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M4a1 : Régulation des télécommunications
Master Droit du Cyberespace Africain
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M4a1 : Régulation des Télécommunications
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Imprimé par: Abdoulaye DIOP
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jeudi 10 mars 2011, 03:53
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Table des matières
PREMIERE PARTIE : GENERALITES SUR LA REGULATION
INTRODUCTION : CONSTATS
I. LE CADRE CONCEPTUEL DE LA REGULATION
II. LA PRATIQUE DE LA REGULATION AU SENEGAL
DEUXIEME PARTIE : LA REGULATION : EXEMPLE DE LA GESTION DU SECTEUR
TROISIEME PARTIE : LE CONTROLE DE LA REGULATION/ EXEMPLE : LE ROLE DE
L’ORGANE DE DELIBERATION, LE CONSEIL DE REGULATION
I. LE STATUT DU CONSEIL
II. LES ATTRIBUTIONS DU CONSEIL
III. LA VALEUR JURIDIQUE DES DECISIONS DU CONSEIL DE REGULATION
IV. LES FONCTIONS DU CONSEIL
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PREMIERE PARTIE : GENERALITES SUR LA
REGULATION
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INTRODUCTION : CONSTATS
On voit depuis quelques années se développer des organismes hybrides et des institutions qui ne
sont pas des juridictions, qui sont généralement autonomes par rapport à l'administration et dont la
fonction vacille entre la formulation de la règle de droit et la règle de conflit dans des secteurs bien
déterminés de l'activité économique.
Ces organismes sont si nombreux qu'il est impossible d'en donner une liste exhaustive. Ils sont
également si variés qu'il paraît difficile d'en établir une typologie. Ce genre d'organisme pénètre de
plus en plus le paysage économique et juridique Africain. Au Sénégal, ils font de plus en plus partie
de notre quotidien.
Si nous les qualifions d'organisme hybride, c'est pour plusieurs raisons :
Tout d’abord, certains vont jusqu'à mettre en cause la séparation des pouvoirs (héritée de
Montesquieu) et qui fonde traditionnellement l'organisation sociopolitique des démocraties
représentatives.
Ensuite, d’autres paraissent à mi-chemin entre les voies de la formulation du droit et celles de
la réalisation de celui-ci
Enfin, certains posent des problèmes quant à leur rattachement à l'ordre administratif ou à
l'ordre judiciaire.
Mais au-delà de toutes ces difficultés de classification, ce qui fait l'unité de ces organismes c'est
qu'ils participent d'une nouvelle forme de régulation sociale qui, prétendant dépasser des
antagonismes souvent irréductibles, s'appuie sur la recherche d'un consensus de tous les intérêts en
présence. Autant dire qu'ils bouleversent les formes traditionnelles de contentieux que nous
connaissons déjà. Dans le système juridique français à défaut de pouvoir les classer dans une
catégorie connue, on a décidé de les appeler Autorités Administratives Indépendantes (AAI).
Bien que le domaine de prédilection des AAI soit l'économie, il faut admettre que la première AAI
mise en place au Sénégal l'a été dans le domaine de protection des droits et des libertés, il s'agit du
Médiateur de la République pour les relations entre l'administration et l'administré puis l'ONEL
pour la transparence des élections.
Toutefois, c’est en matière de régulation de l'économie que l'on trouve le plus grands nombres
d'AAI : Commission Nationale de la Concurrence, Haut Conseil de l'Audiovisuel, Conseil Régional
de l'épargne et des Marchés financiers, Agence de Régulation des Télécommunications, Comission
de Régulation de l’ Electricité…
L'examen de l'art 8 de la Constitution de la république du Sénégal autorise à avancer que ce genre
d'organisme ne serait pas du tout hérétique dans le paysage juridique de la République; ce texte, en
effet consacre la libre entreprise et donc la liberté de la concurrence qui nécessite une protection
que font très bien les organismes de régulation.
Cela dit, l'analyse de cette forme particulière de justice nous amènera à voir son cadre conceptuel
(I) puis la pratique dans notre pays (II)
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I. LE CADRE CONCEPTUEL DE LA REGULATION
On parle beaucoup de régulation, dans la quasi-totalité des pays, dans les sommets à l’échelle
mondiale etc…, mais il ne faut surtout pas y voir un concept à la mode sorti de la tête de quelques
intellectuels en mal de nouveautés théoriques. Ce terme est le fruit d’une évolution débouchant sur
une adaptation des analyses politiques, économiques et juridiques à ce phénomène du glissement
d’une économie administrée vers une économie de marché que l’on constate dans tous les pays du
monde. La régulation est devenue une nécessité en économie libérale. Sur le plan de ses
conséquences pratiques, la régulation est en train de conduire à un bouleversement des rapports
entre l’Etat et les acteurs du secteur public. D’où l’intérêt de ce concept dans ce Sénégal des
années 2000 qui affirme son ancrage dans une économie de marché ouverte et compétitive, un
Sénégal qui se veut leader dans la construction d’une Afrique unie et prospère.
Nécessité de l’examen des fondements, de l’organisation et de la nature de cette forme particulière
de règlements de conflits qu’est la régulation.
1. FONDEMENTS DE LA REGULATION
Le mode de fonctionnement de la démocratie représentative présente une tare originelle : une
confusion entre le politique et l'administration au point qu'on se trouve en présence d'une trop
grande dissociation entre les auteurs de la norme et ses destinataires.
