion de privilège et la pratique de l’agent de brevets au Canada [La] E-gouvernement et la protection de la vie privée – légalité, transparence et contrôle [L’] (compte rendu) Droit à l’image [Le] (compte rendu) Commentaire de l’arrêt CJUE, arrêt du 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH, C-409/12 Dépôt légal au Québec et les problématiques soulevées au regard du droit d’auteur à l’ère de l’édition numérique [Le] CAPAC SOCAN Injonction et les ordonnances Anton Piller, Mareva et Norwich [L’] (compte rendu) Détermination du degré de similitude entre les marques [La] Marques et produits du tabac : quand la nature des produits fait obstacle au bénéfice de la renommée Critères d’appréciation de la publicité comparative en droit communautaire [Les] Titre 12 03 12 26 26 26 23 01 03 21 23 21 20 Vol. 1 3 3 3 3 3 1 3 1 2 3 1 1 no 011 373 867 929 923 881 261 415 125 569 1407 231 193 Page Index des auteurs 361 Prénom Madeleine Madeleine Louis-Charles J. Nelson J. Nelson Joanie Serge Sébastien Marie-Josée Marie-Josée Marie-Josée NOM DE FAMILLE LAMOTHE-SAMSON LAMOTHE-SAMSON LANDREVILLE LANDRY LANDRY LAPALME LAPOINTE LAPOINTE LAPOINTE LAPOINTE LAPOINTE Vers une reconnaissance de nos produits du terroir Marques de commerce contre noms commerciaux : qui sera le gagnant ? Buvons un dernier verre de champagne canadien Plus que prévu ! Évolution des pratiques du Bureau des marques de commerce en matière de logiciel et de technologies de l’information Histoire des brevets [L’] Pools de brevets dans l’industrie biopharmaceutique : la pertinence d’une utilisation ciblée [Les] Importations parallèles et la protection d’un réseau de distribution [Les] Résumé de l’arrêt de la Cour suprême du Canada Wayne John Stewart c. La Reine De la cassette au point-à-point (peer to peer) – Chronologie d’une dyspepsie Nouvelles exceptions pour reproduction à des fins privées Visionnement en différé / Copie de sauvegarde / Enregistrements éphémères par les radiodiffuseurs : un échec au test de la réalité [Les] Conditions d’existence du droit d’auteur ; n’oublions pas l’auteur et sa créativité ! [Les] Titre 18 17 17 14 12 22 05 01 20 25 15 Vol. 2 3 1 1 3 2 2 1 3 3 2 no 277 497 119 363 633 219 227 111 747 1001 619 Page 362 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Marie-Josée Marie-Josée Marie-Josée Marie-Josée Philippe Lorraine Serge Jules François François François NOM DE FAMILLE LAPOINTE LAPOINTE LAPOINTE LAPOINTE LAPORTE LAQUERRE LARIVÉE LARIVIÈRE LAROSE LAROSE LAROSE Marque de commerce : cinq décisions d’intérêt de la Commission des oppositions en 2011 Décision Cité Amérique et la titularité du droit d’auteur sur l’œuvre cinématographique [La] Auteur des œuvres musicales composées pour un film : auteur d’une œuvre dramatique ? [L’] Bibliothèques et la nouvelle loi canadienne sur le droit d’auteur : un commentaire [Les] Notion de plagiat scientifique [La] Impact des mesures canadiennes et américaines de contrôle des exportations sur la recherche et le développement [L’] Petite entité peut rester petite ; la grande demeurera toujours grande [La] Grande épopée de MGM ou Comment le rugissement d’un lion a fait flancher le registraire canadien des marques de commerce [La] Lignes directrices de Santé Canada concernant les noms de produits de santé à présentation et à consonance semblables : une pilule difficile à avaler ? [Les] Impact des mesures canadiennes et américaines de contrôle des exportations sur la recherche et le développement [L’] Affaire John Stagliano ou les difficultés pouvant être rencontrées lors de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller [L’] Titre 24 15 15 10 08 20 15 24 21 20 18 Vol. 2 2 1 2 1 1 3 3 2 1 3 no 439 705 057 351 159 091 1007 605 299 091 605 Page Index des auteurs 363 Chloé Chloé Pascal Pascal Pascal Guillaume LATULIPPE LAUZON LAUZON LAUZON LAVOIE STE-MARIE Annie LASALLE LATULIPPE Pamela LARREA Annie Julie LAROUCHE Sylvie Julie LAROUCHE LATOUR Félix R. LAROSE LASALLE Prénom NOM DE FAMILLE Emploi d’une marque de service par l’annonce : une approche pratique [L’] Revue de cinq décisions en brevet (non pharma) 2012 Le partage des profits entre copropriétaires de brevets : Un survol international – Une réponse pour le Québec ? Protection des technologies du Web [La] Marques de commerce en 2012 : cinq décisions importantes des Cours fédérales Contrefaçon et validité d’un brevet – Concurrence déloyale : commentaire sur l’affaire M.K. Plastics Corporation c. Plasticair Inc. Cadre juridique de la gestion collective des droits d’auteur au Canada [Le] Instruction distincte des questions en litige en Cour fédérale Affaire LEGO en Cour suprême : constitutionnalité et fonctionnalité [L’] Protection des producteurs de phonogrammes en droit international et en droit canadien [La] Marquage des produits visant la protection de l’environnement et de la santé du public [Le] Marque de certification au Canada [La] Commentaire d’arrêt : Socan c. Bell Titre 24 25 21 12 25 20 06 17 18 06 21 14 26 Vol. 1 2 1 3 2 1 3 2 2 2 3 2 1 no 001 687 123 695 671 205 343 395 389 173 603 625 231 Page 364 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Jeremy Marshall Jean Caroline Diane Diane Jeannette Sangyoon Dave Éric Éric Éric Éric NOM DE FAMILLE LAWSON LEAFFER LECLAIR LECLERC LEDUC CAMPBELL LEDUC CAMPBELL LEE LEE LEFEBVRE LEFEBVRE LEFEBVRE LEFEBVRE Première décision de la Commission du droit d’auteur sur les droits voisins : un rendez-vous manqué et une stabilisation législative qui s’impose [La] Droits des artistes-interprètes sur leur prestation : de la Convention de Rome au projet de loi C-32 [Les] Décisions du Tribunal canadien des relations professionnelles artistes-producteurs visant le droit d’auteur [Les] Idée et de son expression : un concept dépassé ? [De l’] Droits de la personnalité dans le droit d’auteur sud-coréen [Les] Mutation numérique : les œuvres produites au moyen du MIDI et le régime canadien du droit d’auteur [La] Droit des marques de commerce au Canada : perspectives et prospectives [Le] Protocole de Madrid [Le] Être au parfum : protéger la marque de commerce olfactive au Canada ? Constitutionnalité des dispositions de la Loi sur le droit d’auteur relatives aux droits des distributeurs exclusifs de livres [La] Journalistes pigistes à l’ère numérique : réflexions sur l’affaire Tasini c. New York Times [Les] Abandon, la mort et la résurrection de brevets et de demandes de brevet au Canada [L’] Titre 13 11 10 07 25 11 10 09 15 11 12 19 Vol. 2 1 2 3 1 1 1 1 3 1 2 3 no 363 033 461 387 213 623 221 133 865 141 449 989 Page Index des auteurs 365 Prénom Éric Jacques A. Jacques A. Jacques A. Jacques A. Jacques A. Jacques A. Simon Catherine Kathleen Pierre Paul France France NOM DE FAMILLE LEFEBVRE LÉGER LÉGER LÉGER LÉGER LÉGER LÉGER LEMAY LEMAY LEMIEUX LEMYRE LESSARD LESSARD Envers et contre tous : l’article 19 de la Loi sur les marques de commerce est-il vraiment la défense ultime contre toute action en passing off ? Achalandage résiduel des marques abandonnées : l’âme d’une marque survit-elle à la mort ? [L’] Logiciels libres et ouverts : impacts juridiques sur les utilisateurs québécois Marques de commerce en 2013 : cinq leçons à retenir Cession d’un brevet au domaine public Confusion [La] Métamorphose de la PI [La] Lois sur le statut de l’artiste : une approche constitutionnelle ou l’art de l’ubiquité Affaire Bishop [L’] Analyse et évolution des ordonnances Anton Piller et Mareva au Canada Amendements à la Loi sur les brevets : une nouvelle philosophie ? [Les] Protection des artistes – Droit d’auteur – Droit voisin – Une autre approche constitutionnelle Gestion collective du droit d’exécution publique : historique du tarif de la radio de 1935 à 1977 [La] Titre 18 19 17 26 15 14 20 05 03 02 01 05 15 Vol. 2 3 3 2 3 1 3 2 2 3 1 1 1 no 291 1019 597 579 1017 291 767 267 185 377 079 009 095 Page 366 Les Cahiers de propriété intellectuelle Danielle Silke v. Romain Muriel Liang André André André Florence Florence Florence LÉTOURNEAU LEWINSKI LEYMONERIE LIGHTBOURNE LU LUCAS LUCAS LUCAS LUCAS LUCAS LUCAS Actes illicites sur Internet : Qui et comment poursuivre Cinq saisons de l’année 2011 en matière de vie privée Vie après la mort : l’œuvre posthume et sa divulgation [La] Droit international privé et droit d’auteur Loi applicable aux contrats d’exploitation des droits d’auteur et des droits voisins [La] Propriété de l’information après l’arrêt Stewart [La] Protection du droit d’auteur en Chine [La] Sécurité alimentaire et propriété intellectuelle Cryptage et droit d’auteur Legal Presumptions of Transfer of Rights of Audiovisual Performers in Selected European Countries Affaire Cohen [L’] Qui est l’auteur de l’œuvre cinématographique au Canada ? Marie-Pier Cycle passera, puis on ne prononcera plus votre beau nom : Louvigny de Montigny et le droit d’auteur au Canada [Un] Danielle LÉTOURNEAU Brevetabilité et génétique humaine : perspective internationale du dialogue entre l’Europe et la France à l’égard de la directive 98/44/CE LUNEAU Martin LETENDRE « Sélection » de brevets, cuvée 2008 Droit moral en Allemagne [Le] France LESSARD Titre LUCAS-SCHLOETTER Agnès Prénom NOM DE FAMILLE 24 25 25 24 19 22 16 02 25 18 10 16 08 08 13 21 Vol. 2 1 3 2 3 3 HS 1 2 3 2 HS 2 1 3 2 no 381 035 1159 473 1049 761 289 115 803 501 407 275 349 011 655 449 Page Index des auteurs 367 Prénom Marie Roy Ejan Ejan Ejan Ejan Ilaria Dennis M. Delphine Robert Anne Stéphanie NOM DE FAMILLE LUSSIER MACHAALANY MACKAAY MACKAAY MACKAAY MACKAAY MAGGIONI MAGNUSSON MAILLET MAINVILLE MALÉPART MALO Preuve par sondage en matière de marques de commerce [La] Dispositions de l’Accord de libre-échange nord-américain relatives à la propriété intellectuelle et la clause d’exemption culturelle [Les] Survol de l’état du droit autochtone en matière de protection du patrimoine culturel Numérisation des œuvres de l’esprit [La] Protection du droit d’auteur pour les œuvres produites par ordinateur : y a-t-il du neuf depuis qu’Arthur Miller nous a dit qu’il n’y avait rien de nouveau depuis le rapport final de la CONTU ? [La] Décision Therasence : la Cour d’appel américaine remodèle la théorie de la « conduite inéquitable » comme un « nez de cire » [La] Marché du progiciel : licence ou vente ? [Le] Édition électronique par et pour la communauté scientifique [L’] Économie des droits de propriété émergents sur l’Internet [L’] Contrat d’édition de progiciel en Amérique du Nord [Le] Abandon, la mort et la résurrection de brevets et de demandes de brevet au Canada [L’] Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur et les enregistrements sonores : le Canada dans un contexte international [La] Titre 13 06 19 2 2 1 3 3 13 10 2 3 1 2 3 3 1 no 25 06 12 09 01 19 11 Vol. 403 139 183 555 695 803 402 159 281 395 989 075 Page 368 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Julian A. Sasha A. Sasha Alessandro Emmanuel Ismay Ismay Guillaume Julie Julie Stefan Stefan NOM DE FAMILLE MALONE MANDY MANDY MANNINI MANOLAKIS MARÇAIS MARÇAIS MARCHAIS MARONANI MARONANI MARTIN MARTIN Couleur ou noir et blanc : une simple question de goût ? Copie privée [La] Arrêt Richard c. Time Inc. ou Quand les petits caractères ne sont pas la formule gagnante [L’] Marques de commerce et référencement payant ou Comment se démarquer sur le web... en quelques mots clés Réalités et perspectives européennes et internationalisation du droit des dessins et modèles industriels Tirailleur sénégalais de BANANIA : un symbole historique détaché de la marque [Le] Logiciels libres face au droit [Les] Protection des bouteilles par l’entremise de brevets et de dessins industriels [La] Protection de marques non enregistrées et autres signes commerciaux en Italie Difficultés dans les airs : la Cour fédérale accorde des dommages punitifs dans une affaire de contrefaçon de brevet Aucune attaque fondée sur la bonne foi n’est permise après la délivrance d’un brevet : la Cour fédérale d’appel clarifie la portée de l’alinéa 73(1)a) de la Loi sur les brevets Échantillonnage numérique d’enregistrements sonores et le droit d’auteur au Canada [L’] Titre 02 02 24 23 11 21 17 19 21 24 23 16 Vol. 3 1 3 3 2 3 3 2 2 2 3 2 no 357 027 641 1259 525 749 737 477 555 505 1417 343 Page Index des auteurs 369 Prénom Stefan Stefan Stefan Stefan Stefan Stefan Stefan Stefan Stefan Stefan Stefan Cédric NOM DE FAMILLE MARTIN MARTIN MARTIN MARTIN MARTIN MARTIN MARTIN MARTIN MARTIN MARTIN MARTIN MARTINEZ Intérêt général et l’accès à l’information en propriété intellectuelle [L’] Utilisation d’une marque de commerce « étrangère » sous l’égide de la Charte de la langue française [L’] Droit d’auteur en mouvement : chronique de l’année 2008 [Le] Droit d’auteur en mouvement : chronique de l’année 2007 – L’interdit d’interdire [Le] Cuisine en quête d’agents conservateurs : la protection des créations culinaires [La] Protection des créations de mode à la lumière de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec dans Import Export René Derhy (Canada) inc. c. Magasins Greenberg ltée [La] Rira bien qui rira le dernier : la caricature confrontée au droit à l’image Dessin et modèle communautaires : analyse du Règlement no 6/2002 du Conseil du 12 décembre 2001 [Les] Concurrence déloyale et confiscation des profits en droit civil québécois : bien mal acquis ne profite pas Rémunération pour copie privée [La] Nouveaux recours en contrefaçon suite aux modifications de 1997 à la Loi sur le droit d’auteur [Les] Exceptions au droit de reproduction en faveur des milieux éducatifs [Les] Titre 21 22 21 20 19 17 16 15 14 11 11 04 Vol. 2 1 3 2 2 2 2 1 3 1 1 3 no 571 135 629 547 499 263 611 135 775 327 219 281 Page 370 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Randy W. Christophe Paul-André Paul-André Brigide Colette Lionel Alana Alana Anne-Marie Anne-Marie Graciela NOM DE FAMILLE MARUSYK MASSE MATHIEU MATHIEU MATTAR MATTEAU MAUREL MAURUSHAT MAURUSHAT McSWEEN McSWEEN MELO SARMIENTO Droit moral en Colombie – Traitement légal et jurisprudence [Le] Affaire Fortier c. Gestion B. Brisson et associés : l’artiste, le galeriste et la loi [L’] Arrêt Lampe Berger c. Pot pourri Accent de la Cour d’appel et sa portée devant les tribunaux québécois [L’] Mesures de protection technique : Partie II – Protection juridique des MPT Mesures de protection technique : Partie I – Tendances en matière de mesures de protection technique et de technologies de contournement Panorama des systèmes de métadonnées juridiques et de leurs applications en bibliothèque numérique Décisions du Tribunal canadien des relations professionnelles artistes-producteurs visant le droit d’auteur [Les] Protection des technologies du Web [La] Clauses de non-concurrence dans les contrats de franchise ou Qui trop embrasse mal étreint [Les] Franchise et marques de commerce Limites qu’impose le droit de la concurrence aux contrats de licence de droits de propriété intellectuelle : étude comparative du droit canadien, américain et européen [Les] Biotechnologie, tissu humain et nouveau Code civil du Québec Titre 25 18 20 15 15 19 10 12 11 10 15 06 Vol. 1 3 1 3 2 1 2 3 3 3 2 1 no 187 619 213 805 575 241 461 695 701 643 395 099 Page Index des auteurs 371 Prénom Hélène Hélène Hélène Nébila Jean-Philippe Jean-Philippe Jean-Philippe Jean-Philippe Jean-Philippe Jean-Philippe Jean-Philippe Robert NOM DE FAMILLE MESSIER MESSIER MESSIER MEZGHANI MIKUS MIKUS MIKUS MIKUS MIKUS MIKUS MIKUS MITCHELL Réflexion canadienne sur vingt ans de changements dans les systèmes de brevets Modernisation des recours en droit d’auteur au Canada : un survol en droit comparé Cinq décisions importantes de l’année 2009 en droit des marques de commerce Marques de commerce – Cinq décisions importantes de l’année 2008 « Emploi » et marques de commerce non enregistrées : l’affaire BMW devant la Cour d’appel fédérale Chevauchements de droits en propriété intellectuelle – Deuxième partie : la cavalcade du droit d’auteur et du droit des marques de commerce Chevauchements de droits en propriété intellectuelle – Première partie : le rodéo du droit des brevets et des marques de commerce Propriété intellectuelle et droit de passage sur Internet : le droit confronté aux noms de domaine Protection des logiciels par le droit d’auteur dans certains pays arabes [La] Projet de loi C-60 et les exceptions pour le milieu de l’éducation [Le] Jean-Paul, Rémi, Bella, Blanche... et une, une souris verte UNEQ [L’] Titre 20 25 22 21 20 15 14 10 10 18 07 02 Vol. 3 3 2 2 1 1 1 3 3 1 2 3 no 779 1099 403 471 221 167 311 623 689 185 219 405 Page 372 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Adam Adam Adam Adam Adam Adam Adam Adam Gabrielle Gabrielle NOM DE FAMILLE MIZERA MIZERA MIZERA MIZERA MIZERA MIZERA MIZERA MIZERA MOISAN MOISAN Gouvernement doit-il rester propriétaire des brevets d’invention découlant de ses subventions ? [Le] Détermination des inventeurs d’une invention [La] Obtenir un brevet sur une méthode d’affaires au Canada ne se fait pas simplement en « un clic » Les propriétaires de dessins industriels se rongeront moins les ongles suite à une décision sur des limes Définir un critère d’inventivité pour les brevets : ce n’est pas évident À la poursuite du dossier de poursuite : les figures supprimées d’un dossier de poursuite de brevet canadien utilisées comme « publications » pour invalider un brevet américain Être agent de brevets et avocat a ses privilèges ? Le secret professionnel pour un avocat agissant comme agent de brevets Cour d’appel fédérale bloque l’importation de la procédure Markman au Canada, pour l’instant [La] Deux certitudes au Canada : la mort et l’obligation de bien payer ses taxes de maintien de brevet Procès séparé sur l’interprétation des revendications d’un brevet au Canada : la procédure américaine Markman est-elle la bienvenue ? [Un] Titre 3 18 23 22 21 21 2 3 3 1 3 2 17 19 3 3 1 no 16 16 16 Vol. 1027 813 645 241 1155 631 399 865 853 279 Page Index des auteurs 373 Prénom Charles Charles Annie Jean-Frédéric Philippe Philippe Sylviane A. David A. David NOM DE FAMILLE MORGAN MORGAN MORIN MORIN MORIN MORIN MORRIER MORROW MORROW Protection des indications géographiques et des appellations d’origine : un aperçu des cadres législatifs national et international [La] Loi canadienne sur les brevets – une prospective [La] Protection de l’auteur-compositeur dans le cadre du contrat d’édition musicale [La] Mesures techniques de protection du droit d’auteur : aperçus des conséquences possibles en droit canadien : atteinte à la liberté d’expression – Partie II [Les] Mesures techniques de protection du droit d’auteur – Aperçus des conséquences possibles en droit canadien : copie pour usage privé et exceptions au droit d’auteur – Partie I [Les] Divulgation de l’origine des ressources génétiques : une contribution du droit des brevets à la protection de l’environnement [La] Artistes-interprètes et la réforme de la Loi sur le droit d’auteur (Droits exclusifs de l’artiste-interprète, droit à la rémunération, reproductions à des fins privées et droits moraux) Jumping to iCrave’s Conclusion ? : les amendements proposés à la disposition sur la retransmission de la Loi sur le droit d’auteur Noms de domaine et marques de commerce utilisés sur Internet : un survol des enjeux actuels d’une perspective canadienne Titre 07 10 01 18 17 17 25 15 14 Vol. 3 1 2 1 2 1 3 1 3 no 313 143 173 097 277 131 933 257 793 Page 374 Les Cahiers de propriété intellectuelle Jason Jean-Marc Pierre-Emmanuel Droit des auteurs et droit de la consommation dans le cyberespace : la relation auteur/utilisateur Pierre-Emmanuel Noms de domaine : un pavé dans la marque [Les] Pierre-Emmanuel Parodie [La] Pierre-Emmanuel Créatures subjuridiques – Les banques de données [Les] Pierre-Emmanuel Droit d’auteur des journalistes dans l’exercice de leur emploi [Le] Pierre-Emmanuel Loi canadienne sur le droit d’auteur doit-elle être repansée ? [La] Pierre-Emmanuel Club des cinq et les mystères du droit de la concurrence [Le] Pierre-Emmanuel Coupables par Defoe : Un commentaire de l’affaire Robinson c. Films Cinar Pierre-Emmanuel Droit moral au Canada : facteur d’idées [Le] Alain MOSCOVICI MOUSSERON MOYSE MOYSE MOYSE MOYSE MOYSE MOYSE MOYSE MOYSE MOYSE MURAD Protection des marques notoires et théorie de la dilution : une analyse comparative du droit américain et canadien à la lumière de décisions récentes de la Cour suprême du Canada Droit des brevets, demain – Point de vue français [Le] Dommages réels dans un marché hypothétique : un guide pour les fabricants de médicaments génériques au Canada [Les] Revue de décisions canadiennes de PI rendues en 2009-2010 Leçons tirées de la jurisprudence pour le développement de pratiques exemplaires Jason MOSCOVICI Titre Prénom NOM DE FAMILLE 19 25 22 21 14 12 12 10 09 09 10 26 22 Vol. 1 1 1 2 2 2 1 3 3 1 1 3 3 no 015 141 043 487 695 359 131 669 425 011 057 901 793 Page Index des auteurs 375 Prénom Victor Victor Victor Patrick Souheir Jean-François Jean-François Jean-François Jean-François Garabed Garabed Marcel Marcel NOM DE FAMILLE NABHAN NABHAN NABHAN NACCACHE NADDE-PHLIX NADON NADON NADON NADON NAHABEDIAN NAHABEDIAN NAUD NAUD Survol de cinq décisions d’intérêt en matière de noms de domaine en 2010 Palmarès jurisprudentiel 2007 en droit du divertissement : la détermination d’interdits élevée au rang d’art Statut de petite ou de grande entité d’un breveté/demandeur au Canada [Le] OMC se penche sur la Loi sur les brevets du Canada : deux décisions d’importance [L’] Titres professionnels et marques de commerce Pourquoi Médoc n’est plus une appellation générique au Canada ? Interaction de la Loi 101 et du droit des marques [L’] Premiers pas de la jurisprudence relative aux noms de domaine.ca [Les] Statu quo du régime des œuvres orphelines dans le monde arabe Protection des bouteilles par l’entremise de brevets et de dessins industriels [La] Coup d’œil furtif : 20 ans de droit d’auteur sur la scène internationale : bilan et perspectives Accord de libre-échange nord-américain et sa mise en œuvre en matière de droit d’auteur [L’] Droit d’exposition des œuvres artistiques [Le] Titre 23 20 14 13 24 17 16 16 24 19 20 06 03 Vol. 2 2 2 2 3 1 3 2 2 2 3 1 3 no 923 579 709 487 667 157 723 577 367 477 795 009 305 Page 376 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Marcel Alexandra Cate Laurier Yvon Laurier Yvon Laurier Yvon Laurier Yvon Laurier Yvon Laurier Yvon Laurier Yvon NOM DE FAMILLE NAUD NERI NEWTON NGOMBÉ NGOMBÉ NGOMBÉ NGOMBÉ NGOMBÉ NGOMBÉ NGOMBÉ Droits moraux dans les lois africaines – Regard synoptique sur les textes des États membres de l’OAPI et de l’ARIPO Brève histoire de l’avenir... de l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI) [Une] Protection du folklore dans le Protocole de Swakopmund adopté par l’ARIPO (African Regional Intellectual Property Organization) [La] Loi dite « Création et Internet » ou Le législateur français et le casse-tête technologique [La] Nouvelle séquence jurisprudentielle dans la confrontation MTP vs copie privée : l’affaire Mulholland Drive devant la Cour d’appel de Paris statuant sur renvoi Mesures techniques de protection versus copie à usage privé : fin du feuilleton en France ? Oeuvre audiovisuelle dans les États de l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI) [L’] Bibliothèque nationale d’Écosse : le dépôt légal dans une administration décentralisée [La] Vente sur une place de marché en ligne de produits portant atteinte à des droits de marques – responsabilité de l’exploitant de la place de marché – injonctions judiciaires à l’exploitant Survol de cinq décisions d’intérêt en matière de noms de domaine en 2013 Titre 25 24 23 21 19 18 17 23 24 26 Vol. 1 1 2 3 3 3 2 1 1 2 no 001 165 941 657 1167 531 337 083 157 605 Page Index des auteurs 377 Clémence Clémence Norbert Sulliman Sulliman NORMAND NORMAND OLSZAK OMARJEE OMARJEE Fansubbing et droit d’auteur : le sous-titrage par les fans d’œuvres protégées est-il légal ? De la copie à l’anticopie, réflexions sur un droit d’auteur en pleine mutation... Appellations d’origine en France [Les] Réguler le commerce électronique par la résolution des litiges en ligne : une approche critique Revendication d’ancienneté dans la marque communautaire : une question stratégique qui révèle de grands enjeux [La] New Imperative Contract Rules Implemented Into the German Copyright Law Entre le droit d’auteur et le droit des marques : les réserves de droits au Mexique Animaux sont-ils brevetables ? L’opinion d’un agent de brevets [Les] Wilhelm NORDEMANN Thierry Ana NOMEN COROMINAS Reproduction de l’objet utilitaire vis-à-vis le droit d’auteur : un interdit ? [La] ORLHAC Tomek NISHIJIMA Contentieux de la propriété intellectuelle dans l’espace OAPI et dans l’espace ARIPO – Aperçu jurisprudentiel décennal (janvier 2004 – décembre 2013) [Le] Sommaire de l’enquête menée auprès de tous les États membres qui ont ratifié les deux traités WCT et WPTT de l’OMPI Laurier Yvon NGOMBÉ Titre OMPI Prénom NOM DE FAMILLE 09 16 17 17 19 18 18 16 26 20 26 Vol. 3 2 1 1 2 2 2 HS 1 2 3 no 413 605 177 165 519 437 319 309 149 257 767 Page 378 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Caroline G. Caroline G. Caroline G. François François François Maxime Jean-Philippe Jean-Philippe Serge Serge NOM DE FAMILLE OUELLET OUELLET OUELLET PAINCHAUD PAINCHAUD PAINCHAUD PANACCIO PARÉ PARÉ PARISIEN PARISIEN Secrets commerciaux face aux impératifs de transparence de l’État (la communication des renseignements à valeur économique sous la Loi sur l’accès à l’information du Québec) [Les] Secrets commerciaux face aux impératifs de transparence de l’État (la protection des renseignements à valeur économique sous la Loi sur l’accès à l’information du Québec) [Les] International Copyright Law and Policy (compte rendu) Dépôt légal au Québec et les problématiques soulevées au regard du droit d’auteur à l’ère de l’édition numérique [Le] Incidences de la faillite sur la propriété intellectuelle Gouvernement doit-il rester propriétaire des brevets d’invention découlant de ses subventions ? [Le] Cour supérieure de l’Ontario se prononce sur l’obligation d’une partie contractante à verser des royautés [La] Survivance des obligations des licenciés à l’expiration ou l’invalidation d’un brevet et la divulgation des secrets de commerce [La] Où en est la protection des droits connexes au droit d’auteur ? Partie I – Les textes internationaux Œuvre créée ou non créée en collaboration ? Là est la question... L’arrêt Drapeau c. Girard Où en est la protection des droits connexes au droit d’auteur ? Partie II – Textes nationaux Titre 10 10 21 23 15 23 3 2 2 1 2 2 1 3 19 20 3 3 1 no 15 16 16 Vol. 601 485 577 261 475 1027 231 1069 905 875 185 Page Index des auteurs 379 Prénom Louis Nicolas Nicolas Nicolas Nicolas Nicolas Nicolas Nicolas Nicolas Nicolas NOM DE FAMILLE PAYETTE PELÈSE PELÈSE PELÈSE PELÈSE PELÈSE PELÈSE PELÈSE PELÈSE PELÈSE Éclaircissement bienvenu des conditions de mise en œuvre des mesures douanières de lutte contre la contrefaçon au sein de l’Union Européenne : l’affaire Blomqvist c. Rolex [Un] Marques et noms de famille : assouplissement des critères d’évaluation du risque de confusion [Le] Exception de miniature ou quand les principes généraux du droit des marques limitent la protection conférée par celles-ci [L’] Marque communautaire et mauvaise foi : quand la CJCE nous pose un lapin – Commentaire sur l’affaire Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG c. Franz Hauswirth GmbH (CJCE Aff. C-529/07, 11 juin 2009) Analyse des conditions de refus des marques constituées de termes géographiquement descriptifs – L’arrêt du TPICE dans l’affaire Port Louis De l’autonomie des motifs absolus de refus des marques non distinctives Modèles réduits et marques automobiles : réduction des droits des constructeurs ? Diversité linguistique et acquisition du caractère distinctif par l’usage au Benelux Nécessaire protection des entreprises cessionnaires de marques constituées de noms patronymiques [La] Hypothèque grevant une invention non brevetée Titre 26 23 22 21 21 21 19 19 18 14 Vol. 2 2 2 3 2 1 3 1 3 3 no 699 1035 447 735 547 253 1175 341 643 889 Page 380 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Nicolas Nicolas René René René René René René René René René René NOM DE FAMILLE PELÈSE PELLEMANS PEPIN PEPIN PEPIN PEPIN PEPIN PEPIN PEPIN PEPIN PEPIN PEPIN Autre gadget ! Encore ? Cette fois, c’est la « slingbox » [Un] La notion d’autorisation en droit d’auteur : un concept insaisissable ? Interdiction de plus d’un siècle : les droits des artistes, interprètes et compagnies de disques, du néant aux « droits voisins », jusqu’aux « droits d’auteur » [Une] Fonction « Search Inside this Book » du logiciel de la librairie Amazon est-elle légale ? [La] Conversations et entrevues sont-elles protégées par le droit d’auteur [Les] ? Téléréalité et droit d’auteur Échange de fichiers musicaux par Internet : où en sommes-nous à la fin de l’année 2002 ? [L’] Affaire CCH devant la Cour fédérale d’appel : le droit de reproduire la documentation juridique est limité [L’] Et si Napster était une compagnie canadienne ? Cinq décisions notables en droit d’auteur en 2011 Où faut-il obtenir une protection par brevet ? Distinctivité et renommée de la marque « vente-privee.com » : Deux jugements moins contradictoires qu’il n’y paraît – Commentaire des affaires Showroomprive.com c Vente-privee.com et Vente-privee.com c. M.A. Titre 22 21 20 19 18 16 15 15 14 2 12 26 Vol. 1 1 2 1 1 3 3 1 2 2 3 3 no 075 163 475 277 141 741 947 269 671 417 887 913 Page Index des auteurs 381 Prénom René René René René Nadia Nadia Nadia Nadia Élodie Chloé Mark Serge NOM DE FAMILLE PEPIN PEPIN PEPIN PEPIN PERRI PERRI PERRI PERRI PETIT PHAM VAN HOA PHILLIPS PICHETTE Contrats de transferts de technologie [Les] Électronique juridique et juridisme électronique Têtu et « Les Jeux olympiques du sexe » Peut-on breveter les séquences EST sans gêne Cour supérieure de l’Ontario se prononce sur l’obligation d’une partie contractante à verser des royautés [La] Survivance des obligations des licenciés à l’expiration ou l’invalidation d’un brevet et la divulgation des secrets de commerce [La] Droit des brevets et droit de la concurrence : une cession de brevets peut-elle être considérée comme un acte anticoncurrentiel au sens de l’article 45 de la Loi sur la concurrence ? Pensez avant, prétendez après : les conséquences de la décision Elomari c. Agence spatiale canadienne Affaire Aereo aux États-Unis : la télévision sur Internet, gratuitement ! ? Rêve ou réalité [L’] Quel est le sens du droit d’exécuter ou représenter une œuvre « en public » ? Affaire des chaussures Louboutin : est-il possible d’enregistrer une couleur comme marque de commerce [L’] Loi sur le droit d’auteur et les appareils de reproduction mécanique [La] Titre 10 20 22 13 20 1 1 2 2 1 3 2 18 19 2 3 2 2 2 no 17 26 26 25 23 Vol. 261 155 457 435 231 1069 399 411 791 627 703 955 Page 382 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Serge Serge Isabelle Marie Marie Marie Marie Frédérick Florence-Marie Florence-Marie Sylvi Sylvi James NOM DE FAMILLE PICHETTE PICHETTE PILLET PINSONNEAULT PINSONNEAULT PINSONNEAULT PINSONNEAULT PINTO PIRIOU PIRIOU PLANTE PLANTE PLOTKIN Analyse du règlement Google Books et son rejet par un tribunal de New York Nouvelles exceptions en droit d’auteur canadien : un faux débat [Les] Sort du droit d’auteur dans le cadre des nouvelles technologies de diffusion [Le] Œuvres orphelines en vue de nouvelles filiations Auteur, futur actionnaire de la société de l’information [L’] Quotidiens ont-ils le droit d’inclure leurs articles sur des bases de données ? Les conséquences de l’arrêt Robertson [Les] Problématique nouvelle : les marques de commerce et l’Internet Noms commerciaux vs marques de commerce... Un monde de confusion Protection pour le monde des vivants [Une] Votre numéro de téléphone est-il enregistré à titre de marque de commerce ? L’affaire Pizza Pizza Limited Enregistrement de la marque notoire : réflexions pratiques et théoriques [L’] Évolution de la notion d’activité inventive comme condition de brevetabilité d’une invention et de validité d’un brevet [L’] Licence et exploitation : concession et licence Titre 23 11 08 24 14 17 09 07 03 02 14 20 12 Vol. 3 1 1 2 3 1 1 2 1 2 1 3 3 no 1427 175 079 221 829 185 125 259 055 263 335 809 975 Page Index des auteurs 383 Prénom James Gianluca Gianluca Frédéric Ariane Annick Geneviève M. Richard Marianne Vincent-Joël Serge Alain NOM DE FAMILLE PLOTKIN POJAGHI POJAGHI POLLAUD-DULIAN PORCIN POULIN PRÉVOST PRICE PROULX PROULX PROVENÇAL PRUJINER Propriété intellectuelle et arbitrage : quelques réflexions après l’arrêt Caillou Affaire CTV Television Network Ltd. c. Commission du droit d’auteur ou Le droit d’exposer ses œuvres musicales [L’] Droit qui laisse sa marque (de commerce), même dans le cyberespace : peut-on transposer au web les règles terrestres de propriété intellectuelle ? [Un] Notion d’emploi en association avec des services : la décision dans Express File Inc. c. HRB Royalty Inc. [La] Dépôt légal au Royaume-Uni Loi canadienne sur les brevets – une prospective [La] Plus que prévu ! Évolution des pratiques du Bureau des marques de commerce en matière de logiciel et de technologies de l’information Droit botté ! [Le] Pour le droit moral Journaliste auteur et travailleur [Le] Nouvelle mesure législative concernant la titularisation et la commercialisation en Italie des droits audiovisuels sportifs et la distribution des ressources de ces droits Il existe maintenant un domaine .XXX pour les sites pornographiques, mais on ne sait trop qui le voulait et pourquoi Titre 16 03 16 18 23 10 14 22 07 12 21 23 Vol. HS 1 3 1 1 1 1 1 1 2 1 3 no 321 107 767 195 313 143 363 099 008 507 263 1439 Page 384 Les Cahiers de propriété intellectuelle Martine Hugues G. Hugues G. RICHARD RICHARD Michel RACICOT RENAUD Michel RACICOT Christian Jennifer QUAID RECHT Jennifer QUAID Michel Antoon QUAEDVLIEG Bodoarimanana Antoon QUAEDVLIEG RAMBAHASINA Antoon A. QUAEDVLIEG RACICOT Prénom NOM DE FAMILLE Demande à l’enregistrement : les méandres du Bureau du registraire des marques de commerce [De la] Constitutionnalité de l’alinéa 7 b) de la Loi sur les marques de commerce [De la] Dépôt légal et les questions de droit d’auteur – Bibliographie générale [Le] Dépôt légal en Autriche [Le] Dépôt légal et le droit d’auteur à Madagascar [Le] Agaguk : un nouveau conflit fédéral-provincial ? Protection des logiciels en droit canadien [La] Réforme du droit d’auteur au Canada – Projet de loi C-60 – Les programmes d’ordinateurs – Comparaison avec le droit américain [La] Cinq décisions rendues en 2013 en droit de la concurrence Quelques développements récents en droit de la concurrence [De] Droit moral aux Pays-Bas [Le] Salaire, profit, propriété intellectuelle : observations générales sur le droit du travail, le droit de la propriété intellectuelle et le droit des sociétés Théâtre-laboratoire au laboratoire du droit : la liberté du metteur en scène [Le] Titre 06 01 23 23 23 04 02 01 26 22 25 11 21 Vol. 1 2 1 1 1 3 2 1 2 2 1 3 3 no 107 229 641 041 211 401 147 049 523 317 407 729 673 Page Index des auteurs 385 Prénom Hugues G. Gabriel Ernesto Larrea Camille André Georges T. Annie Annie Philippe Philippe Philippe Philippe Philippe NOM DE FAMILLE RICHARD RICHERAND RIDEAU RIVEST ROBIC ROBITAILLE ROBITAILLE RODHAIN RODHAIN RODHAIN RODHAIN RODHAIN Marques vinicoles : « La Vie de Château ? » Procédures alternatives de résolution des litiges en .fr Émergence d’une nouvelle tendance [Les] Libéralisation du « .fr » : suppression du droit au nom Marque internationale : l’espagnol au sein du système de Madrid Judicieux équilibre entre harmonisation et intérêts culturels – Nouvelle législation néo-zélandaise relative aux marques Protection des indications géographiques et des appellations d’origine : un aperçu des cadres législatifs national et international [La] Perspective sur les marques de commerce tridimensionnelles [Une] Usage de la marque d’autrui qui n’entraîne pas de confusion Vendre par le sexe : examen sommaire des limites légales à la représentation du sexe dans la publicité Résolution des litiges en droit de la propriété intellectuelle (Compte rendu) Reflections on Cultural Diversity, Issues in Mexico and the International Agreement on Cultural Diversity Droit d’auteur des journalistes dans l’exercice de leur emploi [Le] Titre 22 17 16 16 16 07 13 04 20 23 16 12 Vol. 1 1 3 3 2 3 1 3 2 3 HS 2 no 145 197 891 885 567 313 227 383 499 1443 349 359 Page 386 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Jean-Sébastien Jan Marshall Nicolas Nicolas Nicolas Marion Virginie Ghislain Ghislain Ghislain Ghislain NOM DE FAMILLE RODRIGUEZPAQUETTE ROSEN ROTHSTEIN ROUART ROUART ROUART ROUCOU ROUSSEAU ROUSSEL ROUSSEL ROUSSEL ROUSSEL Cahiers, une jeune adulte pétante de santé [Les] Environnement numérique et les traités de l’OMPI sur le droit d’auteur et sur les prestations, exécutions et phonogrammes [L’] Droit d’auteur... c’est aussi chinois [Le] Loi pour les créateurs... sur les contrats de diffusion [Une] Justifications philosophiques de la protection du logiciel par le copyright [Les] Protection des marques sur Internet [La] Gestion collective et les règles européennes de concurrence [La] Déclin ou renouveau de la Convention de Berne Harmonisation de la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins : présentation et critique de la directive du Conseil des Communautés européennes Memories Diffusion en ligne et le régime de licence collective étendue (« ECL ») des pays nordiques – Les œuvres orphelines comme précédent [La] Franchisage : même en l’absence de contrat, la bonne foi doit gouverner la conduite des parties Titre 20 09 03 01 16 19 09 07 06 20 24 26 Vol. 3 3 3 2 1 2 2 2 3 3 2 2 no 831 491 367 259 233 709 309 277 417 825 321 685 Page Index des auteurs 387 Sébastien Véronyque Gilles de ROY ROY SAINT-EXUPÉRY Emmanuelle Ghislain ROUSSEL SAUCIER Ghislain ROUSSEL Trina K. Ghislain ROUSSEL SARIN Ghislain ROUSSEL Bertrand Ghislain ROUSSEL Nicolas Ghislain ROUSSEL SAPP Ghislain ROUSSEL SALVAS Prénom NOM DE FAMILLE Développements récents en vie privée Protection des technologies du Web [La] Pentalogie [La] Gestion collective à l’heure de l’Internet [La] Droit des utilisateurs en droit d’auteur canadien Expansion du répertoire gratuit des « usagers » par l’élargissement des exceptions au bénéfice des établissements d’enseignement, des bibliothèques, des musées et des services d’archives [L’] Sites Web contrefacteurs : les dangers de l’application rigoriste de la Loi sur le droit d’auteur JurisClasseur Québec Propriété intellectuelle Digital Consumers and the Law – Towards a Cohesive European Framework Louvigny de Montigny – à la défense des auteurs (Compte rendu) Gestion de la propriété intellectuelle dans les relations entre l’université et l’entreprise [La] – Propriété intellectuelle et université – Université Inc (Compte rendu) Nouveaux services et la protection de radiodiffuseurs en droit d’auteur [Les] Dépôt légal et le droit d’auteur – État de situation et étude comparative [Le] Sport et propriété intellectuelle (compte rendu) Titre 26 12 25 13 22 25 15 25 25 2 3 3 1 3 3 2 3 2 1 1 24 24 2 1 3 no 23 23 22 Vol. 553 695 725 139 777 965 653 1163 831 191 177 1061 383 827 Page 388 Les Cahiers de propriété intellectuelle Todd H. Asim Asim Asim Asim Asim Asim SINGH SINGH SINGH SINGH SINGH SINGH François SENÉCAL SHUSTER Henri SÈNE Sophie Gérard SCHUIJT Irena Élisabeth SCHLITTLER SEŠEK Pierre SAVOIE SEPETJAN Prénom NOM DE FAMILLE Droit d’auteur, copie privée et responsabilité pénale Protection du titulaire de la marque contre la parodie : évolutions récentes [La] Contrat de commande d’œuvre d’esprit en droit français Observations relatives aux arrêts ESSO c. Greenpeace et SPCEA c. Greenpeace Protection par le droit d’auteur d’un titre d’une œuvre étrangère dans le cadre de la Convention de Berne Oeuvres de l’esprit créées par plusieurs personnes en droit français [Les] Affaire Campbell c. Acuff-Rose Music, Inc. et la défense du fair use [L’] Héritage culturel imprimé de la Slovénie [L’] Dépôt légal en France [Le] Du témoin à l’écrit ; du papier à l’électronique : la notion de faux en toile de fond Dépôt légal et la législation sur le droit d’auteur au Sénégal : Évolution historique et situation actuelle [Le] Droit d’auteur des journalistes aux Pays-Bas [Le] Société des auteurs et compositeurs dramatiques, S.A.C.D. Encadrement de la publicité de boissons alcooliques au Canada [L’] Titre 19 17 16 16 15 10 07 23 23 26 23 12 02 19 Vol. 1 1 3 1 2 3 2 1 1 1 1 2 1 2 no 341 203 897 309 711 581 287 363 169 161 331 495 135 551 Page Index des auteurs 389 Prénom Pierre Michel Michel Barry B. Barry B. Bob H. Bob H. Bob H. Bob H. Paolo Giovanna Giovanna Katherine NOM DE FAMILLE SIRINELLI SOFIA SOLIS SOOKMAN SOOKMAN SOTIRIADIS SOTIRIADIS SOTIRIADIS SOTIRIADIS SPADA SPATARO SPATARO STACHROWSKI Autre jugement sommaire en matière de brevet : Calgon Carbon Corporation c. La Corporation de la Ville de North Bay et Trojan Technologies [Un] 2012 en revue : Les décisions du registraire des marques de commerce BOJANGLES : Quand être connu ne suffit plus Performance d’antan et voyage dans le temps du droit exclusif des artistes-interprètes Prise de garanties en matière de propriété intellectuelle [La] Calcul des profits pour violation de brevet [Le] Droit pénal en marques de commerce et droit d’auteur : survol Esthétisme et utilité : une relation non protégée Opinion d’un étranger sur le droit américain régissant la protection des logiciels par le droit d’auteur Création assistée par ordinateur d’œuvres protégées par le droit d’auteur Plus que prévu ! Évolution des pratiques du Bureau des marques de commerce en matière de logiciel et de technologies de l’information Introduction au PCT et comment en tirer profit Droit d’auteur : un facteur clé pour le développement de la société de l’information ? [Le] Titre 18 25 18 13 14 12 07 04 09 02 14 07 17 Vol. 1 2 3 1 2 3 3 2 2 2 1 3 2 no 203 775 653 191 581 825 345 211 203 187 363 429 357 Page 390 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Alexandra Alexandra Alexandra Alexandra Andy Alain Alain Alain Alain Benoît Monique Monique NOM DE FAMILLE STEELE STEELE STEELE STEELE STEPHENS STROWEL STROWEL STROWEL STROWEL ST-SAUVEUR SULLIVAN SULLIVAN Critère d’utilité et la règle de la prédiction valable [Le] Antériorité découlant d’une vente ou utilisation antérieure : des principes « taillés sur mesure » [L’] Emploi de la marque : un concept à réexaminer Œuvre du juriste, un travail de qualification – L’exemple des jeux de télé-réalité [L’] Loi du 31 août 1998 concernant la protection des bases de données [La] Droits d’auteur et accès à l’information : de quelques malentendus et vrais problèmes à travers l’histoire et les développements récents Licences non volontaires et socialisation du droit d’auteur : un danger ou une nécessité ? Dépôt légal au Royaume-Uni Protection de l’arrangement visuel de livres, disques, revues et films en vertu de la concurrence déloyale [La] Téléchargement non autorisé d’œuvres musicales : tel pourra être pris qui croyait prendre... Critère d’originalité en matière de dessins industriels au Canada [Le] Péripéties d’un manuscrit... [Les] Titre 15 15 16 16 13 12 03 23 18 17 14 16 Vol. 3 1 2 HS 1 1 2 1 2 3 3 1 no 1023 241 489 357 197 185 161 313 329 725 855 291 Page Index des auteurs 391 Prénom Stella Stella Stella Christian S. Christian S. George Ûlle Normand Normand Normand Normand NOM DE FAMILLE SYRIANOS SYRIANOS SYRIANOS TACIT TACIT TAKACH TALIHÄRM TAMARO TAMARO TAMARO TAMARO Réflexions d’un civiliste autour de Fabrikant c. Swamy – L’initiative d’une procédure et le droit moral Journalistes pigistes, le droit d’auteur canadien et le domaine de l’autorisation [Les] Écho de la doctrine et la communication publique d’une œuvre [L’] Bonne lecture d’un mauvais arrêt et la mauvaise lecture d’un bon arrêt ou Pourquoi les auteurs ont été indûment privés de millions de dollars en redevances pour la câblodistribution de leurs œuvres ? [La] Régime de dépôt légal estonien à l’ère numérique [Le] Agaguk : un nouveau conflit fédéral-provincial ? Mesures de protection technique : Partie II – Protection juridique des MPT Mesures de protection technique : Partie I – Tendances en matière de mesures de protection technique et de technologies de contournement Protection de la bouteille et les marques de commerce au Canada : est-ce qu’on marche sur du verre cassé ? [La] Enregistrabilité de la couleur et de la forme des comprimés [L’] Marques officielles en vertu de l’alinéa 9(1)n)(iii) de la Loi sur les marques de commerce : marques invincibles ou invulnérables ? [Les] Titre 20 12 2 2 2 1 04 05 1 3 23 04 3 2 15 15 2 2 1 no 19 16 14 Vol. 597 373 158 073 151 401 805 575 603 589 397 Page 392 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Normand Stina Alexandre Mélisa Lionel Elena Pierre Paul L.C. Paul L.C. Paul Farah Farah NOM DE FAMILLE TAMARO TEILMANN-LOCK TESSONNEAU THIBAULT THOUMYRE TIRZIMAN TISSEYRE TORREMANS TORREMANS TORREMANS TOUDDERT TOUDDERT Le droit d’auteur adapté à l’univers numérique – Analyse de la loi belge du 22 mai 2005 Le droit des marques prime-t-il sur la liberté d’expression ? – Commentaire des arrêts de la Cour de cassation du 8 avril 2008 dans les affaires Areva et Esso contre Greenpeace Droits moraux problématiques au Royaume-Uni [Des] Oeuvres retrouvées ou restaurées en droit d’auteur : l’affaire Hyperion au Royaume-Uni [Les] Journalisme et le droit d’auteur en Grande-Bretagne [Le] Loi C-60 et la gestion des grands droits [La] Patrimoine documentaire national – Repères de l’activité de la Bibliothèque nationale de Roumanie [Le] Ensemble journalistique : entre le collectif et la collaboration [L’] Droit d’auteur en mouvement : chronique de l’année 2008 [Le] PREDEC française au miroir des litiges marques – noms de domaine [La] Droit moral et son introduction dans la législation danoise sur le droit d’auteur [Le] Exceptions spécifiques aux établissements d’enseignement [Les] Titre 21 21 25 19 12 02 23 12 21 21 25 25 Vol. 1 1 1 3 2 2 1 2 3 3 1 3 no 281 267 473 1099 467 255 277 421 629 695 235 981 Page Index des auteurs 393 Prénom Benoît Olivier Jean-Paul Jean-Paul Raymond Pierre Pierre Kiyoshi I. Sandra David Vanessa Vanessa Vanessa NOM DE FAMILLE TOUPIN TOURANGEAU TRIAILLE TRIAILLE TRUDEAU TRUDEL TRUDEL TSURU TUBERT TURGEON UDY UDY UDY Fardeau de preuve en matière de contrefaçon : une question qui tient à cœur ! [Le] Clauses de renouvellement automatique dans les contrats de concessionnaire [Les] Protection de la marque : les obligations du franchisé en droit québécois [La] Affaire Suzanne’s [L’] Conflit entre un dessin communautaire et une marque antérieure ou quand le caractère individuel est affaire de sentiments Dépôt légal au Mexique [Le] Interrelations entre le CRTC et la Commission du droit d’auteur [Les] Cadre juridique de la gestion collective des droits d’auteur au Canada [Le] Breveter un logiciel Droit du Cyberespace, CRDP/Thémis, 1997 Problématique de l’informatique et des nouvelles technologies de l’information Emploi d’une marque de service par l’annonce : une approche pratique [L’] Intérêts moraux en droit d’auteur : à la recherche de leur vraie nature [Les] Titre 26 25 24 18 23 23 08 06 06 10 04 24 07 Vol. 2 1 3 2 2 1 3 3 1 3 2 1 1 no 711 549 731 417 1043 211 381 345 049 731 267 001 125 Page 394 Les Cahiers de propriété intellectuelle Journalisme et le droit d’auteur en Belgique [Le] C-11, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information et la responsabilité des intermédiaires techniques québécois : une dualité de régimes (in)utile(s) ? Pentacles et pentiums – 5 décisions ayant marqué le droit des technologies de l’information en 2009 Nicolas Thierry VERBIEST Problems of Biotechnologies for Intellectual Property Law [The] VERMEYS David VAVER Image publique des éditeurs et du droit d’auteur [L’] Origines du droit canadien des marques de commerce David VAVER Loi sur le droit d’auteur au Canada : le troisième millénaire [La] Nicolas David VAVER Droit d’auteur, phase 2 : de nouveaux horizons [Le] Nataly J. David VAVER Importation parallèle et reconditionnement de produits pharmaceutiques : les enseignements de l’arrêt The Wellcome Foundation Ltd. c. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH VERMEYS Xavier VAN OVERMEIRE Importations parallèles de médicaments en Europe : conciliation entre libertés et protections VERMETTE Xavier VAN OVERMEIRE Qui a qualité pour agir ? Vers un élargissement de la notion de « personne se réclamant du breveté » au sens de l’article 55 de la Loi sur les brevets : commentaires sur l’affaire Signalisation de Montréal c. Services de Béton Universels Protection de marques non enregistrées et autres signes commerciaux en Italie Philippe VAN EECKHOUT Titre VERDUCCI-GALLETTI Simone Prénom NOM DE FAMILLE 25 22 14 21 12 16 19 10 3 2 1 2 2 HS 1 1 1 3 21 02 2 2 no 21 06 Vol. 1051 421 431 555 579 375 303 091 083 711 513 257 Page Index des auteurs 395 Prénom Louise Sophie Laura Christine Linda Luc-André Fernand de Michel Michel Michel Silke Silke Silke NOM DE FAMILLE VERSCHELDEN VERVILLE VILCHES ARMESTO VILMART VINCENT VINCENT VISSCHER VIVANT VIVANT VIVANT VON LEWINSKI VON LEWINSKI VON LEWINSKI Droit de prêt public au Canada par rapport aux autres pays [Le] Communauté européenne et le droit d’auteur : le marché intérieur s’annonce [La] Droit d’auteur contre la colorisation, la modification de durée et l’adaptation du format des films [Le] Droit moral sous un regard français [Le] Fantastique explosion de la propriété intellectuelle : Une rationalité sous le big bang ? [La] Entre droit d’auteur et Copyright – L’Europe au carrefour des logiques Saisie description en Belgique : une mesure probatoire et parfois conservatoire [La] Copie privée pour le nouveau millénaire ? Commentaire sur les obligations internationales pertinentes et sur la partie VIII de la Loi canadienne sur le droit d’auteur [Une] Arrêts récents concernant la publicité comparative Langue française et le droit des marques [La] Bibliothèques numériques et le droit d’auteur en Europe : qu’en est-il ? [Les] Notion d’épuisement des droits : Évolution et rôle actuel en commerce international [La] Protection du savoir-faire et l’informatique [La] Titre 05 04 03 25 16 10 13 13 08 16 19 18 04 Vol. 1 1 2 1 HS 1 2 3 3 3 3 3 3 no 109 111 133 363 393 041 465 711 471 817 937 549 341 Page 396 Les Cahiers de propriété intellectuelle Prénom Mikael Gerry Jacques de Jacques de Margaret Ann Richard Dan Zen Raquel Idrissa FrédérickAlexandre Han-Ru Weining NOM DE FAMILLE WALDORFF WALL WERRA WERRA WILKINSON WILLEMANT WOLFENSOHN WONG XALABARDER YANSAMBOU YAO ZHOU ZOU Protection du droit d’auteur en Chine [La] Immunité de la Couronne à l’égard des lois, la Loi sur le droit d’auteur et l’affaire Manitoba c Canadian Copyright Licensing Agency [L’] OMPI : transposition en droit canadien des Traités Internet de 1996 ([L’] Situation du dépôt légal au Niger [La] Droit moral en Espagne [Le] Souris est brevetable [La] Ce qui est à moi est à moi : une étude de la protection accordée par le droit d’auteur à la « sonorité » d’un musicien Logiciels libres et ouverts : impacts juridiques sur les utilisateurs québécois Droit d’auteur dans le contexte de la propriété intellectuelle : une analyse des politiques universitaires canadiennes [Le] Droit moral en Suisse [Le] Art et la propriété intellectuelle [L’] Avenir de la science économique dans l’établissement des tarifs liés au droit d’auteur [L’] Traité de Beijing : un instrument important pour les artistes-interprètes du secteur audiovisuel [Le] Titre 25 26 26 23 25 13 16 17 12 25 23 23 25 Vol. 2 3 1 1 1 3 3 3 1 1 3 2 2 no 803 823 191 227 249 815 837 597 051 527 1311 991 815 Page Index des auteurs 397 Prénom Weining Yuru NOM DE FAMILLE ZOU ZUO Introduction au Troisième amendement à la Loi sur les marques de commerce de la République populaire de Chine Introduction au Troisième amendement à la Loi sur les marques de commerce de la République populaire de Chine Titre 26 26 Vol. 2 2 no 717 717 Page 398 Les Cahiers de propriété intellectuelle ANNEXE 2 Index des articles publiés par ordre alphabétique de titres – Volumes 1:1 à 26:3 (octobre 1988 – octobre 2014) SPATARO COUTURE DORION MIZERA GENDREAU GUIBAULT 2012 en revue : Les décisions du registraire des marques de commerce 2012 en revue : Les décisions du registraire des marques de commerce À cheval donné, on ne retient pas la bride : l’abandon du brevet au bénéfice du public À la poursuite du dossier de poursuite : les figures supprimées d’un dossier de poursuite de brevet canadien utilisées comme « publications » pour invalider un brevet américain À la recherche d’une propriété perdue À quand l’octroi de licences transfrontières pour l’utilisation de droits d’auteur et de droits voisins en Europe ? Lucie Ysolde Adam André Monique M. Giovanna Prénom 16 17 18 08 25 25 Vol. HS 3 3 3 2 2 no 189 551 631 449 775 775 Page © CIPS, 2015. * Avocat et agent de marques de commerce, Laurent Carrière est l’un des associés principaux de ROBIC, S.E.N.C.R.L., un cabinet multidisciplinaire d’avocats et d’agents de brevets et de marques de commerce ; il est également rédacteur en chef des Cahiers de propriété intellectuelle. Cet index couvre les volumes 1:1 à 26:3 inclusivement, incluant le hors-série « Mélanges Victor Nabhan » (« HS »). Prendre note que le volume 21, numéro 3, comporte en partie une double pagination avec le numéro 21:2, et ce, de la page 553 à la page 583. NOM DE FAMILLE Titre Laurent Carrière* Index des Titres Volumes 1:1 à 26:3 (octobre 1988 – octobre 2014) Index des titres 401 NOM DE FAMILLE CHMIELEWSKA LAWSON MACHAALANY DERCLAYE LABBÉ JOLY CHARBONNEAU DOYON CHARBONNEAU NABHAN LESSARD Titre À quelles conséquences l’imprimerie 3D expose-t-elle la propriété intellectuelle ? Abandon, la mort et la résurrection de brevets et de demandes de brevet au Canada [L’] Abandon, la mort et la résurrection de brevets et de demandes de brevet au Canada [L’] Abus de position dominante et droits de propriété intellectuelle dans la jurisprudence de la Communauté européenne : IMS survivra-t-elle au monstre du Dr Frankenstein ? Accès aux dispositifs de neutralisation des œuvres verrouillées : une condition nécessaire à l’exercice d’exceptions au droit d’auteur [L’] Accès aux médicaments : le système international des brevets empêchera-t-il les pays du tiers monde de bénéficier des avantages de la pharmacogénomique Accès libre [L’] Accessibilité aux jugements et droit d’auteur Access-Right: The Future of Copyright (compte rendu) Accord de libre-échange nord-américain et sa mise en œuvre en matière de droit d’auteur [L’] Achalandage résiduel des marques abandonnées : l’âme d’une marque survit-elle à la mort ? [L’] France Victor Olivier J.