prevention et traitement des difficultes des entreprises la loi

MARCHES
N° 136 - MARCHES N° 27
En ligne sur le site www.fntp.fr / extranet le 6 décembre 2005
ISSN 1769-3993
PREVENTION ET TRAITEMENT
DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES
LA LOI DE SAUVEGARDE
La loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 a pour objets de prévenir et de traiter les difficultés des
entreprises.
Ø Une nouvelle procédure à mi-chemin entre prévention et traitement de l’entreprise en
difficulté est créée : la procédure de sauvegarde, dont l’originalité est de traiter une
entreprise qui n’est pas encore en état de cessation des paiements, et dont le chef
d’entreprise garde le contrôle de l’administration.
Ø Le règlement amiable est transformé en procédure de conciliation.
Ø Une procédure de liquidation accélérée en faveur des petites entreprises est
instaurée.
Ø La loi allège les sanctions encourues par les dirigeants.
Ø Enfin, le sort des créanciers est amélioré : la loi instaure un privilège pour le
paiements de certaines créances, et supprime la sanction de l’extinction pour les
créances non déclarées. Les créanciers ont un rôle à jouer dans l’élaboration des
plans.
La loi s’appliquera à toutes les procédures ouvertes à compter du 1 er janvier 2006.
Certaines de ses dispositions sont néanmoins applicables immédiatement (aux
procédures en cours le 28 juillet 2005).
Pour toutes précisions : Emeline GUICHARD (Tél : 01.44.13.32.40 - [email protected])
LA PREVENTION DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES
La réforme met l’accent sur la prévention des difficultés des entreprises. Ainsi,
Ø le mandat ad hoc est maintenu avec toute sa souplesse,
Ø la procédure de règlement amiable devient procédure de conciliation,
Ø la procédure de sauvegarde est créée au profit du débiteur non encore en cessation des
paiements.
Le mandat ad hoc conservé La mission du mandataire ad hoc est de trouver un accord entre le
(art. L.611-3 C.com)
débiteur en difficultés (sans être en cessation des paiements) et ses
créanciers. Le mandat ad hoc a comme particularités la
confidentialité et la souplesse .
Seul le débiteur pourra désigner le mandataire ad hoc (jusqu’alors,
cette procédure pouvait être aussi suscitée par les créanciers ou le
président du tribunal).
Le fonctionnement du mandat ad hoc n’est pas réformé sauf quelques
dispositions concernant la qualité du mandataire.
La conciliation, successeur L’entreprise en difficultés qui souhaite trouver un accord amiable avec
ses créanciers, ou le cas échéant ses cocontractants habituels, peut
du règlement amiable
(art. L.611-4 C.com)
demander au président du tribunal la nomination d’un conciliateur
(mission d’une durée de 4 mois renouvelable une fois un mois).
Les entreprises peuvent bénéficier du régime de la conciliation alors
même qu’elles sont déjà en état de cessation des paiements
(toutefois, dans ce cas, leur demande doit être adressée dans les 45
jours qui suivent la cessation des paiements).
L’ouverture d’une procédure de redressement est interdite durant
toute la durée de la conciliation.
La conciliation n’a aucune incidence sur les pouvoirs de gestion
du chef d’entreprise, le conciliateur n’est pas investi d’une mission de
surveillance.
L’homologation de l’accord par le juge est facultative. Le jugement
d’homologation est publié (et non le contenu de l’accord).
Si les parties décident que l’accord ne sera pas homologué (pour des
raisons de confidentialité), le président du tribunal lui donnera
seulement force exécutoire.
La loi encourage les parties à demander l’homologation. En effet,
l’accord homologué suspend pendant son exécution toute
action en justice en vue d’obtenir le paiement des créances
qui en font l’objet ;
les coobligés, cautions, avals, et garanties, pourront se
prévaloir de l’accord homologué ;
un nouveau privilège est instauré : les personnes qui
apportent des capitaux nouveaux, un bien ou service, lors de
la procédure de conciliation, sont payées pour le montant de
l’apport avant les créances nées antérieurement à l’ouverture
de la conciliation (à condition qu’il y ait jugement
d’homologation) ;
il est désormais impossible d’avancer la date de cessation des
paiements à une date antérieure à la décision définitive
d’homologation.