C'est la critique de ce schéma de l'administration (par la voie de la hiérarchie et du contrôle, tout le
mécanisme repose sur le chef du gouvernement qui dispose du pouvoir réglementaire) qui a donné
naissance dans les pays occidentaux à ces AAI.
Dans cette perspective, l'AAI poursuit deux objectifs fondamentaux :
couper le cordon ombilical entre la régulation et le politique dans certains secteurs
particulièrement sensibles car intéressant les libertés et le fonctionnement du marché, ces
domaines sont généralement considérés comme devant être soustraits à la politisation. De ce
point de vue, l'AAI se présente comme une tentative de restauration d'un l'état impartial, d'un
état neutre. Elle est de la sorte un instrument et une étape dans la recherche d'une régulation
indépendante.
dans le même temps, l'AAI est chargée de promouvoir une réglementation moins distante de
la société. Il s'agit donc de remettre en cause les centres de pilotage qui sont extérieurs à la
société, qui sont trop distants par rapport à elles. Dans ce sens, on va, par les AAI, instaurer
une régulation concertée d'un secteur déterminé par association au sein d'un même organisme
de membres de l'état et de représentants de l'activité en cause.
Pour finir sur les fondements, certains voient dans les AAI l'une des principales manifestations d'un
néo-corporatisme caractérisant de manière très générale tous les nouveaux modes de régulation du
marché.
Ceci dit, le mode d’organisation des AAI permet d’avoir une idée sur la nature des autorités de
régulation.
2. ORGANISATION DE LA REGULATION
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Une bonne compréhension nécessite une approche statique d’abord puis une analyse dynamique du
système organisant la régulation.
Analyse statique (photographie)
* Composition : mélange de représentants de l'état qui sont généralement issus des juridictions, de
représentants des professions concernées et d'experts du domaine d'activités en question.
* Pouvoirs : les institutions ont des pouvoirs qui leur assurent effectivement une fonction de
régulation : recommandation pour faire évoluer le droit en vigueur (les rapports annuels), pouvoir
réglementaire pour certains, larges capacités d'investigation, de contrôle et de sanction en cas de
violation de règles qu'elles doivent protéger.
* Indépendance : caractère limité dans le temps et non renouvelable du mandat, règles strictes
d'incompatibilité et d'inéligibilité, autonomie organique…
Analyse dynamique (le mouvement)
A y regarder de plus prés, on se rend vite compte que ces AAI ne constituent pas une révolution.
Elles ne sont pas un quatrième pouvoir comme l'espéraient certains. Les AAI ne correspondent
complètement ni aux critères de la juridiction, ni à ceux de l'institution parlementaire. Il ne peut
donc s'agir que d'organes administratifs (C.E français 10 juillet 1981, à propos de la nature juridique
du médiateur; conseil constitutionnel 23 janvier 1987).
3. NATURE DE LA REGULATION
Une autorité administrative, dépourvue de personnalité juridique propre, ne peut être réellement
indépendante du pouvoir exécutif. Ainsi, si les AAI disposent d'un pouvoir réglementaire, il ne peut
s'exercer que dans le cadre de celui réservé à l'exécutif; elles sont donc condamnées à émettre des
règles de détails après que l'exécutif ait arrêté l'essentiel.
Donc les AAI sont, certes autonomes, mais non indépendantes puisque l'autonomie se définit
comme le droit de s'administrer librement dans le cadre d'une organisation plus vaste que définit un
pouvoir central, alors que l'indépendance implique l'absence, non seulement de subordination, mais
de tout lien avec d'autres.
En conclusion, les AAI ont modifié, mais sans bouleversement, les modalités classiques de la
régulation économique.
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II. LA PRATIQUE DE LA REGULATION AU
SENEGAL
Cela passe par un examen des enjeux, des options réglementaires et des contraintes de la régulation
dans notre pays.
1. ENJEUX DE LA REGULATION
Les enjeux de la régulation peuvent être appréhendés à trois niveaux d’analyse qui intéressent
fortement l’évolution de notre pays.
Le premier niveau concerne l’instance politique. Il s’agit précisément de la gouvernance
institutionnelle et politique. Pour être encore plus précis, il s’agit de la gestion du service public
d’un secteur d’infrastructures (eau, électricité, télécoms…). A ce propos, la régulation démontre la
capacité de l’Etat à affirmer sa neutralité par rapport au marché dans la mesure où il y est question
de déléguer la gestion du secteur aux acteurs et techniciens par le biais d’institutions autonomes,
au-dessus des intérêts partisans. Seul compte l’intérêt général. Mais attention, et je préfère nuancer
mon propos tout de suite. Il ne faut surtout pas confondre autonomie et indépendance car, dans
cette gestion déléguée, le dernier mot doit rester et restera aux pouvoirs publics. En effet, derrière
les actions des institutions de régulation il y a le service public qui renvoie à la conception même de
l’organisation de la société et au rôle que l’Etat, considéré comme l’expression du politique, entend
y jouer. Je veux dire par-là que délégation ne signifie pas désintérêt pour la chose publique. D’où
l’intérêt, par ailleurs, des lettres de politique sectorielle émanant du gouvernement et qui tracent le
cadre dans lequel doit évoluer l’organe de régulation. C’est cela le premier enjeu car, ce schéma de
gouvernance bien appliqué ne fera qu’ajouter au prestige du Sénégal et de ses dirigeants qui auront
apporté une pierre de plus dans l’édification de l’Etat de droit.
