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2 Avril-Mail 2016 AD 20 FOCUS SANCTIONS OFAC Au sommaire Focus Sanctions OFAC Europe Loi européenne sur la protection des informations Etats-Unis Propositions de nouvelles révisions des listes de contrôle pour les aéronefs militaires et les moteurs, les conduites de tir, l’optique, les lasers et la navigation Royaume Uni Nouvelles OGELS pour les biens peu sensibles Sanctions 1. Sanctions américaines 2. Nouvelles sanctions de l’Union Européenne 3. Pénalités émises par l’administration américaine 4. Nouvelle levée des sanctions envers Cuba 5. Nouvelles sanctions envers la Corée du Nord 6. Banques européennes réticentes à gérer des transactions avec l’Iran En bref 1. Difficile contrôle de la cybersecurity 2. Politique allemande en matière d’exportation d’armes 3. Nouvelle licence générale OFAC 4. Entrée en vigueur du nouveau code douanier européen Agenda Il ne faut pas se focaliser uniquement sur la conformité aux réglementations ITAR et EAR. En effet, les réglementations OFAC sont beaucoup plus contraignantes car elles s’appliquent même quand il y a la possibilité d’utiliser une Licence Exception pour le pays considéré. Des affaires récentes montrent que les sociétés ayant des processus de contrôle insuffisants sont incapables de prévenir les violations des sanctions OFAC et de les traiter si elles surviennent. Les risques de pénalités avec les autres conséquences induites sur le business, sont alors très importants. CADRE JURIDIQUE Les Foreign Assets Control Regulations sont promulgués sous diverses autorités, ce qui en explique la complexité : Trading with the Enemy Act (TWEA), de l’International Emergency Economic Powers Act (IEEPA) ; Antiterrorism and Effective Death Penalty Act de 1996 ; Drug Kingpin Act ; United Nations Participation Act ; National Defense Authorization Act (NDAA) spécifique à l’Iran ; Divers Executive Orders, Code of Federal Regulations, et Federal Register Notices. L’OFAC, au titre des programmes de sanction décidés par l’administration américaine, a toute autorité pour limiter les exportations, importations, services, et autres relations d’affaire avec des pays soumis aux embargos commerciaux, mais aussi avec des organisations spécifiquement identifiées et des individus liés au terrorisme, au trafic de drogue, et à la prolifération des armes de la destruction massive. En outre, l’OFAC peut exiger que soient saisis et gelés des fonds et autres actifs liés aux transactions avec les cibles de ces sanctions ou possédés par elles. Avril-mai 2016 Il y a aujourd’hui plus de 6.000 noms dans la Specially Designated Nationals List ("SDN List") qui change presque tous les jours. De nouvelles listes de contrôle ont été introduites comme : la Sectoral Sanctions Identification List ("SSI List") introduite par l’OFAC en 2014 pour contrôler les transactions de personnes ciblées dans 4 secteurs de l’économie Russe (services financiers, énergie, défense et prospection) ; la liste de personnes ou sociétés (E.O. 13599 List) en Iran, qui restent sur les listes « noires » ou qui les ont quittées mais qui répondent à la définition de “Government of Iran” ou “Iranian financial institution”. Certains programmes sont basés sur des mandats de l’ONU et de ce fait ont une portée internationale en coopération avec les pays alliés. D’autres (vers Cuba, l’Iran, la Corée du Nord et la Syrie principalement) prennent des formes variables et complexes. Les prohibitions de l'OFAC s'appliquent aux citoyens américains ou résidants permanents où qu’ils soient localisés (attention aux français ayant une carte verte), et n’importe quelle personne sur le territoire américain. Elles s’appliquent aussi aux sociétés américaines et à leurs filiales étrangères (cf. les Cuban Assets Control Regulations (CACR), 31 C.F.R. Part 515, qui utilisent le terme ''Persons subject to the jurisdiction of the U.S.''), ainsi qu’aux filiales américaines de sociétés étrangères. Elles interdisent également aux citoyens américains de « faciliter » ou d’approuver des activités de personnes non-américaines qui seraient interdites si elles étaient conduites par des citoyens américains (attention aux managers américains de sociétés françaises). Aucune License Exception au titre des EAR ne s'applique. La notion de « facilitation » est très générale. Les activités suivantes, par exemple, constituent une « facilitation » et sont donc une violation des réglementations OFAC : transférer un business prohibé à une partie non américaine ; fournir des conseils pour mener une activité prohibée ; financer une transaction ou fournir une assurance ; fournir des biens ou des services en sachant qu’ils seront utilisés dans une activité proscrite,…. PENALITES Le montant des pénalités imposées pour la violation d'une sanction ou d'un embargo sous contrôle de l'OFAC varie suivant chaque programme particulier. Les pénalités civiles maximum sont de $65.000 pour chaque violation du Trading With Enemy Act, $250.000 (ou deux fois le montant de la transaction) pour le International Emergency Economic Powers Act, $1.075.000 pour le Foreign Narcotics Kingpin Designation Act et $55.000 pour l’Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act. La plupart des programmes incluent des pénalités criminelles allant jusqu'à $20.000.000 et/ou 30 ans de prison pour des violations intentionnelles. 2 Avril-mai 2016 Ces sanctions sont appliquées pour chaque violation et l’OFAC peut identifier plusieurs violations dans une seule transaction. Les pénalités peuvent cependant être réduites du fait de facteurs de mitigation (voir Observatoire # 19). Mais leur nombre est en constante augmentation depuis ces dernières années de même que leurs montants. Les pénalités civiles sont en particulier passées en moyenne de $3.5 millions en 2008 à $1.2 milliards en 2014. PORTEE DES SANCTIONS Chacun des 28 programmes de sanctions gérés aujourd’hui par l’OFAC est distinct et différent. Certaines sanctions interdisent toute transaction alors que d’autres sont plus ciblées. De ce fait, ce n’est pas parce qu’un pays est sous sanctions que tout commerce avec lui est impossible. Il y a par exemple une très grande différence entre les sanctions envers des individus et entités ciblés dans le cadre Ukraine/Russia Sanctions Program et les sanctions envers l’Iran. Il convient donc d’analyser très en détail, le programme de sanction concerné par un projet commercial. Par exemple, même pour l’Iran ou le Soudan, l’interdiction de tout commerce est stricte mais pas absolue. Du fait de la nature très politique des sanctions qui sont un instrument diplomatique pour influer sur le comportement de certains pays, elles sont aussi en constante évolution. Le meilleur exemple est le Myanmar qui était sous sanctions strictes. Dès 2012, l’OFAC a autorisé les investissements américains, puis en 2015 a levé les sanctions envers certains individus et un arrêt total des sanctions est prévu en 2016. AUTORISATIONS OFAC Il y a trois types d’autorisation : Exemptions, OFAC General Licenses, et OFAC Specific Licenses. Exemptions Plusieurs types de transactions sont en général toujours autorisés au titre des programmes de sanctions : celles qui favorisent le transfert d’information et la liberté d’expression. L’OFAC, en effet, n’a pas l’autorité pour réguler directement ou indirectement l’importation ou l’exportation d’information sous tout format ou de tout moyen d’information… pour autant qu’elle ne soit pas soumises aux EAR ; l’aide humanitaire (médecine et nourriture) peut être envoyée au titre du Trade Sanctions Reform and Export Enhancement Act de 2000 (TSRA), sous licence générale de l’OFAC (Iran et Soudan) ou du DOC/BIS (Cuba). Un autre exemple, concerne la liberté de mouvement pour des citoyens américains. C’est le cas avec les Cuban Assets Control Regulations (CACR) qui autorisent maintenant les voyages vers Cuba. 3 Avril-mai 2016 D’autres transactions peuvent également être autorisées comme la fourniture de services de télécommunication, les activités de recherche ou la tenue de réunions professionnelles. Mais ceci n’est applicable qu’à des cas très particuliers et justifiés par les circonstances. OFAC General Licenses Ces licences générales sont publiées par l’OFAC. Certaines sont déjà disponibles lors de la mise en place d’un programme de sanctions. D’autres sont accordées suivant l’évolution de la position américaine envers un pays particulier (par exemple : la licence générale H qui autorise les sociétés non américaines sous contrôle américain à effectuer toute activité en Iran en accord avec le JCPOA). L’OFAC fournit aussi des avis juridiques sur l’interprétation des sanctions qui ont le même effet que celui d’une licence générale. Ces licences générales sont ouvertes sur un périmètre bien défini et associées souvent à des exigences de notification ou de compte rendu. Contrairement aux exemptions, ces licences peuvent être suspendues à tout moment. OFAC Specific Licenses Des demandes de licence individuelles peuvent être déposées. Elles sont revues par la Licensing Division de l’OFAC et sont acceptées ou refusées en prenant en compte les objectifs de politique étrangère et de sécurité nationale. L’OFAC peut même publier une « favorable licensing policy » pour certaines transactions (par exemple celles liées au