La portée des normes du droit international de l`environnement à l

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Journal du droit international (Clunet) n° 1, Janvier 2012, var. 1
La portée des normes du droit international de l'environnement à l'égard des
entreprises
Etude par Sandrine Maljean-Dubois
Directrice de recherche au CNRS
Directrice du Centre d'études et de recherches internationales et communautaires
Aix-en-Provence (UMR 7318 CNRS-Université Aix-Marseille)
Sommaire
Le droit international de l'environnement doit parvenir à toucher l'entreprise pour être effectif. Pourtant, il ne la saisit
qu'imparfaitement. Si l'entreprise figure bien parmi les destinataires finaux de la règle internationale, son appréhension par le
droit international n'est généralement qu'indirecte, requérant la médiation du droit interne. On le sait, c'est même un lieu
commun, dans une société internationale composée d'États, l'entreprise n'est qu'un acteur second et « non prescripteur ». Tierce
aux relations interétatiques, elle est pourtant très présente. Même si elle ne dispose pas d'un statut international ou
internationalisé, l'entreprise peut tout de même bénéficier de droits ou être soumise à des obligations provenant de la société
interétatique par le moyen du droit international public. En réalité, elle bénéficie du fait du droit international de bien
davantage de droits qu'elle ne se voit imposer d'obligations. Malgré tout, la contrainte normative qui pèse sur l'entreprise est
croissante. Les formes et modalités de cette contrainte sont variées. Les sources classiques du droit international - interétatiques
- ne sont qu'une couche du « mille-feuille normatif » qui saisit l'entreprise ; des sources plus nouvelles - au-delà de
l'interétatique, plutôt globales ou transnationales - viennent également réguler ses activités. Paradoxalement le droit qui
contraint (règles coutumières et conventionnelles) ne contraint que faiblement, car il contraint médiatement. En revanche, le
droit qui incite en arrive à véritablement enserrer et contraindre l'entreprise, en complément des règles et instruments plus
classiques, et sous la pression des citoyens-consommateurs-syndicats-actionnaires-investisseurs.
International environmental law must reach enterprises to be effective. It nevertheless grabs hold of them only imperfectly.
While enterprises are among the final addressees of international rules, its apprehension by international law is generally
indirect, requiring the mediation of domestic law. It is commonplace to say that in an international society made from States
enterprises are secondary actors, « non-prescribers ». Though they are thirds to interstate relations, enterprises are actively
involved. And though they do not have an international or internationalized status, enterprises can all the same enjoy rights or
be subjected to obligations stemming from the interstate society by means of international law. In practice, international law
makes them enjoy more rights than it lays down obligations. In spite of this, regulatory constraints on enterprises are
increasing. Their forms and terms are varied. Traditional, interstate sources of international law are but one of the many layers
of the « normative millefeuille » gripping enterprises. Newer - rather global or transnational - sources also regulate their
activities. Paradoxically, binding law (customary and conventional law) only binds weakly, since it binds mediately. On the
contrary, incentive law actually manages to grab hold of and to compel enterprises, complementing more traditional rules and
instruments and under pressure of citizens-consumers-unions-shareholders-investors.
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1. - S'agissant des enjeux de protection de l'environnement, la perception du rôle de l'entreprise a considérablement évolué. Pour
s'en convaincre, une lecture comparée des trois déclarations qui ont rythmé la courte histoire du droit international de
l'environnement est riche d'enseignements.
À Stockholm, en 1972, l'entreprise est presque absente de la déclaration adoptée, dans laquelle on parle d'abord de « l'homme »,
des « pays », voire des « peuples ». Seule une mention de l'entreprise est faite dans le préambule, précisant qu'« il faudra que tous,
citoyens et collectivités, entreprises et institutions, à quelque niveau que ce soit, assument leurs responsabilités et se partagent
équitablement les tâches ». La Déclaration est imprégnée d'une vision relativement planificatrice, étatiste et dirigiste de
l'économie.
À Rio, en 1992, l'entreprise n'occupe encore qu'une toute petite place. En témoigne Action 21Note 2 dans lequel certes le
« renforcement du rôle du commerce et de l'industrie » est traité, mais après celui des femmes, des jeunes, des travailleurs, des
populations autochtones, etc. L'entreprise est alors encore suspecte. Elle est perçue plutôt comme une menace pour la protection de
l'environnement. Elle n'est saisie qu'à travers l'État. Si certains principes concernent précisément l'entreprise, les obligations posées
sont celles des États. Ainsi, le principe 15 prévoit que « Pour protéger l'environnement, des mesures de précaution doivent être
largement appliquées par les États selon leurs capacités. En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de
certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à
prévenir la dégradation de l'environnement »Note 3. De même, le principe 17 souligne qu'« Une étude d'impact sur l'environnement,
en tant qu'instrument national, doit être entreprise dans le cas des activités envisagées qui risquent d'avoir des effets nocifs
importants sur l'environnement et dépendent de la décision d'une autorité nationale compétente »Note 4.
À Johannesburg, en 2002, l'entreprise est en revanche sur le devant de la scène. La Déclaration et le Plan d'action adoptés reflètent
un véritable changement de paradigme. Le constat est dressé du relatif échec des « promesses de Rio » et l'entreprise n'est plus
désormais vue comme une menace mais comme un acteur essentiel de la réalisation du développement durable, un relais voire un
substitut à l'action des États et organisations internationales. Kofi Annan déclare ainsi : « Nous avons compris que ce n'est qu'en
mobilisant le monde des affaires que nous ferons de vrais progrès »Note 5. L'industrie est d'ailleurs très présente à JohannesburgNote
6. Au regard d'une aide publique au développement déclinante, l'objectif devient d'encourager l'initiative privée, de limiter les
entraves aux échanges internationaux, de protéger l'investissement direct étranger pour l'attirer. Marxisme et nouvel ordre
économique international ont définitivement cédé la place au dogme libéral. Il s'agit davantage de promouvoir le rôle de
l'entreprise et l'encourager à de bonnes pratiques, plutôt que de chercher à encadrer ses activités ou à la sanctionner. Le Sommet de
Rio+20, en 2012, avec l'accent mis sur la Green Economy, ne devrait pas changer radicalement la donne de ce point de vue.
2. - Deux logiques différentes sont poursuivies en réalité, celle plutôt réglementaire des accords multilatéraux sur l'environnement
(encadrer et sanctionner), et celle plutôt libérale portée par les institutions financières et commerciales (laisser faire et protéger). Si
Rio reflète plutôt la première et Johannesburg la seconde, on ne peut dire que l'une a triomphé - même temporairement - de l'autre.
La réalité est plus complexe et l'ONU elle-même est souvent écartelée entre ces deux approches.
3. - En pratique, le droit international de l'environnement doit parvenir à toucher l'entreprise pour être effectif. Pourtant, il ne la
saisit qu'imparfaitement : si l'entreprise figure bien parmi les destinataires finaux de la règle internationale, son appréhension par le
droit international n'est généralement qu'indirecte, requérant la médiation du droit interne. On le sait, c'est même un lieu commun,
dans une société internationale composée d'États, l'entreprise n'est qu'un acteur second et « non prescripteur ». Tierce aux relations
interétatiques, elle est pourtant très présente ; elle évolue « en toile de fond des rapports entre États, la toile étant faite d'un tissu
de relations économiques nouées à travers les frontières »Note 7. La mondialisation, de ce point de vue, renforce encore sa liberté et
son autonomie : « le décor, comme l'économie, prend une coloration de plus en plus internationale »Note 8. Or, si l'on considère
qu'un sujet de droit international est susceptible d'être soumis à des droits et obligations et possède la capacité d'entrer en litige
directement avec un État en tant que tel et, éventuellement, d'attraire cet État devant une juridiction internationale (sous réserve du
consentement donné par celui-ci sous une forme ou sous une autre)Note 9, force est de constater que la subjectivité internationale
des entreprises se développe symétriquement. Il ne saurait être question, ici, de rouvrir le débat théorique. Tout au plus peut-on
rappeler que la Cour internationale de justice elle-même a admis que « les sujets, dans un système juridique, ne sont pas
nécessairement identiques quant à leur nature juridique et à l'étendue de leurs droits »Note 10.