Le second niveau des enjeux de la régulation concerne la gouvernance économique et plus
particulièrement, celle du marché. Les secteurs soumis à régulation sont généralement ceux qui
sont essentiels et fondamentaux pour le bien être des populations (eau, électricité, télécoms,
transports…). Ces secteurs, par le biais des privatisations et déréglementations sont maintenant
ouverts à la concurrence et aux privés. Or le marché n’est pas forcément synonyme de service
public. L’objet de la régulation est justement de les concilier par une articulation alliant équité et
efficacité. C’est cela l’enjeu au plan économique de la régulation car tout le monde est aujourd’hui
convaincu que, pour soutenir la croissance, l’économie d’un pays est condamnée à s’appuyer sur
un système juridique solide et une régulation efficace qui tendent à devenir les deux mamelles de la
décision d’investissement relativement aux secteurs d’infrastructures. C’est ce qui a justifié que le
G8 ait élevé la régulation au rang des valeurs et principes communs à ce groupe de pays lors du
Sommet d’Evian. C’est ce qui a certainement inspiré les pouvoirs publics dans l’adoption de la
loi-cadre sur la régulation des entreprises concessionnaires de services publics (il s’agit de la loi n°
2002-23 du 4 septembre 2002). En réalité, la confiance est indispensable au bon fonctionnement
d’une économie qui repose sur l’investissement privé. Cette confiance exige des dispositifs de
régulation solides, renforçant le dynamisme du marché, favorisant une concurrence saine et loyale
dans le secteur et, surtout, soucieuse des intérêts des usagers et consommateurs qui sont très
préoccupés par un service de qualité à des prix accessibles.
Le troisième et dernier niveau des enjeux, qui n’est pas certainement le moindre, concerne la
recherche académique et les progrès des sciences sociales. En effet, l’universitaire est en extase
devant cette invite faite par la régulation de dépasser le caractère artificiel et stérile des oppositions
entre théories économiques et doctrines juridiques. Tous les observateurs qui ont réfléchi sur la
question soulignent avec force la manière dont la régulation aboutit non seulement à une
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rénovation de la pensée à l’égard des services publics qui sont aujourd’hui au cœur de
l’économique et du juridique, mais également à une rénovation de l’action de l’Etat sous des
formes différentes et mieux adaptées aux exigences des citoyens et de l’économie contemporaine.
2. OPTION REGLEMENTAIRE DU SENEGAL
Il faut savoir que la réglementation de la régulation est actuellement dispersée, chaque secteur
ayant ses propres dispositions. Par exemple la régulation dans le secteur des Télécoms est régie par
la loi n° 2001-15 du 27 décembre 2001 portant Code des Télécoms, il en est de même du secteur de
l’électricité qui a sa propre loi (Loi n° 98-29 du 14 avril 1998 relative au secteur de l’électricité).
Ainsi chaque secteur organise ses modalités de régulation sans compter que le Sénégal a installé
depuis 1996 une Commission Nationale de la Concurrence. Tout ceci risquait de faire désordre.
Pour y pallier, les pouvoirs publics du Pays, sans revenir sur la pluralité des organes de régulation
contrairement à d’autres pays (Royaume-Uni, Argentine, Mauritanie) qui ont choisi d’avoir une
seule institution de régulation à compétence plurisectorielle, ont préféré conserver des organes de
régulation spécialisés chacun dans un secteur particulier mais, en uniformisant leur régime grâce à
cette loi n° 2002-23 qui définit un cadre commun de création et d’organisation pour toutes les
institutions de régulation des services d’infrastructures et qui réaffirme avec force des principes de
bonne gouvernance liés à l’activité des institutions de régulation. Ainsi, certaines dispositions sont
introduites afin de mieux assurer l’indépendance des organes de régulation aussi bien vis à vis des
entreprises privées que vis à vis des autorités politiques. Par exemple, l’article 11 du texte exige un
recrutement du personnel sur une base non partisane et suivant des qualifications reconnues. Le
même article exige du personnel une autonomie vis à vis de l’ensemble des parties prenantes du
secteur et établi une protection du personnel cadre qui ne peut être révoqué sous réserve des
dispositions relatives à l’éthique et à la bonne gouvernance. Les membres du Conseil de Régulation
des Télécommunications bénéficiaient déjà d’une protection relativement similaire. C’est bien de
l’élargir au personnel cadre. Autre exemple, l’article 14 de cette même loi exige « la rémunération
des personnels des institutions de régulation est fixée à un niveau qui assure la qualité de
l’expertise et l’indépendance des intéressés ». De même, il y a l’obligation faite aux organes de
régulation de consulter les acteurs économiques et les consommateurs avant de soumettre tout
projet de textes aux autorités publiques, de rendre compte dans un bulletin officiel de leur activité
etc..…
3. CONTRAINTES DE LA REGULATION
Elles sont de plusieurs ordres. Des contraintes, il y en a toujours dès lors qu’il est question de
gestion, a fortiori de gestion du service public et plus particulièrement de gestion d’un service
public en réseaux qui se caractérise par une énorme complexité. Par exemple, quelle est la
structure de marché la mieux adaptée à la finalité du réseau ? Comment gérer les différents
segments du réseau avec des degrés de réglementation différents ? Quel segment va être ouvert à la
concurrence ? Comment assurer le service universel ?… Autant de questions qui constituent autant
de contraintes appelant une approche commune pour des activités qui peuvent se révéler très
hétérogènes. La régulation se donnant comme objectif de résoudre toutes ces questions, on peut y
voir une première série de contraintes de nature certes techniques mais très peu dirimantes car, les
compétences existent pour lever ces contraintes.