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La sauvegarde, un nouveau La sauvegarde a pour but la prévention de l’état de cessation des
paiements.
mode de prévention
Elle est prise à la seule initiative du chef d’entreprise .
Elle se réalise avec l’aide d’un administrateur et l’intervention de deux
comités de créanciers.
Une période d’observation de six mois renouvelable une fois est
ouverte (durant laquelle est notamment réalisé un inventaire des
créances, contrats, garanties, et instances en cours).
L’administrateur a une mission de surveillance et d’assistance
dans la gestion du débiteur. Il dispose d’un certain nombre de
prérogatives pour pallier ses négligences. Le dirigeant conserve une
liberté d’action puisqu’il assure l’administration de l’entreprise. Le
tribunal peut écarter un ou plusieurs dirigeants sur demande du
ministère public.
Un privilège est créé au profit des créanciers postérieurs au jugement
d’ouverture de la procédure de sauvegarde :
- soit pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la
période d’observation ;
- soit en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pour son
activité.
Ces créanciers doivent porter à la connaissance des organes de la
procédure collective leurs créances impayées dans le délai d’un an à
compter de la fin de la période d’observation ; à défaut, ils perdront ce
privilège.
Certains créanciers sont réunis au sein de deux comités, l’un
regroupant les établissements de crédit, l’autre, les fournisseurs de
l’entreprise.
Le débiteur a deux mois (60 jours), renouvelables une fois, pour
présenter aux comités des créanciers ses propositions en vue de
l’élaboration d’un projet de plan. Ceux-ci disposent d’un délai de 30
jours pour se prononcer.
Lorsque le plan est adopté par les deux comités, le tribunal s’assure
que les intérêts de tous les créanciers sont sauvegardés, auquel cas il
adopte le plan, qui ne peut aboutir qu’à la continuation de
l’entreprise .
La réorganisation de l’entreprise peut se traduire par la cession,
l’arrêt, ou le réaménagement des activités, ou encore par le
remplacement des dirigeants, des modifications de capital, la cession
forcée ou l’incessibilité des titres du dirigeant. Par ailleurs, le plan
prévoit l’échelonnement du paiement des dettes, les remises et les
délais.
L’exécution du plan est contrôlée par le commissaire à l’exécution du
plan. La fin de l’exécution est constatée par le tribunal. En revanche si
le plan n’est pas ou est mal respecté par le débiteur, le tribunal peut
prononcer la résolution du plan. Si le débiteur se retrouve en
cessation de paiements en cours d’exécution du plan, le tribunal doit
prononcer la résolution du plan et l’ouverture de la liquidation
judiciaire à titre de sanction.
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LE TRAITEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES
Le redressement judiciaire
Le redressement judiciaire a pour finalité la poursuite d’activité totale
ou partielle du débiteur obtenant que le tribunal adopte un plan de
continuation soutenu par un plan d’apurement du passif.
Seule la cessation des paiements justifie l’ouverture du redressement
judiciaire. Celle-ci doit désormais être demandée par le débiteur au
plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des
paiements (au lieu de 15 actuellement). Par ailleurs, une procédure
de conciliation ne doit pas être en cours. La procédure pourra être
ouverte sur assignation d’un créancier ou du ministère public sous
certaines conditions.
L’administrateur pourra être tenu d’assister le débiteur dans sa gestion
ou d’administrer seul l’entreprise. Sa mission ne se cantonnera pas à
la seule surveillance de la gestion.
Un plan de redressement est adopté et décide soit :
de la continuation de l’entreprise ;
de la continuation assortie d’une cession partielle.
La loi innove en prévoyant que le tribunal peut mettre fin à la
procédure s’il apparaît que le débiteur dispose de moyens suffisants
pour désintéresser les créanciers.
Dorénavant, la cession totale n’est plus envisageable lors du
redressement judiciaire. Elle se déroule en phase liquidative.