4. - Par-delà le fait d'accepter ou refuser à l'entreprise la qualité, le « label » de sujet du droit international, « reste la réalité des
capacités juridiques dont bénéficient aujourd'hui les individus dans le droit international (...). Cela seul importe quelle que soit
l'étiquette qu'on colle sur cette réalité »Note 11. En effet, « (F)aute d'avoir un statut international, ou internationalisé, l'entreprise
peut tout de même bénéficier de droits ou être soumise à des obligations provenant de la société interétatique par le moyen du
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droit international public »Note 12. Ainsi, l'entreprise est dans une certaine mesure protégée - on pourrait même dire
« chouchoutée » - par le droit international. C'est notamment le cas du droit des investissements qui « saisit » directement
l'entreprise, sans la médiation étatique ou, dit autrement, qui perce l'écran étatique. Certains traités - évidemment conclus par les
États - lui confèrent de multiples droits que ce soit sur le plan matériel ou procédural. Les quelques 2 600 traités bilatéraux de
promotion et de protection des investissements étrangers, la Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des
différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, créant le Centre international pour le règlement
des différends relatifs aux investissements (CIRDI)Note 13 ou le chapitre XI de l'ALENA en fournissent autant d'illustrations
concrètes. Les investisseurs sont protégés contre les atteintes publiques à l'investissement international par un « filet de
sécurité »Note 14 leur garantissant un traitement juste et équitable, le traitement national, etc. Ce sont des droits dont ils peuvent se
prévaloir devant les juridictions nationales mais aussi internationales. Les contrats d'État, dans lesquels l'entreprise est sur le même
pied que l'État, tandis que leur relation peut être régie par le droit international public, en fournissent un autre exemple. Le droit du
commerce international apporte également de multiples garanties à l'entreprise. S'agissant, ainsi, de la protection intellectuelle,
certains auteurs considèrent que son renforcement « paraît, du moins dans certains domaines, tel que le brevet, avoir actuellement
rompu le difficile équilibre entre les intérêts en présence et, plus grave, entre les intérêts des grandes entreprises et l'intérêt
général »Note 15. Dans un tout autre ordre d'idées, on peut encore évoquer l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 30 mars 2010 dans
l'affaire de la pollution marine de l'Erika. En effet, dans cette affaire, Total a finalement échappé à une reconnaissance de sa
responsabilité civile pour les dommages malgré sa culpabilité pour délit de pollution. La compagnie a été qualifiée d'affréteur du
navire, soit de locataire, ce qui lui a permis de bénéficier du principe d'immunité issu du régime posé par la Convention sur la
responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures du 27 novembre 1992. Par là, les parties civiles
ont été privées du débiteur doté de la plus grande surface financièreNote 16. Dans un paradoxe savoureux, c'est ici le droit
international de l'environnement qui « protège » l'entreprise polluante.
5. - Mais si elle bénéficie de droits, l'entreprise peut-elle symétriquement être soumise à des obligations de droit international ? Il
peut s'agir d'obligations médiates, qui trouvent leur source indirectement dans une obligation internationale de l'État : ce ne sera
alors que pour la violation d'une règle de droit national que la responsabilité d'une entreprise pourra être engagée. Mais il peut
s'agir aussi d'obligations pesant directement sur l'entreprise : ce sont alors des obligations internationales dont la violation peut
engager directement la responsabilité de l'entreprise. Historiquement, l'entreprise ne s'est vue imposer que des obligations
médiates. Ce n'est plus exclusivement le cas aujourd'hui, même si les obligations qui pèsent sur les entreprises du fait du droit
international relèvent encore pour l'essentiel de cette catégorie. Comme le remarque très justement Yann Kerbrat, « (U)ne
observation attentive des évolutions du droit international montre (...) que les opérateurs privés peuvent aujourd'hui se voir
reprocher des violations directes du droit international et que leur responsabilité peut, en conséquence, être recherchée pour des
manquement au règles internationales. Cette évolution n'est, certes, pas générale. Elle est perceptible principalement dans deux
domaines : le droit international pénal, d'une part, et le droit international des droits de l'homme, d'autre part »Note 17. Qu'en est-il
alors dans le champ de l'environnement, et particulièrement au regard de l'entreprise ? Il n'y a guère d'intersection entre le droit
international de l'environnement et le droit international pénal de ce point de vue ; la responsabilité pénale internationale ne pèse
d'ailleurs que sur les individus et pas les personnes moralesNote 18. En revanche, les points d'intersection entre le droit international
des droits de l'homme et le droit international de l'environnement, à travers le droit de l'homme à un environnement sain, sont
nombreux. Mais, même dans cette hypothèse, la portée des normes du droit international de l'environnement sera encore, dans la
plupart des cas, médiatisée.
6. - De fait, les normes du droit international de l'environnement n'ont généralement qu'une portée médiate pour les entreprises. Le
statut international de l'entreprise lui est donc relativement bénéfique ; elle bénéficie d'une protection à travers les droits et la
protection qui lui sont accordés, mais symétriquement ne se voit imposer que fort peu de devoirs. De ce déséquilibre, l'entreprise
jouit bien évidemment, dans un contexte en pleine évolution. Elle se ramifie et tisse une toile relativement serrée à l'échelle de la
planète. Les multinationales ont évolué et font « aujourd'hui appel à un plus large éventail de mécanismes industriels et
commerciaux et de formes d'organisation. La conclusion d'alliances stratégiques et le resserrement des liens avec les fournisseurs
et les sous-traitants ont tendance à brouiller les frontières de l'entreprise »Note 19. En outre, si les grandes entreprises représentent
toujours une forte proportion de l'investissement international, les petites et moyennes entreprises investissent dans le même temps
aussi davantage à l'étranger et jouent un rôle croissant sur la scène internationale.
7. - Acteur international, l'entreprise a logiquement tendance à identifier les failles de la régulation internationale. Elle recherche
les montages juridiques lui permettant d'éviter d'avoir à rendre compte de ses comportements ; elle délocalise ses activités vers des
zones de non-droit « paradis des pollueurs » ; elle délocalise son siège social vers les pays où le régime fiscal lui est plus
avantageux ; elle freine le développement de la coopération internationale et s'oppose à une gouvernance internationale plus forte
susceptible de la menacer davantageNote 20, etc.
8. - Malgré tout, la contrainte normative qui pèse sur l'entreprise est croissante. Les formes et modalités de cette contrainte sont
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variées. Les sources classiques du droit international - interétatiques - ne sont qu'une couche du « mille-feuille normatif » qui saisit
l'entreprise. Des sources plus nouvelles - au-delà de l'interétatique, plutôt transnationales ou privées - viennent également encadrer
ses activités. Mais paradoxalement le droit qui contraint - les règles coutumières et conventionnelles - ne contraint que faiblement,
car il contraint médiatement (I). En revanche, sans parvenir encore à rétablir un équilibre entre les droits et les obligations de
l'entreprise, le droit qui incite parvient à véritablement enserrer et contraindre l'entreprise (II).
1. Portée du droit international « interétatique » de l'environnement
9. - Les règles du droit international public exercent sur l'entreprise une emprise croissante, qui demeure toutefois relativement
fragile.
A. - Une emprise croissante
10. - Si le droit international exerce une emprise croissante sur l'entreprise c'est qu'il a connu et connaît encore de profondes
mutations. Le domaine spécial de l'environnement participe très largement au passage d'un droit international de la coexistence à
un droit international de la coopération (Wolfgang Friedman). Le droit international de l'environnement ne ressemble pas, ou très
peu, à ce droit défini de Vatel à Charles Rousseau comme un « droit de répartition des compétences »Note 21. Il relève davantage du
« droit international providence » décrit par E. JouannetNote 22, pour qui « de la même façon que les États internes libéraux sont
devenus en Europe des États providence, le droit international contemporain est passé d'un droit libéral, cantonné à quelques
fonctions premières essentielles de régulation et de coexistence, à un droit-providence multi-fonctions qui régit la vie des États et
des individus et qui est considéré comme l'ultime garant du bien-être collectif »Note 23. Ce mouvement conduit logiquement à un
« estompement et à la disparition progressive de la frontière tranchée entre l'international et l'interne »Note 24. Le droit
international pénètre de nouveaux domaines et donne naissance à de nouvelles branches. Le droit économique international, le
droit du travail international, le droit international des droits de l'homme, le droit international de l'environnement figurent au rang
de ces nouvelles branches qui « constituent des conglomérats uniques et complexes de droit interne et international, recomposant
ainsi de larges pans du droit traditionnel en une nouvelle dimension matérielle et spatiale », ce que Robert Kolb appelle des
matières « amphibie »Note 25. Ce droit international à « consommation interne »Note 26 saisit bien davantage les personnes physiques
et morales sur le territoire national, parmi lesquelles l'entrepriseNote 27.
11. - De nombreuses obligations internationales - de l'État - qu'elles soient d'origine coutumière ou conventionnelle touchent ainsi
l'entreprise qui en est la destinataire finale. S'agissant des principes coutumiers, qu'on songe simplement aux larges implications de
l'obligation de prévenir les dommages à l'environnement des autres États ou dans les zones ne relevant d'aucune juridiction
nationale. La Cour internationale de Justice a ainsi établi, dans l'affaire des Usines de pâte à papier, que « l'État est tenu de mettre
en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour éviter que les activités qui se déroulent sur son territoire, ou sur tout espace
relevant de sa juridiction, ne causent un préjudice sensible à l'environnement d'un autre État »Note 28. De même, la Cour a consacré
très clairement comme coutumière l'« obligation de procéder à une évaluation de l'impact sur l'environnement lorsque l'activité
industrielle projetée risque d'avoir un impact préjudiciable important dans un cadre transfrontière, et en particulier sur une
ressource partagée »Note 29. Quant à elles, les obligations conventionnelles susceptibles de toucher l'entreprise sont particulièrement
détaillées et précises, même si elles ne produisent généralement pas d'effet direct. L'expansion du droit international l'a conduit à
régir le commerce des espèces de faune et flore sauvage, des déchets dangereux, des organismes vivants modifiés, la production et
le commerce des substances chimiques (CFC et autres substances ozonicides, polluants organiques persistants...), l'émission de gaz
à effet de serre, le transport d'hydrocarbures, la sûreté nucléaire, à harmoniser les régimes nationaux de responsabilité civile, à
définir un droit à l'information sur l'environnement, l'accès à la justice (nationale) et la participation du public au processus de
décision (national) etc. Les entreprises ne sont pas formellement associées à la définition de normes adoptées par les États, même
si elles sont très présentes dans ces négociations. En témoignent par exemple les BINGOs dans les négociations climatiques pour
Business Initiated NGO, catégorie d'ONG créée par des entreprises transnationales afin de contrebalancer l'influence des
associations issues de la société civile, prenant généralement la forme de fédérations ou coalitions industriellesNote 30.