Une autre série de contrainte peut être trouvée dans l’indisponibilité voire la fiabilité de
l’information économique indispensable à une connaissance précise du marché régulé. Mais cela
n’est pas le propre de la régulation. C’est la sempiternelle question des statistiques que connaissent
aussi les pays industrialisés.
La véritable contrainte, celle à laquelle tous les acteurs doivent prêter attention est celle relative à
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l’autorité des organes des régulations. Cela dépend du comportement du personnel de ces organes
qui ne doit pas prêter le flanc mais aussi du comportement des pouvoirs publics vis à vis de ces
mêmes organes. Il est vrai que la régulation est encore très jeune au Sénégal mais elle doit
s’imposer très rapidement pour le bien de l’économie nationale, des finances publiques, des usagers
et de l’image du Sénégal qui est généralement bien perçue à l’extérieur
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DEUXIEME PARTIE : LA REGULATION :
EXEMPLE DE LA GESTION DU SECTEUR
Suite au triomphe du libéralisme depuis le début des années quatre vingt, le secteur des
télécommunications est devenu aujourd’hui, une partie intégrante de l’économie de marché. De ce
fait, les activités de télécommunications qui relèvent de ce que le système de droit commercial de
l’OHADA nomme « actes de commerce », doivent s’exercer librement.
1. Au Sénégal, Le cadre juridique de cette activité est consigné dans ce texte fondateur qu’est la
loi n° 2001-15 du 27 décembre 2001 portant Code des Télécommunications. Ce code ayant pour
ambition de « régir le nouveau paysage du secteur des télécommunications », pose clairement les
principes de base qui gouvernent le secteur.
Ces principes sont en droite ligne de ceux consacrés par la Constitution de la République : il s’agit
essentiellement de la transparence, de la concurrence saine et loyale, de l’égalité de traitement des
usagers, du respect du secret des correspondances, du respect des conditions d’un réseau ouvert, de
la contribution des opérateurs aux charges et missions du service public, du respect des normes
internationales, de l’environnement et de l’interconnexion équitable des réseaux.
En plus bref, le Code pose les conditions d’une bonne gouvernance du secteur et, fait nouveau,
institue un organe pour la régulation qui, comme le dit l’exposé des motifs, « consiste en
l’application, par l’autorité compétente, de l’ensemble des dispositions juridiques, économiques
et techniques qui permettent aux activités de télécommunications de s’exercer effectivement ».
Ce concept de régulation, très familier aux adeptes des sciences exactes (sciences physiques,
biologie) a aujourd’hui pénétré les sciences sociales et après l’économie, la régulation est devenue
un concept juridique ou plus précisément un concept de droit économique. Il est d’ailleurs curieux
de remarquer que les sciences exactes donnent une définition de la régulation qui satisfait
parfaitement le juriste de droit économique : « le terme de régulation est utilisé dans le langage
scientifique, en embryologie comme en physiologie (régulation thermique) et en mécanique où il
exprime le fait d’agir sur un système complexe et d’en coordonner les actions afin d’en maintenir
l’équilibre, de l’adapter aux circonstances et d’en obtenir un fonctionnement correct eu égard à
ses finalités ». (Dict. Robert au mot « Réguler » N’est ce pas ce que nous cherchons à travers la
Régulation du secteur des Télécoms ?)
Pour conduire la fonction de régulation, le Code créé, sous l’autorité du Président de la
République, une Agence de Régulation des Télécommunications (A.R.T), un établissement public
doté de la personnalité juridique et de l’autonomie financière. A l’origine, l’ART était placée sous
la tutelle du Premier Ministre, Autorité gouvernementale compétente chargée de « fixer les
orientations générales et les politiques en matière de télécommunications ». Pour assister le
Premier Ministre, il était institué dans sa sphère de compétence, un Comité de Suivi du Secteur des
Télécommunications (CSST) qui a exclusivement un rôle consultatif et ne peut pas prendre de
décisions. Ce comité devait intervenir par des avis et recommandations sur les questions relatives
au calendrier de libéralisation du secteur, à la supervision et à la coordination des études sur le
secteur, à l’établissement de propositions stratégiques sur l’évolution et le développement du
secteur et au suivi du processus d’attribution des licences sur les réseaux de Télécommunications
ouverts au public. Le CSST était présidé par le Directeur Général de l’Apix et comprenait comme
membres, un représentant du Président de la République, un représentant du Premier Ministre, un
représentant du Ministre de l’Economie et des Finances et un représentant de l’ART.
En définitive, la gestion du secteur des Télécommunications devait être le fait de trois pôles
placés sous l’autorité du Président de la République :
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le pôle de la décision de politique économique et de la définition des orientations stratégiques
: le Premier Ministre.
le pôle consultatif sur les questions de stratégie et de développement du secteur : le Comité
de suivi du secteur des Télécoms (CSST) institué auprès du Premier Ministre.
le pôle de la régulation : l’Agence de Régulation des Télécoms (ART) qui est dotée
d’une certaine autonomie.
Il semble que ce schéma n’a jamais pu fonctionner pour des raisons qui sont certainement très
éloignées des préoccupations techniques.