secteur de l’aéronautique vers l’Iran qui pourront être approuvées, au cas par cas). Les chances d’approbation d’une demande de licence sont très faibles si la transaction n’est pas associée à une « favorable licensing policy ». Le problème des licences spécifiques est qu’elles sont associées à une longue liste de restrictions (provisos), par exemple : compte rendu des exportations envoyé à l’OFAC au maximum 60 jours après la fin de la transaction. DEPOT D’UNE DEMANDE DE LICENCE OFAC Il est conseillé d’obtenir un avis de l’OFAC avant de déposer toute demande. Celle-ci doit être déposée par voie électronique sur le site Internet de l’OFAC à l’adresse suivante : http://licensing.ofac.treas.gov (les demandes « papier » ne sont pas traitées en priorité). Il faut prendre garde au fait qu’ en principe, la transaction doit être refusée car elle est en contradiction avec la réglementation applicable. La demande doit donc être un plaidoyer visant à convaincre les autorités. Par exemple : 4 la transaction n’est dictée que par des circonstances exceptionnelle (cf. sécurité du trafic aérien) ; elle s’appuie sur des positions juridiques de l’OFAC (cf. possibilité de réparer des avions iraniens sous certaines conditions). Avril-mai 2016 EUROPE LOI EUROPEENNE SUR LA PROTECTION DES INFORMATIONS Le nouveau règlement européen sur la protection des informations (General Data Protection Regulation (GDPR)), qui a été approuvé fin décembre au niveau politique, impose de nombreuses obligations aux sociétés qu’elles soient européennes ou non, durcit la loi sur la protection des droits individuels et prévoit des pénalités allant jusqu’à 4 % du chiffre d’affaire global. Les dispositions imposées par ce règlement auront un impact sur certaines pratiques mises en œuvre dans le cadre du contrôle des exportations comme on le verra au chapitre « PERSPECTIVES ». DOMAINE D’APPLICATION La protection des informations à l’intérieur de l’Union européenne était gérée jusqu’à présent par la Directive 95/46/EC, qui permettait à chaque état de faire sa propre interprétation. La GDPR étant une « réglementation » et non une « directive », elle aura un effet immédiat mais elle autorise toujours les états à adopter des approches différentes dans des domaines importants comme la gestion des informations personnelles et des informations de santé et le traitement de la recherche scientifique. Elle aura un domaine d’application territoriale plus important que celui de la directive. Celle-ci s’appliquait à des « contrôleurs » de l’information « dans le contexte des activités » d’un établissement à l’intérieur de l’UE ou pour « l’usage d’équipements » gérant des informations à l’intérieur de l’UE. La GDPR va s’appliquer à des « contrôleurs » et des « gestionnaires » d’information même s’ils n’ont pas d’établissement dans l’UE dès l’instant où leurs activités sont en relation avec des services liés à des informations originaires de l’UE ou concernent la gestion de telles informations. PRINCIPALES EVOLUTIONS Le consentement reste une des bases légales importantes pour la gestion des informations. Le consentement doit être donné de façon libre c’est-àdire qu’il ne peut y avoir de pression ou d’influence pour obtenir un consentement. L’intérêt légitime des sociétés continue d’être la base légale pour la gestion des données personnelles non sensibles. Il doit toujours être mis en balance par rapport au droit des individus (importance donnée aux attentes de l’individu lorsque les informations sont collectées). 5 Avril-mai 2016 Le principe de limitation de l’usage continue de s’appliquer, ce qui naturellement a des conséquences sur l’utilisation des informations personnelles sans consentement. Une nouvelle exigence concerne le contrôle du « profiling » qui est abusivement utilisé aujourd’hui afin de mieux connaître les internautes. Pour les informations sensibles telles que celles liées à la santé, la race ou la religion, les principes établis restent les mêmes : leur utilisation est proscrite sauf accord pour des cas prévus dans la GDPR. Les états peuvent même prendre des dispositions plus restrictives que celles de la GDPR. CONTROLE DE L’APPLICATION DE LA LOI Originellement les sociétés interagissaient avec une autorité unique pour toute l’Union Européenne (data protection authority - DPA). Maintenant, il va y avoir une autorité supérieure (« lead DPA ») qui est la DPA ayant un pouvoir légal dans le pays où est établi le « contrôleur » de l’information ou le « gestionnaire » (CNIL en France). Une autre évolution importante par rapport à la Directive, concerne les sanctions. Pour certaines violations (par exemple : un non-respect des exigences en matière de registre), les DPAs peuvent appliquer des pénalités allant jusqu’à 2% du chiffre d’affaire annuel ou 10 millions d’Euros. Pour d’autres (par exemple : violation des droits sur les informations), les pénalités passent à 4% du chiffre d’affaire annuel ou 20 millions d’Euros maximum. Contrairement à la Directive, la GDPR prévoit une harmonisation du contrôle de l’application de la loi par les DPAs en particulier en ce qui concerne l’application de pénalités administratives. La GDPR renforce le droit des individus à déposer une plainte contre une DPA qui n’aurait pas donné suite à une requête, ou un « contrôleur » ou un « gestionnaire » d’information (ils sont conjoints et solidaires pour les dommages causés par les activités de gestion d’information). RESPONSABILITES La GDPR continue de faire la distinction entre « contrôleur » et « gestionnaire » d’information. Le « contrôleur » est l’entité qui, seule ou avec d’autres, détermine pourquoi et comment les données personnelles sont gérées. Le « gestionnaire » est l’entité qui gère les informations au nom du « contrôleur ». Les « contrôleurs » devront maintenant démontrer leur conformité aux principes de protection des informations, par exemple par : 6 un code de conduite développé par l’industrie et approuvé par une DPA ; La certification par un organisme dédié, une DPA ou l’European Data Protection Board (EDPB). Avril-mai 2016 La GDPR liste des mesures permettant d’assurer la sécurité qui sont similaires à celles imposées par le contrôle des exportations d’informations. Les mesures suivantes doivent être ajustées au niveau de risque qui doit être évalué par le « contrôleur » (data protection impact assessment DPIA): cryptage des informations personnelles et accès par mot de passe ; capacité à assurer la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience des systèmes gérant des informations personnelles ; capacité à restaurer la disponibilité et l’accès aux données en cas d’incident technique ; processus pour tester et évaluer régulièrement l’efficacité des mesures techniques et organisationnelles permettant d’assurer la sécurité. Les exigences nationales de notification et d’autorisation sont remplacées par des obligations plus élaborées en matière de tenue des registres internes. TRANSFERTS INTERNATIONAUX La GDPR continue à limiter les transferts d’informations personnelles vers des pays jugés non adéquats par la Commission. Il n’est plus nécessaire de notifier les autorités nationales et d’obtenir une autorisation pour transférer hors de l’UE des informations dans le cadre d’une procédure judiciaire et administrative… il faut seulement savoir que l’on ne peut répondre à ce type de requête que s’il y a un traité international. Les autorités nationales (DPA) sont autorisées à proposer des clauses contractuelles standard pour respecter les restrictions européennes en matière de transfert d’information. D’autres instruments comme des « codes de conduite » peuvent être utilisés par les sociétés. Les transferts peuvent aussi être effectués sur la base de dérogations comme celle conditionnée par l’ « intérêt commercial légitime » sous réserve d’une notification au DPA national. PERSPECTIVES Ce durcissement de la réglementation européenne n’a pas arrangé la renégociation de l’accord entre les Etats-Unis et l’Europe sur la protection des informations personnelles échangées (« Safe Harbor ») (voir l’Observatoire # 18). La GDPR peut avoir un impact sur : les processus de criblage des employés et visiteurs afin de répondre aux exigences des réglementations en matière de contrôle des exportations, sur la vérification des nationalités autorisées ; 7 Avril-mai 2016 la vérification que des personnes étrangères impliquées dans une transaction ne sont pas prohibées(attention aux exigences de compte rendu des actions menées pour cribler ces personnes si ces actions nécessitent des accès à des informations personnelles) ; la « coopération » avec les autorités américaines dans le cadre d’une disclosure afin de leur fournir les références des personnes impliquées. Mais les sociétés ont jusqu’à 2018 pour se mettre en conformité car la mise en œuvre nationale de la Réglementation va être lente : 8 le Parlement et la Commission doivent maintenant approuver le texte, puis les Etats Membres sous la forme d’une position commune. Il y aura ensuite une période de transition de 2 ans pour permettre aux états de modifier leurs législations. Il est vraisemblable que la Commission utilise cette période pour fournir des directives plus précises sur des sujets spécifiques (certification des entreprises, marquage de protection des