12. - Aux obligations du droit international de l'environnement s'ajoutent celles du droit international des droits de l'homme, qui
contribuent également à protéger l'environnement à travers la reconnaissance du droit de l'homme ou des peuples à un
environnement sain. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme est, de ce point de vue, très remarquable. La
Cour a mis à la charge des États des obligations positives de garantir le droit à l'environnement, en prenant « toutes les mesures
nécessaires ». La responsabilité de l'État peut ainsi découler de l'octroi d'une autorisation administrative, de l'absence de
réglementation ou de mesures adéquates relatives à l'activité du secteur privéNote 31. Dans l'affaire Hatton, la Grande chambre de la
Cour a en effet affirmé que « en matière d'environnement, la responsabilité de l'État peut également découler du fait qu'il n'a pas
réglementé l'activité de l'industrie privée d'une manière propre à assurer le respect des droits consacrés par l'article 8 de la
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Convention »Note 32. Le droit à l'environnement reconnu a donc une portée étendue, dans la mesure où il peut être invoqué non
seulement si la pollution, la nuisance est le fait de l'État ou ses émanations, mais aussi si elle résulte d'activités privées, selon la
théorie de l'effet horizontal indirect de la ConventionNote 33. Or, dans le prolongement de cette jurisprudence, certaines juridictions
nationales se référent directement au droit international des droits de l'homme pour résoudre des différends entre personnes
privéesNote 34. Il y a là une onde de choc qui n'a pas terminé de produire ses effets. Le continent européen n'est pas seul concerné.
Ainsi, la Commission africaine des droits de l'homme a-t-elle souligné dans sa décision Social and Economic Rights Action Center
et Center for Economic and Social Rights c/ Nigeria d'octobre 2001 en l'affaire du peuple Ogoni, que « l'État est tenu de protéger
les détenteurs de droits contre d'autres individus, par la législation et la mise à disposition de recours effectifs »Note 35.
B. - Une emprise fragile
13. - Évidemment, l'effectivité de ces normes du droit international de l'environnement est assez réduite et même bien souvent tout
simplement nominale. L'emprise du droit international sur les sujets de droit nationaux demeure donc très fragile. Les faiblesses
que rencontre le droit international de l'environnement sont à la fois connues et bien expliquées. Cette fragilité tient aussi bien, en
amont, à la « mauvaise » qualité des normes internationales (obligations peu précises, conditionnées, volontairement ambigües,
non self executing...) que plus en aval au coût de leur mise en oeuvre et à l'absence de « capacités » (pour reprendre le vocabulaire
onusien). Le rapport Ruggie s'en fait l'écho lorsqu'il constate que « (L)'incapacité à faire appliquer les lois existantes qui régissent
directement ou indirectement le respect des droits de l'homme par les entreprises constitue souvent une importante lacune juridique
dans la pratique des États. Ces lois peuvent porter sur la non-discrimination et le travail, l'environnement, la propriété, la
protection de la vie privée et la lutte contre la corruption. Il importe donc que les États examinent si ces lois sont efficacement
appliquées à l'heure actuelle, et, dans la négative, pourquoi elles ne le sont pas et quelles mesures pourraient raisonnablement
remédier à la situation »Note 36.
14. - Le juge national s'y réfère d'ailleurs encore assez peu directement comme source de la légalité lorsqu'il analyse le
comportement des sujets de droit nationaux - tout au moins est-ce le cas en France. Il faut évoquer ici une affaire célèbre, celle
d'Unocal, qui concerne non pas la France mais les États-Unis. Au milieu des années 1990, Unocal est accusée d'avoir bénéficié du
travail forcé des villageois lors de la construction d'un gazoduc en Birmanie. Elle est poursuivie aux États-Unis sur le fondement
de l'Alien Tort Claim Act pour complicité de travail forcé, meurtre et viol. La cour d'appel du 9e Circuit s'est interrogée sur la
question de savoir comment déterminer la responsabilité d'Unocal si une violation du droit international était établie. Devait-elle
être déterminée selon des principes tirés de la jurisprudence fédérale ou de la jurisprudence internationale, y compris de
Nuremberg et des tribunaux pénaux internationaux ? Un juge estima alors que s'appuyer sur les standards « nouveaux et évolutifs »
du droit international pouvait entraîner le chaos et opta plutôt en faveur des standards « bien rodés » du droit fédéralNote 37. Si
jusqu'à présent, les tribunaux américains n'ont pas admis la responsabilité des entreprises en droit international, la jurisprudence
n'est pas stabiliséeNote 38. On ajoutera que dans bien des pays les voies de recours ne sont encore que nominales, en raison des
faiblesses des systèmes juridictionnels résultant d'un manque de moyens et/ou de la corruption ou absence d'indépendance de la
justice.
15. - Le juge international est aussi appelé, sans doute, à utiliser le droit international de l'environnement de manière croissante, ne
serait-ce que pour l'articuler avec son « environnement normatif ». C'est le cas, s'agissant des conflits éventuels entre droit
international de l'environnement et droit des investissements. Il n'y a, pour l'instant, que peu de décisions significatives en ce
domaine. La pratique est disparate, mais sans doute appelée à grossir parallèlement aux développements quantitatifs et qualitatifs
du droit international de l'environnement. Les affaires S.D. Myers c/ CanadaNote 39 ou PyramidesNote 40 suggèrent que les
obligations découlant de conventions internationales de protection de l'environnement pourraient l'emporter sur les obligations de
protection des investissements, ou a minima qu'une interprétation conciliatrice des deux espaces normatifs doit être réaliséeNote 41.
Mieux encore, dans un récent arbitrage ALENA (chap. XI), les arbitres ont clairement admis qu'une mesure adoptée en application
d'une obligation environnementale internationale, en l'espèce le protocole d'Aarhus sur les polluants organiques persistants à la
Convention sur la pollution atmosphérique transfrontière à longue distance, était légitime. Certes, la mesure environnementale
portait atteinte à l'investissement mais, pour cette raison, elle n'était pas illégale au regard du droit internationalNote 42. C'est le cas
également des conflits commerce/environnement, même si le droit international de l'environnement n'est que peu à même
d'infléchir l'interprétation des accords de l'OMCNote 43. L'enjeu est de taille : le droit international de l'environnement peut alors
venir contrebalancer par des obligations les droits et la protection qui sont accordés à l'entreprise par le droit international de
l'investissement ou le droit du commerce international.
2. Développement et diversification des normes internationales de protection de
l'environnement pesant sur l'entreprise
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A. - Diversification et hybridation des modes de régulation
16. - Comme Francis Snyder l'a mis en évidence, le début du XXIe siècle témoigne d'une saisissante variété de formes et régimes
juridiques qui peuvent différer substantiellement de nature, contenu, échelle et mode opératoire du traditionnel mode de
« gouvernance » stato-centré. Il existe aujourd'hui une multiplicité de « sites de gouvernance » qui s'additionnent à, complètent,
voire concurrencent l'État, d'où l'emploi du terme de « gouvernance » à la place de celui de gouvernementNote 44. Les formes de
régulation se diversifient pour faire une place à l'incitatif, à l'acteur privé, qui pourra être à l'initiative des nouvelles normes,
participer à leur élaboration, être associé à leur mise en oeuvre. On évoque à ce sujet la corégulation (public/privé) ou même
l'autorégulation de l'acteur privé sans intervention des autorités publiques. En pratique, toutefois, ces catégories intellectuelles de
régulation/corégulation/autorégulation se révèlent inadaptées pour décrire une réalité complexe qui se caractérise plutôt par
l'hybridation et une certaine confusion entre les décideurs politiques (rules makers) et les destinataires (rules takers)Note 45. Nous
pénétrons là dans une « brume juridique » constituée de multiples instruments et initiatives tenant de la soft law et soft régulation
mais interagissant entre eux et avec des instruments plus hard.