Aujourd’hui l’ART relève de la Présidence de la République aussi bien au plan technique que
du point de vue de la tutelle administrative.
2. L’ART fait partie de la catégorie identifiée en France comme celle des autorités administratives
indépendantes qui ont la particularité de cumuler des fonctions relevant normalement des trois
ordres de pouvoirs constitutionnels : pouvoir d’élaboration de normes (pouvoir législatif et
réglementaire), pouvoir de contrôle et de sanction (pouvoir judiciaire), pouvoir de mise en œuvre
de la politique gouvernementale (pouvoir exécutif).
Pour ces raisons, l’ART est un organisme hybride de gestion du service public des
télécommunications qui doit donc allier les exigences du marché et ceux de la satisfaction de
l’intérêt général. En un mot si les acteurs du marché doivent trouver leur compte dans l’action de
l’ART, ce ne doit pas être au détriment des intérêts publics : ce qui justifie la configuration que le
Code des Télécommunications donne à l’ART aussi bien dans ses missions que dans son
organisation interne, avec bien évidemment les précisions du Décret n° 2003-63 fixant les règles
d’organisation et de fonctionnement de l’ART.
* Les missions de l’ART sont appréhendées selon qu’elles sont générales ou particulières.
Les missions générales sont fondamentales et de leur bonne exécution dépendra la réussite
de la régulation. Il s’agit essentiellement du contrôle de l’application du droit (fondamental
dans un état de droit), du conseil à donner aux autorités pour tout ce qui concerne le secteur
(fondamental pour l’aide à la bonne décision pour les pouvoirs publics), de la veille sur les
intérêts nationaux (fondamental pour la sécurité intérieure et les finances publiques). Ces
missions générales s’exercent dans un cadre tracé par le gouvernement et qui se
trouve être « la lettre de politique générale du secteur des télécommunications ».
Cette lettre et son contenu sont, dans un certain sens, le canevas dans lequel doit
se mouler l’action de l’ART.
Au titre des missions particulières, il s’agit essentiellement de la veille sur l’action des
acteurs du marché, du règlement des litiges, de la mise à niveau quant au développement
technologique et de la gestion du spectre de fréquences. En un mot, l’ART doit veiller à ce
que les conditions d’un exercice convenable des activités de télécommunications soient
assurées dans le marché sectoriel.
A ce propos, il est fait obligation pour l’ART d’établir chaque année la liste des opérateurs exerçant
une position dominante sur le marché.
L’organisation de l’ART repose sur les deux organes que sont le Conseil de Régulation et le
Directeur Général. Les relations entre les deux organes sont essentiellement régies par un manuel
de procédures qui doit être approuvé par le Conseil de Régulation (art.5 décret).
* Le Conseil de Régulation est l’organe délibérant et collégial. Sur le plan général, il a une
fonction de supervision des activités de l’ART en application des orientations de la politique de
l’Etat définies par le Président de la République dans le domaine des télécommunications.. En
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outre, il assiste par ses avis et recommandations le Directeur Général.
Sur le plan particulier, il délibère sur les orientations générales du plan d’action de l’ART et sur
son programme annuel d’activité. Il délibère aussi, chaque année sur la gestion de l’exercice
précédent et arrête les comptes dudit exercice, le statut du personnel et les programmes des audits
externes. Il donne avis et recommandations sur les actions qui lui sont présentées par le Directeur
Général notamment les projets de textes, les sanctions pour violation de la réglementation et les
litiges nécessitant conciliation ou arbitrage de l’ART. Il choisit le commissaire aux comptes après
proposition du Directeur Général.
* Le Directeur Général est l’organe exécutif. Il détient tous les pouvoirs et attributions
nécessaires à la gestion interne de l’ART dans « la limite des missions organiques ou statutaires de
l’ART » et « dans le respect des décisions du Conseil de régulation ». Il est l’ordonnateur des
dépenses et recettes et a la qualité d’employeur au sens du Code du Travail.
Vis à vis du Conseil de Régulation il est chargé :
d’exécuter les décision du Conseil ;
de lui soumettre pour approbation, les plans stratégiques, les plans d’action et les
programmes budgétaires de soutien ;
d’aviser immédiatement ou au préalable le Président du Conseil de Régulation de
toute action en justice ayant pour objet l’ART ;
d’assister aux réunions du Conseil de Régulation au sein duquel il tient le rôle de
rapporteur, et d’en faire assurer le secrétariat ;
d’assurer la préparation technique des dossiers à soumettre à l’approbation du
Conseil de Régulation.
Vis à vis des autorités publiques, il dresse en fin d’exercice, et au plus tard, le 31 mars, un rapport
sur les activités de l’ART en faisant le point sur la situation d’ensemble du secteur du point de vue
de l’application du droit en vigueur. Ce rapport annuel est transmis au Président de la
République et est publié au Journal Officiel.
3. Le Conseil de Régulation est essentiel pour l’ART et pour la réussite de sa mission. Il est garant
de l’application des orientations de la politique des pouvoirs publics dans le secteur des
Télécommunications. Ce qui explique ses fonctions dans la supervision des activités de l’ART et
dans l’assistance au Directeur Général notamment pour la prise de certaines décisions relatives à la
régulation proprement dite. Le Conseil joue en effet une fonction qui va au delà de celle d’un
simple Conseil d’administration dans le sociétés commerciales. Il est aussi régulateur par ses avis,
recommandations voire même décisions sur les textes, les litiges et les sanctions de la compétence
de l’ART.