informations,…). Avril-mai 2016 ETATS-UNIS PROPOSITION DE NOUVELLE REVISION DES LISTES DE CONTROLE POUR LES AERONEFS MILITAIRES ET LES MOTEURS AERONAUTIQUES Dans le cadre de la réforme du système de contrôle américain, le DDTC avait révisé les Catégories VIII (Aircraft) et XIX (Gas Turbine Engines). En parallèle le BIS avait créé les ECCNs 9A610 et 9A619. Les industriels ont encore fait des commentaires sur cette révision des listes, ce qui amène le DDTC et le BIS à proposer une nouvelle écriture des textes (voir Federal Register 6791 Vol. 81, No. 26 Tuesday, February 9, 2016). AMENDEMENT DE LA CCL Au-delà des quelques clarifications de vocabulaire, les modifications les plus notables pour les industriels concernent les pièces, composants, et accessoires de faible sensibilité (sous-catégorie .y) qui sont contrôlés uniquement pour des raisons d’Anti-Terrorisme - AT (pas d’exportation vers la Corée du Nord, Cuba, l’Iran, la Syrie et le Soudan) et des applications militaires en Chine. Les modifications de la liste de ces biens sont les suivantes : 9A610.y.2, concerne les indicateurs et cadrans analogiques installés dans un avion ; 9A610.y.8 s’applique à tous les filtres ou assemblages de filtration de tout type de fluide ; 9A610.y.10 couvre maintenant toutes les pièces de tuyauterie ; 9A610.y.15 concerne les miroirs quelle que soit leur localisation dans l’avion ; 9A610.y.20 couvre seulement les bouées de localisation d’un avion disparu en mer ; 9A610.y.23, concerne tous les sélecteurs…boutons, indicateurs, switches …filtrés ou non filtrés quelle que soit leur localisation dans l’avion ; 9A610.y.31 est créé pour les plaques d’identification ; 9A610.y.32 est créé pour les collecteurs de fluides ; 9A619.y.3 couvre maintenant toutes les pièces de tuyauterie ; 9A619.y.4 s’applique à tous les filtres ou assemblages de filtration de tout type de fluide ; 9A619.y.5 couvre les vannes de contrôle pour systèmes hydrauliques et pneumatiques ; 9A619.y.8 est changé pour couvrir les collecteurs de fluides. 9 Avril-mai 2016 AMENDEMENT DE L’USML Des nouveaux contrôles sont introduits : VIII (h)(27) pour les boites de vitesse pour tout type de rotors ou hélices selon leur performance ; VIII (h)(28) pour les systèmes de régulation électrique et température selon leur performance Les outillages de fabrication des aéronefs contrôlés en VIII(a) qui étaient contrôlés en 9B610, passent en VIII (h) (30) s’ils révèlent des informations techniques sur ces aéronefs (c’est le cas de beaucoup d’outillages d’assemblage). La liste des moteurs concernés par XIX (d) est maintenant : GE38, AGT1500, CTS800, MT7, T55, TF60, HPW3000, GE3000, T408, et T700. La liste de ce que le DDTC considère comme composants de partie « chaude » contrôlée en XIX (f)(2) est clarifiée (voir le texte intégral 22 CFR Part 121 [Public Notice: 9445] RIN 1400–AD32). De nouveaux contrôles sont proposés en (f)(7) à (f)(16), par exemple pour les bancs test de moteur, les moules, les poudres pour barrières thermiques, les superalliages, les CMC spécialement conçus, et certains outillages de fabrication des moteurs qui révèlent des informations techniques sur ces moteurs. PERSPECTIVES La sous-catégorie « .y » est encore étendue, ce qui est favorable à l’industrie. La notion de partie « chaude » est clarifiée (il serait utile que la Munition List de Wassenaar reprenne cette clarification). Par contre, contrairement à l’engagement initial des autorités, il y a une proposition de reclassement sous ITAR de biens qui étaient passés en EAR 600 series. 10 Avril-mai 2016 PROPOSITION DE REVISION DES LISTES DE CONTROLE RELATIVES AUX CONDUITES DE TIR, A L’OPTIQUE, AUX LASERS ET A LA NAVIGATION Le DDTC avait publié le 6 mai 2015, une proposition de révision de la catégorie XII - Fire control, range finder, optical and guidance and control equipment de l’US Military List – USML (voir l’observatoire #15). Plus de 120 entités ont envoyé des commentaires, souvent très négatifs car elles craignent un impact négatif pour l’industrie. Cette deuxième proposition de modification (voir Federal Register 8421 Vol. 81, No. 33 Friday, February 19, 2016) est perçue aux Etats-Unis comme un grand progrès par rapport à la version initiale. PRINCIPES DE LA REFORME RELATIVE AUX EQUIPEMENTS CONCERNES Les principes de la réforme de la liste des matériels contrôlés restent les mêmes : les matériels spécifiquement « militaires » restent soumis aux ITAR quelle que soit la performance (par exemple : conduite de tir, calculateur de bombardement, système de détection de tir, Infrared Search and Track - IRST, GPS code Y et M,…) ; les autres matériels militaires sont soumis aux ITAR ou aux EAR, suivant la performance, mais les conditions ont été totalement réécrites. Par exemple : sont contrôlés sous ITAR Cat VIII.e (11) (et non plus Cat XII.d (3)) : un gyroscope avec une stabilité de biais < 0,5 degré RMS par heure sous 1g et pouvant supporter des accélérations supérieures à 100g ; un gyroscope ayant un parcours linéaire aléatoire < 0,001 degré par racine carré d’heure ; un gyroscope mécanique avec une stabilité de biais < 0,0015 degré par heure ; par contre un gyroscope spécialement conçu pour une application militaire, si ses performances sont moins bonnes que celles citées précédemment, est contrôlé sous ECCN 7A611.d est contrôlé en 7A002, un gyroscope qui a été conçu pour un usage civil, et répond aux critères définis dans l’Arrangement de Wassenaar (par exemple : peut supporter des accélérations inférieures à 100g, domaine de mesure inférieur à 500 degrés/seconde et "stabilité" de "biais" de moins de (meilleure que) 0,5 degré/heure, mesurée dans un environnement de 1 g sur une période d'un mois, et par rapport à une valeur d'étalonnage fixe ; ….) ; est contrôlé en 7A994, un gyroscope qui a été conçu pour un usage civil, et ne répond pas aux critères définis dans l’Arrangement de Wassenaar. 11 Avril-mai 2016 MODIFICATIONS DE L’USML CATEGORY XII La modification la plus importante, par rapport à la révision proposée l’an dernier, concerne une nouvelle interprétation (voir note en fin de la Cat XII) de la notion de « spécialement conçu pour un utilisateur militaire » : un système ou produit final n’est pas spécialement conçu pour un utilisateur militaire, s’il a été développé à l’origine pour être utilisé par des utilisateurs militaires et des utilisateurs non militaires ou s’il a été conçu sans utilisateur déterminé. Le concepteur de l’équipement doit pouvoir justifier ce fait par des documents contemporains du développement. Pour les articles de la catégorie XII, l’utilisateur militaire comprend non seulement les forces armées mais aussi la Garde Nationale, la Police Nationale, les services secrets, ou toute autre entité dont la fonction est de supporter des utilisations militaires. La série initiale de textes a été en grande partie réécrite, pour mettre tous les composants en XII (e), modifier la rédaction de quelques sous paragraphes et changer beaucoup de seuils de contrôle (se reporter au texte complet pour plus d’information). La catégorie XII contrôle toujours au titre de l’USML : 12 toutes les conduites de tir, les systèmes de visée suivant leur performance, les systèmes de pointage d’armes suivant leur performance, tous les calculateurs de bombardement, tous les systèmes de localisation de tir, les casques de pointage autres que ceux contrôlés en Cat VIII ; tous les désignateurs laser, les systèmes d’illumination de cible suivant leur performance, les systèmes de mesure de la distance des cibles suivant leur performance, les light detection and ranging (LIDAR) et laser detection and ranging (LADAR) suivant leur performance, les lasers pour les systèmes de guerre électronique ; les caméras infrarouge et les lunettes suivant leur performance, tous les IRST, les systèmes à imagerie suivant la performance de leurs composants critiques, les plans focaux suivant leur performance ; les centrales à inertie, accéléromètres, gyromètres et les gradiomètres suivant leur performance, les Global Navigation Satellite Systems (GNSS) militaires (transférés de la cat XV), les GPS Code Y et M, les récepteurs GNSS pour applications militaires ; certains articles, composants, et sous-systèmes qui sont spécialement conçus pour des biens restant en Category XII (par exemple : senseurs optiques, tubes à intensification de lumière des 2ème et 3ème génération (voir nouvelle définition des GEN 2 IIT et GEN 3 IIT), systèmes de contremesure et de sécurité pour les GNSS militaires, cardans des systèmes optiques suivant leur performance, composants d’IIT, wafers, circuits intégrés des détecteurs des Infrared Focal Plan Array – IRFPA, systèmes de refroidissement, lentilles, filtres, miroir, coating, électronique de commande et de traitement,…..). Avril-mai 2016 Les notes associées au XII.e (composants contrôlés) et XII.f (informations techniques), qui mettaient en place des dispositifs favorisant l’exportation sous EAR, de matériel dérivé du militaire, sont supprimées. La règle dite du « see-through », est donc remise en place : les biens commerciaux ou civils sont soumis aux ITAR s’ils contiennent un/des composant(s) américain(s) soumis aux ITAR. La possibilité de « brider » un matériel militaire (centrales à inertie plus particulièrement) pour passer en dessous des seuils de