-Michel Olivier Yann Éric Estelle Roy Jeremy Monika Prénom 19 06 24 20 22 16 14 15 19 19 26 Vol. 3 1 1 3 3 1 3 1 3 3 3 no 1019 009 173 663 549 131 741 021 989 989 733 Page 402 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE LUCAS BERTHET HENRIE PEPIN GINSBURG LÉGER SHUSTER PEPIN LÉTOURNEAU PROVENÇAL PEPIN McSWEEN Titre Actes illicites sur Internet : Qui et comment poursuivre Adhésion de la Communauté européenne au Protocole de Madrid : vers une simplification complexe... [L’] Adoption du Traité de Singapour sur le droit des marques Affaire Aereo aux États-Unis : la télévision sur Internet, gratuitement ! ? Rêve ou réalité [L’] Affaire américaine Feist et la notion d’originalité : à propos des banques de données et des compilations [L’] Affaire Bishop [L’] Affaire Campbell c. Acuff-Rose Music, Inc. et la défense du fair use [L’] Affaire CCH devant la Cour fédérale d’appel : le droit de reproduire la documentation juridique est limité [L’] Affaire Cohen [L’] Affaire CTV Television Network Ltd. c. Commission du droit d’auteur ou Le droit d’exposer ses œuvres musicales [L’] Affaire des chaussures Louboutin : est-il possible d’enregistrer une couleur comme marque de commerce [L‘] Affaire Fortier c. Gestion B. Brisson et associés : l’artiste, le galeriste et la loi [L’] Anne-Marie René Serge Danielle René Todd H. Jacques A. Jane C. René Dominique Alain Florence Prénom 18 25 03 08 15 07 03 04 26 18 17 25 Vol. 3 2 1 2 1 2 2 2 3 3 2 3 no 619 703 107 349 269 287 185 233 791 601 373 1159 Page Index des titres 403 NOM DE FAMILLE JONNAERT LAPOINTE EL AYOUBI LASALLE TURGEON GERVAIS RACICOT TAKACH GAMACHE GAGNON LÉGER Titre Affaire John Stagliano ou les difficultés pouvant être rencontrées lors de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller [L’] Affaire John Stagliano ou les difficultés pouvant être rencontrées lors de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller [L’] Affaire Kraft Canada Inc. c. Euro Excellence Inc. : le droit d’auteur au secours des marques de commerce en mal de recours [L’] Affaire LEGO en Cour suprême : constitutionnalité et fonctionnalité [L’] Affaire Suzanne’s [L’] Affaire Théberge [L’] Agaguk : un nouveau conflit fédéral-provincial ? Agaguk : un nouveau conflit fédéral-provincial ? Alcool et confusion : comment est traitée la catégorie générale des boissons alcoolisées lorsqu’il s’agit de déterminer la probabilité de confusion entre marques de commerce ? Alinéa 37(1) c) de la Loi sur les marques de commerce et l’arrêt Unitel [L’] Amendements à la Loi sur les brevets : une nouvelle philosophie ? [Les] Jacques A. Marc Barry George Michel Daniel David Annie Hilal Marie-Josée Caroline Prénom 01 13 19 04 04 15 18 18 18 18 18 Vol. 1 3 2 3 3 1 2 2 2 3 3 no 079 803 437 401 401 217 417 389 367 605 605 Page 404 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE BRUNET BOZE BERCOVITZ CALVET GECI PELÈSE PLOTKIN LÉGER GERVAIS HANSEN Titre Amendements de 1990 à la Loi américaine sur le droit d’auteur [Les] American Viticultural Area, appellation d’origine imparfaite ? [L’] An Important Case of Database Protection in Spain Arandazi v. El Derecho Analyse de l’arrêt de la Cour suprême Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc. ou De la validité d’un brevet de sélection et de l’affinement des critères d’évaluation de la nouveauté et de la non-évidence Analyse des conditions de refus des marques constituées de termes géographiquement descriptifs – L’arrêt du TPICE dans l’affaire Port Louis Analyse du règlement Google Books et son rejet par un tribunal de New YorK Analyse et évolution des ordonnances Anton Piller et Mareva au Canada Analyse quantitative et qualitative du problème des œuvres orphelines : un point de vue états-unien Analyse quantitative et qualitative du problème des œuvres orphelines : un point de vue états-unien David R. Daniel Jacques A. James Nicolas Damien Catherine Alberto Jean-Christo phe Claude Prénom 24 24 02 23 21 21 16 16 03 Vol. 2 2 3 3 2 2 HS 3 3 no 347 347 377 1427 547 533 001 645 359 Page Index des titres 405 NOM DE FAMILLE ORLHAC JODOIN SULLIVAN OLSZAK CORREA PEREIRA BENSAMOUN BRAULT BERGERON DESBIENS BICH-CARRIÈRE McSWEEN JONNAERT Titre Animaux sont-ils brevetables ? L’opinion d’un agent de brevets [Les] Antériorité découlant d’une vente ou utilisation antérieure : des principes « taillés sur mesure » [L’] Antériorité découlant d’une vente ou utilisation antérieure : des principes « taillés sur mesure » [L’] Appellations d’origine en France [Les] Application des théories philosophiques justifiant la propriété intellectuelle dans les situations d’urgence [L’] Approche française des œuvres orphelines Arbitrage des différends en matière de propriété intellectuelle : nécessité de clarifier le débat [L’] Arbitrage et le droit d’auteur... chouette ! [L’] Archivage électronique et le droit [L’] (compte rendu) Archives Internet : quelques problèmes de preuve – Application particulière à la Commission des oppositions Arrêt Lampe Berger c. Pot pourri Accent de la Cour d’appel et sa portée devant les tribunaux québécois [L’] Arrêt Richard c. Time inc. ou Quand les petits caractères ne sont pas la formule gagnante [L’] Caroline Anne-Marie Laurence Marie-Pier Catherine Josiane Alexandre Karina Norbert Monique Nathalie Thierry Prénom 24 20 26 24 15 23 24 18 19 15 15 09 Vol. 3 1 1 3 3 2 2 3 2 1 1 3 no 641 213 001 737 987 727 241 455 519 241 241 413 Page 406 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE MARONANI VINCENT CONWAY WERRA JOMPHE GEORGHIEV HUOT BOLDUC GILKER MORIN GENDREAU Titre Arrêt Richard c. Time inc. ou Quand les petits caractères ne sont pas la formule gagnante [L’] Arrêts récents concernant la publicité comparative Arrimage entre les droits privés provinciaux et la Loi sur le droit d’auteur : une dissonance harmonieuse ? [L’] Art et la propriété intellectuelle [L’] Article 5 de la Loi sur les marques de commerce : une espèce en voie de disparition [L’] Article 6(1) de la Loi sur les dessins industriels : une stratégie pour réduire les risques de contrefaçon [L’] Article 6(1) de la Loi sur les dessins industriels : une stratégie pour réduire les risques de contrefaçon [L’] Article 6(1) de la Loi sur les dessins industriels : une stratégie pour réduire les risques de contrefaçon [L’] Artistes exécutants et interprètes et le nouveau Code civil du Québec [Les] Artistes-interprètes et la réforme de la Loi sur le droit d’auteur (Droits exclusifs de l’artiste-interprète, droit à la rémunération, reproductions à des fins privées et droits moraux) Aspects internationaux de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur du Canada Ysolde Annie Stéphane Christian Marc-André Stephan P. Isabelle Jacques de Émilie Linda Julie Prénom 25 25 08 10 10 10 14 23 23 08 24 Vol. 3 3 1 1 1 1 1 3 3 3 3 no 1027 933 093 101 101 101 257 1311 1185 471 641 Page Index des titres 407 NOM DE FAMILLE DE KINDER MANDY LAROSE PIRIOU LAMETTI PEPIN STACHROWSKI WALL CORNELL NEWTON Titre Assurance « Erreurs & Omissions » en petits détours... [L’] Aucune attaque fondée sur la bonne foi n’est permise après la délivrance d’un brevet : la Cour fédérale d’appel clarifie la portée de l’alinéa 73(1)a) de la Loi sur les brevets Auteur des œuvres musicales composées pour un film : auteur d’une œuvre dramatique ? [L’] Auteur, futur actionnaire de la société de l’information [L’] Auteurs sont-ils des employés ? Certaines réflexions sur la propriété des droits d’auteur dans le contexte scolaire [Les] Autre gadget ! Encore ? Cette fois, c’est la « slingbox » [Un] Autre jugement sommaire en matière de brevet : Calgon Carbon Corporation c. La Corporation de la Ville de North Bay et Trojan Technologies [Un] Avenir de la science économique dans l’établissement des tarifs liés au droit d’auteur [L’] Bibliothèque nationale de la Pologne – Le dépôt légal et la protection par le droit d’auteur à l’ère numérique [La] Bibliothèque nationale d’Écosse : le dépôt légal dans une administration décentralisée [La] Cate Monika Gerry Katherine René Daniel Florence-Marie François A. Sasha Vivianne Prénom 23 23 23 18 22 12 14 15 23 24 Vol. 1 1 2 1 1 1 3 1 3 3 no 083 243 991 203 075 011 829 057 1417 575 Page 408 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE LARIVIÈRE IGLESIAS PORTELA VILCHES ARMESTO MARUSYK SPATARO TAMARO CARRIÈRE NGOMBÉ HADERLEIN GALLOUX LETENDRE Titre Bibliothèques et la nouvelle loi canadienne sur le droit d’auteur : un commentaire [Les] Bibliothèques numériques et le droit d’auteur en Europe : qu’en est-il ? [Les] Bibliothèques numériques et le droit d’auteur en Europe : qu’en est-il ? [Les] Biotechnologie, tissu humain et nouveau Code civil du Québec BOJANGLES : Quand être connu ne suffit plus Bonne lecture d’un mauvais arrêt et la mauvaise lecture d’un bon arrêt ou Pourquoi les auteurs ont été indûment privés de millions de dollars en redevances pour la câblodistribution de leurs œuvres ? [La] Brand Management in Canadian Law Brève histoire de l’avenir... de l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI) [Une] Brevetabilité de la matière vivante : les plantes transgéniques [La] Brevetabilité des innovations génétiques sous la Convention sur le brevet européen : réalités et perspectives [La] Brevetabilité et génétique humaine : perspective internationale du dialogue entre l’Europe et la France à l’égard de la directive 98/44/CE Martin Jean-Christophe Andreas Laurier Yvon Laurent Normand Giovanna Randy W. Laura Maria J. Jules Prénom 13 03 12 24 17 04 18 06 19 19 10 Vol. 3 1 3 1 3 1 3 1 3 3 2 no 655 009 713 165 735 073 653 099 937 937 351 Page Index des titres 409 NOM DE FAMILLE TRUDEAU CÔTÉ CARRIÈRE EL AYOUBI DELAGE LAPOINTE VERMEYS LATOUR TRUDEL DANIEL ROUSSEL SOTIRIADIS LAFLEUR Titre Breveter un logiciel Brevets et biotechnologie : animaux et végétaux transgéniques Brevets, marques et autres propriétés intellectuelles : réflexion volontairement incomplète sur l’évolution de la pratique canadienne en statistiques et notes de bas de page Brevets : cinq décisions d’intérêt en 2010 Buvons un dernier verre de champagne canadien Buvons un dernier verre de champagne canadien C-11, la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information et la responsabilité des intermédiaires techniques québécois : une dualité de régimes (in)utile(s) ? Cadre juridique de la gestion collective des droits d’auteur au Canada [Le] Cadre juridique de la gestion collective des droits d’auteur au Canada [Le] Cadre juridique de la gestion des droits au Canada [Le] Cahiers, une jeune adulte pétante de santé [Les] Calcul des profits pour violation de brevet [Le] CAPAC France Bob H. Ghislain Johanne Pierre Sylvie Nicolas Marie-Josée Jean-Nicolas Hilal Laurent France Raymond Prénom 01 12 20 11 06 06 25 17 17 23 20 12 06 Vol. 3 3 3 1 3 3 3 1 1 2 3 3 1 no 415 825 831 257 345 343 1051 119 119 803 633 735 049 Page 410 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE CHETRIT DRAPEAU WOLFENSOHN ALEXOVA GINSBURG KERNOCHAN LEMAY GAMACHE DESJEUX Titre Caractère distinctif exigé pour l’enregistrement d’une marque peut être acquis par l’usage de celle-ci en tant que partie d’une marque déjà enregistrée – Commentaire sur l’arrêt de la C.J.C.E. dans l’affaire Société des produits Nestlé SA c. Mars UK Ltd. [Le] Ce que les défendeurs vous diront Ce qui est à moi est à moi : une étude de la protection accordée par le droit d’auteur à la « sonorité » d’un musicien Célébrité d’un individu et l’enregistrement de son nom comme marque de commerce : survol de Matol Biotech Laboratories Ltd. c. Jurak Holdings Ltd. [La] Cent deux ans plus tard : les États-Unis adhèrent à la Convention de Berne Cent deux ans plus tard : les États-Unis adhèrent à la Convention de Berne Cession d’un brevet au domaine public Changement de cap après plus de 50 ans : un emploi allégué n’est plus un facteur pertinent lors de l’examen par le registraire d’une demande d’enregistrement de marque de commerce en vertu de l’alinéa 37(1)c) de la Loi sur les marques de commerce [Un] Character Merchandising et le droit français [Le] Xavier Barry Catherine John M. Jane C. Iana Dan Daniel S. David-Alexan dre Prénom 03 17 15 02 02 21 16 25 17 Vol. 2 3 3 2 2 1 3 2 3 no 193 525 1017 209 209 209 837 641 667 Page Index des titres 411 NOM DE FAMILLE MIKUS MIKUS GAMACHE MIKUS CARON PEPIN GOUDREAU QUAID LUCAS BERGERON MATHIEU UDY Titre Chevauchements de droits en propriété intellectuelle – Deuxième partie : la cavalcade du droit d’auteur et du droit des marques de commerce Chevauchements de droits en propriété intellectuelle – Première partie : le rodéo du droit des brevets et des marques de commerce Cinq décisions d’intérêt en matière de marques de commerce de la part du registraire en 2013 Cinq décisions importantes de l’année 2009 en droit des marques de commerce Cinq décisions intéressantes en droit d’auteur en 2013 Cinq décisions notables en droit d’auteur en 2011 Cinq décisions rendues en 2013 en droit de la concurrence Cinq décisions rendues en 2013 en droit de la concurrence Cinq saisons de l’année 2011 en matière de vie privée [Les] Clause d’exclusivité pas suffisamment musclée [Une] Clauses de non-concurrence dans les contrats de franchise ou Qui trop embrasse mal étreint [Les] Clauses de renouvellement automatique dans les contrats de concessionnaire [Les] Vanessa Paul-André Catherine Florence Jennifer Mistrale René Stéphane E. Jean-Philippe Barry Jean-Philippe Jean-Philippe Prénom 25 11 26 24 26 26 2 26 22 26 14 15 Vol. 1 3 3 2 2 2 2 2 2 2 1 1 no 549 701 841 473 523 523 417 349 403 445 311 167 Page 412 Les Cahiers de propriété intellectuelle MOYSE GOUDREAU LAROSE LALOT GAUBIAC CASSIUS de LINVAL BEER HÉTU VON LEWINSKI HELLEMANS BICH-CARRIÈRE CLERMONT Club des cinq et les mystères du droit de la concurrence [Le] Codification of European Copyright Law Commentaire d’arrêt : Socan c. Bell Commentaire de l’arrêt CJUE, arrêt du 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH, C-409/12 Commentaire de l’arrêt de la Première Chambre civile de la Cour de Cassation du 28 mai 1991 dans l’affaire Huston Commerce électronique : pourquoi Industrie Canada n’y comprend pas grand-chose [Le] Commission du droit d’auteur du Canada : vingt années à « faire » l’histoire juridique [La] Commission du droit d’auteur : fonctions et pratiques [La] Communauté européenne et le droit d’auteur : le marché intérieur s’annonce [La] Communication internationale en matière de brevets Communication spirituelle et droit d’auteur : à qui les droits d’une œuvre littéraire dictée depuis l’au-delà ? Compilations et la Loi sur le droit d’auteur : leur protection et leur création [Les] Benoît Laurence Wilhelm Silke Michel Jeremy de Robert Yves Laure Félix R. Mistrale PierreEmmanuel 18 19 04 04 05 22 09 04 26 26 26 21 2 3 1 1 3 3 3 2 3 1 1 2 219 775 135 111 410 593 335 257 881 231 245 487 Index des titres 413 Georges Marcel GADOURY AZZARIA BOYER MARTIN LAMOTHE-SAMSON LACARRIÈRE LACARRIÈRE TUBERT LEMAY RICHARD Complications des compilations [Les] Compositeurs kleptomanes face au droit d’auteur [Les] Concepts et principes économiques invoqués devant la Commission du droit d’auteur du Canada et appliqués dans ses décisions Concurrence déloyale et confiscation des profits en droit civil québécois : bien mal acquis ne profite pas Conditions d’existence du droit d’auteur ; n’oublions pas l’auteur et sa créativité ! [Les] Conditions de la protection d’une couleur en tant que telle à titre de marque au regard de la jurisprudence communautaire [Les] Conditions, selon le droit communautaire, de l’usage par un tiers d’une marque lorsqu’elle est nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service [Les] Conflit entre un dessin communautaire et une marque antérieure ou quand le caractère individuel est affaire de sentiments Confusion [La] Constitutionnalité de l’alinéa 7 b) de la Loi sur les marques de commerce [De la] Hugues G. Simon Sandra Christel Christel Madeleine Stefan Sylvain Marc BARIBEAU Complications des compilations [Les] Prénom NOM DE FAMILLE Titre 01 14 23 17 16 15 14 23 21 14 14 Vol. 2 1 2 3 1 2 3 3 2 2 2 no 229 291 1043 713 299 619 775 1083 337 653 653 Page 414 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE LECLAIR NGOMBÉ CORMAN SINGH MACKAAY PICHETTE BOURASSAFORCIER LATULIPPE COTTETBRETONNIER DESJARDINS DORION Titre Constitutionnalité des dispositions de la Loi sur le droit d’auteur relatives aux droits des distributeurs exclusifs de livres [La] Contentieux de la propriété intellectuelle dans l’espace OAPI et dans l’espace ARIPO – Aperçu jurisprudentiel décennal (janvier 2004 – décembre 2013) [Le] Contrat de commande d’œuvre d’esprit en droit français Contrat de commande d’œuvre d’esprit en droit français Contrat d’édition de progiciel en Amérique du Nord [Le] Contrats de transferts de technologie [Les] Contrats : véritables vecteurs d’innovation dans le secteur pharmaceutique [Les] Contrefaçon et validité d’un brevet – Concurrence déloyale : commentaire sur l’affaire M.K. Plastics Corporation c. Plasticair Inc. Contrôle de l’exploitation commerciale de l’image du sportif en tant que personnalité publique : étude comparée France/Québec [Le] Contrôle en droit canadien des marques de commerce et un second regard sur l’article 50 [Le] Convention sur la diversité des expressions culturelles et la propriété intellectuelle : panacée ou placebo ? [La] André Chantal Christophe Chloé Mélanie Serge Ejan Asim Grégoire Laurier Yvon Jean Prénom 19 14 13 20 23 10 01 16 16 26 11 Vol. 1 1 3 1 2 1 3 3 3 3 1 no 321 045 619 205 697 261 395 897 897 767 141 Page Index des titres 415 NOM DE FAMILLE PEPIN MARTIN VINCENT KOUTSOGIANNIS CORNISH GAUTRAIS MARTIN NABHAN MOYSE MIZERA D’IORIO PAINCHAUD Titre Conversations et entrevues sont-elles protégées par le droit d’auteur [Les] ? Copie privée [La] Copie privée pour le nouveau millénaire ? Commentaire sur les obligations internationales pertinentes et sur la partie VIII de la Loi canadienne sur le droit d’auteur [Une] Copropriété des brevets : une analyse [La] Copyright History of What Must-have-been [The] Couleur du consentement électronique [La] Couleur ou noir et blanc : une simple question de goût ? Coup d’œil furtif : 20 ans de droit d’auteur sur la scène internationale : bilan et perspectives Coupables par Defoe : Un commentaire de l’affaire Robinson c. Films Cinar Cour d’appel fédérale bloque l’importation de la procédure Markman au Canada, pour l’instant [La] Cour d’appel fédérale se prononce sur l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés dans Merck Frosst Canada Ltd. et Merck Frosst Canada & Co. c. Apotex Inc. (2009 CAF 187) [La] Cour supérieure de l’Ontario se prononce sur l’obligation d’une partie contractante à verser des royautés [La] François Hélène Adam PierreEmmanuel Victor Stefan Vincent W.R. Panagiota Luc-André Stefan René Prénom 20 21 16 22 20 02 16 16 12 13 02 18 Vol. 1 3 3 1 3 3 1 HS 3 3 1 1 no 231 729 865 043 795 357 061 061 949 711 027 141 Page 416 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE PERRI GAGNON JODOIN SOOKMAN MOYSE GELLER GRAVELLE SULLIVAN ABECASSIS STEELE COUTURE Titre Cour supérieure de l’Ontario se prononce sur l’obligation d’une partie contractante à verser des royautés [La] Cour suprême du Canada détermine que l’oncosouris n’est pas brevetable [La] Cour suprême se penche sur l’interprétation et l’analyse en contrefaçon des brevets [La] Création assistée par ordinateur d’œuvres protégées par le droit d’auteur Créatures subjuridiques – Les banques de données [Les] Crise du droit d’auteur : dix principes directeurs [La] Critère d’utilité et la règle de la prédiction valable [Le] Critère d’utilité et la règle de la prédiction valable [Le] Critère d’évidence : la Cour suprême des États-Unis met la pédale douce Critère d’originalité en matière de dessins industriels au Canada [Le] Critères d’émission d’une injonction provisoire en matière de marque de commerce : l’affaire Agropur Cooperative c. Saputo Inc. Monique M. Alexandra Alexandre Monique Louis-Pierre Paul Edward PierreEmmanuel Barry B. Nathalie Marc Nadia Prénom 16 14 19 15 15 21 12 02 13 15 20 Vol. 2 3 3 3 3 1 1 2 3 3 1 no 599 855 1129 1023 1023 047 131 187 821 995 231 Page Index des titres 417 NOM DE FAMILLE LACARRIÈRE GAUDREAULTDESBIENS LEYMONERIE BRUTSAERT MARTIN DIETZ FAULLEM LUNEAU FRANÇAIS CHRÉTIEN LANDREVILLE Titre Critères d’appréciation de la publicité comparative en droit communautaire [Les] Critique autochtone de l’appropriation culturelle comme défi à la conception occidentale de la propriété intellectuelle : le cas de l’appropriation artistique [La] Cryptage et droit d’auteur Cuisine en quête d’agents conservateurs : la protection des créations culinaires [La] Cuisine en quête d’agents conservateurs : la protection des créations culinaires [La] Cultural Diversity and Copyright Cyber-piquetage et la propriété intellectuelle [Le] Cycle passera, puis on ne prononcera plus votre beau nom – Louvigny de Montigny et le droit d’auteur au Canada [Un] De l’adaptabilité des droits des organismes de radiodiffusion à l’adaptation du droit d’auteur De l’intérêt de conserver ses marques nationales parallèlement à une marque communautaire ou l’incroyable décision Matrazen De la cassette au point-à-point (peer to peer) Chronologie d’une dyspepsie Louis-Charles Armelle Jean-Arpad Marie-Pier Jean Adolf Stefan Yvan Romain Jean-François Christel Prénom 20 16 16 24 13 16 19 19 10 11 20 Vol. 3 2 3 2 3 HS 2 2 2 2 1 no 747 563 659 381 793 109 499 499 407 401 193 Page 418 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE OMARJEE DE KINDER HÉBERT PELÈSE LAROSE KUNSTADT MAGGIONI BICH-CARRIÈRE DEMERS LEFEBVRE Titre De la copie à l’anticopie, réflexions sur un droit d’auteur en pleine mutation... De la preuve d’emploi en matière de violation d’une marque de commerce déposée De la soutane étouffante à la toge libératrice ? – Le rôle du pouvoir judiciaire dans l’autonomisation de la littérature québécoise (1892-1962) De l’autonomie des motifs absolus de refus des marques non distinctives Décision Cité Amérique et la titularité du droit d’auteur sur l’œuvre cinématographique [La] Décision Therasence : la Cour d’appel américaine remodèle la théorie de la « conduite inéquitable » comme un « nez de cire » [La] Décision Therasence : la Cour d’appel américaine remodèle la théorie de la « conduite inéquitable » comme un « nez de cire » [La] Décisions d’intérêt en matière de diffamation en 2013 Décisions d’intérêt rendues en 2009 en droit de la diffamation – La liberté d’expression a un prix Décisions du Tribunal canadien des relations professionnelles artistes-producteurs visant le droit d’auteur [Les] Éric François Laurence Ilaria Robert M. François Nicolas Pierre Vivianne Sulliman Prénom 10 22 26 25 25 15 21 21 17 17 Vol. 2 2 2 2 2 2 1 1 3 1 no 461 245 289 803 803 705 253 093 681 165 Page Index des titres 419 NOM DE FAMILLE MATTEAU GEIGER GRIFFITHS HILTY DORION ROUART FRANÇON MIZERA GAUTRAIS GAMACHE RICHARD Titre Décisions du Tribunal canadien des relations professionnelles artistes-producteurs visant le droit d’auteur [Les] Déclaration en vue d’une interprétation du « Test des trois étapes » respectant les équilibres du droit d’auteur Déclaration en vue d’une interprétation du « Test des trois étapes » respectant les équilibres du droit d’auteur Déclaration en vue d’une interprétation du « Test des trois étapes » respectant les équilibres du droit d’auteur Déclin de l’emprise américaine ? Première partie ou Les divergences du droit de la concurrence avec celui de la propriété intellectuelle dans un domaine qui incarne cette dichotomie : le cinéma [Le] Déclin ou renouveau de la Convention de Berne Défense et illustration du droit d’auteur Définir un critère d’inventivité pour les brevets : ce n’est pas évident Dell Computer c. Union des consommateurs, Histoire d’un « Oops » ! Demande à l’enregistrement : les méandres du Bureau du registraire des marques de commerce [De la] Demande à l’enregistrement : les méandres du Bureau du registraire des marques de commerce [De la] Hugues G. Barry Vincent Adam André Nicolas André Reto M. Christophe Christopher Colette Prénom 06 06 17 19 03 07 09 24 24 24 10 Vol. 1 1 3 3 3 2 2 1 1 1 2 no 107 107 687 1155 349 277 233 147 147 147 461 Page 420 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE HIELMCRONE TSURU LAFORCE PARÉ PRICE STEPHENS BURGY HOLLESEN RECHT SEPETJAN GRAFF SÈNE ROUSSEL RAMBAHASINA Titre Dépôt légal au Danemark – Récents développements : le moissonnage des sites Internet [Le] Dépôt légal au Mexique [Le] Dépôt légal au Québec et les problématiques soulevées au regard du droit d’auteur à l’ère de l’édition numérique [Le] Dépôt légal au Québec et les problématiques soulevées au regard du droit d’auteur à l’ère de l’édition numérique [Le] Dépôt légal au Royaume-Uni Dépôt légal au Royaume-Uni Dépôt légal dans le Canton de Genève [Le] Dépôt légal en Afrique du Sud [Le] Dépôt légal en Autriche [Le] Dépôt légal en France [Le] Dépôt légal en France [Le] Dépôt légal et la législation sur le droit d’auteur au Sénégal : Évolution historique et situation actuelle [Le] Dépôt légal et le droit d’auteur – État de situation et étude comparative [Le] Dépôt légal et le droit d’auteur à Madagascar [Le] Bodoarimanana Ghislain Henri Estelle Sophie Christian Janine Étienne Andy Richard Jean-Philippe Mireille Kiyoshi I. Harald von Prénom 23 23 23 23 23 23 23 23 23 23 23 23 23 23 Vol. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 no 211 383 331 169 169 041 021 187 313 313 261 261 211 071 Page Index des titres 421 NOM DE FAMILLE ANDRIANIAINA AWAD RENAUD CARRIÈRE GRENIER DE KINDER MARTIN MOISAN LACARRIÈRE JODOIN MIZERA BERGERON Titre Dépôt légal et le droit d’auteur à Madagascar [Le] Dépôt légal et le droit d’auteur en Égypte [Le] Dépôt légal et les questions de droit d’auteur – Bibliographie générale [Le] Dernière décennie en matière du droit statutaire de la concurrence [La] Derniers mots du millénaire de la Cour d’appel fédérale en matière de brevets [Les] Des photos de la rue et l’exception artistique en matière de droit à la vie privée Dessin et modèle communautaires : analyse du Règlement no 6/2002 du Conseil du 12 décembre 2001 [Les] Détermination des inventeurs d’une invention [La] Détermination du degré de similitude entre les marques [La] Deux certitudes au Canada : la mort et l’obligation de bien payer ses taxes de maintien de brevet Deux certitudes au Canada : la mort et l’obligation de bien payer ses taxes de maintien de brevet Développement récent en matière de marque officielle : le statut d’autorité publique au Canada Catherine Adam Nathalie Christel Gabrielle Stefan Vivianne François M. Jean Martine Bassem Jean-Marie R. Prénom 18 16 16 23 22 15 18 12 10 23 23 23 Vol. 2 3 3 3 3 1 3 3 1 1 1 1 no 357 853 853 1407 813 135 585 845 275 641 105 211 Page 422 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE GRATTON SAUCIER CLERMONT BRUNET MANDY ROSEN ROUSSEL DORION BERNIER MALÉPART Titre Développements récents en vie privée Développements récents en vie privée Diffamation dans un contexte médiatique : les enseignements de la jurisprudence du nouveau millénaire [La] Difficile protection des œuvres d’architecture : les affaires Du Boisé et Nouvelle Dimension [De la] Difficultés dans les airs : la Cour fédérale accorde des dommages punitifs dans une affaire de contrefaçon de brevet Diffusion en ligne et le régime de la licence collective étendue (« ECL ») des pays nordiques – Les œuvres orphelines comme précédent [La] Digital Consumers and the Law – Towards a Cohesive European Framework Directeur des enquêtes et recherches c. Télé-Direct – Tribunal de la concurrence, CT 94-3 du 26 février 1997 Dispositions de l’Accord de libre-échange nord-américain relatives à la propriété intellectuelle et la clause d’exemption culturelle [Les] Dispositions de l’Accord de libre-échange nord-américain relatives à la propriété intellectuelle et la clause d’exemption culturelle [Les] Anne Yvan André Ghislain Jan A. Sasha Claude Benoît Emmanuelle Éloïse Prénom 06 06 09 25 24 24 02 19 26 26 Vol. 2 2 3 2 2 2 1 1 2 2 no 139 139 505 831 321 505 123 043 553 553 Page Index des titres 423 NOM DE FAMILLE PELÈSE ISRAËL PELÈSE MORIN MOSCOVICI BOUCHENARD DARCEL LALOT PORCIN BICH-CARRIÈRE DE KINDER BERNAULT Titre Distinctivité et renommée de la marque « vente-privee.com » : Deux jugements moins contradictoires qu’il n’y paraît – Commentaire des affaires Showroomprive.com c Vente-privee.com et Vente-privee.com c. M.A. Diversité culturelle en question(s) [La] Diversité linguistique et acquisition du caractère distinctif par l’usage au Benelux Divulgation de l’origine des ressources génétiques : une contribution du droit des brevets à la protection de l’environnement [La] Dommages réels dans un marché hypothétique : un guide pour les fabricants de médicaments génériques au Canada [Les] Droit à l’humour à l’aune du droit de la propriété intellectuelle [Le] Droit à l’humour à l’aune du droit de la propriété intellectuelle [Le] Droit à l’image [Le] (compte rendu) Droit botté ! [Le] Droit dans les mondes virtuels – Philosophie et économie [Le] Droit d’auteur 1997 Droit d’auteur à l’épreuve de la restauration des œuvres [Le] Carine Vivianne Laurence Ariane Laure Julia Claire Jason Jean-Frédéric Nicolas Sylvia Nicolas Prénom 19 10 25 22 26 25 25 26 17 19 18 26 Vol. 3 3 3 1 3 2 2 3 1 1 3 3 no 755 713 1149 099 923 585 585 901 131 341 665 913 Page 424 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE TOUDDERT BRUNET DREIER VON LEWINSKI WILKINSON SCHUIJT MOYSE RICHARD KITE DERIEUX CALVEYRAC MARTIN Titre Droit d’auteur adapté à l’univers numérique – Analyse de la loi belge du 22 mai 2005 [Le] Droit d’auteur au Canada de 1987 à 1997 – Petit article en forme de prise d’inventaire [Le] Droit d’auteur contre la colorisation, la modification de durée et l’adaptation du format des films [Le] Droit d’auteur contre la colorisation, la modification de durée et l’adaptation du format des films [Le] Droit d’auteur dans le contexte de la propriété intellectuelle : une analyse des politiques universitaires canadiennes [Le] Droit d’auteur des journalistes aux Pays-Bas [Le] Droit d’auteur des journalistes dans l’exercice de leur emploi [Le] Droit d’auteur des journalistes dans l’exercice de leur emploi [Le] Droit d’auteur des journalistes en Australie [Le] Droit d’auteur des journalistes en France [Le] Droit d’auteur en Afrique [Le] (compte rendu) Droit d’auteur en mouvement : chronique de l’année 2007 – L’interdit d’interdire [Le] Stefan Aldine Emmanuel Peter Hugues G. PierreEmmanuel Gérard Margaret Ann Silke Thomas Claude Farah Prénom 20 22 12 12 12 12 12 12 03 03 10 21 Vol. 2 3 2 2 2 2 2 1 2 2 1 1 no 547 821 561 599 359 359 495 051 133 133 079 281 Page Index des titres 425 Jean-Arpad Jean-Pierre THIBAULT FRANÇAIS BLAIS KÉRÉVER DERCLAYE GINSBURG BERGERON SINGH DEBIESSE VAVER ROUSSEL SIRINELLI Droit d’auteur en mouvement : chronique de l’année 2008 [Le] Droit d’auteur et droit du public à l’information Droit d’auteur et les licences obligatoires au service de la Couronne : un modèle australien pour la réforme du droit d’auteur au Canada ? [Le] Droit d’auteur et mondialisation Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique, Droits et exceptions à la lumière des dispositifs de verrouillage des œuvres Droit d’auteur sans frontières ? Compétence judiciaire et législative en matière de contrefaçon internationale Droit d’auteur vu par les tribunaux en 2010 : un survol de cinq décisions d’intérêt [Le] Droit d’auteur, copie privée et responsabilité pénale Droit d’auteur, copie privée et responsabilité pénale Droit d’auteur, phase 2 : de nouveaux horizons [Le] Droit d’auteur... c’est aussi chinois [Le] Droit d’auteur : un facteur clé pour le développement de la société de l’information ? [Le] Pierre Ghislain David Thomas Asim Catherine Jane C. Estelle André Mélisa Stefan MARTIN Droit d’auteur en mouvement : chronique de l’année 2008 [Le] Prénom NOM DE FAMILLE Titre 17 03 02 19 19 23 09 18 10 06 17 21 21 Vol. 2 3 1 1 1 2 3 3 1 3 2 3 3 no 357 367 083 349 341 679 381 661 019 283 427 629 629 Page 426 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE BOURQUE GELLER BERTRAND BRUNET VON LEWINSKI GAUTRAIS MOYSE D’IORIO PERRI MOUSSERON CARRIÈRE Titre Droit de la concurrence et propriété intellectuelle Droit de la propriété intellectuelle, droit international privé et sanctions Internet Droit de l’informatique – Rétrospective canadienne Droit de mise à disposition [Le] Droit de prêt public au Canada par rapport aux autres pays [Le] Droit des auteurs et droit de la consommation dans le cyberespace : la relation auteur/utilisateur Droit des auteurs et droit de la consommation dans le cyberespace : la relation auteur/utilisateur Droit des brevets – cinq décisions de 2007 ou Ce qu’il ne faut pas faire Droit des brevets et droit de la concurrence : une cession de brevets peut-elle être considérée comme un acte anticoncurrentiel au sens de l’article 45 de la Loi sur la concurrence ? Droit des brevets, demain – Point de vue français [Le] Droit des marques au Canada 1987-1996 : une décade en rétrospective par la lunette des cours d’appel Laurent Jean-Marc Nadia Hélène PierreEmmanuel Vincent Silke Claude Lise Paul Edward Serge Prénom 10 10 18 20 09 09 05 25 10 12 12 Vol. 1 1 2 2 1 1 1 3 1 1 3 no 156 057 399 541 011 011 109 903 237 227 909 Page Index des titres 427 NOM DE FAMILLE LEDUC CAMPBELL COLLIN TOUDDERT BLAIS JONES SAINT-EXUPÉRY NABHAN TRIAILLE DESSEMONTET LUCAS MOYSE Titre Droit des marques de commerce au Canada : perspectives et prospectives [Le] Droit des marques et la réalisation du marché intérieur de la communauté européenne [Le] Droit des marques prime-t-il sur la liberté d’expression ? – Commentaire des arrêts de la Cour de cassation du 8 avril 2008 dans les affaires Areva et Esso contre Greenpeace [Le] Droit des radiodiffuseurs sur leurs signaux de communication et la mise en application de la Convention de Rome : un biscotto rassis pour le Canada [Le] Droit des radiodiffuseurs sur leurs signaux de communication et la mise en application de la Convention de Rome : un biscotto rassis pour le Canada [Le] Droit des utilisateurs en droit d’auteur canadien Droit d’exposition des œuvres artistiques [Le] Droit du Cyberespace, CRDP/Thémis, 1997 Droit international privé de la propriété intellectuelle à l’épreuve du dialogue intercontinental [Le] Droit international privé et droit d’auteur Droit moral au Canada : facteur d’idées [Le] PierreEmmanuel André François Jean-Paul Victor Gilles de Dylan Jean-Pierre Farah Robert Diane Prénom 25 22 16 10 03 22 11 11 21 11 10 Vol. 1 3 HS 3 3 3 1 1 1 2 1 no 141 761 093 731 305 777 107 107 267 367 221 Page 428 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE DAVIES GERVAIS QUAEDVLIEG FRANÇAIS INABA AWAD GOTZEN LUCASSCHLOETTER JANSSENS MELO SARMIENTO XALABARDER BINCTIN DIETZ Titre Droit moral au Royaume-Uni [Le] Droit moral aux États-Unis [Le] Droit moral aux Pays-Bas [Le] Droit moral comparé : entre problématique classique et moderne [Le] Droit moral de l’auteur au Japon [Le] Droit moral de l’auteur dans le monde arabo-musulman – Analyse juridique des règles de la Charia [Le] Droit moral des auteurs (théorie générale/attributs/l’avenir) Quelques réflexions en mémoire de Georges Koumantos [Le] Droit moral en Allemagne [Le] Droit moral en Belgique [Le] Droit moral en Colombie – Traitement légal et jurisprudence [Le] Droit moral en Espagne [Le] Droit moral en France [Le] Droit moral en Russie [Le] Adolf Nicolas Raquel Graciela MarieChristine Agnès Frank Bassem Tomoko Jean-Arpad Antoon Daniel Gillian Prénom 25 25 25 25 25 25 22 25 25 12 25 25 25 Vol. 1 1 1 1 1 1 3 1 1 2 1 1 1 no 505 303 249 187 091 035 687 059 383 315 407 283 489 Page Index des titres 429 NOM DE FAMILLE WERRA TEILMANN-LOCK VIVANT LABRÈCHE SOTIRIADIS PROULX GRZESZAK STROWEL LEE BLAIS LEFEBVRE Titre Droit moral en Suisse [Le] Droit moral et son introduction dans la législation danoise sur le droit d’auteur [Le] Droit moral sous un regard français [Le] Droit pénal en marques de commerce et droit d’auteur : survol Droit pénal en marques de commerce et droit d’auteur : survol Droit qui laisse sa marque (de commerce), même dans le cyberespace : peut-on transposer au web les règles terrestres de propriété intellectuelle ? [Un] Droits d’auteur personnels en Pologne [Les] Droits d’auteur et accès à l’information : de quelques malentendus et vrais problèmes à travers l’histoire et les développements récents Droits de la personnalité dans le droit d’auteur sud-coréen [Les] Droits des artistes interprètes en Australie et l’exécution des obligations internationales : un modèle constitutionnel pour la réforme du droit d’auteur au Canada ? [Les] Droits des artistes-interprètes sur leur prestation : de la Convention de Rome au projet de loi C-32 [Les] Éric Jean-Pierre Sangyoon Dave Alain Teresa Vincent-Joël Bob H. Jacques Michel Stina Jacques de Prénom 11 05 25 12 25 16 07 07 25 25 25 Vol. 1 1 1 1 1 3 3 3 1 1 1 no 033 047 213 185 429 767 345 341 363 235 527 Page 430 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE ALMEIDA ROCHA NGOMBÉ COSTA NETTO ADENEY TORREMANS GOULET SENÉCAL GENDREAU CORRIVEAU GELLER CARON GAUBIAC Titre Droits moraux dans l’espace lusophone (à l’exception du Brésil) [Les] Droits moraux dans les lois africaines – Regard synoptique sur les textes des États membres de l’OAPI et de l’ARIPO Droits moraux de l’auteur au Brésil [Les] Droits moraux en Australie – 2012 [Les] Droits moraux problématiques au Royaume-Uni [Des] Du logiciel traditionnel à la robotique fine – L’adaptation des règles du droit à la technologie de pointe Du témoin à l’écrit ; du papier à l’électronique : la notion de faux en toile de fond Durée de protection des photographies : une donnée révélatrice [La] Durée générale de protection du droit d’auteur : une histoire de développement et de mutation des fondements de principes [La] Dynamiques nouvelles en droit d’auteur international Échange d’œuvres sur l’Internet ou le P2P [L’] Échange d’œuvres sur l’Internet ou le P2P [L’] Yves Christophe Paul Edward Martine Ysolde François Jean Paul Elizabeth José Carlos Laurier Yvon Margarida Prénom 16 16 05 19 05 25 20 225 25 25 25 25 Vol. HS HS 3 3 3 1 3 1 1 1 1 1 no 023 023 391 823 375 161 677 473 075 127 001 449 Page Index des titres 431 NOM DE FAMILLE PEPIN DESJARDINS MALONE TAMARO PELÈSE DE KINDER MACKAAY MACKAAY LALOT PHILLIPS BOLDUC Titre Échange de fichiers musicaux par Internet : où en sommes-nous à la fin de l’année 2002 ? [L’] Échantillonnage du son en digitales et le droit d’auteur au Canada [L’] Échantillonnage numérique d’enregistrements sonores et le droit d’auteur au Canada [L’] Écho de la doctrine et la communication publique d’une œuvre [L’] Éclaircissement bienvenu des conditions de mise en œuvre des mesures douanières de lutte contre la contrefaçon au sein de l’Union Européenne : l’affaire Blomqvist c. Rolex [Un] École de conduite Tecnic Aubé Inc. et al. c. École de conduite Lauzon Canada Ltée et al. Économie des droits de propriété émergents sur l’Internet [L’] Édition électronique par et pour la communauté scientifique [L’] E-gouvernement et la protection de la vie privée – légalité, transparence et contrôle [L’] (compte rendu) Électronique juridique et juridisme électronique Emploi d’une marque de service par l’annonce : une approche pratique [L’] Christian Mark Laure Ejan Ejan Vivianne Nicolas Normand Julian Chantal René Prénom 24 20 26 12 09 01 26 05 16 03 15 Vol. 1 1 3 1 2 1 2 2 2 2 3 no 001 155 929 159 281 087 699 158 343 205 947 Page 432 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE LAVOIE STE-MARIE TOURANGEAU ST-SAUVEUR MIKUS DRAPEAU D’AGOSTINO GAGNON SAVOIE BRIÈRE BRIÈRE SYRIANOS PILLET Titre Emploi d’une marque de service par l’annonce : une approche pratique [L’] Emploi d’une marque de service par l’annonce : une approche pratique [L’] Emploi de la marque : un concept à réexaminer Emploi et marques de commerce non enregistrées : l’affaire BMW devant la Cour d’appel fédérale Employeur et employé : à qui l’invention ? En attendant Robertson : définir la possession du droit d’auteur sur les œuvres des pigistes dans les nouveaux médias Encadrement de la publicité de boissons alcooliques au Canada [L’] Encadrement de la publicité de boissons alcooliques au Canada [L’] Encadrement international du droit de la propriété industrielle – Deuxième partie Encadrement international du droit de la propriété industrielle – Première partie [L’] Enregistrabilité de la couleur et de la forme des comprimés [L’] Enregistrement de la marque notoire : réflexions pratiques et théoriques [L’] Isabelle Stella Jean-Sébastien Jean-Sébastien Pierre Marjolaine Giuseppina Daniel S. Jean-Philippe Benoît Olivier Guillaume Prénom 14 16 15 16 19 19 18 09 20 16 24 24 Vol. 1 2 3 1 2 2 1 3 1 2 1 1 no 335 589 735 015 551 551 163 393 221 489 001 001 Page Index des titres 433 DRAPEAU THOUMYRE DAIGLE VIVANT CHARBONNEAU NOMEN COROMINAS Ana GAMACHE LESSARD ROUSSEL Enregistrements de dessins industriels : un survol Ensemble journalistique : entre le collectif et la collaboration [L’] Entertainment Software Association et les sonneries musicales : d’un litige à un autre Entre droit d’auteur et Copyright – L’Europe au carrefour des logiques Entre l’art, l’invention et la nourriture : la propriété intellectuelle des recettes au Canada (compte rendu) Entre le droit d’auteur et le droit des marques : les réserves de droits au Mexique Entre sacré et profane ou comment s’articule le rapport entre convictions religieuses et droit des marques de commerce Envers et contre tous : l’article 19 de la Loi sur les marques de commerce est-il vraiment la défense ultime contre toute action en passing off ? Environnement numérique et les traités de l’OMPI sur le droit d’auteur et sur les prestations, exécutions et phonogrammes [L’] Ghislain France Barry Olivier Michel Gilles Lionel Daniel S. Vivianne DE KINDER Enregistrement éphémère : Bishop c. Télé-Métropole Inc. [À propos de l’] Prénom NOM DE FAMILLE Titre 09 18 20 26 24 10 25 12 16 01 Vol. 3 2 2 1 2 1 3 2 1 3 no 491 291 317 149 517 041 1119 421 253 389 Page 434 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE ÉVRARD BALANA GERVAIS GERVAIS GAMACHE SOTIRIADIS PEPIN GOUDREAU ANGLEHART CÔTÉ BEAUREGARD Titre Épuisement du droit de marque dans l’Union européenne – Jurisprudence récente [L’] Ère du numérique : deuxième chance pour la marque olfactive ? – Analyse de la capacité du signe olfactif à fonctionner comme marque de commerce ou de service [L’] Essai sur le fractionnement du droit d’auteur Essai sur le fractionnement du droit d’auteur – Deuxième partie : originalité, créativité et réalignement du droit d’auteur Est-ce toujours la même marque ? Comment le registraire a traité la question du revamping des marques de commerce en 2010 : cinq décisions à retenir Esthétisme et utilité : une relation non protégée Et si Napster était une compagnie canadienne ? Et si nous discutions de rédaction législative – Commentaires sur la Loi de 1997 modifiant la Loi sur le droit d’auteur Établissement de la date de dépôt d’une première demande de brevet et demandes de brevets provisoires Établissement de la date de dépôt d’une première demande de brevet et demandes de brevets provisoires Éthique et le régime des brevets, une question d’actualité [L’] Gaëlle France James Mistrale René Bob H. Barry Daniel Daniel Sergio Jean-Jo Prénom 18 09 09 11 14 04 23 16 15 20 10 Vol. 1 2 2 1 2 2 2 2 2 1 1 no 013 301 301 007 671 211 821 363 501 015 067 Page Index des titres 435 NOM DE FAMILLE MIZERA GERVAIS LECLERC BEAUPAIN CHEN IBRAHIM BACON PICHETTE HENTSCHEL KHOUZAM GRZESZAK Titre Être agent de brevets et avocat a ses privilèges ? Le secret professionnel pour un avocat agissant comme agent de brevets Être au parfum : protéger la marque de commerce olfactive au Canada ? Être au parfum : protéger la marque de commerce olfactive au Canada ? Étude et analyse de certains aspects de la proposition de Directive du 11 juillet 2012 relative à la gestion collective des droits d’auteur et des droits voisins Étude sur les droits moraux dans la Loi chinoise sur le droit d’auteur Évolution de la condition des auteurs étrangers en Égypte [L’] Évolution de la législation sur le droit d’auteur et la situation de l’artiste au Canada [L’] Évolution de la notion d’activité inventive comme condition de brevetabilité d’une invention et de validité d’un brevet [L’] Évolution de la protection juridique en matière industrielle dans l’Allemagne unifiée [L’] Évolution des droits voisins et le réalisateur de son : (re)définition d’un statut juridique [L’] Évolution du droit à l’image en Pologne [L’] Teresa Rémy Heine Serge Lise Ibrahim Ahmed Jihong Jacques Caroline Daniel Adam Prénom 13 13 04 20 20 16 25 25 15 15 17 Vol. 2 1 1 3 3 HS 1 2 3 3 2 no 333 095 123 809 623 209 173 825 865 865 399 Page 436 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE PELÈSE MARTIN D’AGOSTINO TAMARO ARCHAMBAULT CHABAUD ROY AUGAIS KOSKINEN-OLSSON GUIBAULT Titre Exception de miniature ou quand les principes généraux du droit des marques limitent la protection conférée par celles-ci [L’] Exceptions au droit de reproduction en faveur des milieux éducatifs [Les] Exceptions et limitations en matière de droit d’auteur et la Commission du droit d’auteur du Canada [Les] Exceptions spécifiques aux établissements d’enseignement [Les] Exceptions spécifiques aux établissements d’enseignement [Les] Exercice des droits du titulaire de la marque et le mécanisme de transit externe en droit douanier communautaire [L’] Expansion du répertoire gratuit des « usagers » par l’élargissement des exceptions au bénéfice des établissements d’enseignement, des bibliothèques, des musées et des services d’archives [L’] Exploitation commerciale de l’image des personnes physiques [L’] Extended Collective License – A Practical Example from Finland Fabrication fictive et la lutte contre la piraterie aux Pays-Bas [La] Lucie Tarja Benjamin Véronyque Guilhem Julie-Anne Normand Giuseppina Stefan Nicolas Prénom 21 16 21 25 19 25 25 23 04 22 Vol. 1 HS 1 3 1 3 3 3 3 2 no 225 263 277 965 315 981 981 1229 281 447 Page Index des titres 437 NOM DE FAMILLE BERGERON OMARJEE VIVANT UDY GENDREAU PEPIN CARON CARRIÈRE CÔTÉ RODRIGUEZPAQUETTE MATHIEU CARRIÈRE Titre Fair Dealing canadien et Fair Use américain : une analyse de l’exception d’utilisation équitable en matière de droit d’auteur Fansubbing et droit d’auteur : le sous-titrage par les fans d’œuvres protégées est-il légal ? Fantastique explosion de la propriété intellectuelle : Une rationalité sous le big bang ? [La] Fardeau de preuve en matière de contrefaçon : une question qui tient à cœur ! [Le] Flash sur la photo Fonction « Search Inside this Book » du logiciel de la librairie Amazon est-elle légale ? [La] Fonctionnalité et marques de commerce Fonctionnalité et marques de commerce Franchisage : même en l’absence de contrat, la bonne foi doit gouverner la conduite des parties Franchisage : même en l’absence de contrat, la bonne foi doit gouverner la conduite des parties Franchise et marques de commerce Fraude comme motif d’invalidation d’un enregistrement de marque de commerce – bref commentaire sur l’affaire Parfums de Cœur [La] Laurent Paul-André JeanSébastien Marie-Ève Paul Stéphane René Ysolde Vanessa Michel Sulliman Catherine Prénom 21 10 26 26 14 14 19 11 26 16 17 13 Vol. 2 3 2 2 1 1 1 1 2 HS 1 2 no 543 643 685 685 017 017 277 689 711 393 177 267 Page 438 Les Cahiers de propriété intellectuelle François Christian SALVAS KNOPF LEFEBVRE ROUART ROUSSEL DAVID DROLET GAUTRAIS MOISAN PAINCHAUD Gestion collective à l’heure de l’Internet [La] Gestion collective des droits d’auteur dans la communauté universitaire canadienne : une alternative au statu quo ? [La] Gestion collective du droit d’exécution publique : historique du tarif de la radio de 1935 à 1977 [La] Gestion collective et les règles européennes de concurrence [La] Gestion de la propriété intellectuelle dans les relations entre l’université et l’entreprise [La] – Propriété intellectuelle et université – Université Inc. (compte rendu) Gestion du droit d’auteur sur les archives privées à Bibliothèque et Archives nationales du Québec : pratiques archivistiques et étude de cas Gestion du droit d’auteur sur les archives privées à Bibliothèque et Archives nationales du Québec : pratiques archivistiques et étude de cas Give me Five ? Traitement jurisprudentiel du commerce électronique Gouvernement doit-il rester propriétaire des brevets d’invention découlant de ses subventions ? [Le] Gouvernement doit-il rester propriétaire des brevets d’invention découlant de ses subventions ? [Le] François Gabrielle Vincent Ghislain Nicolas Éric Howard P. Bertrand Élizabeth BERTHET Génériques en Europe [Les] Prénom NOM DE FAMILLE Titre 23 23 21 19 19 24 09 15 12 13 13 Vol. 2 2 2 3 3 1 2 1 1 1 1 no 1027 1027 389 863 863 177 309 095 095 139 013 Page Index des titres 439 NOM DE FAMILLE DESFORGES LAPOINTE GAREAU FORTUNE ROUART BRÉGOU SEŠEK KLASINC JANÈIÈ LAPOINTE COTNOIR Titre Grande épopée de MGM ou comment le rugissement d’un lion a fait flancher le registraire canadien des marques de commerce [La] Grande épopée de MGM ou comment le rugissement d’un lion a fait flancher le registraire canadien des marques de commerce [La] Grande première au Canada : la marque « sonore » [Une] Guide anti-contrefaçon (compte rendu) Harmonisation de la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins : présentation et critique de la directive du Conseil des Communautés européennes Hébergeur doit-il se faire juge ? Vers une obligation de l’hébergeur d’apprécier le caractère diffamatoire ou non d’un contenu notifié comme illicite au sens de la LCEN [L’] Héritage culturel imprimé de la Slovénie [L’] Héritage culturel imprimé de la Slovénie [L’] Héritage culturel imprimé de la Slovénie [L’] Histoire des brevets [L’] Homologation administrative d’un nouveau médicament commercialisé au Canada et l’octroi d’un avis de conformité [L’] Michel Serge Maja Bogata Janko Irena Aurélie Nicolas Ambre Richard S. Marie-Josée Cécile Prénom 13 12 23 23 23 26 06 21 03 24 24 Vol. 1 3 1 1 1 1 3 2 1 3 3 no 061 633 363 363 363 225 417 565 103 605 605 Page 440 Les Cahiers de propriété intellectuelle Frédérick Sylviu PAYETTE LEFEBVRE CARRIÈRE PLOTKIN CHARRETTE BURSANESCU VAVER ZHOU LAPOINTE LAQUERRE Hypothèque grevant une invention non brevetée Idée et de son expression : un concept dépassé ? [De l’] Identifier et protéger la propriété intellectuelle dans les vêtements et accessoires de mode au Canada Il existe maintenant un domaine .XXX pour les sites pornographiques, mais on ne sait trop qui le voulait et pourquoi. Illusion du droit moral telle que révélée par l’introduction du logiciel dans le domaine du droit d’auteur [L’] Image de marque : comment utiliser efficacement les lois de propriété intellectuelle pour protéger le nom et l’image des célébrités [L’] Image publique des éditeurs et du droit d’auteur [L’] Immunité de la Couronne à l’égard des lois, la Loi sur le droit d’auteur et l’affaire Manitoba c Canadian Copyright Licensing Agency Impact des mesures canadiennes et américaines de contrôle des exportations sur la recherche et le développement [L’] Impact des mesures canadiennes et américaines de contrôle des exportations sur la recherche et le développement [L’] Lorraine Marie-Josée Han-Ru David James Laurent Éric Louis Laurent CARRIÈRE Hypertextes et hyperliens au regard du droit d’auteur : quelques éléments de réflexion Prénom NOM DE FAMILLE Titre 20 20 26 19 22 04 23 24 07 14 09 Vol. 1 1 4 1 3 2 3 1 3 3 3 no 091 091 823 303 513 163 1439 019 387 889 467 Page Index des titres 441 NOM DE FAMILLE VAN OVERMEIRE VAN OVERMEIRE HEUMBER LANDRY BÉLANGER PANACCIO ENCISO GRAVELLE BEAUREGARD LACASSE LASALLE IDRIS Titre Importation parallèle et reconditionnement de produits pharmaceutiques : les enseignements de l’arrêt The Wellcome Foundation Ltd. c. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH Importations parallèles de médicaments en Europe : conciliation entre libertés et protections Importations parallèles de produits brevetés [Les] Importations parallèles et la protection d’un réseau de distribution [Les] Incidences de la faillite sur la propriété intellectuelle Incidences de la faillite sur la propriété intellectuelle Incidences de la redélivrance d’un brevet sur une instance judiciaire et interprétation du terme « identique » Incidences de la redélivrance d’un brevet sur une instance judiciaire et interprétation du terme « identique » Indications géographiques au service de la communauté : les produits alimentaires [Les] Injonction et les ordonnances Anton Piller, Mareva et Norwich [L’] (compte rendu) Instruction distincte des questions en litige en Cour fédérale Intellectual Property as a Tool for Economic Growth Kamil Annie Patrick Gaëlle Louis-Pierre David Maxime Philippe Henri J. Nelson Alexandra Xavier Xavier Prénom 16 17 21 20 14 14 15 15 05 17 21 21 Vol. HS 2 2 1 3 3 2 2 2 2 2 3 no 227 395 569 053 881 881 475 475 227 445 513 711 Page 442 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE NADON PEPIN MARTINEZ TOUPIN PARÉ GRAVELLE ABRAN TRUDEL BUREAU ANGLEHART SOFIA ZOU Titre Interaction de la Loi 101 et du droit des marques [L’] Interdiction de plus d’un siècle : les droits des artistes, interprètes et compagnies de disques, du néant aux « droits voisins », jusqu’aux « droits d’auteur » [Une] Intérêt général et l’accès à l’information en propriété intellectuelle [L’] Intérêts moraux en droit d’auteur : à la recherche de leur vraie nature [Les] International Copyright Law and Policy (compte rendu) Interprétation des revendications et l’évaluation de la contrefaçon : respecter les limites de l’élasticité [L’] Interrelations entre le CRTC et la Commission du droit d’auteur [Les] Interrelations entre le CRTC et la Commission du droit d’auteur [Les] Intrigue : le passage de l’idée à son expression [L’] Introduction au PCT et comment en tirer profit Introduction au PCT et comment en tirer profit Introduction au Troisième amendement à la Loi sur les marques de commerce de la République populaire de Chine Weining Michel James Isabelle Pierre France Louis-Pierre Jean-Philippe Benoît Cédric René Jean-François Prénom 26 07 07 07 08 08 12 21 07 21 20 16 Vol. 2 3 3 1 3 3 3 2 1 2 2 3 no 717 429 429 054 381 381 779 577 125 571 475 723 Page Index des titres 443 NOM DE FAMILLE ZUO MESSIER VERBIEST TORREMANS GILL HEISE POJAGHI LEAFFER TAMARO RODHAIN MORGAN ROUSSEL Titre Introduction au Troisième amendement à la Loi sur les marques de commerce de la République populaire de Chine Jean-Paul, Rémi, Bella, Blanche... et une, une souris verte Journalisme et le droit d’auteur en Belgique [Le] Journalisme et le droit d’auteur en Grande-Bretagne [Le] Journalisme virtuel et le droit d’auteur en Allemagne [Le] Journalisme virtuel et le droit d’auteur en Allemagne [Le] Journaliste auteur et travailleur [Le] Journalistes pigistes à l’ère numérique : réflexions sur l’affaire Tasini c. New York Times [Les] Journalistes pigistes, le droit d’auteur canadien et le domaine de l’autorisation [Les] Judicieux équilibre entre harmonisation et intérêts culturels – Nouvelle législation néo-zélandaise relative aux marques Jumping to iCrave’s Conclusion ? : les amendements proposés à la disposition sur la retransmission de la Loi sur le droit d’auteur JurisClasseur Québec Propriété intellectuelle (compte rendu) Ghislain Charles Philippe Normand Marshall Gianluca Friedrich Nicolaus Michael Paul L.C. Thierry Hélène Yuru Prénom 25 15 16 12 12 12 12 12 12 12 07 26 Vol. 3 1 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 no 1163 257 567 373 449 507 533 533 467 579 219 717 Page 444 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE ROUSSEAU JONNAERT VILMART LEWINSKI DE KINDER ALTARRIBA CABARROCA FICSOR DZOMO-SILINOU RODHAIN HUGHES PICHETTE Titre Justifications philosophiques de la protection du logiciel par le copyright [Les] La décision Robinson c. Cinar : quelle protection pour les personnages fictifs ? Langue française et le droit des marques [La] Legal Presumptions of Transfer of Rights of Audiovisual Performers in Selected European Countries Légendes et des images – À propos de l’affaire Lambert c. Wardair Canada Inc. [Des] Législation du droit de dépôt légal et de la propriété intellectuelle : une perspective de l’Espagne [La] Législation du droit de dépôt légal et de la propriété intellectuelle : une perspective de l’Espagne [La] Législation hongroise sur l’utilisation des œuvres orphelines [La] Législations de lutte contre le téléchargement illégal : entre riposte graduée et filtrage de l’Internet [Les] Libéralisation du « .fr » : suppression du droit au nom Libre-échange et la propriété industrielle [Le] Licence et exploitation : concession et licence Serge Roger T. Philippe Victor Mihaly Gisela Núria Vivianne Silke v. Christine Caroline Virginie Prénom 12 01 16 26 24 23 23 03 16 16 22 16 Vol. 3 3 3 1 2 1 1 3 HS 3 2 1 no 975 347 891 043 279 121 121 365 275 817 335 233 Page Index des titres 445 NOM DE FAMILLE DE KINDER STROWEL AUGER LAPOINTE BUSSEUIL MASSE GILKER GILKER AZZARIA LEMYRE Titre Licence implicite et promesse sans cession : problèmes de droit d’auteur en matière de commande d’œuvres protégées, d’option et d’engagement à céder Licences non volontaires et socialisation du droit d’auteur : un danger ou une nécessité ? Lignes directrices de Santé Canada concernant les noms de produits de santé à présentation et à consonance semblables : une pilule difficile à avaler ? [Les] Limites de l’approche technique de la reproduction : les copies sur écran et copie en cache au regard du droit d’auteur [Les] – CJUE, 5 juin 2014, Public relations consultants Association Ltd c Newspaper Licensing Agency Ltd, aff. C-360/13 Limites qu’impose le droit de la concurrence aux contrats de licence de droits de propriété intellectuelle : étude comparative du droit canadien, américain et européen [Les] Locus standi du titulaire d’une licence de droit d’auteur : une question... d’intérêt ! (Partie II) [Le] Locus standi du titulaire d’une licence de droit d’auteur : une question... d’intérêt ! (Partie I) [Le] Logiciels libres à l’assaut du droit d’auteur [Les] Logiciels libres et ouverts : impacts juridiques sur les utilisateurs québécois Pierre Paul Georges Stéphane Stéphane Christophe Guillaume Johanne Marie-Josée Alain Vivianne Prénom 17 16 01 02 15 26 21 03 06 Vol. 3 2 3 1 2 3 2 2 1 no 597 405 275 001 395 869 299 161 067 Page 446 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE WILLEMANT MARÇAIS HOEREN LUCAS TISSEYRE GAGNON MOYSE MORROW PRÉVOST NGOMBÉ STROWEL GENDREAU Titre Logiciels libres et ouverts : impacts juridiques sur les utilisateurs québécois Logiciels libres face au droit [Les] Loi allemande du 1er novembre 1987 sur la protection des semi-conducteurs : origine, contenu et problèmes posés [La] Loi applicable aux contrats d’exploitation des droits d’auteur et des droits voisins [La] Loi C-60 et la gestion des grands droits [La] Loi canadienne anti-pourriel : ce qu’il faut savoir pour être fin prêt pour le 1er juillet 2014 [La] Loi canadienne sur le droit d’auteur doit-elle être repansée ? [La] Loi canadienne sur les brevets – une prospective [La] Loi canadienne sur les brevets – une prospective [La] Loi dite « Création et Internet » ou Le législateur français et le casse-tête technologique [La] Loi du 31 août 1998 concernant la protection des bases de données [La] Loi française du 3 juillet 1985 : un modèle pour les droits des artistes-interprètes canadiens ? [La] Ysolde Alain Laurier Yvon Geneviève M. A. David PierreEmmanuel Marjolaine Pierre André Dr. J. Thomas Ismay Richard Prénom 01 13 21 10 10 14 26 02 16 01 17 17 Vol. 3 1 3 1 1 2 2 2 HS 2 3 3 no 371 197 657 143 143 695 399 255 289 219 737 597 Page Index des titres 447 NOM DE FAMILLE LUSSIER ROUSSEL VAVER PEPIN CLOUTIER LÉGER ROUSSEL DRAPEAU MACKAAY LAROUCHE ALEXOVA Titre Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur et les enregistrements sonores : le Canada dans un contexte international [La] Loi pour les créateurs... sur les contrats de diffusion [Une] Loi sur le droit d’auteur au Canada : le troisième millénaire [La] Loi sur le droit d’auteur et les appareils de reproduction mécanique [La] Loi sur le droit d’auteur : qu’en est-il de sa réforme ? [La] Lois sur le statut de l’artiste : une approche constitutionnelle ou l’art de l’ubiquité Louvigny de Montigny – à la défense des auteurs (compte rendu) Marchandises d’importation parallèle : une Cour suprême divisée Marché du progiciel : licence ou vente ? [Le] Marquage des produits visant la protection de l’environnement et de la santé du public [Le] Marquage des produits visant la protection de l’environnement et de la santé du public [Le] Iana Julie Ejan Daniel S. Ghislain Jacques A. Albert René David Ghislain Marie Prénom 21 21 06 20 24 05 14 23 10 01 11 Vol. 3 3 3 1 1 2 2 2 1 2 1 no 603 603 402 183 191 267 715 955 091 259 075 Page 448 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE PELÈSE LAROUCHE GAGNON BERGERON RODHAIN COLLEN DRAPEAU MIKUS GAMACHE DELAGE LAPOINTE LATULIPPE Titre Marque communautaire et mauvaise foi : quand la CJCE nous pose un lapin – Commentaire sur l’affaire Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG c. Franz Hauswirth GmbH (CJCE Aff. C-529/07, 11 juin 2009) Marque de certification au Canada [La] Marque de commerce descriptive [La] Marque fantôme au Canada et aux États-Unis [La] Marque internationale : l’espagnol au sein du système de Madrid Marque privée [La] Marques célèbres au Canada : veuve et poupée éplorées Marques de commerce – cinq décisions importantes de l’année 2008 Marques de commerce au petit et au grand écran [Les] Marques de commerce contre noms commerciaux : qui sera le gagnant ? Marques de commerce contre noms commerciaux : qui sera le gagnant ? Marques de commerce en 2012 : cinq décisions importantes des Cours fédérales Chloé Marie-Josée Jean-Nicolas Barry Jean-Philippe Daniel S. Jess M. Philippe Catherine Marc Julie Nicolas Prénom 25 17 17 16 21 18 09 16 19 14 14 21 Vol. 2 3 3 2 2 3 1 3 3 1 2 3 no 671 497 497 429 471 591 115 885 727 075 625 735 Page Index des titres 449 NOM DE FAMILLE LEMIEUX JONNAERT MARONANI LAROSE PELÈSE LACARRIÈRE GAMACHE HÉMOND SYRIANOS BERGERON Titre Marques de commerce en 2013 : cinq leçons à retenir Marques de commerce et référencement payant ou Comment se démarquer sur le web... en quelques mots clés Marques de commerce et référencement payant ou Comment se démarquer sur le web... en quelques mots clés Marques de commerce : cinq décisions d’intérêt de la Commission des oppositions en 2011 Marques et noms de famille : assouplissement des critères d’évaluation du risque de confusion [Le] Marques et produits du tabac : quand la nature des produits fait obstacle au bénéfice de la renommée Marques géographiques : un survol du territoire [Les] Marques non traditionnelles dans une perspective de droit comparé américain, canadien et européen [Les] Marques officielles en vertu de l’alinéa 9(1)n)(iii) de la Loi sur les marques de commerce : marques invincibles ou invulnérables ? [Les] Marques olympiques et paralympiques : une protection en or [Les] Catherine Stella Anthony Barry Christel Nicolas François Julie Caroline Kathleen Prénom 20 14 18 08 21 23 24 23 23 26 Vol. 1 1 2 3 1 2 2 3 3 2 no 173 397 245 495 231 1035 439 1259 1259 579 Page 450 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE RODHAIN BENEZRI HÉMOND ROTHSTEIN KERR MAURUSHAT TACIT KERR MAURUSHAT TACIT Titre Marques vinicoles : « La Vie de Château ? » Mécanismes de la licence légale – De la technique au droit et du droit à la technique : la licence légale comme solution [Les] Mémoire de l’Union des consommateurs sur le projet de loi C-11 Memories Mesures de protection technique : Partie I – Tendances en matière de mesures de protection technique et de technologies de contournement Mesures de protection technique : Partie I – Tendances en matière de mesures de protection technique et de technologies de contournement Mesures de protection technique : Partie I – Tendances en matière de mesures de protection technique et de technologies de contournement Mesures de protection technique : Partie II – Protection juridique des MPT Mesures de protection technique : Partie II – Protection juridique des MPT Mesures de protection technique : Partie II – Protection juridique des MPT Christian S. Alana Ian Christian S. Alana Ian Marshall Anthony Yohan Philippe Prénom 15 15 15 15 15 15 20 24 17 22 Vol. 3 3 3 2 2 2 3 1 3 1 no 805 805 805 575 575 575 825 111 463 145 Page Index des titres 451 NOM DE FAMILLE MORIN MORIN NGOMBÉ LEGER JOURNAULT PELÈSE MIKUS DUBÉ GRATTON Titre Mesures techniques de protection du droit d’auteur – Aperçus des conséquences possibles en droit canadien : copie pour usage privé et exceptions au droit d’auteur – Partie I [Les] Mesures techniques de protection du droit d’auteur : aperçus des conséquences possibles en droit canadien : atteinte à la liberté d’expression – Partie II [Les] Mesures techniques de protection versus copie à usage privé : fin du feuilleton en France ? Métamorphose de la PI [La] Mise au secret d’invention suite au dépôt d’une demande de brevet en vertu du Invention Secrecy Act [La] Modèles réduits et marques automobiles : réduction des droits des constructeurs ? Modernisation des recours en droit d’auteur au Canada : un survol en droit comparé Modifications aux exceptions ou limitations qui existaient avant la réforme de la Loi sur le droit d’auteur de 1997 : cosmétique législative ou nouveau parti pris en faveur des utilisateurs ? Montant maximal de dommages-intérêts préétablis en droit d’auteur canadien accordé dans une affaire d’anti-contrefaçon [Le] Louis Marcel Jean-Philippe Nicolas Jean-François Jacques A. Laurier Yvon Philippe Philippe Prénom 19 11 25 19 22 20 18 18 17 Vol. 3 1 3 3 3 3 3 1 2 no 1145 157 1099 1175 745 767 531 097 277 Page 452 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE KARNELL GOUDREAU LEE DANIEL BERNIER DORION LACARRIÈRE PELÈSE NORDEMANN GINSBURG PINSONNEAULT Titre Moral Rights and Modern Times – The Gradual Obsolescence of Section 51 of the Swedish Copyright Act Mort de l’auteur et interprétations de l’histoire Mutation numérique : les œuvres produites au moyen du MIDI et le régime canadien du droit d’auteur [La] Nanotechnologies et droit des brevets : une incompatibilité de taille ? Nanotechnologies et droit des brevets : une incompatibilité de taille ? Ne tirez pas sur la juge brésilienne ou La protection des chorégraphies sportives en droit d’auteur Nécessaire distinctivité des demandes de marques communautaires tridimensionnelles [La] Nécessaire protection des entreprises cessionnaires de marques constituées de noms patronymiques [La] New Imperative Contract Rules Implemented Into the German Copyright Law Nom de l’auteur en tant que signe distinctif : une perspective perverse sur le droit à la « paternité » de l’œuvre ? [Le] Noms commerciaux vs marques de commerce... Un monde de confusion Marie Jane C. Wilhelm Nicolas Christel André Louise CharlesÉtienne Jeannette Mistrale Gunnar W. G. Prénom 07 16 16 18 18 07 24 24 11 16 16 Vol. 2 HS HS 3 2 1 3 3 1 HS HS no 259 147 309 643 379 101 535 535 623 159 255 Page Index des titres 453 NOM DE FAMILLE MORGAN HARVIE DESCHAMPSMARQUIS MOYSE BARIBEAU PEPIN LARIVÉE DIMOCK LAM PROULX VERVILLE Titre Noms de domaine et marques de commerce utilisés sur Internet : un survol des enjeux actuels d’une perspective canadienne Noms de domaine et nom de personne : de quel droit relève le nom ? Noms de domaine : au-delà du mystère [Les] Noms de domaine : un pavé dans la marque [Les] Normes de gestion en matière de droits d’auteurs au gouvernement du Québec Notion d’autorisation en droit d’auteur : un concept insaisissable ? [La] Notion de plagiat scientifique [La] Notion de privilège et la pratique de l’agent de brevets au Canada [La] Notion de privilège et la pratique de l’agent de brevets au Canada [La] Notion d’emploi en association avec des services : la décision dans Express File Inc. c. HRB Royalty Inc. [La] Notion d’épuisement des droits : Évolution et rôle actuel en commerce international [La] Sophie Marianne Cedric G. Ronald E. Serge René Marc PierreEmmanuel Marie-Hélène Judith Charles Prénom 18 18 12 12 08 21 13 09 11 14 14 Vol. 3 1 3 3 1 1 3 3 3 2 3 no 549 195 867 867 159 163 521 425 591 519 793 Page 454 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE JODOIN CORMIER CARRIÈRE MARTIN ROUSSEL LABRÈCHE GILKER POJAGHI NGOMBÉ BOURASSA Titre Nouveauté, activité inventive et utilité en matière de brevet Nouveaux critères de révision en appel d’une décision rendue par le registraire des marques de commerce [Les] Nouveaux recours en contrefaçon suite aux modifications de 1997 à la Loi sur le droit d’auteur [Les] Nouveaux recours en contrefaçon suite aux modifications de 1997 à la Loi sur le droit d’auteur [Les] Nouveaux services et la protection de radiodiffuseurs en droit d’auteur [Les] Nouvelle directive de la Direction des brevets sur la brevetabilité des logiciels : commentaires ou You’ve come a long way baby but there’s still a way to go ! Nouvelle loi sur les droits d’auteur : 19,504 jours et 19 études plus tard [Une] Nouvelle mesure législative concernant la titularisation et la commercialisation en Italie des droits audiovisuels sportifs et la distribution des ressources de ces droits Nouvelle séquence jurisprudentielle dans la confrontation MTP vs copie privée : l’affaire Mulholland Drive devant la Cour d’appel de Paris statuant sur renvoi Nouvelle vague biotechnologique [Une] Alain D. Laurier Yvon Gianluca Stéphane Jacques Ghislain Stefan Laurent Annie Nathalie Prénom 06 19 21 01 08 23 11 11 14 12 Vol. 1 3 1 1 2 2 1 1 2 3 no 093 1167 263 031 337 1061 219 219 605 659 Page Index des titres 455 NOM DE FAMILLE GINSBURG PLANTE LAMOTHE-SAMSON MAILLET SINGH MIZERA NGOMBÉ OUELLET STROWEL GOUDREAU Titre Nouvelles des États-Unis : responsabilité pour complicité de contrefaçon – La décision de la Cour suprême du 27 juin 2005 dans l’affaire MGM c. Grokster Nouvelles exceptions en droit d’auteur canadien : un faux débat [Les] Nouvelles exceptions pour reproduction à des fins privées Visionnement en différé / Copie de sauvegarde / Enregistrements éphémères par les radiodiffuseurs : un échec au test de la réalité [Les] Numérisation des œuvres de l’esprit [La] Observations relatives aux arrêts ESSO c. Greenpeace et SPCEA c. Greenpeace Obtenir un brevet sur une méthode d’affaires au Canada ne se fait pas simplement en « un clic » Œuvre audiovisuelle dans les États de l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI) [L’] Œuvre créée ou non créée en collaboration ? Là est la question... L’arrêt Drapeau c. Girard Œuvre du juriste, un travail de qualification – L’exemple des jeux de télé-réalité [L’] Œuvres « immorales ou licencieuses, séditieuses ou entachées de trahison » et le droit d’auteur canadien Mistrale Alain Caroline G. Laurier Yvon Adam Asim Delphine Madeleine Sylvi Jane C. Prénom 20 16 16 17 21 16 10 25 11 17 Vol. 2 HS 3 2 3 1 3 3 1 3 no 459 357 875 337 645 309 555 1001 175 705 Page 456 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE SINGH PIRIOU TORREMANS CARRIÈRE NAHABEDIAN YAO SOOKMAN DRAPEAU DUBÉ VERMETTE OUELLET Titre Œuvres de l’esprit créées par plusieurs personnes en droit français [Les] Œuvres orphelines en vue de nouvelles filiations Œuvres retrouvées ou restaurées en droit d’auteur : l’affaire Hyperion au Royaume-Uni [Les] OMC – Propriété intellectuelle – Canada – L’adhésion du Canada à l’Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce et les modifications conséquentes aux lois canadiennes de propriété intellectuelle OMC se penche sur la Loi sur les brevets du Canada : deux décisions d’importance [L’] OMPI : transposition en droit canadien des Traités Internet de 1996 ([L’] Opinion d’un étranger sur le droit américain régissant la protection des logiciels par le droit d’auteur Ordonnances Anton Piller : développements récents des cours suprême, d’appel fédérale et fédérale Originalité de l’œuvre en droit d’auteur canadien [L’] Origines du droit canadien des marques de commerce Où en est la protection des droits connexes au droit d’auteur ? Partie II – Textes nationaux Caroline G. Nataly J. Marcel Daniel S. Barry B. FrédérickAlexandre Garabed Laurent Paul L.C. FlorenceMarie Asim Prénom 16 14 03 19 09 26 13 07 19 24 10 Vol. 1 1 3 1 2 1 2 3 3 2 3 no 185 431 337 069 203 191 487 439 1099 221 581 Page Index des titres 457 NOM DE FAMILLE OUELLET PELLEMANS GAMACHE NAUD MAUREL GOUDREAU MOYSE LAUZON CLERMONT TIRZIMAN PERRI Titre Où en est la protection des droits connexes au droit d’auteur ? Partie I – Les textes internationaux Où faut-il obtenir une protection par brevet ? Outil d’attaque et de défense : les derniers développements relatifs à l’article 19 de la Loi sur les marques de commerce [Un] Palmarès jurisprudentiel 2007 en droit du divertissement : la détermination d’interdits élevée au rang d’art Panorama des systèmes de métadonnées juridiques et de leurs applications en bibliothèque numérique Parasitisme sanctionné en Cour d’appel [Le] Parodie [La] Partage des profits entre copropriétaires de brevets : Un survol international – Une réponse pour le Québec [Le] Parties II et VIII de la Loi sur le droit d’auteur : le Canada respecte-t-il ses obligations internationales ? Patrimoine documentaire national – Repères de l’activité de la Bibliothèque nationale de Roumanie [Le] Pensez avant, prétendez après : les conséquences de la décision Elomari c. Agence spatiale canadienne Nadia Elena Benoît Pascal PierreEmmanuel Mistrale Lionel Marcel Barry Nicolas Caroline G. Prénom 17 23 11 21 10 23 19 20 21 12 15 Vol. 2 1 1 1 3 3 1 2 1 3 3 no 411 277 287 123 669 1397 241 579 011 887 905 Page 458 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE VERMEYS SAPP CHAPDELAINE MILLER SPADA STEELE HUGHES ROBITAILLE GRAVELLE LAPORTE GAMACHE GAMACHE Titre Pentacles et pentiums – 5 décisions ayant marqué le droit des technologies de l’information en 2009 Pentalogie [La] Pentalogie [La] Performance d’antan et voyage dans le temps du droit exclusif des artistes-interprètes Péripéties d’un manuscrit... [Les] Perspective – Après vingt ans [Une] Perspective sur les marques de commerce tridimensionnelles [Une] Petite entité peut rester petite ; la grande demeurera toujours grande [La] Petite entité peut rester petite ; la grande demeurera toujours grande [La] Peut-il ou ne peut-il pas (encore) ? Regard sur les limites juridictionnelles des compétences attribuées au registraire des marques de commerce en matière de procédures en vertu de l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce Peut-il ou ne peut-il pas ? Regard sur les limites juridictionnelles des compétences attribuées au registraire des marques de commerce en matière d’opposition Barry Barry Philippe Louis-Pierre Annie Roger T. Alexandra Paolo David Nicolas Nicolas Prénom 17 18 15 15 13 20 16 13 25 25 22 Vol. 1 1 3 3 1 3 1 1 3 3 2 no 017 045 1007 1007 227 709 291 191 725 725 421 Page Index des titres 459 NOM DE FAMILLE PETIT DESJEUX DZOMO-SILINOU DESHARNAIS DE KINDER LAPOINTE POULIN SOLIS BÉRUBÉ D’IORIO Titre Peut-on breveter les séquences EST sans gêne Peut-on copier une forme utile ? Plaidoyer pour la protection de l’esthétique industrielle Phénomène du téléchargement illégal sur Internet et la question de la rémunération de la création [Le] Piratage des signaux dans le secteur de la câblodistribution [Le] Plagiat pour dessert au crédit de Robinson Sucroë [Du] Plus que prévu ! Évolution des pratiques du Bureau des marques de commerce en matière de logiciel et de technologies de l’information Plus que prévu ! Évolution des pratiques du Bureau des marques de commerce en matière de logiciel et de technologies de l’information Plus que prévu ! Évolution des pratiques du Bureau des marques de commerce en matière de logiciel et de technologies de l’information Politiques des bureaux des brevets et jugements récents portant sur les séquences d’ADN Politiques des bureaux des brevets et jugements récents portant sur les séquences d’ADN Hélène Luc Michel Annick Sébastien Vivianne Nathalie Victor Xavier Élodie Prénom 12 12 14 14 14 26 03 23 03 13 Vol. 3 3 1 1 1 2 3 2 1 2 no 757 757 363 363 363 375 311 773 097 435 Page 460 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE DELAGE DUFOUR LAPALME KHOUZAM GECI HARPIN BÉLANGER GUAY POLLAUD-DULIAN CARRIÈRE BOZE NADON Titre Pools de brevets dans l’industrie biopharmaceutique : la pertinence d’une utilisation ciblée [Les] Pools de brevets dans l’industrie biopharmaceutique : la pertinence d’une utilisation ciblée [Les] Pools de brevets dans l’industrie biopharmaceutique : la pertinence d’une utilisation ciblée [Les] Portrait de 2009 en quelques décisions intéressantes sinon « divertissantes » [Un] Portrait législatif de l’exception de recherche en matière de brevets au Canada, aux États-Unis et en Europe Portrait législatif de l’exception de recherche en matière de brevets au Canada, aux États-Unis et en Europe Pour en finir avec la marque de service Pour en finir avec l’affaire Clairol : l’article 22 de la Loi sur les marques de commerce prévient-il la publicité comparative ? Pour le droit moral Pourquoi enregistrer vos marques de commerce ? Pourquoi Médoc n’est plus une appellation générique au Canada ? Pourquoi Médoc n’est plus une appellation générique au Canada ? Jean-François JeanChristophe Laurent Frédéric François Cindy Serge Catherine Rémy Joanie Lucie Jean-Nicolas Prénom 17 17 25 07 11 22 18 18 22 22 22 22 Vol. 1 1 2 1 2 2 3 3 2 2 2 2 no 157 157 621 008 441 165 481 481 369 219 219 219 Page Index des titres 461 NOM DE FAMILLE DUBÉ FOURMAGE HIRSCH TESSONNEAU GAY LEFEBVRE NADON GAUTRAIS GINGRAS GRENIER MALO CARRIÈRE Titre Pouvoir du Québec de légiférer en matière de contrat d’édition [Le] Pratiques du droit électronique [Les] PREDEC française au miroir des litiges marques – noms de domaine [La] PREDEC française au miroir des litiges marques – noms de domaine [La] Première convention concernant la reprographie dans les écoles primaires et secondaires du Québec Première décision de la Commission du droit d’auteur sur les droits voisins : un rendez-vous manqué et une stabilisation législative qui s’impose [La] Premiers pas de la jurisprudence relative aux noms de domaine .ca [Les] Preuve des documents technologiques [La] Preuve des documents technologiques [La] Preuve en matière de marques de commerce : un aide-mémoire [La] Preuve par sondage en matière de marques de commerce [La] Principes généraux de la Loi sur le droit d’auteur Laurent Stéphanie François M. Patrick Vincent Jean-François Éric Michel Alexandre Sylvain Adélaïde Marcel Prénom 25 13 17 22 22 16 13 01 21 21 20 01 Vol. 3 2 3 2 2 2 2 1 3 3 1 3 no 153 403 577 267 267 577 363 115 695 695 237 317 Page 462 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE DANIS SOTIRIADIS TRIAILLE PINSONNEAULT VAVER RODHAIN JODOIN MIZERA GUIBAULT GAGNON Titre Prise de garanties en matière de propriété intellectuelle [La] Prise de garanties en matière de propriété intellectuelle [La] Problématique de l’informatique et des nouvelles technologies de l’information Problématique nouvelle : les marques de commerce et l’Internet Problems of Biotechnologies for Intellectual Property Law [The] Procédures alternatives de résolution des litiges en .fr Émergence d’une nouvelle tendance [Les] Procès séparé sur l’interprétation des revendications d’un brevet au Canada : la procédure américaine Markman est-elle la bienvenue ? [Un] Procès séparé sur l’interprétation des revendications d’un brevet au Canada : la procédure américaine Markman est-elle la bienvenue ? [Un] Programmes d’ordinateur et le droit d’innovation technologique [Les] Projections financières remises par un franchiseur à un futur franchisé : quand sont-elles considérées comme constituant de « fausses représentations » de la part du franchiseur ? [Les] Jean-H. Lucie Adam Nathalie Philippe David Marie Jean-Paul Bob H. Christian Prénom 11 09 16 16 17 16 09 04 14 14 Vol. 3 2 1 1 1 HS 1 2 2 2 no 658 171 279 279 197 375 125 267 581 581 Page Index des titres 463 NOM DE FAMILLE BRUNET CARRIÈRE MESSIER MIZERA LUCAS FRANCHI DANIEL DORION PRUJINER MIKUS GUIBAULT Titre Projet de loi C-130 : vers un nouveau droit de retransmission [Le] Projet de loi C-31 et ses implications sur la pratique en matière de marques de commerce : un survol et quelques réflexions très préliminaires [Le] Projet de loi C-60 et les exceptions pour le milieu de l’éducation [Le] Propriétaires de dessins industriels se rongeront moins les ongles suite à une décision sur des limes [Les] Propriété de l’information après l’arrêt Stewart [La] Propriété incorporelle et les œuvres multimédias au Canada [La] Propriété intellectuelle – Concurrence – Multimédia : voyage au cœur d’un kaléidoscope virtuel Propriété intellectuelle – Concurrence- Multimédia : voyage au cœur d’un kaléidoscope virtuel Propriété intellectuelle et arbitrage : quelques réflexions après l’arrêt Caillou Propriété intellectuelle et droit de passage sur Internet : le droit confronté aux noms de domaine Propriété intellectuelle et la technologie numérique : à la recherche d’un compromis satisfaisant [La] Lucie Jean-Philippe Alain André Johanne Éric André Adam Hélène Laurent Claude Prénom 08 10 16 09 09 08 02 21 18 26 01 Vol. 2 3 HS 3 3 2 1 1 1 2 2 no 203 623 321 347 347 237 115 241 185 655 241 Page 464 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE AZZARIA CARRIER CLERMONT DUBOIS SYRIANOS BISSON UDY BISSON FAULLEM STEELE MORRIER Titre Propriété intellectuelle : évolution historique et philosophique [La] Propriété littéraire en France au XVIIe siècle [La] Prospective du droit canadien de la concurrence déloyale : contradictions et tolérance ? [Sur une] Prospective du droit canadien de la concurrence déloyale : contradictions et tolérance ? [Sur une] Protection de la bouteille et les marques de commerce au Canada : est-ce qu’on marche sur du verre cassé ? [La] Protection