En tant qu’organe de l’ART, deux grands axes déterminent l’action du Conseil de Régulation. Il
s’agit du marché et du service public. En pratique ces deux directions sont étroitement imbriquées
et leur conciliation est primordiale dans la mise en œuvre et pour le succès de la régulation.
* Le marché : il appartient à l’ART d’apporter de la visibilité au marché des Télécoms. Ce n’est
pas tout car il faut que ce marché soit le plus attractif possible pour l’investisseur.
En vue de réaliser les objectifs ci-dessus, l’ART doit mettre en place des outils (analyse,
information et prospective) permettant l’éclairage du marché. En ce sens, l’ART procède à des
études internes et externes en vue d’une connaissance précise du marché des Télécoms dans
notre pays, surtout dans la perspective de la libéralisation totale sur le fixe, de la troisième licence
sur le mobile et des autres chantiers.
* Le service public : la libéralisation du secteur ne doit pas se faire au détriment des intérêts
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publics. Aussi la régulation doit prendre en charge les préoccupations du service public tels que
l’accès du plus grand nombre aux services et aux équipements, la téléphonie rurale… en
concertation avec les collectivités locales.
Le travail de régulation du secteur intègre, en dehors des axes ci-dessus, les activités
internationales, la prospective et les compléments à apporter à la réglementation du secteur des
Télécommunications.
En conséquence, les organes d’administration et de direction de l’ART notamment, le Conseil de
Régulation, par ses attributions propres combinées avec ceux du Directeur Général, se retrouvent
devant cinq actions à accomplir en vue d’une régulation efficace et pertinente.
compléter et veiller sur la réglementation (le droit), ce qui revient à la gestion de tous les
aspects juridiques de la mission de l’ART, en particulier les avis et recommandations sur les
projets de textes, sur les sanctions et sur les litiges de la compétence de l’ART.
assurer la visibilité et le bon fonctionnement du marché (le marché), ce qui revient
à la gestion de tous les aspects économiques et concurrentiels de la mission, en
particulier, les mesures destinées à empêcher les exploitants d’adopter ou de
maintenir des pratiques anticoncurrentielles.
rendre effectif le service public (le service public), ce qui revient à gérer tous les
aspects de la mission qui sont relatifs aux préoccupations du service public et à la
sécurité intérieure du pays, en particulier, le respect des principes généraux du
Code des Télécoms et plus précisément la gestion du spectre de fréquences, le
plan national de numérotation, le catalogue d’interconnexion, l’égalité de traitement
des usagers, la téléphonie rurale et d’une manière générale, le service universel,
les agréments, licences et autorisations.
assurer le rayonnement international de l’ART (la coopération) et intégrer toutes les
évolutions du secteur (NTIC), ce qui revient à gérer les aspects de la mission
relatifs aux évolutions de la technologie dans le secteur et à l’action internationale
de l’ART, en particulier, le domaine de l’Internet, de l’interconnexion, de l’accès, de
la normalisation internationale, de la coopération internationale, du NEPAD et de la
Prospective.
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TROISIEME PARTIE : LE CONTROLE DE LA
REGULATION/ EXEMPLE : LE ROLE DE
L’ORGANE DE DELIBERATION, LE CONSEIL DE
REGULATION
LA PLACE ET LE ROLE DU CONSEIL DE REGULATION DANS L’ART
En tant qu’organe de régulation relevant du champ de compétence de l’administration l’ART
fait l’objet de plusieurs formes de contrôles. Dans ce qui retiendra l’attention ici, il s’agit de
mettre l’accent sur la forme de contrôle interne par l’organe délibérant de l’agence.
Effectivement, un certain rôle a été dévolu par le Code des Télécommunications et son décret
d’application au Conseil de Régulation dont les membres sont nommés depuis le Décret n°
2003-215 du 17 avril 2003.
Dans la perspective de mieux cerner toutes les fonctions du CONSEIL dans la régulation du
secteur, il est nécessaire de faire le point sur ce que disent les textes (la volonté du législateur) à
propos de la place du Conseil de Régulation dans l’A.R.T.
En ce sens, il convient d’examiner les quatre rubriques suivantes :
Le statut du Conseil dans l’ART ;
Les attributions du Conseil ;
La valeur juridique des délibérations du Conseil ;
Les fonctions du Conseil dans la régulation et dans le contrôle de la gestion du Directeur
Général.
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I. LE STATUT DU CONSEIL
I.1. Le Conseil de Régulation est ciblé aussi bien par le Code des Télécommunications que par son
décret d’application comme un organe de l’ART, à côté du Directeur Général :
« Les organes de l’ART comprennent le Conseil de Régulation et le Directeur Général » (art. 45
du Code des Télécommunications).
I.2. Le décret d’application du Code précise le statut des organes en disposant dans son article 6 :
Les organes d’orientation, d’administration et de gestion de l’ART sont : le Conseil de
Régulation ; Le Directeur Général, et dans son article 7 alinéa premier.
Le Conseil de Régulation constitue l’organe de supervision des activités de l’ART en
application des orientations et de la politique de l’Etat définies par le Président de la
République dans le domaine des télécommunications et des technologies de l’information. Il
assiste par ses avis et recommandations le Directeur Général de l’ART dans l’exercice de ses
fonctions et attributions statutaires.