contrôle n’est plus prévue. MODIFICATION DES CONTROLES AU TITRE DES EAR SUR L’UTILISATEUR ET L’UTILISATION FINALE L’ECCN 0A619 permettrait de contrôler les matériels militaires d’origine non américaine où qu’ils soient dans le monde s’ils : ne sont pas soumis aux ITAR, et/ou incorporent des biens classés sous ECCNs 6A002, 6A003, ou 6A990 ; et/ou incorporent des biens classés sous ECCN 6A993.a, remplissant les conditions de la note 3.a de l’ECCN 6A003.b.4.b. (fréquence des images inférieure ou égale à 9 HZ) incorporent un contenu américain contrôlé au titre des « 600 series » et supérieur à 25%; et/ou sont directement dérivés de technologie contrôlée au titre des « 600 series ». Maintenant, les équipements sous ECCN 0A987 (incorporant des biens sous ECCNs 6A002 ou 6A003, ou certaines caméras en 6A993.a), les capteurs optiques sous ECCN 6A002, les appareils de prise de vue sous ECCN 6A003, les biens sous ECCN 6A990 (Readout integrated circuits – ROICs sauf ceux utilisés pour l’automobile), les caméras grand public sous ECCN 6A993.a, remplissant les conditions de la note 3.a de l’ECCN 6A003.b.4.b., et les systèmes de visualisation sous-marins sous ECCN 8A002.d.1.c et 8A002.d.2, sont soumis à une licence d’exportation / réexportation vers tout pays hormis le Canada, lorsque l’exportateur ou ré-exportateur est informé au moment de leur exportation qu’ils seront utilisés par un utilisateur militaire ou sur une application militaire classée 0A619. La nouvelle proposition ne parle plus de contrôler la technologie (ECCN 6E994) et le logiciel (ECCN 6D994) utilisé pour la maintenance et réparation de certains équipements de détection infrarouge sous ECCNs 6A002, 6A003, ou 6A990, car ces contrôles iraient plus loin que ceux prévus par l’Arrangement de Wassenaar (ils pouvaient s’appliquer au domaine de l’automobile civile). 13 Avril-mai 2016 Les contrôles selon les EAR, spécifiquement liés au capteur QRS11 (contrôlé selon les ITAR) quand il était intégré dans un équipement civil, sont maintenant totalement supprimés car certains QRS11 sont contrôlés en 7A994 (cf. modification des seuils dans la category VIII.e). De ce fait, les équipements contenant le GRS11 sont éligibles à l’exclusion de minimis et l’ECCN 7A994 n’est plus contrôlé que pour raison d’anti-terrorisme (avant il était contrôlé aussi en RS column 1). L’ECCN 6A003 (caméras thermiques non refroidies) était contrôlé dans la première version pour « Regional Stability – RS » column 1 hormis si l’exportation ou réexportation était vers ou entre les pays OTAN, UE, Australie, Nouvelle Zélande, Afrique du Sud, Corée, Japon et Suisse, à condition que ces caméras soient pour un usage civil et aient une matrice de taille inférieure à 111 000 éléments. Cette disposition est supprimée. Le BIS pense que cette exception spécifique faisait double emploi avec la possibilité d’utiliser l’exception STA. L’ECCN 6A003 est donc soumis à la raison de contrôle RS column 1, quelles qu’en soient l’application et la destination. CREATIONS ET REVISION D’ECCNS Le premier décret relatif aux modifications des EAR créait de nouveaux ECCNs des « 600 series » : 6A615, 6B615 et 6D615 pour les conduites de tir et l’optique militaire non soumis aux ITAR du fait de leur performance ; 7A611, 7B611, 7C611 et 7E611 pour les systèmes de guidage et de navigation militaires non soumis aux ITAR du fait de leur performance. Cette idée est abandonnée et la série 7x611 couvrira comme la Category XII, l’optronique et le guidage / navigation…ce qui ne facilite pas la cohérence avec la liste de Wassenaar. Beaucoup de biens transférés de l’USML Category XII vers la CCL sont considérés comme des biens à double usage au titre du Wassenaar Arrangement. De ce fait, ils ne sont pas listés dans les ECCN « 600 series » mais dans les ECCN “non 600 series “qui sont amendés en conséquence. LICENCES EXCEPTIONS ET EXCLUSION DU DE MINIMIS Les principales modifications par rapport à la première version des textes, concerne les points suivants : 14 Il n’y a plus de licence exception applicable à la technologie sous 6E001 et 6E002 nécessaire au développement et production des matrices plan focaux suivants : détecteurs de photon, détecteurs microbolomètre et multispectral detector infrared focal plane arrays (IRFPAs) sous ECCN 6A002 suivant leur performance (voir les seuils dans le texte complet). Avril-mai 2016 La technologie sous 6E001 et 6E002 nécessaire au développement et production des tubes à intensification de lumière des générations 3 +, n’est plus éligible qu’à la License Exception GOV. L’exclusion de minimis des EAR ne s’applique plus aux produits d’origine étrangère sous ECCN 0A919 qui intègrent des biens sous ECCNs 6A002, 6A003, 6A990, ou 6A993.a (s’ils répondent aux critères de la Note 3.a de l’ECCN 6A003.b.4.b), s’ils sont destinés à un pays du Country Group D:5. Quand ils sont destinés à un autre pays, le seuil de minimis est de 25 %. PERSPECTIVES Les directives publiées dans le cadre de la réforme du système de contrôle ont, une de fois de plus, été revues sous la pression des industriels américains. Ces derniers ont déjà fait de très nombreux commentaires sur cette nouvelle proposition, qui montrent qu’ils ne sont pas encore totalement satisfaits. Des industriels non américains comme Airbus, Bosch, Elbit et Raphael ont fait aussi leurs propres propositions. Les perspectives les plus intéressantes semblent les suivantes : les entreprises deviennent de plus en plus impliquées dans le classement car le concepteur de l’équipement doit pouvoir justifier par des documents contemporains du développement qu’un équipement n’est pas « spécialement conçu pour un utilisateur militaire » ; il n’y a plus de tentative de contrôler les équipements selon les ITAR, les EAR 600 series et les EAR non 600 series selon le seul critère de performance, donc il ne faut plus trop craindre le reclassement sous ITAR de matériel civil très performant. Les industriels français doivent confirmer les avancées, en faisant une analyse de l’impact sur le classement des composants et équipements qu’ils achètent ou vendent aux Etats-Unis, en fonction des nouveaux seuils proposés. 15 Avril-mai 2016 ROYAUME UNI NOUVELLES OGELS POUR LES BIENS PEU SENSIBLES En attente d’une révision de la définition en Europe du « spécialement conçu », le BIS a mis en place des nouvelles Open General Export Licenses (OGEL) pour les biens peu sensibles (c’est-à-dire ceux qui pourraient être déclassés) liés à des matériels militaires ou des biens à double usage. OGEL POUR LES COMPOSANTS DE MATERIELS MILITAIRES Les matériels militaires concernés sont ceux des ML5, ML6, ML9, ML10 (hormis UAVs), ML11 (hormis applications soumises au MTCR), ML15d, ML22. Les types d’articles concernés dans ces catégories, sont : les circuits imprimés nus ; les harnais et les connecteurs ; les pièces d’assemblage (pièces filetées, les clips, rivets, goupilles, ..), les pièces d’usage général (rondelles, cales, isolateurs, bagues, manchons,…), les ressorts et les fils de fer. Tous les pays sont éligibles hormis ceux sous embargo britannique sur les armes (Afghanistan, Argentine, Arménie, Azerbaïdjan, Biélorussie, Birmanie (Myanmar), République de Centre Afrique, République Démocratique du Congo, Erytrée, Iran, Irak, Côte d’Ivoire, Liban, Libéria, Lybie, Corée du Nord, Russie, Somalie, Sud Soudan, Soudan, Syrie, Yémen et Zimbabwe), plus le Pakistan et la Chine qui sont sous embargo pour d’autres OGELs. OGEL POUR LES COMPOSANTS DE BIENS A DOUBLE USAGE Les types d’articles concernés sont les mêmes que ceux qui bénéficient de l’OGEL pour les matériels militaires, s’ils sont liés à des biens à double usage identifiés dans les entrée suivantes de la liste européenne : 1A004.a, 1A004.c, 1A005.a, 1A006, 2B003, 2B004 , 3A001.c, 3A003, 3B001, 3B002, 4A001, 4A003, 5A001.b, 5A001.e, 5A001.f, 5A001.j, 5B001.a, 5B001.b, 6A001.a (hormis 6A001.a.1.b), 6A001.a.2, 6A003.a, 6A006, 6A008, 6A203.c, 7A008, 9A350, 9B003. Tous les pays sont éligibles hormis ceux sous embargo britannique sur les matériels militaires (voir liste au paragraphe précédent y compris le Pakistan mais sans la Chine), pour autant que la clause « attrape-tout » ne s’applique. 16 Avril-mai 2016 Pour les pays amis (Australie, Canada, Japon, Nouvelle Zélande, Norvège, Suisse (y compris Liechtenstein), Etats-Unis), l’exportateur n’a pas le droit d’utiliser la nouvelle OGEL et doit plutôt utiliser l’UGEA EU001. PERSPECTIVES C’est une évolution très intéressante pour les intégrateurs français car il n’y a aucune exigence de signer un end-user undertaking et donc la réexportation d’un composant intégré vers les quelques destinations sous embargo ne semble pas nécessiter de nouvelle autorisation, si au moment de l’approvisionnement cette réexportation n’était pas connue. On voit, une fois de plus, le pragmatisme britannique, qui n’attend pas la Commission Européenne pour faire des simplifications favorables à son industrie en matière de contrôle des exportations. Les seules contraintes par rapport à un déclassement total sont les exigences d’enregistrement pour bénéficier des OGEL, de faire un compte rendu annuel des exportations effectuées, et de se préparer à un audit a posteriori. Il serait intéressant que les autorités françaises s’en inspirent. Cette évolution qui couvre les circuits imprimés nus, va même plus loin que la réforme américaine. En effet, un circuit imprimé nu ou avec ses composants électroniques est contrôlé sous : USML Category XI(c)(2) s’il est spécialement conçu pour un matériel militaire soumis aux ITAR ; ECCN 3A611.g., s’il est spécialement conçu pour un matériel militaire soumis aux EAR 600 series. Il faut noter aussi que les autorités britanniques, sous la pression de leurs industriels, étudient actuellement une nouvelle OGEL qui couvrirait les matériels et logiciels contenant de la cryptographie (Catégorie 5 Partie 2), là encore en s’appuyant sur les principes mis en œuvre dans les EAR (autoclassement par les industriels pour les biens « mass market », licences exceptions pour les autres biens hormis les plus sensibles). 