17. - Le droit international interétatique de l'environnement resurgit toutefois comme élément de contexte fort. Le « marché de la
vertu »Note 46 a en effet pris son plein essor dans le prolongement de la Conférence internationale de Rio, qui a largement contribué
à la promotion de plusieurs principes devenus de véritables « référentiels communs » à l'échelle internationale (principe du
développement durable, principe de précaution, principe du pollueur-payeur, droit à un environnement sain etc.)Note 47. Ces
principes ont souvent été repris dans des conventions internationales ; leur statut coutumier n'est pas toujours établi et même plutôt
généralement contesté. Cela ne les empêche pas d'être influents et de se matérialiser, pour les grandes entreprises, en un « projet
managérial »Note 48. À l'approche de la Conférence de Rio, un certain nombre d'entreprises multinationales ont ainsi rejoint un club
lancé par un entrepreneur suisse, le World Business Council for Sustainable Development, qui s'est donné une charte de bon
comportement environnemental et s'est présenté comme le leader du monde des affaires pour la promotion du développement
durableNote 49. Les grandes entreprises ont historiquement contribué de manière active, par leurs activités de lobbying, de
partenariat et la mise en exergue de leurs bonnes pratiques, à la production de normes sociales et environnementales mondialesNote
50. La responsabilité sociale de l'entreprise - en anglais corporate environmental and social responsability -, par-delà une grande
diversité de conceptions et de pratiques, traduit la conviction selon laquelle le rôle de l'entreprise ne se limite pas à la maximisation
des profits, mais qu'elle doit s'impliquer au-delà sur le plan social et environnemental. La Commission européenne la définit
comme « l'intégration volontaire par les entreprises de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités
commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes »Note 51. La réflexion était tournée d'abord vers les actionnaires et
gestionnaires (corporate governance), mais elle irradie peu à peu. Elle ne concernait initialement que les plus grosses entreprises ;
elle touche aujourd'hui les PME ne serait-ce qu'à travers des clauses précises dans les cahiers de charges soumis aux fournisseurs
et sous-traitants.
Il est certes difficile de mesurer le rôle du droit international dans le développement de cette « responsabilité sociale » de
l'entreprise. Pour celle-ci, c'est une question d'image mais aussi et surtout de relation avec les attentes d'investisseurs,
d'actionnaires et de consommateurs. C'est sans doute le fruit de campagnes de dénonciation venant de syndicats, associations, et
davantage le résultat de l'action de Greenpeace ou du WWF plus que de l'application du droit international de l'environnement.
Mais l'action des ONG n'est-elle pas ici confortée par les normes du droit international de l'environnement ?
18. - On constate par ailleurs que, certes, la RSE relève de l'autorégulation. L'entreprise s'y engage, a minima, à respecter ses
obligations juridiques, mais bien souvent à aller plus loin : anticiper des évolutions normatives ou pallier les faiblesses de la
réglementation. Ceci dit, elle cherchera souvent à formaliser son action ou à obtenir sa reconnaissance par le recours à des labels
ou l'adoption de codes de conduite. De ce point de vue, la normalisation internationale s'est considérablement étoffée, avec en
particulier les normes ISO de la famille 14 000 relatives à l'éco-management et l'éco-production, ou l'ISO 26 000 portant « Lignes
directrices relatives à la responsabilité sociétale », adoptée en novembre 2010, dont toutes d'ailleurs ne sont pas certifiantes. On
peut évoquer aussi la SA 8 000, une certification accordée par une ONG, la Social Accountability International (SAI), qui, en
1997, a proposé un standard basé sur le respect des principes contenus dans la Déclaration universelle des droits de l'homme, le
Pacte des droits économiques et sociaux, les principes de base de l'OIT, la Déclaration de New York sur les droits des enfants et la
Convention de Rio sur l'environnement et le développement. Il faut citer également le développement de la compensation des
émissions carbone, qui s'effectue sur une base volontaire, mais qui connaît une normalisation dans l'objectif d'assurer sa crédibilité
qu'il s'agisse du bilan carbone ou de la certification des émissions compenséesNote 52. Le développement des normes techniques,
d'origine privée et à la construction desquelles les entreprises sont associées, ne laisse évidemment pas le juriste indifférent,
témoignant du fait que « les tentatives de régulation économique, tant collectives qu'individuelles, se multiplient, s'enchevêtrent et
finissent par engendrer de nouvelles modalités de l'action publique des États et des institutions internationales face à l'évolution
des lois du marché »Note 53.
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19. - Les institutions intergouvernementales ne restent pas non plus indifférentes, telle l'ONU dont le Secrétaire général a établi le
« Global compact » ou Pacte mondial, un ensemble de principes auxquels les entreprises peuvent déclarer adhérer et s'engager à
mettre en oeuvre. Le Pacte se réfère lui aussi à des instruments plus classiques : la Déclaration universelle des droits de l'homme,
le Pacte des droits économiques et sociaux, les principes de base de l'OIT, etc. Trois principes sont posés dans le champ de
l'environnement :
« 7. Les entreprises sont invitées à appliquer l'approche de précaution face aux problèmes touchant l'environnement ;
8. À entreprendre des initiatives tendant à promouvoir une plus grande responsabilité en matière d'environnement ; et
9. À favoriser la mise au point et la diffusion de technologies respectueuses de l'environnement ».
La plupart des grandes entreprises ont adhéré au Global Compact ; plus de 8 000 adhérents dans 135 pays sont recensés. Une
cinquantaine d'entreprises a d'ailleurs créé dans une sorte de « course à l'échalote » le Pacte mondial Lead, pour « aller plus loin »
et se sont engagées à appliquer cinquante actions concrètes mentionnées dans le Blueprint for corporate sustainability leadership.
L'initiative onusienne n'a pas manqué d'être critiquée, certains regrettant que les entreprises se voient par là finalement proposer les
droits de l'homme (ou la protection de l'environnement) comme une disposition facultativeNote 54. Mais le concept ne va pas sans
intérêt. Ainsi, grâce à sa souplesse, le Global Compact permet de toucher de manière très innovante l'ensemble d'un groupe filiales et succursales ; l'adhésion de la maison mère emportant conséquences pour l'ensemble de sa « sphère d'influence »Note 55.
Une question essentielle est bien sûr celle du contrôle de la mise en oeuvre de leurs engagements par les entreprises, contrôle sans
lequel l'initiative perd largement son sens. Or, à l'origine, aucun contrôle de l'application n'a été prévu. Pour y pallier, en janvier
2003, le bureau du Global Compact a introduit une nouvelle disposition relative aux Communications sur le progrèsNote 56. Restant
relativement souple, ne serait-ce que parce que purement procédurale et sans aucun contrôle sur le fondNote 57, cette disposition
demande aux sociétés participantes de communiquer à leurs parties prenantes (consommateurs, employés, syndicat, actionnaires,
médias, pouvoirs publics, etc.), chaque année, sur les progrès accomplis dans l'intégration des principes posés, en utilisant leur
rapport annuel, rapport de développement durable ou autres rapports public, leur site Web ou tout autre moyens de communication.
Depuis 2004, les entreprises qui ne présentent pas de compte-rendu peuvent être exclues. Récemment, 2 000 entreprises l'ont été ce
qui représentait une proportion non négligeable des entreprises couvertes (1/5e). En 2005, a été mis en place en complément un
mécanisme d'examen des plaintes, très peu utilisé en pratiqueNote 58. De fait, malgré ses faiblesses, on peut se demander si le Global
Compact ne constitue pas un pas, même s'il est encore timide, vers une forme de responsabilité juridique détachée des droits
nationauxNote 59.
Le Global Compact vient promouvoir, reconnaître, encadrer et finalement labelliser des initiatives privées d'autorégulation. Les
codes de conduite et principes directeurs ou lignes directrices proposés par les organisations internationales relèvent de la même
démarche. On peut citer, de ce point de vue, la Déclaration sur l'investissement et les entreprises multinationales des pays membres
adoptée par l'OCDE en 1976, et à laquelle sont annexés les « Principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales »
précités, lesquels ont été complétés à plusieurs reprises, s'agissant des droits de l'homme, de la protection de l'environnement et des
droits des consommateurs. On pourrait évoquer encore la Déclaration tripartite de l'OIT sur les principes concernant les entreprises
multinationales et la politique sociale l'année suivanteNote 60 ou l'Ensemble de principes et de règles équitables de la CNUCED
adopté en 1980 et approuvé la même année par l'Assemblée générale de l'ONUNote 61, les principes et lignes directrices de la
Société financière internationaleNote 62.
20. - Pour asseoir leur crédibilité, les entreprises sont également amenées à rendre de plus en plus fréquemment des comptes. La
communication sociétale ou reddition fait l'objet d'une standardisation à l'échelle internationale à travers la normalisationNote 63 ou
des initiatives comme la GRI (Global Reporting Initiative) à laquelle adhèrent librement les entreprises mais qui vient encadrer
leur reporting qu'il s'agisse du processus de rédaction des rapports, de leur périmètre, de la garantie de fiabilité des données et de
l'accès libre au rapport. Il s'agit bien d'une initiative privée, même si elle est parrainée par l'OCDE et le PNUENote 64. Le schéma est
le même s'agissant des Principes pour l'investissement responsable, définis par des investisseurs institutionnels s'autorégulant et
parrainés par le PNUE et le Global CompactNote 65 ou encore des Principes d'Équateur, formant un référentiel du secteur financier
pour l'élaboration des politiques, procédures et pratiques internes en matière sociale et environnementaleNote 66. Face à ces
initiatives, les organisations intergouvernementales sont souvent plus des spectateurs que de véritables acteurs.