I.3. La combinaison des articles 45 du Code, 6 et 7 alinéa premier du décret autorise à conclure, à
propos de son statut au sein de l’ART :
Que c’est au Conseil de Régulation qu’il appartient de veiller à ce que l’ART, malgré son
autonomie, ne dévie pas des orientations de la politique sectorielle définies par le Président
de la République. En ce sens, le Conseil possède affectivement un statut d’organe de
supervision.
Que, par l’assistance du Directeur Général dans ses fonctions et attributions statutaires, grâce
à ses avis, recommandations et délibérations, le Conseil de Régulation se présente comme un
organe d’orientation dans la régulation et d’administration dans la gestion de l’ART.
En définitive, le Conseil de Régulation est, au regard des textes, un organe fondamental de
supervision, d’orientation et d’administration de l’Agence de Régulation des
Télécommunications. Rien n’autorise à en faire un simple organe consultatif, ce qui apparaît
encore plus nettement à l’examen des attributions du Conseil.
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II. LES ATTRIBUTIONS DU CONSEIL
Le Code des Télécommunications contient un certain nombre de dispositions qui confèrent des
attributions propres au Conseil de Régulation. Le champ couvert par ces attributions vise aussi bien
l’administration de l’ART que la régulation du secteur (voir IV ci-dessous). Du point de vue formel,
ces attributions se présentent sous la forme de délibérations, d’avis et recommandations ou
d’informations préalables à fournir au Conseil.
II.1. Les délibérations
* D’après la loi (art. 46 du Code), le Conseil de Régulation délibère sur les orientations générales
du plan d’action de l’ART, son programme annuel d’activité, le rapport annuel d’activités, le
rapport annuel de gestion et le rapport social. Il arrête, par des délibérations, les comptes annuels,
les budgets et comptes prévisionnels, les programmes pluriannuels d’actions et d’investissements,
les acquisitions et aliénations de patrimoine, le statut applicable au personnel.
* Ces délibérations font l’objet de plus grandes précisions et détails dans le décret d’application.
Ainsi, après l’article 7 du décret qui reprend en substance l’article 46 du Code, les articles 10 et 11
dudit décret disposent que :
Le Conseil de Régulation délibère sur les plans stratégiques à court, moyen et long terme de
l’ART, élaborés par le Directeur Général et visant à mettre en œuvre l’ensemble des
éléments constitutifs des politiques de l’Etat définies par le Président de la République dans
le domaine des télécommunications et celui des technologies de l’information (art.10 al.1).
Il délibère également sur tous les documents à caractère financier, annuels et
pluriannuels, élaborés par le Directeur Général pour se doter de moyens financiers,
humains et matériels jugés par lui nécessaires pour la réalisation des objectifs et
programmes de l’ART. (art.10 al.2)
Le Conseil de Régulation délibère sur tout ce qui concerne notamment : les
budgets ou comptes prévisionnels annuels, les états et comptes financiers de fin
d’exercice ; le plan des comptes de l’ART ; les programmes pluriannuels d’action et
d’investissement ; les rapports annuels d’activité du Directeur Général ; le
règlement des appels à concurrence ; le statut ou l’accord collectif d’établissement
du personnel ; les avantages à accorder au Directeur Général de l’ART. (art.11 du
décret).
II.2. Les Avis et Recommandations
* Le Conseil de Régulation donne son avis et ses recommandations sur les actions qui lui sont
présentées par le Directeur Général. Il se réunit, à la demande du Directeur Général, aussi souvent
que les circonstances l’exigent pour donner ses avis et recommandations sur les projets de textes
législatifs et réglementaires sur les télécommunications élaborés par le Directeur Général ; les
sanctions consécutives au non-respect des textes sur les télécommunications que l’ART est appelée
à prendre ; les litiges et différends pour lesquels il est attendu une conciliation ou un arbitrage de
l’ART. (art.46 Code des Télécoms).
* L’article 12 du décret précise que le Conseil de Régulation est en outre chargé, sur saisine du
Directeur Général, d’émettre des avis motivés et de faire des recommandations sur les projets de
décision réglementaire élaborés par l’ART ; les dossiers d’instruction des demandes de modification
des tarifs des services de télécommunications ; les dossiers d’instruction relatifs à l’approbation du
catalogue d’interconnexion des opérateurs ; les dossiers de règlement des litiges et différends, de
conciliation et / ou d’arbitrage entre opérateurs, d’une part, et entre ceux-ci et les fournisseurs de
services de télécommunications, d’autre part ; toutes autres questions récurrentes aux missions
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statutaires de l’ART définies par le Code des Télécommunications.
II.3. L’information préalable du Conseil
* Le Conseil de Régulation est immédiatement informé par le Directeur Général de toute action
judiciaire ayant pour objet la défense des intérêts de l’ART. (art.48 al.4 du Code).
* Le Directeur Général, chargé d’intenter toutes actions judiciaires ayant pour objet la défense des
intérêts de l’ART, doit aviser immédiatement ou au préalable, selon la situation, le Président du
Conseil de Régulation (art.18 du décret).
En conclusion, on peut retenir que l’exercice de ces attributions fait l’objet de décisions qui
sont prises après délibérations en conseil (art.13 alinéa 3 du décret). La valeur juridique ou
la force contraignantes de ces décisions prises après délibérations mérite un examen
particulier dans la perspective de mieux cerner le rôle du Conseil au sein de l’Art. C’est
l’objet des développements qui suivent.