17 Avril-mai 2016 SANCTIONS NOUVELLES SANCTIONS AMERICAINES Compte tenu de la situation dans plusieurs pays, les Etats-Unis ont décidé de modifier les sanctions à leur encontre, en raison notamment de l’évolution des risques identifiés. PROLONGATION DE SANCTIONS Du fait de la situation actuelle qui constitue un risque majeur pour la sécurité nationale et la politique étrangère, les Etats-Unis considèrent qu’il n’est pas possible de lever les mesures restrictives à l'encontre de : La Russie (National Emergency prolongée jusqu’au 6 mars 2017 ; Le Zimbabwe (National Emergency prolongée jusqu’au 6 mars 2017) ; Le Venezuela (National Emergency prolongée jusqu’au 8 mars 2017) ; Le Soudan du Sud (National Emergency prolongée jusqu’au 3 avril 2017) ; La Somalie (National Emergency prolongée jusqu’au 12 avril 2017). SANCTIONS ENVERS L’IRAN Même si les sanctions liées au programme nucléaire iranien ont été levées, la continuation du programme de missiles et le support au terrorisme constituent un risque majeur pour la sécurité nationale et la politique étrangère. Les Etats-Unis considèrent donc qu’il n’est pas possible de lever les autres mesures restrictives à l'encontre de l’Iran. La National Emergency est donc prolongée jusqu’au 15 mars 2017. En parallèle, l’U.S. Department of the Treasury / Office of Foreign Assets Control (OFAC) a publié (voir 81 Fed. Reg. 13561) les noms de 59 individus, 385 entités, 76 avions, et 227 bateaux qui ont été enlevés de la List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons (SDN List), de la Foreign Sanctions Evaders (FSE) List, et/ou de la Non-SDN Iran Sanctions Act (NS-ISA) List, le 16 janvier 2016, jour de l’implementation day du JCPOA. Par contre, d’autres individus, entités ou navires sont considérés comme répondant à la définition des termes Government of Iran ou Iranian financial institution. Ils sont ajoutés à la liste de ceux qui restent sous sanctions au titre de l’E.O. 13599 et la Section 560.211 de l’Iranian Transactions and Sanctions Regulations, 31 C.F.R. Part 560. 18 Avril-mai 2016 SANCTIONS ENVERS LE BURUNDI L’OFAC met en place, en avril, les Burundi Sanctions Regulations, qui avaient été décidées en novembre 2015. Les mesures restrictives concernent 4 personnes. SANCTIONS ENVERS LA LIBYE Les Etats-Unis ont étendu le champ de la National Emergency déclarée dans l’Executive Order 13566 du 25 février 2011, en raison de la situation préoccupante en Libye. Comme l’a fait l’Europe, les Etats-Unis mettent en place des mesures restrictives (gels des biens et ressources, interdiction de voyage) envers des personnes considérées comme participant à la détérioration de la situation. 19 Avril-mai 2016 NOUVELLES SANCTIONS EUROPENNES Compte tenu de la situation dans plusieurs pays, la Commission européenne a décidé de modifier les sanctions à leur encontre, en raison notamment de l’évolution des risques identifiés. SANCTIONS EUROPEENNES ENVERS LA BIELORUSSIE La décision (PESC) 2016/280 du Conseil du 25 février 2016 modifie la décision 2012/642/PESC concernant des mesures restrictives à l'encontre de la Biélorussie. Les mesures sont prolongées jusqu’au 28 février 2017 mais 170 personnes, dont le président Alexander Lukashenko et trois entités, sont retirées de la liste des personnes et entités faisant l'objet de mesures restrictives qui figure à l'annexe de la décision. Les mesures restrictives continuent à s’appliquer à 4 personnes et l’embargo sur les armes est maintenu. SANCTIONS EUROPEENNES AU REGARD DE LA SITUATION EN UKRAINE La décision (PESC) 2016/318 du Conseil du 4 mars 2016, modifie la décision 2014/119/PESC concernant des mesures restrictives à l'encontre de certaines personnes, de certaines entités et de certains organismes au regard de la situation en Ukraine. Les mesures concernant 16 personnes sont prolongées jusqu’au 6 mars 2017. La décision (PESC) 2016/359 du Conseil du 10 mars 2016 modifie également la décision 2014/145/PESC concernant des mesures restrictives eut égard aux actions compromettant ou menaçant l'intégrité territoriale, la souveraineté et l'indépendance de l'Ukraine. Les mesures sont prolongées jusqu’au 15 septembre 2016 mais 3 personnes sont retirées des listes. SANCTIONS EUROPEENNES ENVERS LA REPUBLIQUE CENTRAFRICAINE La décision d’exécution (PESC) 2016/564 du Conseil du 11 avril 2016 modifie la décision 2013/798/PESC concernant des mesures restrictives à l'encontre de la République centrafricaine. 20 Elle prend en compte la décision du Comité des sanctions des Nations Unies de proroger jusqu'au 31 janvier 2017, l'embargo sur les armes, l'interdiction de voyager et le gel des avoirs imposés à des personnes spécifiquement désignées (les critères de désignation sont modifiés). La décision prévoit aussi certaines modifications concernant les dérogations à l'embargo sur les armes (armes légères destinées exclusivement à être utilisées dans le cadre des patrouilles internationales, matériel non létal destiné aux forces de sécurité de la République centrafricaine ou destiné exclusivement à un usage humanitaire ou de protection). Avril-mai 2016 SANCTIONS EUROPEENNES AU REGARD DE LA SITUATION EN EGYPTE La décision (PESC) 2016/411 du Conseil du 18 mars 2016, modifie la décision 2011/172/PESC concernant des mesures restrictives à l'encontre de certaines personnes, de certaines entités et de certains organismes au regard de la situation en Egypte. Les mesures concernant 19 personnes, sont prolongées jusqu’au 22 mars 2017. SANCTIONS EUROPEENNES AU REGARD DE LA SITUATION EN BOSNIEHERZEGOVINE La décision (PESC) 2016/477 du Conseil du 31 mars 2016 modifie la décision 2011/173/PESC concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Bosnie-Herzégovine. Les mesures sont prolongées jusqu’au 31 mars 2017. SANCTIONS EUROPEENNES ENVERS LA LIBYE La décision (PESC) 2016/478 du Conseil du 31 mars 2016, modifie la décision (PESC) 2015/1333 concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Libye. Pour une durée de six mois, trois noms supplémentaires sont ajoutés sur la liste des personnes faisant l'objet de mesures restrictives figurant aux annexes II et IV de la décision (PESC) 2015/1333. SANCTIONS EUROPEENNES ENVERS L’IRAN La décision d’exécution (PESC) 2016/565 du Conseil du 11 avril 2016 modifie la décision 2011/235/PESC concernant des mesures restrictives à l'encontre de certaines personnes et entités au regard de la situation en Iran. Les mesures restrictives qui y sont énoncées sont prorogées jusqu'au 13 avril 2017. Deux personnes (HAMEDANI Hossein et SHARIFI Malek Ajdar) sont enlevées de la liste des personnes et entités soumises à des mesures restrictives figurant à l'annexe de la décision 2011/235/PESC. De plus, la décision (PESC) 2016/609 du Conseil du 18 avril 2016 a modifié la décision 2010/413/PESC. Elle maintient sous sanctions, jusqu'au 22 octobre 2016, la Bank Saderat Iran, y compris toutes ses succursales et filiales et plus particulièrement la Bank Saderat PLC (Londres). SANCTIONS EUROPEENNES ENVERS LA BIRMANIE La décision d’exécution (PESC) 2016/627 du Conseil du 21 avril 2016 modifie la décision 2013/184/PESC concernant des mesures restrictives à l'encontre du Myanmar/de la Birmanie. Cette décision proroge les mesures restrictives 21 jusqu'au 30 avril 2017. Avril-mai 2016 NOUVELLES PENALITES EMISES PAR LES AUTORITES AMERICAINES Les autorités américaines ne baissent pas la garde vis-à-vis du contrôle du respect des sanctions. Il y a eu ces deux derniers mois un nombre important de pénalités envers des sociétés américaines et non américaines. PENALITES EMISES PAR LE DOC Dans l’enquête sur la tentative de vente de deux Boeing 737, à une compagnie iranienne (Caspian Airlines), plusieurs sociétés et personnes (Ribway Airlines Company Limited, Af-Aviation Limited, Andy Farmer, John Edward Meadows, et Jeffrey John James Ashfield) avaient déjà été mises sous « temporary denial order » (TDO). Le BIS étend ce TDO à MoreJet Ltd., Stefan Piotr Kondak (directeur de MoreJet Ltd.), et AC Aviatie UK Limited. Le BIS a décidé de placer la société chinoise Zhongxing Telecommunications Equipment Corporation (“ZTE Corporation”) et trois de ses filiales (ZTE Kangxun Telecommunications Ltd et Beijing 8-Star en Chine, et ZTE Parsian en Iran) sur l’entity list (Supplement No. 4 à EAR Part 744. Seules les sociétés listées sont concernées et non pas les filiales détenues à plus de 50%). Les autorités américaines se sont procuré des documents qui apportent la preuve que ZTE a mis en place toute une organisation, avec des sociétés « écran », pour