21. - L'hybridation s'illustre encore par les partenariats publics-privés (PPP). Ceux-ci présentent une grande variété d'échelle, de
contenus et de partenaires. Les partenaires publics peuvent ainsi être des organisations intergouvernementales, des États, mais
aussi des collectivités locales voire des entreprises publiques. Il est tout à fait significatif que des PPP aient été en 2002 présentés
comme des « résultats » tangibles du Sommet de Johannesburg pour le développement durable. Pour la première fois, en effet, une
conférence onusienne aboutissait, à côté des « engagements » classiques dits de Type 1 (et non contraignants !) à des engagements
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dits de Type 2, les PPP. Ces « partenariats » étaient de nature volontaire et assez informels, encadrés par de vagues « lignes
directrices »Note 67 ; les modalités concrètes du suivi et du contrôle de leur mise en oeuvre restaient entièrement à définirNote 68.
Pour les ONG, ce n'était d'ailleurs qu'un écran de fumée visant à dissimuler l'absence criante d'engagements des gouvernements et
notamment l'abandon du projet d'une convention internationale venant encadrer les activités des multinationales. Sur le fond,
l'intérêt de certains projets qui ne semblaient répondre qu'au seul intérêt économique des grands groupes concernés et étaient
pourtant « endossés » formellement comme résultats du Sommet a également pu être mis en causeNote 69. Au nombre de plus de
300 aujourd'hui, ces partenariats présentent des différences notables en termes d'intérêt thématique, de structures de gestion, de
taille et de couverture géographique. À lire entre les lignes d'un rapport du Secrétaire général de l'ONUNote 70, leur efficacité est
également très variable...
22. - Les institutions internationales et en particulier l'ONU mettent aussi en avant régulièrement la « responsabilité » de
l'entreprise dans la promotion et garantie des droits de l'homme, et font de ce point de vue le lien avec le droit international de
l'environnement. Ainsi, la sous-commission des droits de l'homme a-t-elle adopté en 2003 des « Normes sur la responsabilité en
matière de droits de l'homme des sociétés transnationales ». Elle y constate que « même si les États ont la responsabilité première
de promouvoir, respecter, faire respecter et protéger les droits de l'homme et de veiller à leur réalisation, les sociétés
transnationales et autres entreprises, en tant qu'organes de la société, ont, elles aussi, la responsabilité de promouvoir et de garantir
les droits de l'homme énoncés dans la Déclaration universelle des droits de l'homme » et même que « les sociétés transnationales et
autres entreprises, leurs cadres et les personnes travaillant pour elles sont aussi tenus de respecter les principes et normes faisant
l'objet d'une reconnaissance générale énoncés » dans un certain nombre d'instruments internationaux expressément cités. Dans le
domaine de l'environnement, ces normes prévoient que « Les sociétés transnationales et autres entreprises mènent leurs activités
conformément aux lois, réglementations, pratiques administratives et politiques nationales relatives à la préservation de
l'environnement en vigueur dans les pays où elles opèrent, ainsi que conformément aux accords, principes, normes,
responsabilités et objectifs internationaux concernant l'environnement, et dans le respect des droits de l'homme, de la santé et
de la sécurité publiques, de la bioéthique et du principe de précaution. En règle générale, elles conduisent leurs activités de
manière à contribuer à la réalisation de l'objectif plus général du développement durable »Note 71. De ce point de vue, le Conseil des
droits de l'homme de l'ONU a souscrit au rapport présenté par John Ruggie, sur les « principes directeurs » relatifs aux entreprises
et aux droits de l'hommeNote 72. Les Principes directeurs « s'appliquent à tous les États et à toutes les entreprises commerciales,
transnationales ou autres, indépendamment de leur taille, de leur secteur, de leur lieu d'implantation, de leur régime de propriété et
de leur structure » mais... « (A)ucun élément des Principes directeurs ne doit être interprété comme instituant de nouvelles
obligations en vertu du droit international, ou limitant ou compromettant la moindre obligation juridique qu'un État aurait
contractée ou à laquelle il serait assujetti conformément au droit international dans le domaine des droits de l'homme ». Jugeant
prématurée l'élaboration d'un texte contraignant, le rapporteur a préféré tenter par ces principes de synthétiser, mettre en cohérence
l'existant, en s'en tenant à un soft encadrement mettant en avant la diligence raisonnable dont les entreprises doivent faire preuve
en matière de droits de l'homme. En lui-même, le rapport « responsabilise » sans obliger.
23. - Au-delà, il faut encore citer des outils volontaires que les entreprises peuvent utiliser pour, au moins théoriquement, tout à la
fois améliorer leur image, faire des investissements durables et gagner de l'argent. Il en est ainsi des mécanismes de projet du
protocole de Kyoto - la mise en oeuvre conjointe et le mécanisme pour un développement propre - et peut-être de la « REDD+ » à
venir, élaborée pour protéger les forêts tropicales, qui permettent aux entreprises d'investir dans des projets conduisant à une
réduction des émissions de gaz à effet de serre dans les pays d'Europe Centrale et Orientale ou du Sud, et d'obtenir en contrepartie
des « crédits » échangeables sur les marchés du carbone. C'est ici le régime international du climat, de hard law puisque composé
d'une convention cadre et de son protocole, qui laisse place aux outils volontaires - la compensation déjà évoquée, les approches
sectorielles volontaires des secteurs de l'acier, de l'aluminium ou du ciment - ou les promeut (mécanismes de projet)Note 73.
24. - L'hybridation caractérise réellement ces différents exemples de régulation. Les instruments classiques promeuvent ou sont
complétés par des instruments plus novateurs, les initiatives publiques par des initiatives privées. L'action internationale contre les
changements climatiques le montre clairementNote 74. Mais, autre exemple, c'est aussi parce qu'il n'existe pas de responsabilité
internationale de l'entreprise que se développe la RSE, qu'est prônée la « diligence raisonnable » de celle-ci, qu'ont été définis le
Global Compact ou la GRI, sachant ces standards et initiatives privés émergent aussi grâce à la pression et l'implication des
organisations intergouvernementales. D'ailleurs, les initiatives privées elles-mêmes sont panachées. Une entreprise qui développe
sa RSE fera son bilan carbone, choisira de conduire des projets de compensation, adoptera un code conduite, aura recours à la
certification de certains de ces produits ou plus largement de sa démarche, etc.
À ce salad bowl composé de multiples soft ingrédients, correspond-il toujours une soft implementation ?
B. - Diversification et hybridation des modalités de contrôle et mise en oeuvre
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25. - A priori, ces « nouveaux outils » postulent la vertu de l'entreprise, qui parce qu'elle s'y engage volontairement les mettra
forcément en oeuvre. L'accountability et la transparence en seraient les meilleures garanties. Bien entendu, la réalité est plus
complexe et souvent moins rose que ce que laisse entendre cette vision quelque peu naïve. Placés volontairement hors ou dans les
limbes du droit, ces soft tools ne parviennent finalement pas tout à fait à rester hors de l'orbite du droit tant ce dernier fait preuve
d'une remarquable propension à se saisir de tout acte et de tout faitNote 75.
26. - Ces nouvelles normes et instruments appellent bien souvent une harmonisation internationale, voire une régulation plus
classique en complément ou en cas d'échec, que celle-ci soit conduite à l'échelle internationale, régionale ou nationale. La
contrainte avance « masquée » derrière l'incitatif. L'utilisation des écolabels, certes volontaire mais conférant un avantage
concurrentiel, risque la censure de l'OMC qui pourra l'analyser comme une barrière non tarifaire contraire à l'Accord OTC ce qui
nécessite leur harmonisation internationale à travers la reconnaissance mutuelle ou le recours à des normes techniquesNote 76.
Normes techniques et écolabels acquièrent d'ailleurs une portée quasi obligatoire à l'OMCNote 77. Les accords volontaires conclus
entre l'industrie automobile et la Commission européenne témoignent bien d'une dialectique du mou et du dur : le mou à défaut de
dur, le dur à cause de l'échec du mouNote 78. Les marchés du carbone sont dans l'expectative en raison de la lenteur des négociations
internationales sur le climatNote 79. La démarche RSE d'une multinationale s'impose à ses sous-traitants par le biais des contrats
conclus, même si l'affaire Wal-Mart aux États-Unis est venue en illustrer une conception limitativeNote 80. Les tribunaux arbitraux
pourraient écarter de manière croissante certaines prétentions des investisseurs, dont le comportement aurait été contraire à ces
principes généraux de droit, en application des notions de « bonne foi » ou « d'attentes légitimes », comme composantes de l'ordre
public transnational de la lex mercatoria et ceci en s'appuyant sur des instruments internationaux de portée juridique variableNote 81.