La liquidation judiciaire
Ø LA LIQUIDATION JUDICIAIRE DE DROIT COMMUN
Désormais,
elle doit être demandée dans les 45 jours de la cessation
des paiements (au lieu de 15 actuellement) ou dans les 8
jours de l’échec de la conciliation,
à l’expiration du délai de deux ans à compter du jugement de
liquidation le procureur de la République, le débiteur, ou tout
créancier peut saisir le tribunal aux fins de clôture de la
procédure. Cette mesure permet d’accélérer les liquidations
judiciaires.
Actuellement, la réalisation de l’actif s’opère de trois manières :
la vente des immeubles,
la cession des unités de production,
la vente des autres biens.
La réforme supprime la notion de « cession des unités de production »
au profit de celle de « cession de l’entreprise ».
La cession de l’entreprise se réalisera de la même façon que celle
prévue pour le plan de cession arrêté actuellement dans le cadre du
redressement judiciaire.
Ø LA LIQUIDATION JUDICAIRE SIMPLIFIEE
Cette procédure est ouverte aux petites entreprises (nombre de
salariés au cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure
et chiffre d'affaires hors taxes égaux ou inférieurs à des seuils fixés
par décret en Conseil d'Etat attendu) n’ayant pas d’actif immobilier.
Elle permet un traitement rapide avec des frais de procédures
diminués.
La vente des actifs se réalise pendant les trois mois faisant suite à
l’ouverture.
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La vérification du passif chirographaire est écartée lorsque le
paiement des créances salariales ou privilégiés est impossible.
La durée maximum de la procédure est d’un an, prorogeable une fois
pour trois mois.
Le tribunal peut décider à tout moment le passage à la liquidation
judiciaire de droit commun.
LES SANCTIONS
Des sanctions ont fait l’objet de réaménagements, notamment :
Sanctions du débiteur
Ø
Ø
Ø
Sanctions des créanciers
Ø
Lorsque certaines fautes graves, énumérées par la loi auront
contribué à la cessation des paiements, leur auteur, dirigeant
de droit ou de fait, assumera l’ensemble des dettes
(seulement en cas de liquidation judiciaire).
La loi institue de nouveaux cas de faillite personnelle :
- avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure ;
- avoir tenu une comptabilité irrégulière, fictive, incomplète, ou
l’avoir fait disparaître ;
- avoir été d’une particulière mauvaise foi.
La non déclaration de l’état de cessation des paiements dans
le délai prévu n’entraîne plus le prononcé de la faillite
personnelle, mais peut entraîner une interdiction de gérer (art.
L.653-1 C.com.).
Les créanciers ne peuvent plus être tenus pour responsables
des préjudices subis par le débiteur du fait de concours
consentis, sauf cas de fraude, immixtion caractérisée dans la
gestion du débiteur ou si des garanties prises en contrepartie
des concours sont disproportionnées.
LE SORT DES CREANCIERS
Déclaration de créances
Le régime de la déclaration et de la vérification des créances a été
modifié. Il s’applique aux procédures de redressement et de
liquidation judiciaire ainsi qu’à la procédure de sauvegarde.
Ø DECLARATION DES CREANCES ANTERIEURES AU
JUGEMENT D’OUVERTURE
Les créances antérieures doivent être déclarées :
dans les 2 mois de la publication au BODACC du jugement de
redressement judiciaire ;
ou dans le délai fixé par le tribunal en cas de liquidation judiciaire.
Les créances résultant de la continuation d'un contrat en cours au jour
du jugement d'ouverture doivent être déclarée dans le mois de la
résiliation.
En cas de non respect des délais de déclaration, le créancier qui a
subi la sanction de la forclusion peut obtenir un relevé de forclusion,
ce qui lui permet de prendre part aux répartitions.
La réforme modifie le délai et le point de départ de l’action en relevé
de forclusion.
Désormais, les créances non déclarées et qui n’ont pas donné
lieu à relevé de forclusion ne sont plus éteintes. Ainsi, une
créance forclose non relevée de forclusion peut être déclarée
dans une nouvelle procédure (cf. p.7).
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Action en
relevé de
forclusion
AVANT
application
de la loi
APRES application de la loi
Délai de
l’action
1 an.
Principe : 6 mois.