réexporter des biens intégrant des composants électroniques sous licence vers des pays sous embargo (Iran principalement). L’exportation de ZTE de composants électroniques soumis aux EAR (y compris EAR 99) est soumise à une licence de la part du BIS….qui a annoncé qu’il y a une présomption de refus des demandes de licence. Cela va priver ZTE de sa principale source d’approvisionnement (40% des sources de ZTE sont aux Etats-Unis). Il n’y a pas de license exception, plus particulièrement RPL (Replacement), ce qui va empêcher de dépanner les équipements de ZTE déjà exportés. ZTE qui a fait un chiffre d’affaire de plus de $ 15 milliards, est la plus grosse entreprise mise sous sanctions à ce jour. Cette décision va avoir un impact important : 22 pour l’économie chinoise car ZTE est un des acteurs principaux de la recherche en Chine visant à devenir indépendant en matière d’équipements de communication, quoique cela puisse jouer contre les Etats-Unis en poussant la Chine à devenir autosuffisant en matière de composants électroniques ; pour l’économie américaine qui perd un gros client des sociétés spécialisées en composants électroniques mais aussi un gros fournisseur de smartphones ; pour les sociétés non chinoises qui voulaient éviter d’être soumises aux EAR (part de composants américains inférieure à 25%) dans leurs approvisionnements (ZTE est une alternative à Cisco pour les routeurs, switchs, et autre matériel de télécommunications). Avril-mai 2016 De ce fait, afin d’éviter une rupture trop brutale de la supply chain, le BIS a publié le 24 mars une licence générale temporaire qui autorise les exportations vers ZTE Corporation et ZTE Kangxun de biens soumis aux EAR qui ne nécessitent pas de licence (No License Required) ou pour lesquels il y a une Licence Exception. Cette licence générale expirera le 30 juin, hormis si ZTE coopère avec les autorités américaines dans le cadre des investigations en cours. ZTE a d’ailleurs donné un premier gage de sa volonté de coopération en changeant 3 de ses dirigeants. La société belge Chemical Partners Europe S.A., a été condamnée à payer une pénalité civile de $350,000 pour avoir tenté de réexporter en Iran, depuis la Belgique, des pigments et des peintures d’origine américaine qui pourraient être utilisés dans des applications nucléaires ou navales. PENALITES EMISES PAR L’OFAC L’OFAC a publié un “finding of violation” et non une pénalité envers une grande société américaine (MasterCard International Incorporated) qui n’a pas respecté les exigences de compte rendu contenues dans les Reporting, Procedures and Penalties Regulations (RPPR), 31 C.F.R. part 501. MasterCard détenait des comptes de banques iraniennes (Bank Melli et Bank Saderat) qui sont sur la List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons ("SDN List"). Ces comptes n’étaient plus actifs comme l’exige l’OFAC mais MasterCard aurait dû en rendre compte au titre des RPPR. PENALITES EMISES PAR LE DOJ La justice américaine a condamné à 93 mois de prison assortis d’une amende de $1.1 million, un citoyen américain (ancien président et CEO de Valley Forge Composite Technologies), pour avoir exporté des circuits électroniques soumis à licence, en les faisant passer pour des composants non sensibles de calculateur. Un citoyen américain d’origine russe a été condamné à 51 mois de prison et $100.00 de pénalités. Il a tenté d’exporter sans autorisation vers la Russie des accessoires pour armes à feu. Un citoyen cambodgien d’origine nord-coréenne et vivant en Chine a été condamné à plus de 3 ans de prison, pour avoir tenté d’exporter des jumelles de vision nocturne soumis à licence, vers la Chine. En fait, cette personne a été piégée par un agent du gouvernement américain qui lui a proposé l’affaire. 23 Avril-mai 2016 Un ingénieur américain a été condamné à 57 mois de prisons pour avoir envoyé sans licence entre 2010 et 2012, à un correspondant en Inde, des plans de matériel militaire. Les pièces semblent peu sensibles et devraient aujourd’hui être soumises aux EAR 600 series même si elles sont liées aux sous-marins nucléaires d’attaque, au Chinook et au F15. Le but poursuivi par la personne condamnée, était de permettre à une société indienne de proposer à des clients (EAU en particulier) des pièces de rechange moins chères que les pièces d’origine américaine. Même si certains plans n’étaient pas marqués comme « soumis aux ITAR », le DOJ a pu prouver que l’ingénieur du fait de ses compétences ne pouvait ignorer le fait qu’ils étaient soumis à contrôle. 24 Avril-mai 2016 NOUVELLE LEVEE DES SANCTIONS AMERICAINES ENVERS CUBA Les derniers changements, mis en place le 16 mars, qui révisent à la fois les Export Administration Regulations (EAR) et les Cuban Assets Control Regulations, ont pour but de faciliter les voyages, le commerce, les transports et la finance. DOMAINE D’APPLICATION Les principales évolutions sont les suivantes les transactions financières, menées entre banques non américaines au profit de citoyens cubains qui ne sont pas prohibées, peuvent transiter au travers du système financier américain (ceci devrait permettre des facturations en dollars pour des contrats avec Cuba) ; les cubains basés à Cuba, peuvent ouvrir des comptes dans des banques américaines pour recevoir ou effectuer des paiements relatifs à des activités autorisées par le nouveau programme de sanctions ; il y avait déjà une autorisation accordée aux sociétés du domaine des communications et de l’internet pour s’établir à Cuba (filiale, branche, bureau, joint ventures, franchises). Cette autorisation est entendue à d’autres domaines (transports, poste, voyages,..) pour y mener des activités qui sont autorisées par les licences générales ou des licences spécifiques ; des cargos quittant les Etats-Unis à destination de pays tiers peuvent transiter par Cuba au titre de la license exception AVS (Aircraft and vessels) ; les U.S persons quand elles sont hors Etats-Unis peuvent recevoir une assistance de la part de citoyens cubains (organisation de voyage, maintenance d’avions,..) et y consommer des biens d’origine cubaine (cigares, rhum,…) ; il est possible d’approvisionner du logiciel codé à Cuba ; des licences peuvent être accordées au cas par cas par le BIS, pour des activités qui facilitent l’exportation depuis Cuba de biens produits par le secteur privé ; 25 Avril-mai 2016 la license exception SCP (Support for the Cuban People) est étendue pour permettre l’exportation des biens classés EAR99 ou contrôlés uniquement pour raison d’antiterrorisme (xA99y), utilisés par des personnes autorisées à séjourner à Cuba ; il est possible de verser un salaire à un Cubain présent sur le sol américain pour autant qu’il soit autorisé à y résider ; même si le tourisme reste interdit, il est possible de voyager à Cuba à titre personnel pour des échanges culturels (hormis si l’on rencontre un officiel du gouvernement cubain). PERSPECTIVES L’impact pour les industriels américain de cette nouvelle levée des sanctions est limité et semble nul pour les industriels européens (hormis la possibilité de faire des transactions en dollars). 26 Avril-mai 2016 NOUVELLES SANCTIONS ENVERS LA COREE DU NORD Suite aux récents essais nucléaires et lancements de missiles balistiques, l’ONU, les Etats Unis et l’Europe ont décidé la mise en place de nouvelles sanctions envers la Corée du Nord, qui renforcent celles dejà en vigueur depuis de nombreuses années. NORTH KOREA SANCTIONS AND POLICY ENHANCEMENT ACT DE 2016 Le North Korea Sanctions and Policy Enhancement Act de 2016 a été voté le 10 février 2016. Il permet de poursuivre toute personne qui faciliterait les programmes de prolifération nucléaire, bactériologique, chimique et missiles conduits par la Corée du Nord, mais aussi tout individu ou société qui aide le régime Coréen à s’approvisionner en produits de luxe et à faire du blanchiment d’argent. Il étend la portée des sanctions primaires. Plus particulièrement, l’interdiction de tout commerce (y compris les transactions financières) avec des sociétés ou personnes sur List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons ("SDN List") est valable aussi pour toute société qu’elles possèdent (même à moins de 50%) ou qui opère en leur nom. Mais surtout l’Act établit des sanctions secondaires qui touchent des sociétés non américaines (importateurs, exportateurs, transitaires, transporteurs, assureurs, banques,....) qui commercent avec des personnes ou sociétés dans des pays (Chine principalement) qui mèneraient des transactions avec la Corée du Nord. Les Etats-Unis ont aussi la possibilité d’inspecter les cargaisons des avions ou bateaux utilisés pour des transactions depuis ou vers la Corée du Nord ou contrôlés par la Corée du Nord et de saisir ceux qui sont concernés. Les pénalités civiles sont au maximum de $250,000 par violation ou deux fois la valeur de la transaction, et les pénalités criminelles sont au maximum de $1 million par violation et/ou 20 ans de prison. AUTRES SANCTIONS AMERICAINES L’OFAC a décidé le 2 mars de mettre sous mesures restrictives, 10 individus (dont l’ambassadeur nord-coréen en Egypte et le Directeur de la National Aerospace Development Administration) et 2 entités. Le Département d’Etat, de son côté, a mis sous sanctions 3 entités (National Aerospace Development Administration, Ministry of Atomic Energy Industry, Academy of National Defense Science) et 2 individus (Director of the Second Academy of Natural Sciences, un représentant de Namhung Trading Corporation). 