27. - En outre, il peut, par un effet boomerang qui n'a pas toujours été anticipé, être demandé à l'entreprise de rendre des comptes
quant à la réalisation de ses engagements volontaires. En effet, selon le Principe 1.8 d'UNIDROIT, « une partie ne peut agir en
contradiction avec une attente qu'elle a elle-même suscitée chez une autre partie, lorsque cette dernière a cru raisonnablement à
cette attente et a agi en conséquence, à son désavantage »Note 82. On se souvient aussi du choc qu'a représenté pour les entreprises
l'arrêt rendu par la Cour suprême de Californie dans l'affaire Nike en 2002Note 83. M. Kasky reprochait à Nike d'avoir pris de
nombreux engagements (ceux de faire respecter par ses sous-traitants les réglementations relatives à l'âge minimal, au temps de
travail, à la santé et à la sécurité des travailleurs ainsi que les réglementations en matière environnementale, et à s'assurer que les
travailleurs n'encourent aucun risque de dommage corporel...), de s'en prévaloir dans divers document, sans pour autant les tenir.
Pour la société, ces engagements volontaires, relevant d'une démarche de RSE, ne pouvaient engager juridiquement sa
responsabilité. Face aux accusations de publicité mensongère et concurrence déloyale, la société mettait en avant le premier
amendement garantissant la liberté d'expression. La Cour a considéré que la question de la véracité des affirmations de Nike,
relevant d'un discours commercial, pouvait être posée en justice et que le cas échéant, la société pouvait être sanctionnée au titre de
la publicité mensongère ou de la concurrence déloyale. Elle posait « l'exigence de véracité des déclarations volontaires »Note 84.
Nike avait, durant le procès, bénéficié de l'intervention, en tant qu'amici curiae de près de quarante sociétés de presse, de
l'administration fédérale, et de très grandes firmes (Bank of America, Exxon mobil, Microsoft, Monsanto, Pfizer, etc.). L'arrêt a été
fortement critiqué par les entreprises, considérant qu'il aurait un effet décourageant voire un effet de glaciation (chilling effect). De
fait, la bonne foi interdit à une entreprise de revenir sur les expectations légitimes qu'elle a elle-même créées par son
comportement antérieur. Si elle s'engage à observer des principes directeurs, un code de conduite ou tout autre instrument de
comportement responsable, elle ne pourra plus s'affranchir de cet engagement au prétexte qu'il est d'application volontaire. Ses
clients ou même concurrents pourront donc se référer à cet engagement initial pour y fonder leur propre comportement. Si la
promesse n'est pas tenue, la personne lésée doit pouvoir demander en justice la réparation du préjudice subi, sans se voir opposer
l'argument que l'engagement initial était d'application volontaireNote 85. Un observateur attentif de ces pratiques constate que si la
RSE « apparaît encore à beaucoup comme une notion relativement imprécise, peu susceptible d'implications juridiques, diverses
affaires récentes viennent consacrer l'analyse selon laquelle il s'agit bien d'une source d'obligations pour les entreprises qui l'ont
adoptée »Note 86. En outre, la tendance est incontestablement à l'encadrement juridique croissant de ces pratiques. Ainsi le
législateur français a-t-il imposé aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé d'intégrer au
rapport annuel de gestion des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et
environnementales de son activitéNote 87.
28. - On ajoutera qu'un suivi international peut aussi être organisé pour des instruments internationaux pourtant non contraignants.
L'OCDE a par exemple mis au point un suivi original de ses « principes directeurs », à travers des points de contact nationaux
(PCN) désignés dans les quarante-deux pays qui ont souscrit à la Déclaration de l'OCDE sur l'investissement international et les
entreprises multinationales à laquelle sont annexés les principesNote 88. Ces PCN reçoivent les plaintes des syndicats, ONG, de la
société civile concernant des entreprises qui ne respecteraient pas les « principes » et jouent alors un rôle de médiateur. Par ce
biais, les PCN sont amenés à contrôler le respect de différents principes du droit international (obligation d'étude d'impact
environnemental, précaution...). Les commentaires - indicatifs - constatent que ces principes reflètent « largement » ceux de la
Déclaration de Rio et de l'Agenda 21, et de la Convention d'Aarhus sur l'accès à l'information, la participation du public au
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processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement. Ils s'inspirent aussi du contenu de la norme ISO sur les
systèmes de gestion environnementaleNote 89.
29. - En tout, près de cent plaintes ont été déposées par les ONG - dont près de la moitié sur l'environnement - et plus de cent aussi
par des syndicatsNote 90. Ainsi, le Royaume-Uni a-t-il tout récemment, en mars 2011, donné raison à six ONG pour leur plainte
OCDE sur la construction de l'oléoduc BTC Baku-Tbilisi-Ceyhan, reconnaissant la violation des « principes directeurs pour un
comportement responsable des entreprises multinationales » par un consortium d'entreprises, mené par la compagnie pétrolière BP
et auquel participait Total, auquel était reproché notamment un manque de prise en compte des droits des communautés locales.
Pourtant, BP déclarait avoir organisé une consultation concernant le tracé de l'oléoduc et les négociations des compensations pour
les pertes de terres et de moyens de subsistance conformément à un code de conduite international des multinationales opérant
dans le secteur de l'énergie, les « principes volontaires sur la sécurité et les droits de l'homme »Note 91. L'entreprise présentait alors
l'oléoduc BTC comme un « modèle de son approche des droits humains » et une application modèle des Principes d'Équateur ; il
avait à ce titre bénéficié du soutien financier de nombreuses institutions dont la Banque mondiale et la BERDNote 92. Au-delà de cet
exemple, force est de constater que le mécanisme n'est pas très effectif : en pratique peu de plaintes parviennent au stade de
l'examen et même lorsque des manquements graves sont constatés le rapport du PCN n'emporte aucune conséquence lianteNote 93.
La contrainte qui pèse sur l'entreprise est donc limitée, même s'il ne faut pas sous-évaluer les conséquences « réputationnelles ».
30. - Conclusion. - Liberté, contrainte et incitation se conjuguent ici dans des configurations complexesNote 94. Outre la pression
des citoyens-consommateurs-syndicats-actionnaires-investisseurs, eux-mêmes souvent confortés par l'existence de référentiels
internationaux, l'entreprise est finalement « enserrée » par la contrainte réglementaire que font peser tout à la fois des instruments
hard et soft, obligatoires et volontaires, publics et privés, internationaux et internes, avec des sanctions croissantes, si ce n'est
toujours juridiques, au moins par le marché. L'intersection n'est pas systématique entre ces multiples espaces normatifs et paranormatifs qui tous placent l'entreprise comme point focal. On peut d'ailleurs regretter que les procédures d'inter-régulation soient
insuffisamment développéesNote 95. En dépit de cela et plus largement de fortes résistances, le sujet ne témoigne-t-il pas d'une
uniformisation et universalisation progressives des règles, d'une certaine « homogénéisation de l'espace normatif à l'échelle du
monde »Note 96 et de la force des normes internationales comme nouveau droit communNote 97 ?
Note 1 L'analyse développée ici a été présentée lors d'un symposium organisé par le Graduate Institute of International and Development Studies,
Genève, « Protecting the Environment in the XXI Century : The Role of the Private Sector » (20-21 mai 2011), dont les actes feront l'objet d'une
publication en anglais en 2012 : S. Maljean-Dubois et V. Richard, The Applicability of International Environmental Law to Private Enterprises,
P.-M. Dupuy, J. E. Vinuales (eds.), Harnessing Foreign Investment to Promote Environmental Protection : Incentives and Safeguards,
Cambridge : Cambridge University Press.
Note 2 http://www.un.org/esa/sustdev/documents/agenda21/french/action0.htm consulté le 7 décembre 2011.
Note 3 Nous soulignons. Voir aussi les principes 11, 13, 14, 16.
Note 4 Nous soulignons.
Note 5 Johannesburg Summit : Big Business Gets Green Light from Kofi Annan : The Earth Time, 2 sept. 2002.
Note 6 S. Maljean-Dubois, Environnement, développement durable et droit international. De Rio à Johannesburg : et au-delà ? : AFDI 2002,
p. 592.
Note 7 H. Ascensio, Rapport introductif in H. Ghérari et Y. Kerbrat (eds.), L'entreprise dans la société internationale : Pedone, Paris, 2010,
p. 24.
Note 8 Ph. Kahn, Les investissements internationaux, nouvelles donnes : un droit transnational de l'investissement in Les aspects nouveaux du
droit des investissements internationaux / New Aspects of International Investment Law, Eds. Philippe Kahn et Thomas W. Wälde : Martinus
Nijhoff Publishers, 2007, p. 7.
Note 9 Ch. Leben, La théorie du contrat d'état et l'évolution du droit international des investissements : RCADI 2003, vol. 302, p. 308.
Note 10 Réparation des dommages subis au service des Nations Unies : Rec. CIJ 1949, p. 178.
Note 11 Ch. Leben, La théorie du contrat d'état et l'évolution du droit international des investissements, op. cit. p. 301.
http://0-www.lexisnexis.com.catalogue.ulrls.lon.ac.uk/fr/dr…9%2Fformatted_doc&fromCart=false&jobHandle=2826%3A543413599
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Note 12 H. Ascensio, Rapport introductif, op. cit. p. 24.