de la création vestimentaire : étude d’une application problématique des droits intellectuels [La] Protection de la marque : les obligations du franchisé en droit québécois [La] Protection de la réputation internationale d’une maison de prêt-à-porter prétexte à une étude sur les marques notoires [La] Protection de l’anonymat sur Internet [La] Protection de l’arrangement visuel de livres, disques, revues et films en vertu de la concurrence déloyale [La] Protection de l’auteur-compositeur dans le cadre du contrat d’édition musicale [La] Sylviane Alexandra Jean Grégoire Vanessa Grégoire Stella Paul-André Benoît Hubert Georges Prénom 01 18 13 01 24 05 19 10 10 13 25 Vol. 2 2 2 2 3 3 2 1 1 2 2 no 173 329 491 135 731 301 603 295 295 311 825 Page Index des titres 465 NOM DE FAMILLE VERDUCCIGALLETTI MANNINI LÉGER GERVAIS MANOLAKIS NACCACHE HAQUE MARTIN MORROW ROBITAILLE Titre Protection de marques non enregistrées et autres signes commerciaux en Italie [La] Protection des artistes – Droit d’auteur – Droit voisin – Une autre approche constitutionnelle Protection des artistes interprètes ou exécutants et des producteurs de phonogrammes : un nouvel instrument international de l’OMPI [La] Protection des bouteilles par l’entremise de brevets et de dessins industriels [La] Protection des bouteilles par l’entremise de brevets et de dessins industriels [La] Protection des créations de mode à la lumière de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec dans Import Export René Derhy (Canada) inc. c. Magasins Greenberg ltée [La] Protection des créations de mode à la lumière de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec dans Import Export René Derhy (Canada) inc. c. Magasins Greenberg ltée [La] Protection des indications géographiques et des appellations d’origine : un aperçu des cadres législatifs national et international [La] Protection des indications géographiques et des appellations d’origine : un aperçu des cadres législatifs national et international [La] Annie A. David Stefan Sacha Patrick Emmanuel Daniel Jacques A. Alessandro Simone Prénom 07 07 17 17 19 19 06 05 21 Vol. 3 3 2 2 2 2 1 1 2 no 313 313 263 263 477 477 037 009 555 Page 466 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE RACICOT MEZGHANI BERGERON MURAD ROUCOU CARRIÈRE GILKER GILKER DE KINDER LARREA GEORGHIEV Titre Protection des logiciels en droit canadien [La] Protection des logiciels par le droit d’auteur dans certains pays arabes [La] Protection des marques notoires et théorie de la dilution : une analyse comparative du droit américain et canadien à la lumière de décisions récentes de la Cour suprême du Canada Protection des marques notoires et théorie de la dilution : une analyse comparative du droit américain et canadien à la lumière de décisions récentes de la Cour suprême du Canada Protection des marques sur Internet [La] Protection des noms, marques et signes de la Gendarmerie royale du Canada : réflexions sur les fondements et orientations d’un programme de concession de licences [La] Protection des œuvres architecturales par le droit d’auteur au Canada (2e partie) [La] Protection des œuvres architecturales par le droit d’auteur au Canada (1ère partie) [La] Protection des photographies suite aux modifications de 2012 à la Loi sur le droit d’auteur [La] Protection des producteurs de phonogrammes en droit international et en droit canadien [La] Protection des technologies du Web [La] Stephan P. Pamela Vivianne Stéphane Stéphane Laurent Marion Alain Geneviève Nébila Michel Prénom 12 06 25 03 04 08 19 19 19 10 02 Vol. 3 2 3 3 1 2 2 1 1 3 2 no 695 173 951 241 011 281 709 015 015 689 147 Page Index des titres 467 NOM DE FAMILLE LAUZON MATTAR SARIN ZOU LU MAGNUSSON NGOMBÉ VERSCHELDEN DE KINDER CORMAN SINGH GOUDREAU Titre Protection des technologies du Web [La] Protection des technologies du Web [La] Protection des technologies du Web [La] Protection du droit d’auteur en Chine [La] Protection du droit d’auteur en Chine [La] Protection du droit d’auteur pour les œuvres produites par ordinateur : y a-t-il du neuf depuis qu’Arthur Miller nous a dit qu’il n’y avait rien de nouveau depuis le rapport final de la CONTU ? [La] Protection du folklore dans le Protocole de Swakopmund adopté par l’ARIPO (African Regional Intellectual Property Organization) [La] Protection du savoir-faire et l’informatique [La] Protection du secret commercial dans les nuages publics de l’infonuagique (Cloud Computing) [La] Protection du titulaire de la marque contre la parodie : évolutions récentes [La] Protection du titulaire de la marque contre la parodie : évolutions récentes [La] Protection extra-contractuelle de l’idée et de l’information confidentielle au Canada et au Québec [La] Mistrale Asim Grégoire Vivianne Louise Laurier Yvon Dennis M. Liang Weining Trina K. Brigide Pascal Prénom 06 17 17 25 04 23 13 25 25 12 12 12 Vol. 2 1 1 3 3 2 3 2 2 3 3 3 no 221 203 203 1157 341 941 695 803 803 695 695 695 Page 468 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE GAGNÉ BOURGEOIS GARNIER GAGNON SINGH BRAS MIRANDA BERNIER PINSONNEAULT CHETRIT LEDUC CAMPBELL LACARRIÈRE Titre Protection juridique de la réalité virtuelle... ou l’imbroglio juridique dans l’univers de l’électro-bohème [La] Protection juridique de l’information confidentielle économique : étude de droit québécois et français [La] Protection juridique des créations du « design » [La] Protection par dessin au Canada et aux États-Unis [La] Protection par le droit d’auteur d’un titre d’une œuvre étrangère dans le cadre de la Convention de Berne Protection posthume des droits de la personnalité [La] Protection pour le monde des vivants [Une] Protection pour le monde des vivants [Une] Protection relative aux marques de commerce étendue aux services fournis dans le cadre du commerce de détail – Commentaire sur l’arrêt de la CJCE dans l’affaire Praktiker Bau-und Heimwerkermärkte c. Deutsches Patent-und Markenamt [La] Protocole de Madrid [Le] Public de référence aux fins de l’appréciation de la dégénérescence d’une marque selon le droit communautaire [Le] Christel Diane DavidAlexandre Marie Louise G. Générosa Asim Marc Emmanuelle Marie Sophie Prénom 17 09 17 03 03 19 15 17 16 01 07 Vol. 1 1 3 1 1 3 2 2 2 1 2 no 149 133 673 055 055 795 711 235 629 001 183 Page Index des titres 469 NOM DE FAMILLE DESPREZ PEPIN BERGERON JUTRAS GOUDREAU QUAID GAUTHIER GAMACHE VAN EECKHOUT LÉTOURNEAU PINTO Titre Public pertinent depuis l’arrêt de la CJCE dans l’affaire Travatan [Le] Quel est le sens du droit d’exécuter ou représenter une œuvre « en public » ? Quelques décisions-clés rendues en 2008 en matière de règlement des différends de noms de domaine .CA Quelques développements récents en droit de la concurrence [De] Quelques développements récents en droit de la concurrence [De] Quelques observations sur le pool de brevets et le droit de la concurrence Quelques réflexions sur le paragraphe 16(4) de la Loi sur les marques de commerce Qui a qualité pour agir ? Vers un élargissement de la notion de « personne se réclamant du breveté » au sens de l’article 55 de la Loi sur les brevets : commentaires sur l’affaire Signalisation de Montréal c. Services de Béton Universels Qui est l’auteur de l’œuvre cinématographique au Canada ? Quotidiens ont-ils le droit d’inclure leurs articles sur des bases de données ? Les conséquences de l’arrêt Robertson [Les] Frédérick Danielle Philippe Barry Lucie Jennifer Mistrale Geneviève Jean-François René Claire Prénom 17 08 06 22 19 22 22 21 26 19 Vol. 1 1 2 3 1 2 2 2 2 3 no 185 011 257 629 103 317 317 371 627 1137 Page 470 Les Cahiers de propriété intellectuelle Guillaume Robert G. MARCHAIS HOWELL LACARRIÈRE DREIER HOLLESEN GOUDREAU RICHERAND MITCHELL Réalités et perspectives européennes et internationalisation du droit des dessins et modèles industriels Récents développements dans la commercialisation des personnages et les droits de la personnalité dans les juridictions de common law : Crocodile Dundee ; Ninja Turtles et Ewoks Recevabilité des preuves d’usage produites pour la première fois devant une Chambre de Recours de l’O.H.M.I. dans le cadre d’une procédure d’opposition Reconciling National Copyright Traditions : Conflict of Laws Rules – the German Example Reconnaissance et gestion des droits moraux en Afrique du sud Rédaction législative et droit d’auteur : à la recherche du fil d’Ariane Reflections on Cultural Diversity, Issues in Mexico and the International Agreement on Cultural Diversity Réflexion canadienne sur vingt ans de changements dans les systèmes de brevets Robert Gabriel Ernesto Larrea Mistrale Janine Thomas Christel Anton CARNIAUX Rapports difficiles du droit de la propriété intellectuelle avec le droit de la concurrence : Étude de la clause field of use dans les contrats de transfert de technologie aux États-Unis, et subsidiairement dans le cadre européen [Les] Prénom NOM DE FAMILLE Titre 20 16 25 25 16 19 07 11 09 Vol. 3 HS 3 1 HS 1 2 2 1 no 779 349 861 015 121 331 231 525 077 Page Index des titres 471 NOM DE FAMILLE TAMARO RACICOT FRANÇAIS CORREA GARDNER DAIGLE BOUCHARD DIÈTE DU JAPON ANDRESOO TALIHÄRM Titre Réflexions d’un civiliste autour de Fabrikant c. Swamy – L’initiative d’une procédure et le droit moral Réforme du droit d’auteur au Canada – Projet de loi C-60 – Les programmes d’ordinateurs – Comparaison avec le droit américain [La] Réforme législative, droits acquis et éviction en droit d’auteur canadien Refusal to Deal and Access to an Essential Facility: Balancing Private and Public Interests in Intellectual Property Law Regard civiliste sur l’affaire Cinar Corp c. Robinson [Un] Regard sur les exigences de l’alinéa 30a) de la Loi sur les marques de commerce en matière de description de boissons alcoolisées (ou comment éviter que le vin ne tourne au vinaigre) Régime canadien des titulaires de droits d’auteur introuvables [Le] Régime de dépôt légal au Japon – Historique et grandes lignes du régime Régime de dépôt légal estonien à l’ère numérique [Le] Régime de dépôt légal estonien à l’ère numérique [Le] Ûlle Janne Bibliothèque nationale de la Mario Catherine Daniel Carlos Jean-Arpad Michel Normand Prénom 23 23 23 22 19 26 16 19 01 20 Vol. 1 1 1 3 2 2 HS 3 1 2 no 151 151 199 483 413 499 075 883 049 597 Page 472 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE JASSERAND JONNAERT GRENIER DUBÉ HAWI NORMAND HELLEMANS MARTIN DERCLAYE BOLDUC NISHIJIMA Titre Régime français de la responsabilité des intermédiaires techniques Régimes de gestion collective sous la loupe : les cinq meilleures décisions de la Commission du droit d’auteur du Canada en 2010 [Les] Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité) [Le] Réglementation québécoise du contrat d’édition : un projet [La] Régulation de l’Internet – L’élaboration des règles de conduite par le dialogue internormatif Réguler le commerce électronique par la résolution des litiges en ligne : une approche critique Réimpression : une hydre tentaculaire dans le monde de l’édition internationale au XIXe siècle – Les contrefaçons belges [La] Rémunération pour copie privée [La] Réponses graduées française et britannique : des coups d’épée dans l’eau ou des modèles pour le Canada ? [Les] Reproduction de l’objet utilitaire vis-à-vis le droit d’auteur : un interdit ? [La] Reproduction de l’objet utilitaire vis-à-vis le droit d’auteur : un interdit ? [La] Tomek Christian Estelle Stefan Jacques Clémence Réa Marcel François M. Caroline Catherine Prénom 20 20 22 11 22 18 17 02 10 23 25 Vol. 2 2 3 1 3 2 2 3 2 2 3 no 257 257 571 327 717 437 443 281 405 893 1133 Page Index des titres 473 NOM DE FAMILLE RIDEAU GRZESZAK HUOT CÔTÉ BERTHEUX-SCOTTE CÔTÉ KOUTSOGIANNIS LANDRY CLARK GAMACHE Titre Résolution des litiges en droit de la propriété intellectuelle (compte rendu) Responsabilité civile du journaliste pour la diffusion des informations diffamantes : quelques remarques à propos de l’arrêt de la Cour suprême de la Pologne du 14 mai 2003 [La] Responsabilité des actionnaires, administrateurs et dirigeants lorsque la compagnie viole des droits de propriété intellectuelle [La] Responsabilité des intermédiaires à l’égard des violations de droit d’auteur commises par des tiers sur l’Internet [La] Responsabilité des moteurs de recherche en droit français : droit des marques applicable ? Responsabilité du concédant de licence de marques de commerce à l’égard de produits défectueux [La] Responsabilité du concédant de licence de marques de commerce à l’égard de produits défectueux [La] Résumé de l’arrêt de la Cour suprême du Canada Wayne John Stewart c. La Reine Rétrospective des événements marquants au Canada dans le domaine des brevets d’invention Revamping d’une marque de commerce : conséquences d’une variation dans l’emploi [Le] Barry Joan J. Nelson Panagiota Marie-Ève Claire Marie-Hélène Marc-André Teresa Camille Prénom 14 10 01 19 19 21 10 17 16 23 Vol. 1 1 1 1 1 1 2 1 HS 3 no 157 119 111 145 145 217 359 067 175 1443 Page 474 Les Cahiers de propriété intellectuelle Jason Laurent INTVEN LAUZON MOSCOVICI CARRIÈRE COLLIER CARRIÈRE MARTIN DIXMUDE VISSCHER Révision judiciaire de la première décision de la Commission du droit d’auteur en matière de droits de retransmission Revue de cinq décisions en brevet (non pharma) 2012 Revue de décisions canadiennes de PI rendues en 2009-2010 Leçons tirées de la jurisprudence pour le développement de pratiques exemplaires Revue de décisions canadiennes de PI rendues en 2009-2010 Leçons tirées de la jurisprudence pour le développement de pratiques exemplaires Revue de la jurisprudence canadienne 2009 en matière de droits d’auteur Revue de la jurisprudence des cours d’appel du Canada en matière de marques de commerce 1997-2000 Rira bien qui rira le dernier : la caricature confrontée au droit à l’image Saisie description en Belgique : une mesure probatoire et parfois conservatoire [La] Saisie description en Belgique : une mesure probatoire et parfois conservatoire [La] Fernand de Françoise Jacques de Stefan Laurent David R. Pascal H.G. Clémence NORMAND Revendication d’ancienneté dans la marque communautaire : une question stratégique qui révèle de grands enjeux [La] Prénom NOM DE FAMILLE Titre 13 13 16 13 22 22 22 25 04 18 Vol. 2 2 2 3 2 3 3 2 2 2 no 465 465 611 539 201 794 793 687 245 319 Page Index des titres 475 NOM DE FAMILLE QUAEDVLIEG PARISIEN PARISIEN LIGHTBOURNE LESSARD BRONZO COMEAU ROY YANSAMBOU LAFLEUR CHARLAND Titre Salaire, profit, propriété intellectuelle : observations générales sur le droit du travail, le droit de la propriété intellectuelle et le droit des sociétés Secrets commerciaux face aux impératifs de transparence de l’État (la protection des renseignements à valeur économique sous la Loi sur l’accès à l’information du Québec) [Les] Secrets commerciaux face aux impératifs de transparence de l’État (la communication des renseignements à valeur économique sous la Loi sur l’accès à l’information du Québec) [Les] Sécurité alimentaire et propriété intellectuelle Sélection de brevets, cuvée 2008 Site « Pirate-Parfums » coulé par les nouvelles fonctions de la marque [Le] Sites Web contrefacteurs : les dangers de l’application rigoriste de la Loi sur le droit d’auteur Sites Web contrefacteurs : les dangers de l’application rigoriste de la Loi sur le droit d’auteur Situation du dépôt légal au Niger [La] SOCAN Société canadienne de perception de la copie privée c. Canadian Storage Media Alliance Roger France Idrissa Sébastien Mathieu Nicolas France Muriel Serge Serge Antoon Prénom 17 03 23 15 15 26 21 18 10 10 11 Vol. 2 1 1 2 2 3 2 3 3 2 3 no 387 125 227 653 653 853 449 501 601 485 729 Page 476 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE SCHLITTLER FORTIER FABIANI OMPI PLANTE GRAVELLE WONG ROUSSEL NADDE-PHLIX AZZARIA BOUCHARD BLANCHARD DORMEAU Titre Société des auteurs et compositeurs dramatiques, S.A.C.D. SODRAC et la gestion des droits de reproduction : historique [La] Solitude de l’auteur dans la société de la communication [La] Sommaire de l’enquête menée auprès de tous les États membres qui ont ratifié les deux traités WCT et WPTT de l’OMPI Sort du droit d’auteur dans le cadre des nouvelles technologies de diffusion [Le] Souris est brevetable [La] Souris est brevetable [La] Sport et propriété intellectuelle (compte-rendu) Statu quo du régime des œuvres orphelines dans le monde arabe Statut de l’artiste : la loi interdite de séjour Statut de l’artiste : la loi interdite de séjour Statut de l’entrevue et le journaliste [Le] Statut de l’entrevue et le journaliste [Le] Sophie Marc-André Valérie Georges Souheir Ghislain Zen Louis-Pierre Sylvi Mario Claudette Élisabeth Prénom 12 12 20 20 24 22 13 13 08 16 16 02 02 Vol. 2 2 2 2 2 3 3 3 1 2 HS 2 1 no 397 397 525 525 367 827 815 815 079 605 141 269 135 Page Index des titres 477 NOM DE FAMILLE CARRIÈRE GAMACHE NAHABEDIAN DIKEAKOS BARRELET PAINCHAUD PERRI BERGERON BERGERON NAUD Titre Statut de petite ou de grande entité d’un breveté/demandeur au Canada [Le] Statut de petite ou de grande entité d’un breveté/demandeur au Canada [Le] Statut de petite ou de grande entité d’un breveté/demandeur au Canada [Le] Stratégie de protection intérimaire : le caveat, la provisoire et l’« informelle » ou la divulgation prohibée Suisse : le droit d’auteur du journaliste à l’épreuve de la numérisation Survivance des obligations des licenciés à l’expiration ou l’invalidation d’un brevet et la divulgation des secrets de commerce [La] Survivance des obligations des licenciés à l’expiration ou l’invalidation d’un brevet et la divulgation des secrets de commerce [La] Survol de cinq décisions d’intérêt en matière de technologies de l’information en 2011 Survol de cinq décisions d’intérêt en matière de franchisage au Québec en 2013 Survol de cinq décisions d’intérêt en matière de noms de domaine en 2013 Marcel Vincent Vincent Nadia François Denis Maria Garabed Barry Laurent Prénom 26 26 24 19 19 12 20 14 14 14 Vol. 2 2 2 3 3 2 2 2 2 2 no 605 257 393 1069 1069 547 293 709 709 709 Page 478 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE NAUD MAINVILLE GOUDREAU HALLÉ DANIEL CARRIÈRE LACARRIÈRE ABDELNOUR STEELE PEPIN PHAM VAN HOA QUAEDVLIEG Titre Survol de cinq décisions d’intérêt en matière de noms de domaine en 2010 Survol de l’état du droit autochtone en matière de protection du patrimoine culturel Survol du droit canadien de la concurrence Survol du droit canadien de la concurrence Survol du projet de loi C-57 sur les topographies de circuits intégrés Synthèse de l’arrêt Directeur des enquêtes et recherches c. Télé-Direct (Publications) Inc. Tableaux de concordance et droit communautaire : une mise au parfum attendue Technologies de l’information au service des droits : opportunités, défis, limites (compte-rendu) [Les] Téléchargement non autorisé d’œuvres musicales : tel pourra être pris qui croyait prendre... Téléréalité et droit d’auteur Têtu et « Les Jeux olympiques du sexe » Théâtre-laboratoire au laboratoire du droit : la liberté du metteur en scène [Le] Antoon A. Chloé René Alexandra Marie Christel Jean Johanne Julie Mistrale Robert Marcel Prénom 21 22 16 17 23 22 10 02 25 25 19 23 Vol. 3 2 3 3 2 1 3 3 3 3 1 2 no 673 457 741 725 1057 125 545 343 635 635 183 923 Page Index des titres 479 NOM DE FAMILLE GUIBAULT MARÇAIS NADON CORBEIL DONALD AZZARIA BINCTIN WALDORFF GERVAIS GECI MESSIER DERIEUX ROBIC Titre Tir manqué de la directive européenne sur le droit d’auteur dans la société d’information [Le] Tirailleur sénégalais de BANANIA : un symbole historique détaché de la marque [Le] Titres professionnels et marques de commerce Titularité du droit d’auteur relatif aux œuvres audiovisuelles au Québec [La] Titularité du droit d’auteur relatif aux œuvres audiovisuelles au Québec [La] Tournant pour le droit d’auteur canadien [Un] Traduction contractuelle des modèles économiques d’exploitation des œuvres [La] Traité de Beijing : un instrument important pour les artistes-interprètes du secteur audiovisuel [Le] Trente ans de droit d’auteur à la Cour suprême du Canada Trolls hantent-ils le domaine des brevets ? [Les] UNEQ [L’] Universitaires et le droit moral d’auteur en droit français [Les] Usage de la marque d’autrui qui n’entraîne pas de confusion Georges T. Emmanuel Hélène Catherine Daniel Mikael Nicolas Georges Marie-Louise Marie-Josée Jean-François Ismay Lucie Prénom 04 12 02 19 21 25 26 25 08 08 24 21 15 Vol. 3 1 3 3 2 2 2 3 1 1 3 3 2 no 383 031 405 923 419 815 319 885 049 049 667 749 537 Page 480 Les Cahiers de propriété intellectuelle NOM DE FAMILLE AUVRET MARTIN HÉTU RIVEST NERI HÉMOND LAPOINTE LUCAS LAMARRE CARRIÈRE PINSONNEAULT Titre Usage sérieux au sens de l’article 15 du Règlement sur la marque communautaire [L’] Utilisation d’une marque de commerce « étrangère » sous l’égide de la Charte de la langue française [L’] Vancouver 2010 : Analyse de la protection renforcée accordée aux marques olympiques/paralympiques au Canada et comparaison avec la France Vendre par le sexe : examen sommaire des limites légales à la représentation du sexe dans la publicité Vente sur une place de marché en ligne de produits portant atteinte à des droits de marques – responsabilité de l’exploitant de la place de marché – injonctions judiciaires à l’exploitant Vers une nouvelle Loi sur le droit d’auteur Vers une reconnaissance de nos produits du terroir Vie après la mort : l’œuvre posthume et sa divulgation [La] Vis-art droit d’auteur inc. Voies et recours civils non pécuniaires en matière de violation de droit d’auteur au Canada Votre numéro de téléphone est-il enregistré à titre de marque de commerce ? L’affaire Pizza Pizza Limited Marie Laurent Diane Florence Marie-Josée Anthony Alexandra André Marie Stefan Camille Prénom 02 23 03 19 18 22 24 20 21 22 23 Vol. 2 3 3 3 2 1 1 2 3 1 2 no 263 1129 373 1049 277 001 157 499 553 135 659 Page Index des titres 481 NOM DE FAMILLE GRATTON BARRETTE KNOPF Titre Web 2.0 et l’obligation de loyauté de l’employé au Québec What’s Cooking Good Looking ? Concurrence déloyale dans les restaurants et bars Why Canada Needs Parody Parity and Comedy Comity – Copyright Control of Canadian Humour Howard Bruno Éloïse Prénom 20 19 22 Vol. 3 2 3 no 717 379 695 Page 482 Les Cahiers de propriété intellectuelle ANNEXE 3 Index des sujets – Volumes 1:1 à 26:3 (octobre 1988 – octobre 2014) Index des sujets Volumes 1:1 à 26:3 (octobre 1988 – octobre 2014) Ghislain Roussel* Moyens techniques de protection : 18:101 ; 20:758 ; 21:657* ; 26:750 Voir Creative Commons, Diffamation, Droits de la personne -AACCÈS À L’INFORMATION Chartes des droits : 18:101 ; 18:342 ; 22:18 ; 26:553 Dépôt légal : 23:1 ; 23:77 ; 23:531 ; 23:551 ; 23:559 ; 23:562 ; 23:601 ; 23:608 ACCORD DE CARTHAGÈNE : 25:202 ACCORD ÉCONOMIQUE ET COMMERCIAL GLOBAL CANADA-EUROPE (AECG) : 26:659 Données personnelles : 26:553 ; 26:931 Droit à l’image : 16:611 ; 20:700 ; 21:277 ; 22:827 ; 24:601 ; 25:224 ; 26:923 Droit d’auteur : 12:185 ; 17:249 ; 20:699 ; 21:87 ; 22:551 ; 23:527 ; 23:601 ; 23:608 Liberté d’expression : 18:101 ; 18:342 ; 20:699 ; 21:87 ; 21:267 ; 22:245 ; 26:554 ; 26:573 ; 26:825 ADPIC : 10:19 ; 10:221 ; 11:289 ; 11:525 ; 12:713 ; 13:711 ; 15:1 ; 15:938 ; 16:17 ; 17:121 ; 20:779 ; 20:798 ; 21:47 ; 22:8 ; 22:144 ; 23:1446 ; 24:150 ; 25:861 ; 25:475 ; 25:1029 ; 26:49 ALE-ALENA : 10:19 ; 11:289 ; 13:711 ; 14.653 ; 14:653 ; 15:1 ; © Ghislain Roussel, 2015. * Avocat, président sortant des Cahiers de propriété intellectuelle inc. et rédacteur en chef des CPI de 1988 à 1997. Cet index couvre les volumes 1 :1 à 26 :3 inclusivement, incluant le hors-série « Mélanges Victor Nabhan » (« HS »). Prendre note que le volume 21, numéro 3, comporte en partie une double pagination avec le numéro 21:2, et ce, de la page 553 à la page 583. 