Point de
départ du
délai
à compter de
la date du
jugement
d’ouverture.
Exception : 1 an pour les
créanciers
placés
dans
l’impossibilité
de
connaître
l’existence de leur créance avant
l’expiration du délai de 6 mois.
à compter de la date de
publication au BODACC du
jugement d’ouverture.
Ø DECLARATION DES CREANCES POSTERIEURES AU
JUGEMENT D’OUVERTURE
Désormais, la plupart des créanciers postérieurs (créanciers
titulaires d’une créance née après le jugement d’ouverture qui n’est
pas nécessaire à la poursuite de la procédure ou qui n’est pas la
contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pour son activité)
doivent obligatoirement déclarer leur créance.
Cert aines créances postérieures nées régulièrement bénéficieront
d’un traitement préférentiel. Il en va ainsi des créances nées pour les
besoins du déroulement de la procédure ou de la période
d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur,
pour son activité professionnelle. Ces dernières sont payées à
échéance (article L. 622-17-1-I c.com).
Lorsqu’elles ne sont pas payées à échéance, elles le sont par
privilège sous certaines modalités (article L. 622-17-1-II c.com).
La loi oblige le créancier postérieur à déclarer son privilège :
§ au mandataire judiciaire ainsi qu’à l’administrateur judiciaire
s’il en a été nommé un, dans le délai de 6 mois à compter
de la publication du jugement d’ouverture ;
§ au commissaire à l’exécution du plan, dans le délai d’un an
à compter de la fin de la période d’observation (seulement
dans l’hypothèse où l’administrateur judiciaire ou le
mandataire judiciaire auraient cessé leurs fonctions) ;
§ au mandataire judiciaire ainsi qu’à l’administrateur judiciaire
s’il en a été nommé un, ou au liquidateur, dans le délai de 6
mois à compter de la publication du jugement d’ouverture
ou prononçant la liquidation ;
§ au mandataire judiciaire ainsi qu’à l’administrateur judiciaire
s’il en a été nommé un, ou au liquidateur, dans le délai d’un
an à compter de la publication arrêtant le plan de cession.
Les créances impayées perdent le privilège si elles n’ont pas été
portées à la connaissance des organes dans ces conditions (L. 62217-3-IV c.com.). Il est vraisemblable qu’elles seront traitées comme
des créances antérieures non déclarées.
Les créanciers postérieurs non privilégiés (autres que ceux prévus
par le nouvel article L. 622-17-1 c.com.) doivent déclarer leur créance
dans un délai (qui sera fixé par un décret) dont le point de départ est
la date d’exigibilité de la créance.
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Ø LE DEPASSEMENT DES DELAIS DE DECLARATION
DES CREANCES
La réforme prévoit que le juge-commissaire relèvera de la forclusion le
créancier qui établit soit que la défaillance n’est pas due à son fait,
soit que le débiteur a commis une omission volontaire.
En effet, dans ce dernier cas, il existe une obligation pour le
représentant des créanciers d’avertir ceux qui sont titulaires de
sûretés publiées. Jusqu’alors, la forclusion était inopposable aux
créanciers qui n’avaient pas été avertis d’avoir à déclarer leur créance
(assortie de sûretés).
La réforme supprime l’inopposabilité de la forclusion. En
revanche elle étend l’obligation d’avertissement à tous les créanciers
titulaires d’un contrat publié : les crédits-bailleurs, les loueurs
financiers, les titulaires de contrats de vente avec clause de réserve
de propriété, etc.
Pour ceux-ci le délai de relevé en forclusion ne court qu’à compter de
la réception de l’avis qui leur est donné.
Ø L’ABSENCE D’EXTINCTION DES CREANCES NON
DECLAREES
Les créances non déclarées dans les délais ne sont plus éteintes.
Le créancier qui n’a pas déclaré sa créance n’est pas admis dans les
répartitions. En revanche, une fois l’exécution du plan terminée, il
pourra désormais reprendre ses poursuites.
Aussi, en cas de résolution du plan de sauvegarde ou de continuation,
les créanciers pourront de même désormais faire valoir leur créance
dans la seconde procédure collective.