27 Avril-mai 2016 SANCTIONS DE L’ONU ENVERS LA COREE DU NORD La résolution 2270 (2016) de l’ONU, qui avait été proposée par les Etats-Unis et la Chine, comprend entre autres les mesures suivantes : l’inspection systématique de tous les cargos et avions en provenance ou à destination de la Corée du Nord ou possédés / contrôlés par la Corée du Nord ; la mise sur liste « noire » de l’ONU, de 16 individus (dont les représentants commerciaux de ce pays en Syrie, en Iran et au Vietnam), de 12 sociétés ou agences et de 31 bateaux possédés par Ocean Maritime Management Company (OMM) ; l’interdiction d’acheter ou vendre à la Corée du Nord du charbon, du cuivre, de l’or, du titane et des métaux rares ; l’interdiction de fournir des carburants pour l’aéronautique et les lanceurs à propulsion liquide ; l’extension de la liste de produits de luxe sous embargo ; l’interdiction de tout support financier au commerce nord-coréen. SANCTIONS EUROPEENNES ENVERS LA COREE DU NORD La décision (PESC) 2016/319 du Conseil du 4 mars 2016 modifie la décision 2013/183/PESC concernant des mesures restrictives à l'encontre de la République populaire démocratique de Corée. En accord avec la résolution 2270 (2016) de l’ONU, les annexes à la décision initiale sont modifiées pour ajouter 16 personnes et 12 entités à la liste des personnes et entités faisant l'objet de mesures restrictives. Les informations d'identification concernant une personne et deux entités faisant l'objet de mesures restrictives sont actualisées. PERSPECTIVES Les sanctions primaires vont avoir peu d’impact sur l’industrie américaine car les relations commerciales avec la Corée du Nord sont en général inexistantes. Par contre, la décision américaine d’imposer des sanctions secondaires fait peser de lourdes contraintes sur les entreprises non américaines commerçant avec la Chine ou d’autres pays ayant des relations commerciales avec la Corée du Nord. En effet, il va falloir faire des études de due diligence pour s’assurer que les intermédiaires et les clients n’ont jamais été impliqués dans des réexportations prohibées vers la Corée du Nord. 28 Avril-mai 2016 BANQUES EUROPEENNES RETICENTES A GERER DES TRANSACTIONS AVEC L’IRAN De nombreux contrats pour plus de $50 milliards (avec l’Italie, la Corée du Sud, le Japon, la Russie, la France (Airbus) et l’Allemagne principalement) ont été annoncés en fanfare depuis janvier 2016, mais aucun n’avance vraiment car les banques mandatées refusent toute transaction même en Euros. Les autorités iraniennes comme les industriels, se plaignent donc que les banques non américaines se montrent trop frileuses, même après la levée des sanctions, du fait qu’elles craignent toujours d’éventuelles pénalités de la part des autorités américaines. Les raisons en sont que la frontière entre ce qui est permis et ce qui ne l’est pas n’est pas très claire, et que les pénalités importantes envers la BNP ou la Commerzbank ne poussent pas à prendre des risques. EXIGENCES LEGALES Les sanctions « primaires », ne sont pas levées. Elles s’appliquent aux : activités menées par des « U.S. persons » (par exemple : banques américaines et leurs filiales étrangères, citoyens américains et détenteurs de « carte verte » employés par une banque européenne) ; activités menées par des non-américains qui, par leur action, occasionnent une violation des sanctions par des Américains (par exemple : transaction financière même liée à des activités autorisées qui « transitent par le système financier américain ») ; transferts de biens et technologies contrôlés vers l’Iran (activités des donneurs d’ordre de la banque non autorisées par les réglementations applicables). Même si la banque fait due diligence pour vérifier que les sanctions « primaires » ne s’appliquent pas, tous les risques ne sont pas levés du fait du manque de clarté sur ce que l’administration américaine considère comme « une transaction transitant par le système financier américain ». INTERPRETATION POSSIBLE DES EXIGENCES LEGALES Si une société française mène des activités en Iran, tout à fait permises par les réglementations américaines et européennes, elle va se faire payer par le client iranien. Il n’y a aucun risque de violation si les paiements sont faits en euros depuis le compte d’une banque autorisée (par exemple les comptes iraniens bloqués dans les banques des pays du Golfe) vers le compte de la société. 29 Avril-mai 2016 Mais, comme l’interprètent beaucoup de cabinets américains, le problème est dans l’utilisation des financements reçus de l’Iran. Par exemple, si la société française utilise une partie des versements faits par l’Iran, pour demander à la banque de payer l’achat en dollars des pièces de rechanges dans un pays tiers, ce serait une violation des sanctions américaines. La solution semble être d’interdire le retransfert de fonds reçus de l’Iran à travers le système financier américain. Mais les autorités américaines peuvent prendre la position que ces fonds doivent être tracés de façon à éviter, par les biais des transferts entre banques, qu’ils soient un jour ou l’autre convertis en dollars…..ce qui est impossible. Ce serait pour cela que beaucoup de banques refusent tout simplement de gérer ces transactions. PERSPECTIVES Les banques vont donc rester hésitantes vis-à-vis des transactions avec l’Iran, tant que les autorités américaines n’auront pas admis le fait que les fonds obtenus légalement de l’Iran, par une société non américaine, sont la propriété de cette société et quelle peut en disposer librement pour toute autre transaction y compris à travers le système financier américain. Il semble que ce soit aux banques d’obtenir cette confirmation, et non aux industriels. 30 Avril-mai 2016 EN BREF L’ETAT ISLAMIQUE SE FOURNIT DANS LE MONDRE ENTIER Une étude qui vient d’être publiée démontre que l’Etat Islamique s’approvisionne beaucoup à l’étranger en composants pour fabriquer ses bombes. La Turquie avec 13 sociétés impliquées est la principale source d’approvisionnement. L’Inde avec 7 sociétés est le second fournisseur principalement pour des cordons explosifs et des détonateurs. Au total 51 sociétés seraient impliquées dans 20 pays dont les Etats-Unis, la Russie, la Chine, le Brésil, l’Iran, la Belgique, les Pays-Bas et le Japon. LA CHINE IMPORTE MOINS DE MATERIEL MILITAIRE Une étude du Stockholm International Peace Research Institute (SIPRI) montre que la Chine a importé entre 2011 et 2015 du matériel militaire en baisse de 25% par rapport aux 5 années précédentes. Ceci indique la capacité de la Chine à devenir autonome. Par contre la Chine reste peu exportateur de matériel militaire (moins de 6% du commerce mondial), même si la qualité de ses produits est en grande amélioration. ENQUETE DU BIS SUR LA REDUCTION DES COMPTES RENDUS Le BIS demande leur avis aux industriels américains sur l’utilité de reconduire : l’exigence de compte rendu des accords de contrepartie ayant une valeur supérieure à $5,000,000, acceptés pour la vente de matériel militaire à l’étranger ; l’exigence de compte rendu associée à certaines licenses exceptions en remplacement du dépôt d’une demande de licence. IMPLICATIONS DU « YATES MEMO » Le 9 septembre 2015, le Deputy Attorney General Sally Quillian Yates a diffusé des directives (dites « Yates Memo ») sur l’incrimination des dirigeants pour des non-conformités commises par leur société. Les juristes américains ne voient pas, dans ces directives, de changement par rapport aux structures actuelles en matière de pénalités civiles ou criminelles à l’encontre de dirigeants. 31 Avril-mai 2016 Par contre c’est un message fort adressé à certains juges qui ont trop tendance à n’appliquer des pénalités qu’à la société elle-même…..ce qui n’impacte que ses résultats financiers... Le but déclaré est de responsabiliser les dirigeants à la non-conformité à travers leurs ressources propres. EXIGENCES EN MATIERE DE COMPTE RENDU DES CONTRATS D’OFFSET Le BIS a modifié les EAR pour que l’exigence de compte rendu des accords de compensation signés par des industriels pour la vente de matériel soumis aux ITAR à l’étranger, soit étendue à la vente de biens contrôlés en 600 series. DIFFICILE MISE EN PLACE DU CONTROLE DE LA CYBERSECURITY Sous la pression des industriels les autorités américaines vont demander aux 40 signataires de l’Arrangement de Wassenaar, lors de la prochaine session plénière en décembre, de revoir la rédaction des listes de contrôle sur ce sujet. Les raisons invoquées sont les suivantes : la définition de « software d’intrusion » est trop vague et peut couvrir certains logiciels de lutte contre les virus ; les transactions légitimes qui contribuent à la cyber-sécurité (par exemple les logiciels pour tester la vulnérabilité des systèmes d’information) vont être soumis aux contraintes administratives liées aux licences ; ces contrôles vont nuire au développement de recherches dans le domaine de la cyber-sécurité du fait des exigences liées au contrôle des exportations (classement, évaluation des exigences en matière de licence, criblage des employés,….). CORRECTIONS APPORTEES A LA LISTE DE CONTROLE DU REGLEMENT 428/2009 Un rectificatif au règlement délégué (UE) 2015/2420 de la Commission du 12 octobre 2015 a été publié. Il concerne principalement la rédaction des entrées 2B201 (machinesoutils), 3A001a.5.b.2 (note technique pour les convertisseurs), 6A001 (Systèmes, équipements et composants acoustiques), 6A002.a.2.a.2.a (matrices plan focal qualifiées pour l'usage spatial….mais en fait dans la liste de Wassenaar cette entrée correspond aux tubes intensificateurs de lumière), et 9A004 (lanceurs spatiaux, «véhicules spatiaux»,…). 