485 486 Les Cahiers de propriété intellectuelle 15:938 ; 18:221 ; 18:574 ; 20:779 ; 20:798 ; 21:47 ; 22:144 ; 23:701 ; 25:861 ANIMAUX Voir Brevets d’invention, Biotechnologies APPROPRIATION ARTISTIQUE – CULTURELLE Autochtone : 11:401 Parasitisme : 23:1397 ARCHITECTURE Protection : 2:123 ; 3:241 ; 4:11 ; 11:175 ; 23:681 ; 25:204 Recours : 2:123 ; 23:1156 ; 23:1174 Voir Droit d’auteur, Œuvres protégées ARCHIVES INTERNET / INTERNET ARCHIVE : 24:737 Auteur /créateur : 23:1323 ; 23:1358 Cession / Transmissibilité des droits : 23:1326 ; 23:1339 ; 23:1355 ; 23:1358 ; 23:1361 Concurrence déloyale : 23:1392 Contrats : 23:1358 Design : 23:1390 Domaine d’appartenance : 23:1315 Droit d’auteur : 23:1315 ; 23:1322 ; 23:1327 ; 23:1331 Droit de suite : 23:1331 Droit(s) de la personnalité : 23:1319 ; 23:1335 Droits moraux : 23:1332 ; 23:1341 ; 23:1344 Durée des droits : 23:1335 ; 23:131340 ; 23:1346 Employé : 23:1326 ; 23:1558 Faux (Authenticité) : 23:1334 ; 23:1335 Fonctionnalité : 23:1319 ; 23:1345 Gestion : 23:1355 ; 23:1357 ARRANGEMENT DE LA HAYE : 11:525 ; 26:660 ART ET PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE Accès (Droit d’) : 23:1362 ; 23:1363 ; 25:137 ; 25:273 ; 25:444 ; 25:457 ; 25:541 Appropriation de l’œuvre : 23:1328 Art conceptuel : 23:1315 ; 23:1321 Artiste interprète : 23:1325 Happening : 23:1325 Hasard / Découverte / Idées : 23:1316 ; 23:1320 ; 23:1322 Liberté de l’art – Libre utilisation : 23:1329 ; 23:46 Limitations des droits : 23:1345 ; 23:1350 ; 23:1352 ; 23:1353 ; 23:1354 ; 23:1387 ; 23:1394 Marques de commerce : 23:1372 ; 23:1377 Mesures techniques de protection : 23:1365 ; 26:750 Index des sujets 487 Œuvre : 23:1315 ; 23:1319 AUDIOVISUEL Œuvre collective : 23:1324 Voir Droit d’auteur, Licence, Œuvres audiovisuelles, Numérisation Œuvre de collaboration : 23:1324 Œuvre de commande : 23:1360 AUTEUR Œuvre dérivée : 23:1327 Artiste : 18:621 ; 23:1315 ; 23:1323 Œuvre numérique : 23:1365 Originalité : 23:1315 ; 23:1319 Parodie : 23:1352 Propriété de l’exemplaire : 23:1362 Signature – Nom : 23:1333 ; 23:1335 ; 23:1377 ; 23:1388 Titularité : 23:1323 Auteur : 15:623 ; 23:1323 ; 26:743. Voir Droit d’auteur, Titulaire Auteur extra-humain : 19:777 Auteur machine : 19:791 ; 26:743 Auteurs étrangers : HS:211 Censure : 21-93 Diffuseur : 18:621 ARTISTE INTERPRÈTE Galériste : 18:621 Droits : 11:33 ; 20:625 ; 20:804 ; 23:1325 ; 25:78 ; 25:207 ; 25:237 ; 25:277 ; 25:397 ; 25:461 ; 24:599 ; 25:499 ; 25:517 ; 25:533 ; 25:540 ; 26:565 Happening : 23:1325 Durée : 11:33 Nom – Signe distinctif : HS:147 ; 21:209 ; 21:482 ; 23:1375 Happening : 23:1325 Prestations : 11:33 ; 20:804 Réciprocité / Protection internationale : 11:289 Rémunération équitable : 23:1089 ; 23:1092 ; 23:1100 ; 23:1117 ; 25:941 Traité de Beijing : 25:815 Voir Droit d’auteur, Droits moraux, Droits voisins, Rémunération équitable Internet (solitude) : HS:141 Metteur en scène : 21:673* ; 23:1325 Mort de l’auteur : HS:159 Pigistes : 18:163 ; 21:659* ; 21:667* Sacre de l’auteur : 17:213 Société de consommation : HS:141 ; 21:410 Statut de l’artiste : 20:525 ; HS:211 ; 20:623 ; 24:59 ; 25:953 ; 26:355 Voir Droit d’auteur, Statut de l’artiste 488 Les Cahiers de propriété intellectuelle -BBASE / BANQUES DE DONNÉES Droit à rémunération : 10:237 ; 12:131 ; 13:19 Espagne : HS:3 Exceptions (Droit d’auteur) : 13:197 ; 16:233 ; 18:163 ; 21:433 Exceptions (Droit d’auteur) : 10:351 ; 11:175 Voir Droit d’auteur BIOTECHNOLOGIES Animaux : 9:413 ; 12:735 Brevet européen : 3:9 Micro-organismes : 3:9 ; 6:93 Pool de brevets : 22:219 ; 24:568 Protection : HS:377 Géographiques : 4:187 Tissu humain : 6:99 Originalité : 4:223 ; 16:233 ; 17:185 ; 18:163 Vivants : 3:9 ; 3:55 ; 10:143 ; 12:713 Producteurs : 13:197 ; 21:433 Voir Biodiversité, Brevets d’invention, Génétique, Médicaments, Nanotechnologies Protection : 12:579 ; 13:197 ; 16:233 ; 17:185 ; 18:163 Sui generis (Régime) : 13:197 BREVETS D’INVENTION Titularité : 13:197 Abus de brevet : 12:909 Utilisateur : 13:197 ; 21:433 Voir Droit d’auteur, Informatique, Logiciels, Technologies de l’information BIBLIOTHÈQUE Bibliothèques nationales et dépôt légal : 23:1 ; 23:21 ; 23:41 ; 23:71 ; 23:83 ; 23:105 ; 23:121 ; 23:151 ; 23:169 ; 23:187 ; 23:199 ; 23:211 ; 23:221 ; 23:227 ; 23:243 ; 23:261 ; 23:277 ; 23:313 ; 23:331 ; 23:363 ; 23:389 ; 23:395 ; 23:421 Bibliothèques numériques : 19:939 ; 20:688 ; 23:60 ; 23:68 ; 23:74 ; 23:92 ; 23:162 ; 23:1429 Accessibilité au public (Abandon, Mort, etc.) : 8:449 ; 19:993 ADN : 12:757 ; 13:435 Agent de brevets : 12:867 ; 17:40 ; 23:1421 Animaux : 12:735 Annuités : 15:1 Antériorité : 12:659 ; 12:779 ; 15:1 ; 21:452 ; 21:463 ; 26:772 Application (brevet d’) : 13:17 Arbitrabilité : 23:753 Arbitrage : 23:741 ; 23:1452 Biodiversité (Ressources génétiques) : 17:134 Biotechnologies : HS:375 Bonne foi : 23:1417 ; 23:1420 ; 23:1425 ; 26:772 Index des sujets Bouteille : 19:479 Brevet de sélection : 21:453 ; 21:533 Cession : 18:401 ; 23:3 voir Exploitation Chasseur de brevets (Trolls) : 19:925 Code civil : 12:949 Common law : 21:129 Concurrence : 18:401 ; 21:526 ; 23:1397 ; 23:1392 Conduite inéquitable : 23:1425 ; 25:803 Contrefaçon : 11:219 ; 12:779 ; 12:845 ; 13:821 ; 21:123 ; 21:159 ; 21:225 ; 21:496 ; 23:1420 ; 24:505 ; 26:711 ; 26:745 ; 26:752 ; 26:771 Copropriété : 12:949 ; 21:129 Date de dépôt : 9:301 ; 22:747 Défense (Moyens de) : 24:509 Demandes : 9:301 Divulgation : 12:659 ; 15:1 ; 21:455 ; 23:814 Durée : 12:633 ; 13:17 Épuisement : 18:556 Equity (Évaluation des dommages) : 21:160 EST (Séquences) : 13:435 Éthique : 17:40 ; 18:15 Évidence : 19:1131 ; 20:813 ; 21:453 ; 21:465 ; 21:533 ; 23:1421 ; 23:1426 ; 24:554 ; 24:692 Examen : 12:633 ; 21:465 Exception de recherche : 18:483 489 Exploitation : 12:909 ; 12:949 ; 12:975 ; 13:17 ; 15:1 ; 15:1017 ; 18:401 ; 19:124 ; 21:123 ; 21:129 Falsification fictive : 21:225 Forme / Formulation galénique : 13:17 Garantie (en) : 15:1 Génome : 13:435 ; 13:655 Gouvernement : 23:1025 Histoire : 12:633 Hypothèque : 15:1 Importations parallèles : 16:135 ; 17:445 ; 18:576 ; 21:526 Impression 3D : 26:745 Innovation / nouveauté : 12:659 ; 12:735 ; 12:757 ; 12:845 ; 21:533 ; 23:699 ; 26:771 Inventeur : 22:815 ; 23:1420 ; 23:1422 Inventions : 17:413 ; 18:15 ; 20:295 ; 20:809 ; 21:123 ; 21:645* ; 22:747 Inventivité : 19:1157 ; 20:663 ; 21:647* Jurisprudence : 10:119 ; 12:735 ; 12:757 ; 12:867 ; 15:1 ; 20:663 ; 21:449 ; 21:729* ; 22:793 ; 22:815 ; 23:1419 ; 25:687 ; 25:803 ; 26:711 ; 26:771 ; 26:772 Licences : 21:140 ; 23:701 ; 26:711 ; Voir Exploitation Lieu de protection : 12:887 Litiges – Résolution à l’amiable : 23:1443 490 Les Cahiers de propriété intellectuelle Logiciels : 6:49 ; 8:337 ; 17:644 ; 20:683 Souris (Harvard) : 13:815 ; 15:995 Loi et règlements : 1:79 ; 6:157 ; 15:1 (rétroactivité) ; 23:701 ; 23:741 Marques de commerce : 14:311 Subventions : 23:1027 Médicaments : 13:17 ; 13:61 ; 21:729* ; 22:219 ; 23:699 Titularité : 6:157 ; 9:393 ; 23:1025 ; 26:772 Méthode d’affaires : 17:78 ; 21:645* ; 23:806 Micro-brevets : 26:761 Transgénique : 12:713 ; 12:735 Mise au secret d’inventions : 22:747 Moralité (Ordre public) : 18:15 Nanotechnologies : 24:535 Numériseur 3D (Impression / reproduction 3D) : 26:745 ; 26:753 ; 26:760 PCT : 7:429 ; 26:661 Pool : 19:107 ; 19:137 ; 22:219 ; 24:568 Prédiction (Règle de) : 15:1023 Prospective : 10:57 ; 10:143 ; 20:633 ; 20:779 ; 20:825 Redevances (Compensation) à verser : 20:233 ; 21:129 ; 22:750 Renonciation : 23:810 ; 23:812 Réparation : 24:505 ; 24:512 ; 25:693 Responsabilité : 17:172 ; 17:420 ; 26:752 Revendications : 12:779 ; 15:1007 ; 16:279 ; 21:649* ; 23:810 Sanofi (Test de) : 23:1421 ; 26:903 ; 26:906 Sélection (Brevet de) : 23:816 Synthèse (Brevet de) : 13:17 Taxes à payer : 16:853 Usage : 12:659 ; 22:219 Utilité : 21:453 ; 25:692 Validité : 20:205 ; 20:809 ; 21:533 ; 23:1419 ; 23:1421 ; 23:1425 ; 24:509 ; 25:689 ; 26:772 Vêtements : 24:108 Violation : 12:827 ; 12:845 ; 21:225 ; 21:496 ; 23:1417 ; 26:771 Vivant (Espèces, Matières) : 10:143 ; 12:713 Web (Technologies) : 12:695 Voir Biotechnologies, Génétique, International, Médicaments, Nanotechnologies, Recours -CCÂBLE Voir Télécommunication CAHIERS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE 20e et 25e anniversaires : 20:615 ; 25:VII Historique : 10:7 ; 20:831 Index des sujets Index Auteurs : 20:841 ; 23:1457 ; 27:1 Index Sujets : 20:951 ; 23:1523 ; 27:1 Index Titres : 20:893 ; 23:1587 ; 27:1 Prix des Cahiers de propriété intellectuelle : 26:191 Rapport du président : 22:161 ; 26:XXI Statistiques de publication : 26:VII 491 Droit provincial complémentaire : 23:1192 ; 23:1196 ; 23:1200 ; 23:1210 ; 23:1225 Droit provincial supplétif : 23:1195 ; 23:1999 Droits moraux des droits d’auteur : 23:1189 ; 23:1225 ; 25:133 ; 25:253 ; 25:387 ; 25:433 ; 25:507 Franchisage : 26:261 ; 26:288 Garantie / Hypothèque : 14:581 ; 14:889 ; 15:477 Image de célébrités : 22:515 CHORÉGRAPHIES Sportives : 7:101 Interface Common law et droit fédéral : 23:1185 ; 23:1191 Voir Œuvres protégées Logiciels : 17:621 CODE CIVIL Nom de personne : 14:519 ; HS:147 ; HS:159 ; 22:515 Arrimage Droit civil et Common law : 23:1185 ; 23:1219 ; 23:1222 ; 23:1225 Arrimage Droits privés provinciaux et droit d’auteur : 23:1185 ; 23:1191 Parasitisme : 23:1397 Recours non pécuniaires : 23:1129 Responsabilité civile, d’administrateurs : 21:274 ; 21:641 Arrimage Droits privés provinciaux et droit fédéral commun : 23:1185 ; 23:1191 Tissu humain : 6:99 Artistes interprètes : 8:93 COLORISATION Brevets – Partage de profits : 21:127 ; 21:153 Films noir et blanc : 2:357 ; 3:133 ; 4:257 Concurrence déloyale : 14:775 ; 23:3 ; 26:842 Voir Œuvres audiovisuelles Contrat d’exploitation : 21:479 COMMANDES Diffamation : 26:291 Art : 23:1311 Documents technologiques – Preuve : 22:281 France : 16:897 Droit commun fédéral : 23:1203 Titularité : 23:1323 Voir Conflits de lois Licences : 6:67 492 Les Cahiers de propriété intellectuelle COMMERCE ÉLECTRONIQUE : 14:903 ; 20:237 ; 21:389 ; 23:1259 ; 26:915 Protection du consommateur : 21:410 ; 21:484 ; 23:1263 ; 23:1273 ; 23:1287 Régulation : 18:437 Responsabilité – Clic électronique : 21:410 Web 2.0 : 21:402 ; 23:1263 Voir Commerce international, Consommateur, International, Marques de commerce (Référencement), Société de l’information, Technologies de l’information COMMERCE INTERNATIONAL Compétences : 22:595 ; 23:918 ; 23:991 ; 23:1083 ; 23:1229 Copie privée : 11:327 ; 13:711 ; 23:1024 ; 23:898 ; 23:1104 Décisions / Révision : 25:725 ; 26:231 ; 26:815 ; 26:817 ; 26:826 ; 26:835 Droits voisins : 11:257 ; 13:363 Économie / Modèle économique : 23:993 ; 23:1087 ; 23:1088 ; 23:1093 ; 23:1095 ; 23:1098 ; 23:1100 ; 23:1112 ; 23:1117 Établissements d’enseignement : 22:209 ; 23:3 ; 23:907 ; 23:1250 ; 23:1257 ; 25:759 Exceptions : 23:1229 ; 23:1231 ; 23:1235 ; 23:1244 ; 23:1245 ; 23:1250 ; 23:1251 ; 23:1257 Commerce électronique : 14:903 ; 20:237 Exécution publique : 15:1 ; 23:903 Exemption culturelle : 6:139 ; HS:111 ; HS:351 Introuvables (Licences) : 22:491 ; 23:1235 Internet : 9:335 ; 21:402 ; 23:1259 Licences : 22:595 Libre-échange (ALE, ALENA) : 1:347 ; 6:1,9 ; 6:139 ; 15:1 Voir Diversité culturelle, International, Internet, Marques de commerce, Société de l’information COMMISSION DU DROIT D’AUTEUR 20e anniversaire : 22:595 ; 23:991 ; 23:1083 ; 23:1229 Communication au public : 23:1241 ; 23:1247 ; 25:912 Musique en ligne : 23:1022 ; 23:1099 ; 23:1247 Radio commerciale : 23:996 ; 23:1014 ; 23:1117 Radio satellitaire : 22:206 ; 23:912 ; 23:1019 ; 23:1102 ; 23:1123 ; 23:1241 ; 23:1249 Sonneries : 23:1021 ; 23:1098 ; 23:1240 ; 25:1119 Tarifs : 20:749 ; 23:897 ; 23:993 ; 23:1100 ; 23:1108 ; 23:1117 Voir Droit d’auteur, Recours Index des sujets 493 COMPILATIONS : 15:1 ; 18:221 ; 19:289 Importations parallèles : 5:227 ; 21:513 ; 21:526 ; 23:1211 Voir Banques de données, Droit d’auteur, Informatique Internet – Commercialisation / Publicité trompeuse : 23:1283 ; 23:1300 CONCESSIONS Voir Contrats, Licences et Recours Jurisprudence – Rétrospective : 10:275 ; 12:909 ; 21:487 ; 22:317 ; 22:827 ; 23:1397 ; 26:523 ; 26:843 CONCURRENCE Licences : 23:1434 Arrangement visuel (Produits culturels) : 18:333 Marques de commerce : 13:227 ; 14.335 ; 21:487 ; 23:1407 ; 26:784 Art : 23:1392 Brevets – Brevets Médicaments : 13:17 ; 16:135 ; 21:513 ; 21:711* ; 22:236 (pool de brevets) ; 22:240 ; 22:331 Cession de brevets : 18:401 Cinéma et multimédia : 9:233 ; 9:347 Complot : 22:320 ; 26:548 Noms de domaine : 10:623 ; 16:577 ; 16:891 ; 23:1439 Parasitisme : 23:1397 Position dominante (Abus) : 15:1 ; 22:329 ; 25:669 Pratiques anticoncurrentielles : 22:323 ; 22:326 ; 23:1434 ; 25:667 ; 26:546 Confusion (Test) : 26:541 Prix : 22:328 ; 23:3 ; 25:664 ; 26:525 Dépôt légal : 23:1 Profits – Confiscation : 14:775 Design : 26:774 Prospective : 10:295 ; 21:487 Distinctivité (Aspect d’un bien ou de marchandises) : 26:540 Recours : 14:773 ; 23:1397 ; 25:655 ; 26:843 Droit civil / Droit privatif : 23:1400 ; 23:1403 ; 26:842 Sport professionnel : 22:827 Exclusivité (Clause d’) : 26:843 Tarifs : 23:1085 ; 23:1240 ; 23:1245 Faute (Notion) : 23:1399 Transfert de technologies : 9:77 Franchisage : 10:643 Tribunal : 9:505 ; 26:532 Fusions : 22:330 ; 26:543 ; 26:546 Tromperie (Commercialisation, Publicité) : 26:533 Gestion collective : 9:309 ; 23:1357 Voir Commission du droit d’auteur, Contrats, Marques de commerce, Publicité, Recours Google Books : 23:1429 494 Les Cahiers de propriété intellectuelle CONFIDENTIALITÉ Voir Accès à l’information, Informations, Droits de la personne, Secrets commerciaux Protection du consommateur : 21:484 Traitement national : 22:763 Arbitrabilité : 23:1185 ; 23:1443 Voir Code civil, Consommateur, Constitution, Droits d’auteur, Droits de la personne, Marques de commerce, Noms de domaine Atteinte à un droit – loi applicable : 22:763 CONSOMMATEUR / CONSOMMATION (DROIT): Brevets : 21:127 ; 21:157 Consommateur Web / Digital Consumer : 23:1263 ; 23:1270 ; 23:1273 ; 23:1287 ; 23:1301 ; 25:831 CONFLITS DE LOIS Code civil : 21:473 ; 23:1191 Common law : 23:1192 Concurrence : 21:487 ; 23:1397 Contrefaçon – Recours : 23:1409 Convictions religieuses et marques de commerce : 20:321 Dépôt légal et Droit d’auteur : 23:1 Dessins et Modèles : 23:1045 Droit d’auteur : HS:125 ; 22:763 ; 23:130 ; 23:368 ; 23:1185 Interface Droits provinciaux et droit fédéral : 23:1185 Liberté d’expression : 21:267 ; 23:1347 Licence de droit d’auteur : 23:1199 ; 23:1211 ; 23:1217 ; 23:1219 Marques de commerce : 18:367 ; 21:497 ; 21:553* ; 23:1045 ; 23:1213 Médicaments brevetés : 21:729* Noms de domaine : 21:380 ; 21:695* Parasitisme : 23:1397 Dommages : 24:647 ; 24:660 ; 24:662 Petits caractères : 24:641 Pratiques commerciales : 24:646 ; 24:656 Protection du consommateur (Loi) : 23:1274 ; 24:597 ; 24:643 ; 24:651 Réparation : 24:659 Représentations trompeuses (fausses) : 24:650 Utilisateurs (Droits des) : 23:1087 ; 23:1092 ; 23:1099 ; 23:1102 ; 23:1104 ; 23:1118 ; 23:1231 ; 23:1247 ; 23:1249 ; 23:1250 ; 23:1257 CONSTITUTION Contrats d’édition : 1:317 ; 2:281 Distributeur exclusif (Livres) : 11:141 Droit applicable : 23:3 Droit d’auteur : 4:401 ; 20-626 ; 23:199 ; 23:1185 ; 26:825 Index des sujets Droits voisins : 5:9 ; 5:47 Licence de droit d’auteur : 23:1185 Marques de commerce : 1:229 ; 10:155 ; 18:367 ; 18:391 ; 21:473 ; 26:582 ; 26:602 ; 26:826 495 Transfert de technologies : 9:77 ; 10:261 Voir Art, Code civil, Concurrence, Conflits de droit, Droit d’auteur, Droits voisins, Licences, Œuvres, Œuvres protégées, Recours Médicaments (Mise en marché) : 13:61 ; 21:731* CONTREFAÇON Renseignements personnels – Protection dans le secteur privé : 26:556 Voir Art, Brevets d’invention, Droit d’auteur, Exceptions, Internet, Marques de commerce, Recours, Violation Statut de l’artiste : 5:267 Emploi : 23:1326 ; 23:1358 CONVENTION DE BERNE : 11:289 ; 11:525 ; 13:711 ; 15:1 ; 15:711 ; 20:627 ; 21:355 ; 21:365 ; 22:1 ; 22:485 ; 22:763 ; 23:109 ; 23:113 ; 23:133 ; 23:139 ; 23:295 ; 23:342 ; 23:343 ; 23:353 ; 23:541 ; 23:551 ; 23:1434 ; 25:4 ; 25:17 ; 25:39 ; 25:100 ; 25:202 ; 25:237 ; 25:253 ; 25:286 ; 25:367 ; 25:392 ; 25:476 ; 25:481 ; 25:491 ; 25:503 Exploitation : HS:291 ; 21-636* ; 21:659* ; 21-667* Voir Droit d’auteur, International Voir Code civil, Conflits de lois, Marques de commerce, Recours CONTRATS Allemagne : HS:309 Art (Domaine de l’) : 23:1315 Commande : 16:897 ; 23:684 ; 23:1360 Édition : 1:173 ; 1:317 ; 2:281 Google Books : 23:1427 Innovation : 23:699 Loi applicable (Atteinte à un droit) : 22:763 ; 23:1185 CONVENTION DE PARIS : 12:633 ; 12:713 ; 14:257 ; 20:783 ; 26:769 Voir Brevets, International Photographies : 23:684 Programmes d’ordinateur : 1:395 Protection des idées : 6:221 Sport professionnel : 22:827 Télé-réalité/Jeux : HS:367 CONVENTION DE ROME : 10:19 ; 11:33 ; 11:107 ; 11:175 ; 11:289 ; 13:95 ; 13:191 ; 13:711 ; 23:1092 Voir Droit d’auteur, Droits voisins, International 496 Les Cahiers de propriété intellectuelle CONVENTION « PHONOGRAMMES » : 11:289 Voir Droit d’auteur, Droits voisins, International COPIE PRIVÉE Cryptage : 10:417 Droit : 2:27 ; 13:711 ; 17:168 ; 17:308 ; 17:387 ; 19:349 ; 20:747 ; 21:167 ; 23:1104 Exception : 11:175 ; 13:711 Gestion collective : 11:257 ; 17:387 ; 19:349 ; 20:749 ; 23:1357 ; 23:893 rence, Dessins industriels, Droits d’auteur, Droits de la personne, Droits moraux, Marques de commerce, Recours CRÉATIONS CULINAIRES (RECETTES) Protection : 19:501 ; 24:517 Voir Dessins industriels CREATIVE COMMONS (« ACCÈS LIBRE ») : 22:551 ; 23:257 CRYPTAGE International : 2:27 ; 11:289 Droit d’auteur : 10:417 Moyens techniques de protection : 17:283 ; 17:312 ; 17:327 ; 17:465 ; 19:1169 ; 20:758 Voir Moyens techniques de protection, Recours, Technologies de l’information Rémunération : 11:257 ; 11:327 ; 13:711 ; 20:747 ; 21:167 ; 23:1104 CYBERESPACE Tarifs : 23:1083 ; 23:1104 ; 23:1229 ; 23:1240 ; 23:1245 Voir Commission du droit d’auteur, Droit d’auteur, Droits voisins, Gestion collective, International Bibliothèques : 20:688 Contrats : 9:11 Cybercrime – Nom de domaine: 14:793 Droits économiques : 9:281 ; 21:657* Marques de commerce : 9:125 ; 16:769 ; 19:709 COUR FÉDÉRALE – COUR SUPRÊME DU CANADA Sites web – Sites pornographiques : 23:1439 Compétence – Cour fédérale : 21:731* Technologies de l’information : 4:267 ; 20:677 ; 20:703 ; 21:281 ; 21:402 ; 21:657* Jugements (Historique ou survol) : 20:709 ; 20:825 ; 21:31 ; 21:419 Jurisprudence: Voir notamment Brevets d’invention, Concur- Voir Contrats, Droit d’auteur, Internet, Recours, Société de l’information, Technologies de l’information Index des sujets -DDÉNOMINATIONS Appellations d’origine : 7:313 ; 20:55 ; 21:547 Noms de domaine : 23:1439 ; 26:610 Protection : 7:313 Voir International, Marques de commerce, Noms de domaine, Recours DÉPÔT LÉGAL Accès aux œuvres en dépôt légal : 23:1 ; 23:25 ; 23:75 ; 23:88 ; 23:165 ; 23:178 ; 23:250 ; 23:531 ; 23:551 ; 23:557 ; 23:562 ; 23:601 ; 23:608 Bénéficiaires (Institutions) : 23:1 ; 23:27 ; 23:74 ; 23:88 ; 23:108 ; 23:124 ; 23:153 ; 23:171 ; 23:246 ; 23:263 ; 23:291 ; 23:318 ; 23:365 ; 23:512 ; 23:579 ; 23:590 ; 23:608 ; 23:615 Bibliothèques nationales : 23:1 ; 23:21 ; 23:41 ; 23:71 ; 23:83 ; 23:105 ; 23:121 ; 23:130 ; 23:151 ; 23:169 ; 23:187 ; 23:199 ; 23:211 ; 23:221 ; 23:227 ; 23:243 ; 23:261 ; 23:277 ; 23:313 ; 23:318 ; 23:331 ; 23:363 ; 23:391 ; 23:395 ; 23:531 ; 23:559 ; 23:590 Compensation financière : 23:1 ; 23:66 ; 23:496 ; 23:617 Délai de dépôt : 23:1 ; 23:507 ; 23:590 497 Droit d’auteur (Lien avec) : 23:33 ; 23:63 ; 23:74 ; 23:110 ; 23:130 ; 23:165 ; 23:171 ; 23:178 ; 23:249 ; 23:268 ; 23:522 ; 23:527 ; 23:590 ; 23:601 ; 23:608 ; 23:615 Fichiers numériques : 23:1 ; 23:40 ; 23:77 ; 23:92 ; 23:142 ; 23:155 ; 23:267 ; 23:272 ; 23:575 ; 23:580 Modalités de dépôt légal : 23:1 ; 23:27 ; 23:48 ; 23:67 ; 23:88 ; 23:124 ; 23:153 ; 23:171 ; 23:245 ; 23:264 ; 23:293 ; 23:318 ; 23:323 ; 23:368 ; 23:510 ; 23:520 ; 23:590 Nombre d’exemplaires en dépôt : 23:1 ; 23:499 Œuvres assujetties : 23:1 ; 23:27 ; 23:48 ; 23:73 ; 23:87 ; 23:108 ; 23:125 ; 23:153 ; 23:171 ; 23:245 ; 23:264 ; 23:292 ; 23:321 ; 23:368 ; 23:464 ; 23:481 ; 23:488 ; 23:575 ; 23:580 Œuvres en ligne : 23:1 ; 23:60 ; 23:68 ; 23:92 ; 23:116 ; 23:142 ; 23:155 ; 23:161 ; 23:181 ; 23:248 ; 23:268 ; 23:272 ; 23:292 ; 23:327 ; 23:375 ; 23:575 ; 23:580 ; 23:618 ; 23:622 ; 23:629 ; 23:632 Œuvres en ligne – Régime de dépôt légal ou volontaire : 23:579 ; 23:618 ; 23:622 ; 23:629 Œuvres numérisées : 23:1 ; 23:60 ; 23:92 ; 23:116 ; 23:142 ; 23:160 ; 23:181 ; 23:321 ; 23:481 ; 23:575 498 Les Cahiers de propriété intellectuelle Œuvres off line : 23:1 ; 23:55 ; 23:88 ; 23:116 ; 23:125 ; 23:142 ; 23:171 ; 23:181 ; 23:269 ; 23:292 ; 23:321 ; 23:481 Œuvres traditionnelles : 23:1 ; 23:48 ; 23:73 ; 23:88 ; 23:108 ; 23:125 ; 23:171 ; 23:264 ; 23:292 ; 23:416 ; 23:421 ; 23:481 Pages Web: 23:1 ; 23:60 ; 23:68 ; 23:92 ; 23:161 Personnes assujetties : 23:1 ; 23:27 ; 23:48 ; 23:73 ; 23:87 ; 23:108 ; 23:125 ; 23:153 ; 23:171 ; 23:245 ; 23:250 ; 23:264 ; 23:318 ; 23:455 ; 23:581 Sites Web: 23:28 ; 23:28 ; 23:29 ; 23:61 ; 23:66 ; 23:68 ; 23:77 ; 23:78 ; 23:92 ; 23:94 ; 23:116 ; 23:119 ; 23:137 ; 23:142 ; 23:146 ; 23:160 ; 23:161 ; 23:181 ; 23:218 ; 23:245 ; 23:268 ; 23:325 ; 23:328 ; 23:376 ; 23:467 ; 23:473 ; 23:475 ; 23:559 ; 23:580 ; 23:582 ; 23:589 ; 23:590 ; 23:593 ; 23:618 ; 23:622 ; 23:629 DESSINS INDUSTRIELS Art (Domaine de l’) : 23:1315 ; 23:1390 Bouteille : 19:479 ; 19:491 Contrefaçon : 10:101 ; 15:1 ; 17:256 ; 21:241 Créations culinaires/recettes : 19:508 Définition : 16:256 ; 17:237 ; 24:19 Description : 17:247 Design : 16:531 ; 23:1390 ; 26:740 ; 26:746 ; 26:747 Dessin en 2D : 13:227 Dessins et modèles : 11:525 ; 14:855 ; 15:1 Divulgation : 15:1 Droit d’auteur : 3:365 ; 16:555 ; 23:1315 Droits exclusifs (exclusions) : 15:1 Droits moraux : 16:551 Enregistrement (Dépôt) : 14:855 ; 15:1 ; 16:255 ; 16:550 ; 17:242 ; 26:747 Esthétisme : 3:97 ; 4:211 ; 16:268 Exploitation : 15:1 Garantie : 14:581 ; 14:889 Utilisation des œuvres en dépôt légal : 23:1 ; 23:27 ; 23:64 ; 23:75 ; 23:132 ; 23:165 ; 23:531 ; 23:551 ; 23:557 ; 23:562 ; 23:590 ; 23:601 ; 23:608 ; 23:615 Impression 3D / Copies numériques : 26:746 Voir Droit comparé, Droit d’auteur, Exceptions, International, Numérisation Marque de commerce : 23:1045 Licence : 14:855 Limitations – exceptions : 15:1 Marquage : 17:260 Nouveauté : 15:1 ; 16:547 ; 21:241 ; 26:772 Index des sujets 499 Objets utilitaires : 16:535 DROIT COMPARÉ Originalité : 10:101 ; 14:855 ; 16:259 ; 17:255 Afrique : 17:339 ; 21:735* ; 22:821 ; 23:1 ; 23:23 ; 23:383 ; 23:941 ; 25:1 ; 25:15 ; 26:769 ; 26:772 ; 26:776 ; 26:777 ; 26:779 ; 26:780 ; 26:782 Ornement : 17:239 Protection : 13:227 ; 15:1 ; 23:1390 Recours : 14:855 ; 15:1 ; 16:268 ; 21:241 ; 26:747 Revendication : 17:253 Titularité : 15:1 Utilité : 3:97 ; 4:211 Visuel : 19:508 DIFFAMATION Caricature : 24:480 Code civil : 26:291 Contenu Internet : 24:395 ; 24:492 ; 26:225 ; 26:307 Jurisprudence : 24:473 ; 26:289 Recours collectif : 24:475 Vie privée : 24:473 ; 24:577 Voir Droits de la personne DIVERSITÉ CULTURELLE : 18:665 ; 19:321 ; HS:111 ; HS:351 ; 23:941 Allemagne : 12:533 ; 13:17 ; HS:309 ; 22:449 ; 23:383 ; 25:35 ; 26:110 Arabie et Pays musulmans : 23:1 ; 23:383 ; 24:369 ; 25:59 ; 25:63 Australie : 12:599 ; 14:741 ; 21:194 ; 23:1 ; 23:383 ; 25:75 ; 26:35 ; 26:131 ; 26:643 Autriche : 23:1 ; 23:43 ; 23:383 ; 26:881 Belgique : 12:579 ; 13:197 ; 13:465 ; 21:147 ; 21:281 ; 22:719 ; 23:2 ; 23:383 ; 25:91 ; 26:93 ; 26:923 ; 26:931 Benelux : 19:341 ; 23:383 Brésil : 23:1 ; 23:383 ; 25:127 Catalogne : 23:1 ; 23:123 ; 23:383 Chine : 23:1 ; 23:383 ; 25:173 ; 25:791 ; 26:717 Colombie : 23:1 ; 23:383 ; 25:187 Corée du Sud : 22:487 ; 25:213 DOMMAGES, DOMMAGES COMPENSATOIRES, DOMMAGES INTÉRÊTS, DOMMAGES PUNITIFS Voir Recours DROIT AUTOCHTONE Danemark : 23:1 ; 23:73 ; 23:383 ; 25:235 Écosse : 23:1 ; 23:85 ; 23:383 Égypte : HS:211 ; 23:1 ; 23:107 ; 23:383 Patrimoine culturel : 19:185 ; 19:207 ; 23:941 Espagne : 13:17 ; HS:3 ; 22:28 ; 23:123 ; 23:132 ; 23:383 ; 25:249 ; 26:119 Protection : 19:207 ; 23:941 Estonie : 23:1 ; 23:153 ; 23:383 500 Les Cahiers de propriété intellectuelle États-Unis : 11:75 ; 11:175 ; 12:185 ; 12:449 ; 12:633 ; 12:713 ; 12:735 ; 12:757 ; 13:17 ; 13:139 ; 13:197 ; 13:267 ; 14:431 ; 14:741 ; 14:795 ; 17:553 ; 17:599 ; 18:247 ; 18:483 ; 18:557 ; 19:277 ; 19:744 ; 19:939 ; 20:35 ; 20:750 ; 21:47 ; 21:312 ; 21:355 ; 21:378 ; 21:547 ; 21:652* ; 22:16 ; 22:96 ; 22:238 ; 22:504 ; 22:747 ; 22:827 ; 23:1 ; 23:383 ; 22:399 ; 23:10 ; 23:1234 ; 23:1264 ; 23:1268 ; 23:1276 ; 23:1367 ; 23:1425 ; 23:1427 ; 24:226 ; 24:349 ; 24:711 ; 25:283 ; 25:812 ; 25:1102 ; 26:33 ; 26:647 ; 26:699 ; 26:711 ; 26:749 ; 26:752 ; 26:756 ; 26:761 ; 26:793 Europe : 10:19 ; 10:67 ; 10:581 ; 11:367 ; 11:525 ; 12:713 ; 12:735 ; 13:17 ; 13:191 ; 13:435 ; 13:655 ; 14:741 ; 15:1 ; 15:875 ; 16:299 ; 16:492 ; 16:829 ; 16:885 ; 17:153 ; 17:713 ; 18:247 ; 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23:383 ; 26:140 Ouganda : 23:1 ; 23:383 Pays-Bas : 11:729 ; 12:495 ; 13:17 ; 21:225 ; 21:673* ; 23:1 ; 23:383 ; 25:407 Accès à l’information : 17:429 ; 21:57 ; 22:18 ; 22:551 ; 23:27 ; 23:110 ; 23:122 ; 23:130 ; 23:146 ; 23:165 ; 23:221 ; 23:295 ; 23:301 ; 23:333 ; 23:351 ; 23:355 ; 23:443 ; 23:523 ; 23:531 ; 23:551 ; 23:557 ; 23:562 ; 23:570 ; 23:638 ; 23:1367 ; 26:329 ; 26:344 Porto Rico : 25:299 Accès à l’œuvre : 23:1362 ; 23:1363 ; 24:173 ; 25:137 ; 25:273 ; 25:354 ; 25:365 ; 25:385 ; 25:444 ; 25:457 ; 25:541 Portugal et Pays lusophones sauf le Brésil : 25:451 Access Copyright : 23:1113 ; 25:759 ; 26:360 ; 26:825 Québec (Canada) : 23:1 ; 23:261 ; 23:383 Anticopie : 17:170 Roumanie : 23:1 ; 23:277 ; 23:383 Arbitrage : 23:743 ; 23:753 Pologne : 13:333 ; 23:1 ; 23:243 ; 23:383 ; 25:429 Russie : 23:1 ; 23:383 ; 25:505 Scandinavie (Pays nordiques) : 24:323 Sénégal : 23:1 ; 23:331 ; 23:383 Singapour : 23:1 ; 23:383 Slovénie : 23:1 ; 23:363 ; 23:383 Suède : HS:255 ; 23:1 ; 23:383 ; 24:329 Arbitrabilité : 23:753 ; 23:1199 Architecture : 11:175 ; 23:681 ; 23:1156 ; 23:1174 ; 25:204 Arrimage Droit des provinces et Droit fédéral : 23:1185 Art – Art conceptuel : 23:1315 Artiste interprète : 15:907 ; 16:187 ; 20:475 ; 20:625 ; 20:804 ; 23:1092 ; 23:1107 ; 25:78 ; 25:207 ; 25:237 ; 502 Les Cahiers de propriété intellectuelle 25:277 ; 25:397 ; 25:461 ; 25:499 ; 25:517 ; 25:533 ; 25:540 Assurance : 24:575 Auteur : 10:713 ; 12:11 ; 12:359 ; 12:373 ; 12:508 ; 14:829 ; 15:1 ; 21:673* ; 22:43 ; 22:99 ; 22:335 ; 23:1164 ; 23:1179 ; 23:1323 ; 23:1358 ; 24:59 ; 25:44 ; 25:67 ; 25:81 ; 25:111 ; 25:135 ; 25:147 ; 25:182 ; 25:183 ; 25:194 ; 25:197 ; 25:230 ; 25:266 ; 25:323 ; 25:390 ; 25:397 ; 25:413 ; 25:418 ; 25:433 ; 25:452 ; 25:476 ; 25:481 ; 25:510 ; 25:531 ; 25:953 ; 26:743 ; 26:776 ; 26:779 ; 26:780 Autorisation – Concept : 21:163 ; 22:95 ; 23:1315 ; 26:871 ; 26:875 ; 26:878 Bases de données : 10:237 ; 12:131 ; 13:197 ; 16:233 ; 17:185 ; 18:163 ; 21:433 Bibliothèques nationales : 23:1 Bibliothèques numériques : 19:251 ; 19:949 ; 20:688 ; 23:255 ; 23:277 ; 23:299 ; 23:324 ; 23:380 ; 23:570 ; 23:606 ; 23:639 ; 23:1429 Bien meuble : 15:478 Biens économiques (Œuvres) : 23:1087 CCH (Affaire) : 23:1112 ; 23:1135 ; 23:1215 ; 23:1231 ; 23:1233 ; 23:1240 ; 23:1247 ; 23:1252 ; 23:1253 ; 25:744 ; 25:753 ; 25:761 ; 26:208 ; 26:231 ; 26:236 ; 26:742 ; 26:756 ; 26:809 ; 26:813 ; 26:815 ; voir Documents juridiques, Utilisateurs Cession : 23:1326 ; 23:1339 ; 23:1355 ; 23:1358 ; 26-356 ; 26:358 Chevauchement – dessin industriel et marque de commerce : 15:1 ; 21:497 ; 23:1315 Cinar c. Robinson : 22:43 ; 22:337 ; 22:373 ; 26:375 ; 26:499 Coauteurs : 10:581 ; 11:219 ; 22:204 ; 23:684 ; 23:1324 Code civil : 23:1129 ; 23:1185 ; 26:499 Collaboration (Œuvre de) : 10:581 ; 11:219 ; 12:421 ; 14:653 ; 16:875 ; 17:339 ; 23:684 ; 23:1324 ; 25:399 Collectives (Œuvres) : 10:581 ; 12:421 ; 23:1324 ; 25:338 ; 25:479 ; 25:485 Communication au public : 15:1 ; 20:747 ; 21:167 ; 22:33 ; 22:81 ; 23:1099 ; 23:1102 ; 23:1117 ; 23:1123 ; 23:1241 ; 23:1249 ; 23:1247 ; 24:419 ; 24:430 ; 25:725 ; 25:740 ; 25:730 ; 25:912 ; 25:1123 ; 26:795 ; 26:812 ; 26:817 Compilation : 11:623 ; 12:373 ; 14:653 ; 15:1 ; 15:643 ; 18:221 ; 19:289 ; 26:364 Concurrence : 15:397 ; 23:1085 ; 23:1392 ; 23:1434 Confusion : 25:598 Index des sujets Contes : 22:99 Contrefaçon : 22:719 ; 26:351 ; 26:364 ; 26:373 ; 26:383 ; 26:499 Copie cache / copie sur écran (Impression en 3d) : 26:871 Copie de sauvegarde : 24:136 ; 25:1001 Copie privée : 13:711 ; 17:168 ; 17:308 ; 17:387 ; 19:349 ; 20:747 ; 23:1104 ; 25:1001 ; 25:1046 ; 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21:667* Loi (Révision) : 1:31 ; 1:49 ; 1:241 ; 2:83 ; 2:255 ; 11:7 ; 14:695 ; 14:715 ; 15:1 ; 20:633 ; 20:709 ; 20:767 ; 22:1 ; 23.1 ; 23:681 ; 24:111 ; 24:173 ; 25:861 ; 25:885 ; 25:917 ; 25:951 Jugements : Voir Documents juridiques Louvigny de Montigny : 24:191 ; 24:381 Jurisprudence : 10:79 ; 10:713 ; 14:671 ; 15:1 ; 22:1 ; 22:43 ; 22:201 ; 22:595 ; 22:779 ; 22:798 ; 23:681 ; 23:684 ; 23:687 ; 23:690 ; 23:1129 ; 24:419 ; 25:725 ; 26:349 ; 26:375 ; 26:499 ; 26:736 ; 26:752 ; 26:755 ; 26:756 ; 26:759 ; 26:763 ; 26:776 ; 26:813 ; 26:814 ; 26:815 ; 26:817 ; 26:825 ; 26:835 Manuscrit (Vie Privée) : 16:291 Jeux vidéos : 20-695 ; 25:730 ; 26:817 Licence : HS:192 ; 22:551 ; 22:620 ; 22:779 ; 23:684 ; 23:1199 ; 23:1211 ; 23:1215 ; 23:1217 ; 23:1219 ; 23:1434 ; 24:583 ; 26:344 ; 26:740 Licence Ayants droit introuvables : 22:494 ; 22:623 ; 23:1235 ; 24:585 Licence légale : 14:829 ; 15:1 ; 15:521 ; 15:397 ; 15:482 ; 15:621 ; 17:193 ; 17:465 ; 17:599 ; 26:819 Licence transfrontière : HS:192 Littérature extra-humaine (spirituelle) : 19:775 Location : 10:237 Logiciels : 16:235 ; 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26:577 Recours collectif : 26:557 ; 26:577 DROIT DE LA COURONNE Vie privée : 22:279 ; 22:386 ; 22:439 ; 23:1434 ; 24:473 ; 26:344 ; 26:553 ; 26:556 ; 26:557 ; 26:577 ; 26:923 ; 26:929 Common law : 26:825 Vol d’identité : 26:568 Domaine public : 15:1 Voir Accès à l’information, Diffamation, Droit à l’image, Droits moraux, Internet, Marques de commerce, Propriété intellectuelle, Recours Documents juridiques : 15:1 ; 20:663 Immunité : 26:825 Jugements et résumés : 15:1 Licence obligatoire : 6:283 ; 15:1 Lois : 15:1 Prérogative royale : 26:825 DROIT À L’IMAGE Autorisation : 26:923 Caricature : 16:611 ; 24:480 DROIT DE LA CONSOMMATION Célébrités (Image, Nom) : 22:515 Voir Consommateur / Consommation Exploitation / exploitation commerciale : 21:277 ; 26:923 DROITS DE LA PERSONNE : 18:471 ; 20:317 ; 22:18 ; 22:379 ; 23:1 Client / Consommateur : 26:557 ; 26:577 Convictions religieuses : 20:317 Données personnelles : 26:329 ; 26:344 ; 26:929 ; 26:931 Employé / Caméra / Courriel : 26:557 Liberté d’expression : 18:342 ; 20:699 ; 21:87 ; 22:245 ; 22:379 ; 23:1347 ; 24:553 ; 26:825 Notion : 26:923 Pologne : 13:333 Retrait (Droit de) : 26:926 Sportif : 13:619 ; 22:827 Voir Accès à l’information, Droits de la personne, Recours, Vie privée DROIT DU DIVERTISSEMENT : 20:579 ; 22:373 Voir Droit d’auteur, Droits voisins, Internet, Noms de domaine Index des