Le
nouvel
ordre
des
paiements des créances
Procédure de sauvegarde ou
de redressement judiciaire
Superprivilège des salaires
Frais de justice antérieurs
Privilège de la conciliation
Créances postérieures
Créances antérieures
Procédure de liquidation
judiciaire
Superprivilège des salaires
Frais de justice antérieurs
Privilège de la conciliation
Créances garanties par des
sûretés
Créances postérieures
éligibles
GLOSSAIRE
BODACC : Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales
Cessation des paiements : situation dans laquelle l’entreprise se trouve dans l’impossibilité de
faire face au passif exigible avec son actif disponible
Période d’observation : période ayant pour objet d'évaluer les chances de continuation de l'activité
de l'entreprise qui s'étend depuis le jugement d'ouverture de la procédure jusqu'à l'arrêté d'un plan
définitif de continuation, de cession partielle ou de liquidation.
Période suspecte : période courant de la date de cessation des paiements jusqu’à la date du
jugement d’ouverture de la procédure, et durant laquelle certains actes, passés par le débiteur en
procédure collective, sont frappés de nullité.
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ANNEXE : LE CHOIX DE LA PROCEDURE LA PLUS ADAPTEE
Critères de
choix
Conditions
d’ouverture
Mandat ad hoc
Conciliation
Sauvegarde
Redressement
judiciaire
Difficultés financières
Débiteur justifiant de
difficultés qu’il n’est pas
en mesure de
surmonter et de nature
à la conduire en état de
cessation des
paiements
Obligation pour le
débiteur se trouvant en
état de cessation des
paiements (au plus tard
dans les 45 jours de la
cessation des
paiements )
Initiative de la
procédure
Exclusivité du
débiteur
Difficultés juridiques
économiques et
financières avérées et
prévisibles
Ne pas être en état de
cessation des
paiements depuis plus
de 45 jours
Exclusivité du débiteur
Exclusivité du débiteur
- Sur demande du
débiteur au plus tard
dans les 45 jours de
la cessation des
paiements, sauf s’il
demande l’ouverture
de la conciliation dans
ce délai,
- ou sur assignation
d’un créancier,
- ou sur requête du
ministère public,
- ou d’office
Période d’observation
de 6 mois, renouvelable
+ établissement d’un
rapport de
l’administrateur dans les
2 mois du jugement
d’ouverture pour
décider si la période
d’observation est
poursuivie ou non
Suspension des
poursuites et arrêt du
cours des intérêts
Le président du
tribunal peut à la
demande du
représentant de
l’entreprise désigner
un mandataire ad hoc
Durée de la
procédure –
période
d’observation
Délai fixé par
l’ordonnance du
président du tribunal
sans limite légale et
pouvant être prorogé
4 mois renouvelable
une fois pour un mois
Période d’observation
de 6 mois, renouvelable
une fois à la demande
de l’administrateur, du
débiteur ou du ministère
public
Poursuites
individuelles
Suspension des
poursuites négociée
avec les créanciers
signataires de
l’accord
Selon accord
Aucun effet suspensif
Suspension des
poursuites
Selon accord
Pas de remises et
délais
Publication de
l’ouverture de
la procédure
Pouvoirs du
débiteur
Absence de
publication
– discrétion
Absence de publication
– discrétion
Les personnes
physiques cautions
pourront bénéficier des
remises et délais définis
dans le plan de
sauvegarde
Publication –
déclaration des
créances
Aucune incidence
Aucune incidence
Rémunération
du débiteur
Cession des
parts et titres
de capital par
le dirigeant
Elaboration du
plan
Maintenue
Maintenue
Le débiteur n’est pas
dessaisi de son pouvoir
de gestion mais est
assisté ou surveillé par
l’administrateur
judiciaire
Maintenue
L’administrateur assiste
le débiteur pour les
actes de gestion, ou
assure seul entièrement
ou en partie
l’administration
Fixée par le jugecommissaire
N’est pas interdite
N’est pas interdite
N’est pas interdite
Interdite sous peine de
nullité
Accord amiable
librement négocié
Contractualisation du
plan
Contractualisation du
plan
Moins de liberté
Sort des
cautions
8
Publication –
déclaration des
créances