32 Avril-mai 2016 Il n’y aucune justification de la raison de ces corrections, donc il est préférable d’attendre la publication de la liste définitive avant d’en faire une analyse détaillée. LA CHINE NE PEUT SE PASSER DE TECHNOLOGIE ETRANGERE Les spécialistes s’entendent sur le fait que la technologie militaire chinoise est principalement basée sur une copie de systèmes et équipements fournis légalement par des pays étrangers, mais qui ont une demi-génération de retard sur ceux mis en œuvre dans leurs propres armées. Les avions J-20 and J-31 sont la première rupture technologique sans pour autant être au même niveau que leurs compétiteurs américains, russes ou français. Du fait des sanctions, cette technologie n’a pu être obtenue qu’illégalement. Les experts pensent en effet que les sauts technologiques sont impossibles sans apport extérieur, comme le montrent les Coréens et les Japonais qui régulièrement ont besoin de nouveaux transferts de technologie. L’espionnage industriel chinois serait donc, selon les experts, la réaction « normale » aux contraintes imposées par les Etats-Unis et leurs alliés. POLITIQUE ALLEMANDE EN MATIERE D’EXPORTATION D’ARMES Le ministre de l’Economie Sigmar Gabriel, confronté à la grogne des industriels allemands et des alliés de l’Allemagne, vient d’autoriser les ventes d’armes suivantes….dans des pays pourtant considérés par lui comme ne respectant pas les droits de l’homme : 23 hélicoptères vers l’Arabie Saoudite ; des fusils mitrailleurs vers Oman ; des obus de mortier vers les EAU ; 4 hélicoptères vers la Thaïlande ; des pistolets automatiques vers l’Indonésie. EMBARGO HOLLANDAIS SUR LES VENTES D’ARMES EN ARABIE SAOUDITE Le Parlement des Pays-Bas a voté en faveur d’un embargo qui touche aussi les biens à double usage utilisés pour des applications militaires. C’est le premier pays européen à prendre une telle décision (non encore traduite dans la loi), mais l’impact devrait être faible, car ces exportations vers l’Arabie Saoudite n’ont rien de comparables avec celles de la France (premier exportateur européen vers ce pays), du Royaume-Uni ou de l’Allemagne. 33 Avril-mai 2016 NOUVELLE LICENCE GENERALE OFAC L’OFAC a mis en place depuis le 24 mars une licence générale (General License I) qui autorise la négociation et l’entrée en vigueur d’un contrat, signé avec une compagnie aérienne iranienne (non soumise à restrictions), pour des activités liées à l’exportation / réexportation d’avions de transport civils et des pièces associées. L’exportation ou réexportation des matériels doit, par contre, être ensuite couverte par une licence individuelle. On est en attente d’une autre licence générale autorisant la maintenance des avions non iraniens, en escale en Iran. REVISION DES GUIDELINES POUR LES AGREEMENTS Le DOS a officialisé une proposition de janvier 2016, pour modifier les “Guidelines for Preparing Electronic Agreements” (voir Observatoire #19). Les évolutions importantes pour les parties non-américaines sont les suivantes : il est possible d’utiliser une licence DSP5 pour un « service de défense » de portée limitée ; le DDTC s’engage sur un traitement des demandes de nouvel Agreement en 40 à 55 jours ouvrables ; il n’est plus besoin de refaire signer toutes les parties étrangères suite à l’approbation d’un amendement lié à l’ajout de sublicensees dans un pays approuvé par l’Agreement initial. Seule la partie U.S. signe l’Agreement après son approbation par le DDTC ; lorsqu’un Technical Assistance Agreement – TAA concerne des informations classifiées de défense, il n’est pas nécessaire de fournir le nom et toute autre information personnelle pour faire approuver des employés citoyens de pays tiers (Third Country Nationals – TCN) originaires de pays qui ne sont pas sous embargo U.S. (non-§ 126.1(a) countries). Par contre, ces informations personnelles peuvent être demandées pour l’approbation de binationaux (Dual Nationals – DN). NOUVELLE POLITIQUE D’ACQUISITION INDIENNE Les autorités indiennes ont publié la Defence Procurement Procedure (DPP) 2016 qui favorise les partenariats avec des entreprises étrangères au détriment des achats sur étagère. La négociation de ces accords de partenariat risque d’être soumise à l’obtention de licences d’exportation pour les sociétés indiennes comme elle l’est pour les sociétés étrangères de la part de leurs autorités nationales. 34 Avril-mai 2016 MODIFICATION DU PROCESSUS FMS Malgré les pressions de l’industrie (AIA) et du Pentagone, le Sénat refuse de réétudier le processus de vente aux armées alliées sous contrat FMS, jugé trop lent. ENTREE EN VIGUEUR DU NOUVEAU CODE DOUANIER EUROPEEN Le nouveau code rentre en vigueur à partir du 1er mai 2016. La commission européenne a développé un package eLearning pour permettre aux opérateurs économiques de se familiariser avec l’Union Customs Code (UCC), le Delegated Act (DA) et l’Implementing Act (IA). Le code modernisé a les avantages suivants : procédures douanières simplifiées qui permettent l’importation sans droits de douanes de biens d’origine non européenne dès l’instant où ils permettent de créer une valeur ajoutée en Europe ; règles plus claires pour assurer le même traitement à tous les opérateurs économiques en Europe ; provisions étendues permettant que les décisions et autorisations en matière de douane soient valides dans toute l’Union européenne dans le futur ; établissement d’exigences en matière de documentation commune alimentant un nouveau système informatique (E-customs) reliant les administrations douanières des pays membres, afin d’assurer un meilleur partage d’information ; amélioration de la gestion des risques pour renforcer la lutte contre le commerce illicite, le terrorisme et les autres activités criminelles. Des informations complémentaires peuvent être obtenues sur le site internet du département Taxation & Customs Union de la Commission. Une période transitoire se terminant le 31 décembre 2020 a été prévue. Pendant cette période, les Administrations doivent mettre en place la dématérialisation de la documentation et l’interconnexion des systèmes d’information. Il faut noter aussi que les autorisations en cours restent valables jusqu’à leur expiration ou leur révision et, au plus tard, jusqu’au 1er mai 2019, ce qui laisse un peu de temps aux entreprises pour ajuster leurs processus et outils. 35 Avril-mai 2016 RISQUES POUR LES CONSTRUCTEURS AUTOMOBILES IMPLANTES EN IRAN Selon les cabinets juridiques américains, leurs autorités seraient très vigilantes sur le respect des sanctions primaires par les constructeurs européens ayant des chaînes de montage en Iran. Il est vrai que l’exportation de composants d’origine américaine intégrés dans un équipement non américain est interdite si l’exclusion de minimis n’est pas applicable. Il faut aussi éviter d’approvisionner des composants américains spécifiquement pour une chaîne de montage en Iran. Mais les juristes américains semblent surestimer la dépendance européenne en composants américains pour l’automobile, à moins qu’ils ne se cherchent de nouveaux clients, en agitant le drapeau rouge. STATISTIQUES SUR LES LICENCES ACCORDEES PAR LES AUTORITES BRITANNIQUES Les autorités du contrôle britannique (UK BIS) ont publiés leurs statistiques sur le traitement des demandes de licences en 2015. On voit que la durée moyenne de traitement des licences individuelles (SIEL) est de 17 jours et celle pour les licences globales (OIEL) de 56 jours. Il est intéressant de noter que 69 licences pour exportation définitive de matériel militaire (ML 9, 10 et 11 principalement) vers la Chine ont été approuvées et 782 pour des biens à double usage (6A003 principalement). Mais 48 demandes ont été refusées (ML4, 10, 22). 2 licences pour l’exportation de matériel militaire vers la Russie ont été approuvées. 22 licences ont été approuvées pour l’exportation de biens civils vers l’Iran (dont 10 au titre de la clause « attrape-tout »). En ce qui concerne la France, 261 licences pour exportation définitive ou temporaire de matériel militaire (tous les ML sont concernés) ont été approuvées et 49 pour des biens à double usage (0E001 principalement). 216 demandes pour intégration dans des matériels militaires français exportés dans des pays tiers ont aussi été acceptées. 36 Avril-mai 2016 AGENDA MAI 2016 “Séminaire contrôle des exportations”, DGA, 13 mai, Paris "Export Control Seminar Series for European and Other Non-US Companies", ECTI, 16 au 19 mai, Londres JUIN 2016 " EAR/ITAR/OFAC Compliance", ECTI, 6 au 9 juin, Washington SEPTEMBRE 2016 "WorldECR Export Controls and Sanctions Forum 2016", WorldECR, 12 et 13 septembre, Washington "Defence Expors 2016", SMi, 28 et 29 septembre, Amsterdam ADIT [email protected] 62, rue Miromesnil 75008 Paris Tél. : +33 (0)1 56 77 06 30 Fax : +33 (0)1 56 77 06 31 37