sujets DROITS MORAUX : 10:237 ; 10:669 ; 10:713 ; 11:623 ; 12:31 ; 12:373 ; 12:507 ; 15:1 ; 15:682 ; 16:356 ; 21:72 ; 21:337 ; 21:365 ; 22:43 ; 22:687 ; 23:690 ; 23:1332 ; 25:857 Accès à l’original (Droit d’) : 23:1363 ; 25:137 ; 25:273 ; 25:444 ; 25:457 ; 25:541 Artistes interprètes : 25:78 ; 25:207 ; 25:237 ; 25:277 ; 25:397 ; 25:461 ; 25:499 ; 25:517 ; 25:533 ; 25:540 Arts visuels (USA) : 25:285 Caractéristiques : 25:4 ; 25:6 ; 25:77 ; 25:109 ; 25:129 ; 25:176 ; 25:182 ; 25:336 ; 25:387 ; 25:416 ; 25:452 ; 25:492 ; 25:510 ; 25:531 Constitutionnalisation : 25:208 ; 25:295 (États américains) ; 25:451 Copyright : 25:411 Dessins industriels : 16:551 Destruction / Mutilation d’une œuvre : 23:690 ; 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25:25:49 ; 25:71 ; 25:82 ; 25:117 ; 25:136 ; 25:152 ; 25:197 ; 25:201 ; 25:230 ; 25:269 ; 25:295 ; 25:392 ; 25:396 ; 25:419 ; 25:422 ; 25:425 ; 25:439 ; 25:453 ; 25:482 ; 25:513 ; 25:534 International : 7:8 ; 25:1 Internet : 25:295 512 Les Cahiers de propriété intellectuelle Limitations : 23:1345 ; 23:1350 ; 23:1352 ; 23:1353 ; 23:1355 ; 25:106 ; 25:204 ; 25:273 ; 25:276 ; 25:295 ; 25:391 ; 25:394 ; 25:476 ; 25:495 ; 25:512 ; 25:517 Marque de commerce : 25:289 Nature / Notion : 7:8 ; 7:125 ; 25:4 ; 25:20 ; 25:77 ; 25:95 ; 25:99 ; 25:101 ; 25:129 ; 25:134 ; 25:181 ; 25:194 ; 25:240 ; 25:246 ; 25:295 ; 25:312 ; 25:387 ; 25:411 ; 25:452 ; 25:531 Nom / Anonymat : 23:1333 ; 25:112 ; 25:135 ; 25:200 ; 25:227 ; 25:390 ; 25:492 ; 25:499 ; 25:510 Numérique (Domaine) : 25:296 Œuvres architecturales : 25:204 Œuvres audiovisuelles : 25:262 ; 25:343 ; 25:484 Œuvre de folklore : 25:183 Paternité : 23:1333 ; 25:44 ; 25:67 ; 25:81 ; 25:111 ; 25:135 ; 25:147 ; 25:182 ; 25:197 ; 25:230 ; 25:266 ; 25:390 ; 25:418 ; 25:434 ; 25:452 ; 25:476 ; 25:510 ; 25:531 Pays musulmans : 25:63 Programmes d’ordinateur : 4:163 ; 25:206 ; 25:343 ; 25:459 ; 25:476 ; 25:483 ; 25:532 Raisonnabilité (Droit raisonnable) : 25:379 ; 25:413 Recours / Réparation : 25:81 ; 25:107 ; 25:155 ; 25:179 ; 25:208 ; 25:219 ; 25:229 ; 25:243 ; 25:279 ; 25:404 ; 25:413 ; 25:444 ; 25:502 Renonciation : Voir Exercice Repentir / Retrait (Droit de) : 25:25 ; 25:69 ; 25:102 ; 25:136 ; 25:201 ; 25:456 ; 25:522 Suède : HS:255 Transmission / Inaliénabilité : 23:1361 ; 25:28 ; 25:104 ; 25:196 ; 25:295 ; 25:403 ; 25:501: 25:512 ; 25:544 Voir Art, Auteur, Droit comparé, Droit d’auteur, Droits voisins, Journalistes, Moyens techniques de protection, Recours DROITS VOISINS Artistes interprètes : 5:9 ; 5:47 ; 6:37 ; 8:93 ; 11:33 ; 11:289 ; 13:95 ; 13:191 ; 15:907 ; 16:187 ; 20:475 ; 20:625 ; 20:804 ; 23:1107 ; 23:1325 Personne morale (Dévolution) : 25:183 ; 25:194 ; 25:323 ; 25:397 ; 25:413 ; 25:433 ; 25:481 Base de données : 13:197 Photographies : 25:498 Exploitation / Internet / Économie nouvelle : 26:319 ; 26:322 Politique culturelle : 25:160 ; 25:169 Droits exclusifs : 25:933 ; 25:936 Droits moraux : 25:946 Exceptions : 25:943 ; 25:767 Index des sujets 513 France : 1:371 ÉDITION ÉLECTRONIQUE Gestion collective : 11:257 ; 23:1357 ; 25:565 ; 25:574 ; 25:578 Organisme de radiodiffusion : 11:75 ; 11:107 ; 13:95 ; 16:661 ; 20:804 Producteur de phonogrammes : 11:75 ; 11:289 ; 13:95 ; 16:198 ; 23:1117 Réalisateur de son : 13:95 Rémunération équitable : 13:363 ; 23:1089 ; 23:1092 ; 23:1100 ; 23:1117 ; 25:941 Traité de Beijing : 25:815 Work for hire : 13:95 Revues : 12:159 ; 12:359 Voir aussi Artiste interprète, Auteur, Commission du droit d’auteur, Droit d’auteur, Droits moraux, Employé, Gestion collective, International, Société de l’information Voir Impression 3D, Informatique, Internet, Société de l’information, Technologies de l’information EMPLOYÉ / EMPLOYEUR Droit du travail : 11:729 ; 23:1326 ; 23:1358 Employé de la Couronne : 26:825 Image : 22:697 Loyauté (Obligation de) : 22:697 Réseaux sociaux : 22:697 Voir Auteur, Droit d’auteur, Droits de la personne, Journalistes, Universités ENREGISTREMENT ÉPHÉMÈRE DURÉE DE PROTECTION Affaire Bishop : 1:389 ; 3:185 Harmonisation : 6:417 Exception (Droit d’auteur) : 11:175 Principes : 19:825 Voir aussi Artiste interprète, Droit comparé, Droit d’auteur, Droits moraux, International, OMPI -EÉCOLE / ÉTABLISSEMENT D’ENSEIGNEMENT Exceptions (Droit d’auteur) : 11:175 ; 18:185 ; 23:907 ; 23:1229 Voir Commission du droit d’auteur, Droit d’auteur, Exceptions Voir Droit d’auteur, Droits voisins, Œuvres musicales, Télécommunication ENREGISTREMENTS SONORES Droits et droits voisins : 6:37 ; 16:198 International : 6:173 Protection : 6:37 ; 6:173 Voir Commission du droit d’auteur, Droit d’auteur, Droits voisins 514 Les Cahiers de propriété intellectuelle ENTREVUE Code civil : 26:261 ; 26:281 Protection : 12:397 ; 18:142 Concurrence : 11:701 ; 26:275 Voir Droit d’auteur Consentement : 26:259 ; 26:694 ; 26:696 EXCEPTIONS Voir Bases de données, Bibliothèques, Commission du droit d’auteur, Dépôt légal, Droit d’auteur, Droits moraux, Écoles, Enregistrement éphémère, Fair dealing, Fair use, Impression 3D, Incorporation incidente, Logiciels, Moyens techniques de protection, Parodie, Recours Contrats : 11:659 ; 26:273 ; 26:281 ; 26:685 Désidentification : 26:275 Intention de tromper : 26:262 Intervention dans un litige : 26:284 Jurisprudence : 22:809 ; 26:257 Marque de commerce (Obligations envers) : 24:731 Objet : 12:643 EXPOSITION PUBLIQUE Droit : 3:305 Voir Droit d’auteur, Œuvres artistiques Obligation d’information : 26:263 ; 26:265 ; 26:266 ; 26:267 ; 26:269 ; 26:270 ; 26:694 Preuve : 26:266 ; 26:278 -FFAIR DEALING Voir Droit d’auteur, Exceptions, Moyens techniques de protection, Recours Recours / Réparation : 26:274 ; 26:278 Renseigner (Devoir de se) : 26:266 ; 26:269 ; 26:272 ; 26:275 Solidarité : 26:690 FAIR USE Voir Droit d’auteur, Exceptions, Recours FOLKLORE (ŒUVRES DE): Sous-franchisé (Sous-locataire de franchisé) : 26:687 ; 26:689 FSI (« FOURNISSEURS DE SERVICES INTERNET ») Protection : 23:941 Avis aux contrevenants : 22:573 ; 26:751 ; 26:758 FRANCHISAGE / FRANCHISES Droit comparé : 22:573 ; 26:58 ; 26:79 ; 26:93 ; 26:108 ; 26:110 ; 26:119 ; 26:131 ; 26:140 ; 26:751 ; 26:758 ; 26:871 Bonne foi : 26:266 ; 26:267 ; 26:269 ; 26:270 ; 26:275 ; 26:685 Index des sujets Réponse graduée : 22:573 ; 26:58 Responsabilité : 22:573 ; 25:1058 ; 26:43 ; 26:735 ; 26:751 ; 26:752 ; 26:812 ; 26:874 Serveur : 22:206 Autres références : 20:757 ; 21:167 ; 21:433 ; 21:657* ; 22:573 ; 23:245 ; 24:141 ; 24:395 ; 25:1042 ; 25:1106 ; 25:1133 ; 26:43 Voir Dépôt légal, Droit d’auteur, Impression 3D, Internet, Recours, Technologies de l’information, Téléchargement -GGÉNÉTIQUE Biodiversité : 18:509 ; 18:525 Biotechnologies : HS:381 Brevetabilité : 13:665 ; 17:131 Environnement : 17:131 Ordre public : 13:655 Voir Biotechnologies, Brevets d’invention, Innovation, Nanotechnologies GESTION COLLECTIVE : 15:517 ; 16:398 ; 20:747 ; 22:1 ; 23:76 ; 23:137 ; 23:893 ; 23:1165 ; 23:1357 Archives privées : 19:865 515 Commission du droit d’auteur : 5:410 ; 8:381 ; 22:485 ; 22:595 ; 23:918 Concurrence : 9:309 Copie privée : 10:417 ; 11:75 ; 11:257 ; 13:711 ; 17:387 ; 20:747 ; 23:898 ; 23:1104 CRTC : 8:381 Droits numériques : 17:304 Droits voisins : 11:257 ; 12:95 ; 12:243 Exécution publique : 15:1 ; 23:903 Internet : 13:139 ; 15:1 Licences : 13:139 Œuvres artistiques : 23:1315 Photocopie – reprographie : 23:907 ; 23:1112 ; 23:1250 Politique d’entreprise : 17:115 Radiodiffusion – retransmission : 15:1 ; 23:912 ; 26:777 Sociétés de gestion : 1:415 ; 2:135 ; 2:169 ; 2:405 ; 3:125 ; 3:373 ; 13:139 ; 14:828 ; 15:1 ; 20:747 Universités : 12:95 Voir Commission du droit d’auteur, Copie privée, Droit d’auteur, Droits voisins, Licences et Recours -HHUMOUR : 25:585 ; 25:608 ; 25:614 Artiste interprète : 13:363 HYPERTEXTES-LIENS Avenir : 13:139 Droit d’auteur : 9:467 ; 26:871 Cadre juridique : 6:343 Marques de commerce : 23:1263 516 Les Cahiers de propriété intellectuelle -IIDÉE-EXPRESSION Voir Droit d’auteur INCORPORATION INCIDENTE Exceptions (droit d’auteur) : 11:175 IMPORTATIONS / IMPORTATIONS PARALLÈLES INFORMATIONS Brevets : 16:135 ; 17:445 ; 18:576 Propriété : 1:111 ; 2:115 Exportations (Contrôle des): 20:35 Confidentialité : 1:111 ; 23:1 Contrats : 6:221 Protection : 1:1 ; 1:111 ; 6:221 ; 26:329 ; 26:344 Généralités : 17:445 Voir Accès à l’information, Droits de la personne Médicaments : 16:135 ; 21:513 ; 21:526 ; 21:711* INFORMATIQUE Produits brevetés : 18:576 Savoir-faire : 4:341 Voir Brevets d’invention, Concurrence, Marques de commerce, Recours Technologies de l’information : 4:167 IMPRESSION 3D Brevet d’invention : 26:735 Copie cache / copie sur écran : 26:735 ; 26:871 Voir Commerce électronique, FSI, Impression 3D, Internet, Logiciels, Programmes d’ordinateur, Société de l’information, Technologies de l’information, Téléchargement Création assistée par ordinateur : 26: 735 ; 26:737 ; 26:741 INNOVATION Dessin industriel : 26:735 Contrats : 23:699 Droit d’auteur : 26:735 Responsabilité : 17:413 Marque de commerce : 26: 735 Voir Biotechnologies, Brevets d’invention, Génétique, Nanotechnologies Notion : 26:735 Numériseur / numérisation : 26:735 ; 26:737 ; 26:741 Réglementation : 26:750 ; 26:761 Responsabilité : 26:735 ; 26:751 Bouteille : 19:479 Brevets : 17:215 ; 20:809 INTERNATIONAL ADPIC – Équilibre des intérêts : HS:77 ; 20:779 ; 21:47 ; 22:7 Index des sujets Appellations d’origine : 7:313 Arbitrabilité : 23:760 ; 23:1443 ; 23:1450 Artiste interprète : 11:289 ; 20:804 ; 25:565 ; 25:815 ; 25:935 Biodiversité : 17:133 ; 18:515 Brevets : 4:135 ; 4:123: 15:1 ; 15:758 ; 15:793 ; 18:15 ; 18:483 ; 22:747 ; 23:1452 517 24:231 ; 24:243 ; 24:301 ; 24:316 ; 24:323 ; 24:358 ; 25:95 ; 25:831 ; 26:108 ; 26:342 ; 26:711 ; 26:872 Droits moraux : 22:687 ; 25:1 Droits voisins : 1:371 ; 5:47 ; 6:37 ; 6:173 ; 6:417 ; 15:907 ; 16:661 ; 20:804 Échange de fichiers : HS:25 ; 21:657* ; 26:736 ; 26:746 Compétence judiciaire : 9:381 Épuisement des droits : 18:551 Concurrence : 9:77 ; 9:309 ; 15:1 ; 21:526 ; 22:827 Éthique : 18:15 Contrats : 9:11 ; 22:827 Informations confidentielles : 1:1 Convention de Berne : 2:209 ; 7:277 ; 15:1 ; 20:627 ; 21:355 ; 22:10 ; 25:4 ; 25:17 ; 25:39 ; 25:100 ; 25:202 ; 25:237 ; 25:253 ; 25:286 ; 25:367 ; 25:392 ; 25:476 ; 25:481 ; 25:491 ; 25:503 Internet (Fournisseurs de services) : 22:573 ; 24:144 ; 25:1133 ; 26:43 ; 26:255 ; 26:749 ; 26:750 ; 26:757 Dépôt légal : 23:1 ; 23:389 Licences : 15:397 Droit d’auteur (États) : 1:49 ; 2:209 ; 3:349 ; 3:359 ; 3:367 ; 4:223 ; 5:391 ; 6:417 ; 9:11 ; 9:203 ; 9:491 ; 20:795 ; 22:763 ; 22:821 ; 23:389 ; 23:522 ; 23:601 ; 23:608 ; 25:711 ; 25:791 ; 26:149 ; 26:749 ; 26:793 ; 26:871 ; 26:881 ; 26:896 Marques de commerce : 4:123 ; 9:133 ; 15:779 ; 15:875 ; 17:153 ; 17:375 ; 18:247 ; 18:381 ; 18:601 ; 21:749* ; 23:664 ; 23:1264 ; 23:1268 ; 23:1276 ; 25:711 ; 26:581 ; 26:660 ; 26:661 ; 26:663 ; 26:680 ; 26:717 ; 26:859 ; 26:881 ; 26:913 Droit communautaire (Europe) : 15:541 ; 16:492 ; 17:153 ; 17:713 ; 18:381 ; 19:315 ; 21:231 ; 21:241 ; 21:253 ; 21:281 ; 21:513 ; 21:526 ; 21:659* ; 21:749* ; 22:1 ; 22:573 ; 22:827 ; 23:383 ; 23:664 ; 23:1045 ; 23:1027 ; 23:1061 ; 23:1451 ; 24:227 ; Mondialisation (Droit d’auteur) : 10:7 Journalistes : 12:467 ; 12:495 ; 12:507 ; 12:533 ; 12:547 ; 12:561 ; 12:579 ; 12:599 Moyens techniques de protection : 15:579 ; 15:807 ; 17:283 ; 20:758 ; 22:37 ; 25:1105 Œuvres orphelines : 24:209 ; 24:226 518 Les Cahiers de propriété intellectuelle Pays en développement – médicaments : 16:135 Propriété : 17:553 26:756 ; 26:793 ; 26:812 ; 26:874 Sport professionnel : 22:827 Google : 23:1427 ; 23:1430 ; 26:332 ; 26:336 ; 26:926 Téléchargement : 26:43 Google Books : 22:396 ; 23:1427 Voir ADPIC, ALENA, Conventions, Droit comparé, Droit d’auteur, Droits moraux, FSI, Œuvres orphelines, OMC, OMPI ICloud / Infonuagique : 26:334 ; 26:805 ; 26:818 INTERNET Avenir : 13:159 Brevet (Technologies Web) : 12:695 Commercialisation, Publicité, Représentation trompeuse : 23:1265 ; 23:1272 ; 23:1277 ; 23:1283 ; 23:1286 ; 23:1300 ; 23:1308 Contrats : 9:11 ; 21:651 Cyberpiquetage : 13:793 ; 14:793 Impression 3D : 26:735 Marques de services (Territorialité) : 22:193 Moteur de recherche : 23:1263 ; 23:1437 ; 24:403 ; 25:1063 ; 26:855 ; 26:866 Musique en ligne : 23:1099 ; 23:1247 Noms de domaine : 23:1439 Radiodiffusion : 23:1061 Référencement payant : 23:1259 Rémunération : 23:773 ; 23:3 ; 23:1087 ; 23:1089 ; 23:1092 ; 23:1100 ; 23:1117 Dénominations sociales : 23:1272 ; 23:1276 Réseaux sociaux : 22:432 ; 22:697 ; 26:307 ; 26:431 ; 26:871 Dépôt légal : 23:1 ; 23:574 Sites pornographiques : 23:1439 Divulgation de données personnelles : 22:439 ; 26:329 Sites web (Dépôt légal) : 22:393 ; 23:1 ; 23:559 ; 23:590 ; 23:1259 Données personnelles : 26:329 ; 26:344 Droits économiques : 9:281 ; 21:657* ; 22:10 ; 22:75 Slingbox : 22:75 Employé-employeur (Relation) : 22:697 Techniques (Moyens de protection) : 13:139 ; 13:491 ; 15:579 ; 15:887 ; 17:283 ; 18:101 ; 20:758 ; 22:37 ; 22:573 ; 26:750 Fournisseurs de services (FSI) : 22:573 ; 25:1042 ; 25:1133 ; 26:330 ; 26:341 ; 26:751 ; Téléchargement de fichiers : 21-657* ; 22:75 ; 22:390 ; 22:573 ; 23:1 ; 23:773 ; Egouvernement : 26:929 Index des sujets 23:978 ; 23:1099 ; 26:750 ; 26:759 Télévision (iCrave) : 15:1 Web 2.0 : 21:402 ; 22:697 Voir Commerce électronique, Commission du droit d’auteur, Cyberespace, Dépôt légal, Droit d’auteur, Impression 3D, Journalistes, Marques, Moyens alternatifs de règlement, Moyens techniques de protection, Noms de domaine, Numérisation, Recours, Société de l’information, Technologies nouvelles, Téléchargement, Vie privée 519 Entrevue / Interview : 12:397 ; 12:579 Exploitation : 12:533 ; 12:561 ; 12:579 ; 21:659* ; 21:667* Internet : 12:449 ; 12:533 ; 12:547 ; 21:659* Œuvre collective : 12:421 ; 12:507 Originalité : 12:373 ; 12:397 12:507 Parodie : 12:579 ; 17:203 Photographies : 12:467 ; 12:599 Pigiste : 12:373 ; 12:449 Titularité : 12:359 ; 12:373 ; 12:397 INTRIGUES -L- Protection : 7:54 Voir Droit d’auteur, Œuvres protégées -J- LANGUE FRANÇAISE Charte de la langue française : 25:637 Marques de commerce : 16:725 ; 16:819 ; 22:135 ; 25:637 JOURNALISME / JOURNALISTES Noms de domaine – langue étrangère: 21:384 Auteur : 12:359 ; 12:467 ; 12:495 ; 12:507 ; 12:533 ; 12:579 ; 21:659* LICENCES Compilation : 12:373 Diffamation : HS:175 Droit moral : 12:467 ; 12:507 ; 12:579 Édition / Publication électronique : 12:359 ; 12:449 ; 12:533 ; 12:547 ; 12:599 Employé : 12:359 ; 12:467 ; 12:495 ; 12:507 ; 12:547 ; 12:579 Brevets : 6:157 ; 18:401 ; 21:140 ; 23:701 ; 23:1417 Code civil / Common law : 23:1219 ; 23:1211 ; 23:1215 ; 23:1217 ; 23:1219 Copie privée : 17:465 ; 23:1104 Domaine public : 17:480 Faillite : 15:477 Garantie (en) : 14:581 Gendarmerie royale (GRC) : 8:281 520 Les Cahiers de propriété intellectuelle Implicites : 6:67 ; 15:1 ; 23:684 Introuvables (Ayants droit) : 22:488 ; 22:623 LOGICIELS / PROGRAMMES D’ORDINATEUR Licence collective étendue : HS:263 Amazon : 19:277 Licence légale : 17:465 Contrats : 17:648 Licences obligatoires : 3:161 ; 6:283 ; 15:1 ; 26:819 Dessin – modèle : 15:1 Locus standi : 1:275 Musique enregistrée, en ligne : 23:3 Œuvres audiovisuelles : HS:277 Progiciels : 6:402 Reprographie : 23:1112 Secrets commerciaux : 19:1071 Sonneries : 23:1240 ; 26:814 ; 26:819 Brevets : 17:628 Enregistrabilité : 14:363 Google : 19:277 ; 23:1263 ; 23:1266 ; 23:1270 ; 23:1427 Libres : 17:599 Licences : 17:602 Marque de commerce : 14:363 Mise en marché : 14:363 Programmes informatiques (Installation) : 26:403 Sport professionnel (Diffusion) : 22:827 Protection : 16:235 ; 16:407 ; 17:599 ; 17:725 ; 20:681 ; 21:487 Tarifs : 23:1087 ; 23:1240 ; 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14:335 ; 14:397 Révision de la Loi (Projet de loi 31) : 26:655 Services : 17:673 ; 18:195 ; 22:165 ; 22:169 ; 23:1289 ; 24:10 ; 24:13 Signature artistique – nom : 23:1337 Signes : 16:567 ; 26:663 ; 26:664 ; 26:857 ; 26:891 Signes interdits : 26:666 Recettes culinaires : 19:506 Similitudes (Ressemblances) : 23:1409 Recyclage : 21:614* Sondage : 13:403 ; 17:579 Référencement payant : 23:1263 Sons / Sonorité : 3:103 ; 16:849 ; 18:260 ; 24:605 ; 24:621 ; 24:633 ; 26:665 ; 26:671 ; 26:718 Registraire : 17:17 ; 17:527 ; 18:47 ; 25:577 ; 26:458 ; 26:679 Registre : 26:594 ; 26:669 ; 26:676 Sport professionnel : 22:827 Règlement de Madrid : 26:581 ; 26:660 ; 26:680 Tabac (Produits de) : 21:231 Règlement de Singapour : 26:581 ; 26:660 ; 26:680 Renouvellement : 26:678 Représentation exacte : 26:460 ; 26:464 Réputation : 26:594 ; 26:598 Réserve de droits (Mexique) : 26:149 Ressemblance : 23:1409 ; 23:1416 Substitution (Délit de) : 13:405 Télé-Direct (Annuaires, Bottins téléphoniques) : 10:545 ; 14:653 ; 15:1 Téléphone (Numéro) : 14:75 Territorialité : 22:179 ; 23:664 ; 23:671 Titres : 15:1 ; 22:409 Titulaires : 23:1277 ; 26:595 ; 26:668 Transformation : 23:825 526 Les Cahiers de propriété intellectuelle Tridimensionnelle (Marque) : 13:227 ; 18:381 ; 19:613 ; 26:735 ; 26:737 Tromperie : 23:1274 ; 23:1277 ; 23:1283 ; 23:1286 ; 23:1300 ; 23:1309 ; 24:696 Contrats : 23:699 Dommages : 21-729* ; 26:901 ; 26:904 Drogue : 13:61 Essais cliniques : 13:61 UNITEL : 13:803 Examen préliminaire : 13:61 Usage : voir Emploi Génériques : 13:17 ; 26:801 ; 26:903 Variations : 23:825 ; 26:480 ; 26:485 Ventes liées : 10:543 Violation : 18:91 ; 23:1277 ; 23:1280 ; 23:1285 ; 23:1309 ; 26:736 ; 26:855 ; 26:864 ; 26:881 ; 26:913 WBM (Wayback Machine) / WABAC : 26:1 Voir Art, Concurrence, Constitution, Contrefaçon, Droit d’auteur, Franchisage, Impression 3D, International, Médicaments, Noms de domaine, Publicité, Recours MARQUES NOTOIRES Voir Marques de commerce, Mode MÉDICAMENTS (INDUSTRIE PHARMACEUTIQUE) Appel : 13:61 Avis de conformité : 10:245 ; 13:61 ; 26:903 Avis d’insuffisance : 13:61 Brevet : 13:17 ; 13:61 ; 22:219 (pool) ; 23:701 Commercialisation : 13:17 ; 13:61 Homologation : 13:61 Importations parallèles : 21:513 ; 21:711* Impression 3D : 26:746 Innovation : 23:699 Licences : 16:135 ; 23:701 Marquage de produits : 21:603* Médicaments brevetés (Loi et règlement – constitutionnalité) : 21:729* Merck-Frost (Affaire) : 21:729* Mise en marché: voir Commercialisation Nom de médicament (Pilule, Produit de la santé) : 21:299 Nouveau médicament : 13:61 Pays en développement : 16:135 Preuve : 10:405 Prix : 13:17 ; 13:61 Produit « leader » : 13:17 Reconditionnement de produits pharmaceutiques : 21:522 ; 21:711* Réglementation : 10:245 ; 21:729* Sanofi (Affaires) : 26:906 Index des sujets Substitution : 13:14 ; 13:61 Voir Biotechnologies, Brevets d’invention, Recours 527 International : 23:760 ; 23:1443 ; 23:1446 ; 23:1451 ; 23:1453 Juridiction : 23:755 ; 23:1443 MERCHANDISING Caractères : 3:193 Noms de domaine : 21:371 ; 21:380 ; 21:695* ; 23:1448 Voir Droit d’auteur, Marques de commerce Procédure : 23:1451 MÉTADONNÉES Voir Recours Accès au disque dur : 22:424 Droit d’auteur : 19:241 Juridiques : 19:241 Règlement en ligne : 17:199 MOYENS TECHNIQUES DE PROTECTION Accès illégitime : 17:302 MICRO-ORGANISMES Anticopie : 17:170 Voir Biotechnologies, Brevets d’invention Bibliothèques numériques : 19:958 ; 20:688 MODE Contournement : 15:579 ; 22:573 Dessins : 17:267 Marques notoires : 1:135 Objets utilitaires : 17:271 Copie privée : 17:312 ; 19:349 ; 19:1169 Prêt-à-porter : 1:135 Définition : 15:579 ; 15:887 ; 17:283 ; 18:101 Protection : 5:301 ; 24:19 Domaine public : 17:323 Représentation : 17:272 Droits moraux : 17:303 Voir Dessins industriels, Droit d’auteur, Marques de commerce Exceptions : 17:306 MOYENS ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT Gestion des droits numériques : 17:304 Impression 3D : 26:750 ; 26:759 Arbitrabilité : 23:753 ; 23:1450 ; 23:1452 Liberté d’expression : 18:102 ; 20:758 Arbitrage : 15:987 ; 17:199 ; HS:323 ; 23:744 ; 23:1443 Licence légale : 17:465 Cyberespace : 17:687 Droit applicable : 23:1443 ; 23:1447 ; 23:1449 ICANN : 23:1448 Mécanismes de protection : 17:294 ; 18:533 ; 20:758 ; 22:37 ; 26:759 Responsabilité : 19:349 ; 22:573 Sanctions : 17:287 528 Les Cahiers de propriété intellectuelle Utilisation équitable/usage privé : 17:325 Catégorie / Classification : 24:557 Vie privée : 15:579 Évidence (Non) : 24:554 ; 24:692 Voir Accès à l’information, Copie privée, Dépôt légal, Droit d’auteur, International, Recours Jurisprudence : 25:687 MP3 – IPOD – ITUNES Open Source : 24:564 Échange – partage de fichiers : HS:25 ; 22:602 ; 23:978 ; 23:773 Pool : 24:568 Nano-brevet : 24:541 Nouveauté : 24:554 USPTO : 24:557 Utilité : 25:692 Licence : 22:602 Tarification : 22:602 NOMS DE DOMAINE Téléchargement : 17:725 ; 23:773 ; 23:1099 ; 26:750 ; 26:759 Arbitrage : 23:1453 ; 26:607 ; 26:619 Voir Copie privée, Droit d’auteur, Gestion, Œuvres musicales, Recours, Société de l’information Confusion : 26:608 ; 26:615 ; 26:620 Dénomination géographique : 26:610 Concurrence : 9:34 Différends (ACEI/ICANN) : 14:519 ; 14:793 ; 21:371 ; 23:925 ; 23:1441 ; 23:1448 ; 26:607 Droit d’auteur : 8:137 Emploi : 26:610 Œuvre de collaboration : 8:11 Enregistrement : 14:519 ; 14:793 ; 16:577 ; 16:891 ; 23:1441 ; 26:603 MULTIMÉDIA Propriété incorporelle : 7:183 ; 8:237 Voir Droit d’auteur, Internet, Moyens techniques de protection, Numérisation, Œuvres audiovisuelles, Société de l’information -NNANOTECHNOLOGIES : 24:535 Art antérieur : 24:551 Hyperliens : 14:793 Internet : 9:3 ; 10:623 ; 11:591 ; 23:3 ; 24:403 ; 24:407 ; 26:608 ; 26:612 ; 26:621 Langue étrangère : 21:384 Marques de commerce : 9:425 ; 10:221 ; 14:793 ; 16:786 ; 21:380 ; 21:555 ; 23:1294 ; 23:1439 ; 25:635 ; 26:609 ; 26:614 ; 26:621 ; 26:625 ; 26:915 Index des sujets Mauvaise foi : 26:608 ; 26:615 ; 26:618 ; 26:621 ; 26:625 Nom de personne : 14:519 ; 23:1035 529 21:402 ; 21:657* ; 23:569 ; 23:1427 ; 23:1431 ; 26:737 ; 26:872 ; 26:878 Revendeur : 26:626 Propriété intellectuelle : 8:203 ; 23:569 ; 26:733 ; 26:740 Sites pornographiques : 23:1439 Radiodiffusion : 23:1061 Sunrise B (Protection prélancement) : 23:1441 Reproduction (Copie cache, copie sur écran, copie papier) : 26:872 Uniform Rapid Suspension (URS) : 23:1451 ; 26:623 ; 26:626 Violations (Intermédiaires) : 10:359 Voir aussi Concurrence déloyale, Internet, Marques de commerce, Publicité, Recours, Société de l’information NUMÉRISATION – FICHIERS / OEUVRES NUMÉRIQUES Transcodeur : 26:819 Traités de l’OMPI : 9:491 ; 20:683 ; 20:749 ; 20:801 ; 21:47 Web 2.0 : 21:402 ; 22:554 Voir Bibliothèques nationales, Creative Commons, Dépôt légal, Droit d’auteur, Google, Impression 3D, Internet, Moyens techniques de protection, Société de l’information, Technologies de l’information Accès : 22:554 ; 23:531 ; 23:551 ; 23:562 ; 23:601 ; 23:608 Dépôt légal : 23:1 ; 23:383 ; 23:481 ; 23:559 ; 23:578 -O- Impression 3D : 26:737 ; 26:740 ; 26:761 OAPI (ORGANISATION AFRICAINE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE) : 24:165 ; 26:767 Introuvables (Licences) : 22:502 Droits moraux : 25:1 Journaliste : 12:449 ; 12:549 ; 21:433 ; 21:659* OBTENTIONS VÉGÉTALES Droit d’auteur : 23:569 ; 23:1061 ; 23:1315 ; 26:751 Moteur de recherche – responsabilité : 21:217 ; 26:855 ; 26:862 Garantie (en) : 14:581 Multimédia : 9:347 Art : 23:1315 Objet: 10:555 ; 12:185 ; 14:829 ; 20:74 ; 20:747 ; 21:281 ; Entoilage : 15:1 ; 22:7 (« Affaire Théberge ») ŒUVRES ARTISTIQUES 530 Les Cahiers de propriété intellectuelle Personnages : 22:43 ; 22:335 ; 22:373 ŒUVRES MUSICALES Propriété intellectuelle (régimes de protection) : 23:1315 Contrat d’édition : 1:173 Voir Architecture, Art, Droit d’auteur, Exposition Appropriation : 21:337 Dépôt légal : 23:1 Échantillonnage (Sampling) : 3:205 ; 16:345 ŒUVRES AUDIOVISUELLES Économie (Prix, Tarification, Valeur) : 23:1087 Afrique : 17:339 ; 23:1 Exposition : 3:107 Colorisation : 2:357 ; 3:133 ; 4:257 MIDI : 11:623 Concurrence : 9:233 Dépôt légal : 23:1 NAPSTER : 14:671 ; 14:741 ; 26:754 ; 26:759 Événements sportifs – commercialisation : 21:263 ; 22:827 Phonogrammes : 6:173 ; 15:949 ; 23:1087 Licence légale : 17:469 ; HS:277 Plus-value / Valeur : 21:686* ; 23:1087 Modifications : 3:133 Œuvre de collaboration : 8:11 ; 17:339 Protection : 11:327 ; 22:386 Technologies de diffusion : 8:79 ; 23:1061 Titre : 24:579 Titularité : 4:401 ; 8:11 ; 8:49 ; 8:349 Voir Droit d’auteur, Internet, Multimédia, Numérisation, Télécommunication ŒUVRES DRAMATIQUES Auteur : 15:1 Film : 15:1 Mise en scène : 21:675* Personnages : 22:43 Scénarios : 20:697 MP3 : 13:139 Radio commerciale, radio par satellite : 22:209 ; 23:1107 ; 23:1117 ; 23:1241 ; 23:1247 ; 23:1249 RIAA : 13:139 RIO (lecteur) : 13:139 Sonneries : 23:1240 ; 26:814 26:817 Téléchargement : 21:657* ; 23:773 ; 23:1099 ; 26:759 Voir Commission du droit d’auteur, Conventions, Copie privée, Droit d’auteur, Droits voisins, Enregistrement éphémère, Enregistrements sonores, Exceptions, Gestion, Internet, Moyens techniques de protection, Numérisation, Recours, Technologies de l’information, Télécommunication Index des sujets ŒUVRES ORPHELINES : 19:971 ; 22:487 ; 22:623 ; 23:141 ; 23:567 ; 23:1433 ; 24:209 ; 24:223 ; 24:243 Artistes interprètes : 24:341 Bénéficiaires : 24:252 Bibliothèques numériques : 24:340 Gestion collective : 24:237 ; 24:300 ; 24:308 ; 24:311 International : 24:226 ; 24:227 ; 24:231 ; 24:236 ; 24:241 ; 24:243 ; 24:261 ; 24:283 ; 24:301 ; 24:316 ; 24:323 ; 24:329 ; 24:349 ; 24:358 ; 24:369 Licence collective étendue (ECL) : 24:321 ; 24:333 ; 24:242 ; 24:356 Registre : 24:297 Rémunération : 24:294 Utilisation : 24:259 ; 24:299 ŒUVRES PROTÉGÉES Artistiques : 3:305 ; 5:375: 15:1 ; 23:1315 Audiovisuelles, Cinématographiques : 8:11 ; 8:49 ; 8:237 ; 11:327 ; 15:1 ; 22:386 ; 23:1 Informatiques : 2:147 ; 2:187 ; 4:187 ; 4:223 ; 6:49 531 tion, Multimédia, Numérisation, Œuvres artistiques, Œuvres dramatiques, Œuvres musicales, Œuvres orphelines, Personnages, Recours OMC (ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE) : 7:439 ; 13:487 ; 15:1 ; 16:156 ; 23:1209 ; 23:1446 ; 24:148 ; 26:49 Voir Droit d’auteur, International OMPI : 6:37 ; 9:491 ; 10:19 ; 10:555 ; 11:75 ; 11:289 ; 11:525 ; 12:185 ; 12:243 ; 13:95 ; 13:139 ; 13:711 ; 14:741 ; 14:829 ; 15:1 ; 15:744 ; 15:835 ; 15:911 ; 16:605 ; 17:283 ; 20:683 ; 20:749 ; 20:801 ; 21:47 ; 22:10 ; 22:827 ; 23:762 ; 23:1326 ; 23:1366 ; 23:1446 ; 24:114 ; 24:150 ; 25:18 ; 25:287 ; 25:533 ; 25:817 ; 25:861 ; 25:887 ; 25:906 ; 25:935 ; 25:1003 ; 25:1029 ; 25:1101 ; 26:191 Voir Conventions, Droit d’auteur, Droits moraux, Droits voisins, International, Journalistes, Moyens techniques de protection ORDINATEUR Musicales : 1:173 ; 15:1 ; 23:1087 Création : 23:1316 ; 26:737 ; 26:741 ; 26:751 Voir Architecture, Artiste interprète, Art, Chorégraphies, Conventions, Dépôt légal, Droit d’auteur, Droits voisins, Intrigues, Internet, Logiciels, Moyens techniques de protec- Disque dur (Accès aux métadonnées) : 22:424 Édition électronique : 12:159 Informatique (Droit de l’) : 10:237 532 Les Cahiers de propriété intellectuelle MIDI : 11:623 PCT : 7:429 ; 15:759 Œuvres créées : 13:695 ; 21:657* ; 23:1315 ; 26:737 Union européenne : 4:111 ; 9:77 ; 9:309 Voir Droit d’auteur (Exceptions), Impression 3D, Logiciels, Œuvres musicales, Programmes Voir aussi Brevets d’invention, Droit comparé, International, Marques ORIGINALITÉ PERSONNAGES Art : 23:1315 Affaire Robinson c. Films Cinar : 22:43 ; 22:335 ; 22:373 ; 26:375 ; 26:499 Banques de données : 4:223 Notion : 3:337 ; 14:653 ; 15:1 ; 23:1315 Commercialisation : 7:231 Voir aussi Art, Bases de données, Droit d’auteur, Journalistes Protectio