Note 13 Pour Philippe Kahn, c'est « une date capitale dans l'évolution du droit des investissements internationaux car, par le canal d'un
instrument relevant du droit international, des personnes privées, appartenant à la société civile, ont obtenu l'accès à égalité avec les États à une
juridiction de statut international même s'il ne s'agit que d'une juridiction arbitrale » (Ph Kahn, Les investissements internationaux, nouvelles
donnes : un droit transnational de l'investissement, op. cit., p. 6).
Note 14 Ch. Leben, L'évolution du droit international des investissements in SFDI, Un accord multilatéral sur l'investissement, d'un forum de
négociation à l'autre : Pedone, Paris, 1999, p. 11.
Note 15 B. Remiche, La protection de la propriété intellectuelle et industrielle : la lutte contre la contrefaçon in H. Ghérari et Y. Kerbrat (eds.),
L'entreprise dans la société internationale : Pedone, Paris, 2010, p. 137.
Note 16 Cette qualification de Total a été critiquée dans la mesure où elle renvoie, non pas à une situation juridique effective, mais à une fiction
découlant du pouvoir de fait exercé par la compagnie sur la marche du navire. Total est perçu comme un affréteur de fait, alors que juridiquement
il est le propriétaire de la cargaison (V. le commentaire de L. Neyret, L'affaire Erika : moteur d'évolution des responsabilités civile et pénale :
Recueil Dalloz, 7 oct. 2010, n° 34, p. 2241).
Note 17 Y. Kerbrat, La responsabilité des entreprises peut-elle être engagée pour des violations du droit international ? in H. Ghérari et
Y. Kerbrat (eds.), L'entreprise dans la société internationale : Pedone, Paris, 2010, p. 93.
Note 18 H. Ascensio, Rapport introductif, op. cit. p. 31.
Note 19 OCDE, Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales, mis à jour en 2011,
www.oecd.org/daf/investissement/principesdirecteurs consulté le 8 décembre 2011.
Note 20 O. Godard et T. Hommel, Les multinationales, un enjeu stratégique pour l'environnement et le développement durable ? : Revue
internationale et stratégique, n° 60, hiver 2005-2006, p. 101.
Note 21 G. Abi-Saab, Cours général de droit international public : RCADI 1987, t. 207, p. 78.
Note 22 E. Jouannet, Le même et l'autre in Regards d'une génération de juristes sur le droit international : Pedone, Paris, 2008, p. 222.
Note 23 E. Jouannet, À quoi sert le droit international ? Le droit international providence du XXIe siècle : RBDI 2007, n° 1, p. 11.
Note 24 R. Kolb, Mondialisation et droit international : Relations internationales, 05/3, n° 123, p. 70.
Note 25 Ibid. p. 78.
Note 26 S. Laghmani, Droit international et droits internes : vers un renouveau du jus gentium ? : Droit international et droits internes.
Développements récents, R. Ben Achour, S. Laghmani (ss dir.) : Pedone, 1999, p. 34.
Note 27 S. Maljean-Dubois, La « fabrication » du droit international au défi de la protection de l'environnement. Rapport général sur le thème
de la première demi-journée in Le droit international face aux enjeux environnementaux, Société française pour le droit international, colloque
d'Aix-en-Provence : Pedone, Paris, 2010, p. 9.
Note 28 Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c/ Uruguay), arrêt du 20 avril 2010, § 101.
Note 29 Ibid. § 204.
Note 30 V. M. Dias Varella, Le rôle des ONG dans le droit international de l'environnement : JDI 2005, p. 41-76.
Note 31 F. Haumont, Le droit fondamental à la protection de l'environnement dans la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales : Amén., 2008, n° spécial, p. 25.
Note 32 CEDH, 8 juill. 2003, n° 36022/97, Hatton et a. c/ Royaume-Uni, § 98 et 119.
Note 33 Sur cette théorie, V. par ex. J.-P. Marguénaud, La Charte constitutionnelle de l'environnement face au droit de la Cour européenne des
droits de l'homme, La charte constitutionnelle de l'environnement, Actes du colloque organisé avec la Cour de cassation les 20 et 21 juin 2005 :
RJE 2005, n° spécial, p. 206.
Note 34 Y. Kerbrat, La responsabilité des entreprises peut-elle être engagée pour des violations du droit international ?, op. cit. p. 93.
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Note 35 Communication n° 155/96 - Social and Economic Rights Action Center, Center for Economic and Social Rights / Nigeria, § 56,
Quinzième Rapport annuel d'activités de la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples, 2001-2002, 31e session ordinaire de la
Commission africaine tenue du 2 au 16 mai 2002 à Pretoria, Afrique du Sud, Annexe V.
Note 36 Rapport du Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l'homme et des sociétés transnationales et
autres entreprises, John Ruggie - Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme : mise en oeuvre du cadre de référence
« protéger, respecter et réparer » des Nations Unies, 21 mars 2011 (A/HRC/17/31, nous soulignons, p. 9).
Note 37 J. Hoppin, 9th Circuit Wrestles with ATCA Standards, The Recorder, 18 juin 2003. - N. Norberg, Entreprises multinationales et lois
extraterritoriales : l'interaction entre le droit américain et le droit international : Rev. sc. crim. 2005 p. 739. - O. de Schutter, Les affaires Total et
Unocal : complicité et extraterritorialité dans l'imposition aux entreprises d'obligations en matière de droits de l'homme : AFDI 2006, vol. 52,
p. 55.
Note 38 H. Ascensio, Le Pacte Mondial et l'apparition d'une responsabilité internationale des entreprises in L. Boisson de Chazournes et
E. Mazuyer (eds.), Le pacte mondial des Nations Unies 10 ans après, The Global Compact of the United Nations 10 year after : Bruylant,
Bruxelles, 2011, p. 167.
Note 39 NAFTA Arbitration under UNCITRAL Rules, S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Partial award of 13 November 2000.
Note 40 Southern Pacific Properties (Middle East) Limited vs. Égypte, Case N° ARB/84/3, décision du 20 mai 1992.
Note 41 J. Vinuales, Conflits normatifs en droit international : normes environnementales vs. protection des investissements in SFDI, Le droit
international face aux enjeux environnementaux : Pedone, Paris, 2010, p. 418.
Note 42 Chemtura Corp. v. Government of Canada, Arbitrage CNUDCI, 2 août 2010 : http://ita.law.uvic.ca/documents/ChemturaAward.pdf. - V.
J. E Viñuales, Foreign Investment and the Environment in International Law : An Ambiguous Relationship : British Yearbook of International
Law (2010) 80(1), p. 244.
Note 43 À propos de l'affaire des Produits biotechnologiques, V. S. Maljean-Dubois, Le spectre de l'isolation clinique : quelle articulation entre
les règles de l'OMC et les autres règles du droit international ? : RED env. 2008, n° 2, p. 159. - pour une analyse plus générale, V. J. Pauwelyn,
Conflicts of Norms in Public International Law - How to Relates to Other Rules of International Law : Cambridge University Press, 2003.
Note 44 F. Snyder, The EU, the WTO and China : Legal Pluralism and International Trade Regulation : Hart Publishing, Oxford, 2010, Chapter
2, « Globalisation and the Law », p. 11-41.
Note 45 V. S. Maljean-Dubois et A. Roger (eds.), L'implication des entreprises dans les politiques climatiques. Entre corégulation et
autorégulation : La Documentation française, Paris, 2011, p. 11 et s.
Note 46 D. Vogel, The market for virtue. The potential and limits of corporate social responsibility, Washington : Brookings Institution Press,
2005.
Note 47 Selon l'expression de B. Jobert et P. Muller, L'État en action : PUF, Paris, 1987. - A. Faure, G. Pollet et Ph. Warin (dir.), La construction
du sens dans les politiques publiques : L'Harmattan, Paris, 1995.
Note 48 F. Aggeri et O. Godard, Les entreprises et le développement durable : Entreprises et histoire 2006, n° 45, p. 6.
Note 49 Ibid. p. 6.
Note 50 Ibid. p. 8.
Note 51 Commission européenne, Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, Livre vert, juill. 2001,
COM(2001)366.
Note 52 B. Leguet et V. Bellassem, La participation à des programmes de compensation volontaire in S. Maljean-Dubois et A. Roger (eds.),
L'implication des entreprises dans les politiques climatiques. Entre corégulation et autorégulation : La Documentation française, Paris, 2011,
p. 11 et s.
Note 53 I. Cadet, La norme ISO 26000 relative à la responsabilité sociétale : une nouvelle source d'usages internationaux : Revue internationale
de droit économique, 2010/4, p. 405. - E. Brosset et E. Truilhé-Marengo, Les enjeux de la normalisation technique internationale. Entre
environnement, santé et commerce international : La Documentation française, Paris, 2006.
Note 54 Cité par H. Gherari, Le profil juridique et politique du Pacte mondial in L. Boisson de Chazournes et E. Mazuyer (eds.), Le pacte
mondial des Nations Unies 10 ans après. The Global Compact of the United Nations 10 year after : Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 7.