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III. LA VALEUR JURIDIQUE DES DECISIONS
DU CONSEIL DE REGULATION
* Le Directeur Général exécute par ses décisions les délibérations du Conseil de Régulation. Par
cet alinéa 7 de l’article 47, le Code des Télécommunications est sans équivoque sur la force
obligatoire des décisions du Conseil de Régulation qui s’imposent au Directeur Général jusque dans
ses actes de gestion. Ainsi l’article 48 al.3 du Code dispose que le Directeur Général « accomplit
ou autorise tous actes et opérations relatifs à l’objet de l’ART dans le respect des décisions du
Conseil de Régulation »
* Ces dispositions du Conseil de Régulation sont, selon le décret d’application son article 13,
qualifiés de décisions qui doivent être formalisées à travers des procès-verbaux signés par le
Président ou son remplaçant et le Directeur Général de l’ART. Le même article dudit décret
reprend exactement la même disposition que celle de l’art. 47 al.7 du Code des Télécoms : « Le
Directeur Général exécute, par ses décisions, les délibérations du Conseil de Régulation ».
En définitive sur cette question, le Conseil de Régulation, après délibérations, prend des
décisions qui sont exécutoires pour le Directeur Général de l’ART. Cela ne souffre d’aucune
ambiguïté, le respect des décisions du Conseil s’impose au Directeur Général. Le champ
couvert par les décisions du Conseil est en parfaite harmonie avec l’article 47 alinéa 1 du
Code des Télécoms qui impose de choisir les membres du Conseil en raison de leur
qualification dans les domaines techniquement juridique et économique.
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IV. LES FONCTIONS DU CONSEIL
La régulation est le fait de l’ART gérée par un Directeur Général. Le conseil de Régulation, organe
interne de l’ART, institué pour assurer la transparence dans la gestion de l’Agence et pour apporter
une expertise certaine dans la régulation du secteur : c’est ce qui justifie la double fonction du
Conseil qui s’induit de l’analyse des textes (loi et décret).
Ainsi le Conseil intervient comme un organe cumulant les fonctions de Conseil d’administration et
celle d’appui dans la régulation.
IV.1. Les Fonctions dans l’administration de l’ART
* Certes le Directeur Général détient tous les pouvoirs et attributions nécessaires à la gestion
interne de l’ART. Mais tous ses actes relatifs à l’objet de l’ART doivent s’accomplir dans le respect
des décisions du Conseil de Régulation (art. 48 du Code des Télécoms).
* Concrètement cette fonction dans l’administration de l’ART se traduit chaque année par :
des délibérations, en amont, sur les orientations générales du plan d’action et le programme
d’activité du Directeur Général, sur les budgets et comptes prévisionnels, sur les acquisitions
et aliénations de patrimoine le règlement des appels à la concurrence, les avantages à
accorder au Directeur Général … (art. 46 du Code, 10 et 11 du décret) ;
des délibérations, en aval, sur le rapport d’activité, le rapport de gestion, le rapport
de gestion, le rapport social, les comptes de fin d’exercice (mêmes articles)
* Cette fonction dans l’administration de l’ART se traduit également par le rôle que joue le Conseil
de Régulation dans le contrôle des comptes de l’ART. D’après l’article 52 alinéa 3 du Code des
Télécoms, « Le contrôle externe des comptes de l’Agence est exercé par un commissaire aux
comptes et par des audits confiés à des cabinets ou contrôleurs extérieurs choisis par le Conseil
de Régulation »
La combinaison des art. 46 et 52 du Code laisse largement apparaître que le Conseil de
Régulation est l’organe revêtu des compétences du Conseil d’administration dans les
Etablissements publics de droit commun.
Ce n’est pas tout car le Conseil remplit une fonction éminemment importante dans la
régulation du secteur.
IV.2. Les fonctions dans la régulation du secteur.
* Dans le Code des Télécoms (art. 46), il est dit que le Conseil de Régulation se réunit, à la
demande du Directeur Général, aussi souvent que les circonstances l’exigent pour donner ses avis
et recommandations sur les projets de textes législatifs et réglementaires élaborés par le Directeur
Général, sur les sanctions pour non respect des textes et sur les litiges soumis à conciliation ou
arbitrage de l’ART.
* Toujours dans le Code, les sanctions aux manquements aux régimes juridiques des activités de
télécommunications, nécessitent un avis préalable du Conseil de Régulation (Régime des licences :
art. 25 al.3 ; Régime des autorisations, des agréments et des déclarations : art. 33 al2)
* Dans le décret d’application, l’article 12 précise que les avis du Conseil doivent être motivés et
faire l’objet de recommandations sur les projets de décision réglementaire élaborés par l’ART ; les
dossiers d’instruction des demandes de modification des tarifs des services de télécommunications ;
les dossiers d’instruction relatifs à l’approbation du catalogue d’interconnexion des opérateurs ; les
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dossiers de règlement des litiges et toutes autres questions récurrentes aux missions statutaires de
l’ART.
* En définitive, il est possible de retenir que les avis et recommandations couvrent tout le
champ de la régulation : l’aide dans l’élaboration des textes relatifs au secteur, l’aide dans
l’instruction des dossiers (tarifs, interconnexion, litiges) et enfin l’aide dans tout autre
domaine intéressant la mission légale de l’ART.
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