Note 55 H. Ascensio, Le Pacte Mondial et l'apparition d'une responsabilité internationale des entreprises, op. cit. p. 167.
2/1/16 - 4:04 μ.μ.
Note 56 V. http://www.unglobalcompact.org/Languages/french/communication_progres.html consulté le 8 décembre 2011.
Note 57 H. Gherari, Le profil juridique et politique du Pacte mondial, op. cit. p. 7.
Note 58 Ibid.
Note 59 H. Ascensio, Le Pacte mondial et l'apparition d'une responsabilité internationale des entreprises, op. cit. p. 167.
Note 60 À consulter sur http://www.ilo.org/global/meetings-and-events/KD00121FR/lang--fr/index.htm consulté le 8 décembre 2011.
Note 61 À consulter sur http://www.unctad.org/fr/docs/tdrbpconf10r2.fr.pdf consulté le 8 décembre 2011. Cet ensemble a été approuvé par
l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 35/63 du 5 décembre 1980 (doc. ONU A/RES/35/63).
Note 62 Directives générales sur l'environnement, la santé et la sécurité, Manuel des bonnes pratiques pour la consultation du public, Politique en
matière de durabilité sociale et environnementale et Politique et critères de performance en matière de durabilité sociale et environnementale, ou
encore la Note de conseils aux clients de la SFI pour l'application des critères de performance en matière de durabilité sociale et
environnementale. À consulter sur http://www.ifc.org/ifcext/sustainability.nsf/Content/EnvSocStandards consulté le 8 décembre 2011.
Note 63 Les lignes directrices de la norme ISO 26 000 énoncent une « responsabilité de rendre compte » définie comme « la responsabilité d'une
organisation vis-à-vis de ses décisions et activités et état consistant à être comptable desdites décisions et activités à des organes directeurs, ses
autorités constituées et, plus largement, à ses autres parties prenantes ».
Note 64 V. http://www.globalreporting.org/Home consulté le 8 décembre 2011.
Note 65 V. http://www.unpri.org/principles/french.php consulté le 8 décembre 2011.
Note 66 V. http://www.equator-principles.com/ consulté le 8 décembre 2011.
Note 67 V. http://www.un.org/esa/sustdev/partnerships/guiding_principles7june2002.pdf consulté le 8 décembre 2011.
Note 68 cf. Report of the Secretary-General, Follow-up to Johannesburg and the Future Role of the CSD - The Implementation Track :
E/CN.17/2003 /2, 18 February 2003, p. 2 et s.
Note 69 V. le projet italien « Biotechnologie durable et agriculture en Afrique » présenté comme un « plan stratégique pour le développement des
biotechnologies et leur utilisation en agriculture » ou encore le projet « WASH », coordonné par la Banque mondiale, la London School of
Hygiene and Tropical Medicine, l'UNICEF, l'Organisation mondiale de la santé et les plus grands producteurs de savon, visant à améliorer
l'hygiène et réduire les diarrhées et la mortalité. L'implication d'Unilever, Procter & Gamble et Colgate-Palmolive, de même que le choix de l'État
indien du Kerala pour le projet pilote soulevèrent une vague de protestations. Les défenseurs indiens de la santé publique objectèrent que la
situation sanitaire du Kerala était comparable à celle de certains pays occidentaux et que la publicité pour le savon des multinationales n'avait
rien à voir avec le développement durable. V. Observatoire de l'Europe industrielle, Les Nations unies colonisées par les lobbies industriels :
Revue Agone, 34/2005, http://revueagone.revues.org/113 consulté le 8 décembre 2011. - V. aussi L. B. Andonova et M. A. Levy, Franchising
Global Governance : Making Sense of the Johannesburg Type II Partnerships in Yearbook of International Co-operation on Environment and
Development 2003/2004 : Earthscan Publications, p. 19-31.
Note 70 ONU, Partenariats pour le développement durable, Rapport du Secrétaire général, E/CN.17/2008/10, 6 févr. 2008, p. 25.
Note 71 Commission des droits de l'homme, Sous-commission de la promotion et de la protection des droits de l'homme, « Normes sur la
responsabilité en matière de droits de l'homme des sociétés transnationales et autres entreprises », 26 août 2003, E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2.
Nous soulignons.
Note 72 Conseil des droits de l'homme, Rapport du Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l'homme et des
sociétés transnationales et autres entreprises, John Ruggie, Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme : mise en oeuvre
du cadre de référence « protéger, respecter et réparer » des Nations Unies, A/HRC/17/31, 21 mars 2011. V. Résolution adoptée par le Conseil des
droits de l'homme, 17/4 « Les droits de l'homme et les sociétés transnationales et autres entreprises », A/HRC/RES/17/4, 6 juill. 2011.
Note 73 V. par ex. J.-P. Ponssard et O. Godard, Économie du Climat. Pistes pour l'Après-Kyoto : Presses de l'École Polytechnique, Paris, 2011.
Note 74 J. Vinuales, Du bon dosage du droit international : Les négociations climatiques en perspective : AFDI 2010.
Note 75 P. Deumier, La question de la sanction in L. Boisson de Chazournes et E. Mazuyer (eds.), Le pacte mondial des Nations Unies 10 ans
après. The Global Compact of the United Nations 10 year after : Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 155.
Note 76 S. Lavallée et K. Barentsein, La régulation et l'harmonisation internationale des programmes d'écolabels sur les produits et les
services : RID éco. 2004, t. XVIII, 1, p. 61 et s.
Note 77 E. Truilhé-Marengo et E. Brosset, Les enjeux de la normalisation technique internationale. Entre environnement, santé et commerce
2/1/16 - 4:04 μ.μ.
international, op. cit.
Note 78 A. Roger, Comprendre les causes d'un échec : une évaluation des accords environnementaux conclus entre la Commission et les
constructeurs automobiles in N. Hervé-Fournereau (ss dir.) : Les approches volontaires et le droit de l'environnement : Presses Universitaires de
Rennes 2008, p. 127-146.
Note 79 S. Maljean-Dubois et M. Wemaëre, La diplomatie climatique. Les enjeux d'un régime international du climat : Pedone, Paris, 2010. O. Godard et P. Crifo, Des politiques publiques au service de l'économie verte : Cahiers français 2010, n° 355, p. 43-47.
Note 80 H. Ascensio, Le Pacte Mondial et l'apparition d'une responsabilité internationale des entreprises, op. cit.
Note 81 Ibid.
Note 82 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004 : http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm
consulté le 8 décembre 2011.
Note 83 Cour suprême de Californie, 2 mai 2002, 27 Cal. 4th 939, n° S087859, Kasky v. Nike. - F.-G. Trébulle, Responsabilité sociale des
entreprises et liberté d'expression. Considérations à partir de l'arrêt Nike v. Kasky : Rev. sociétés 2004, p. 261.
Note 84 Ibid.
Note 85 R. Geiger, Responsabilité sociale et développement durable : le rôle des entreprises in H. Ghérari et Y. Kerbrat (eds.), L'entreprise dans
la société internationale : Pedone, Paris, 2010, p. 173.
Note 86 Ibid.
Note 87 Voir l'article L. 225-102-1, alinéa 5, du Code de commerce, issu de la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, dite
NRE. Le dispositif a vu son champ d'application élargi au-delà des sociétés cotées avec la loi Grenelle II. - V. Mercier, Responsabilité sociétale
des entreprises et droit des sociétés : entre contrainte et démarche volontaire : Dr. sociétés 2011, n° 4, étude 6.
Note 88 Voir la décision du Conseil http://www.oecd.org/document/39/0,2340,fr_2649_34889_1933102_1_1_1_1,00.html consultée le
8 décembre 2011.
Note 89 Commentaire des Principes, § 30. - V. Richard, L'accountability comme alternative à la responsabilité ? Réflexions en droit international
de l'environnement in E. Vergès (ed.), Droit, sciences et techniques, quelles responsabilités ? : LexisNexis, Paris, 2011, p. 523.
Note 90 OECD Watch, Évaluation de la contribution des Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales au
comportement responsable des entreprises, juin 2010, 68 p.
Note 91 V. http://www.voluntaryprinciples.org/files/voluntary_principles_english.pdf consulté le 8 décembre 2011.
Note 92 Dépêche AEDD, 15 mars 2011, Violation des droits humains : le Royaume-Uni donne raison aux ONG pour leur plainte OCDE sur la
construction de l'oléoduc BTC.
Note 93 V. Richard, L'accountability comme alternative à la responsabilité ? Réflexions en droit international de l'environnement, op. cit. p. 523.
Note 94 P. Deumier, La question de la sanction op. cit. p. 155.
Note 95 H. Ascensio, citant Marie-Anne Frison-Roche, L'hypothèse de l'interrégulation in Marie-Anne Frison-Roche (ss dir.), Les risques de
régulation, op. cit. note (92), p. 69-80.
Note 96 A. Supiot, Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit : Seuil, Paris, 2005, p. 168.
Note 97 J.-L. Halperin, Profils des mondialisation du droit : Dalloz, Paris, 2009, p. 240-242.
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La portée des normes du droit international de l`environnement à l

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Clément BERTRAND

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