veille juridique des etudiants du master 2 droit notarial

VEILLE JURIDIQUE
DES ETUDIANTS
DU MASTER 2 DROIT NOTARIAL
REVUE N° 2 DU 30 OCTOBRE 2009
REVUE DE PRESSE
ACTUALITE
DROIT IMMOBILIER
I Textes
- Décret n° 2009-1247 : Les
aménagements d’isolation
thermique ou acoustique sont
exclus du calcul de la SHOB
-Rép. min. n° 7902 : JO Sénat Q 15
oct. 2009, p. 2425 -Le diagnostic
de décence du logement loué ne
sera pas obligatoire
II Jurisprudences
-Les obligations du maitre
d’œuvre sur un chantier de
construction. Civ. 3e, 23
septembre 2009,
-La rétractation d’un congé
délivré par erreur dans le cadre
d’un bail commercial civ. 3e, 30
septembre 2009,
-Obligation de jouissance paisible
du preneur, civ 3e, 14 octobre
2009
Succession
transfrontalière
Le Grenelle 2
DROIT DE LA FAMILLE
DROIT DES SOCIETES
I Textes
Non représentation des enfants :
effectivité des poursuites (RM)
I Actualités des textes
Projet d’instructions fiscales sur
l’abus de droit
ETAT CIVIL : Nom patronymique
des enfants – (RM)
Sort fiscal du droit d’entrée pour
les baux commerciaux
II Jurisprudences
II Jurisprudences
La législation des actes de l’état
civil étrangers - Cass. Civ. 1ère, 4
juin 2009 (2 espèces)
La prise en compte de la valeur du
trust pour le calcul de l’ISF (Com,
31 mars 2009)
MARIAGE – Défaut d’intention
matrimoniale-Sanction-Nullite Cour de Cassation 1e Civ. 11
Février 2009
Usufruit et propriété des droits
sociaux (Com, 10 février et 5 mai
2009)
L’omission d’une dette dans la
convention de divorce
homologuée - civ. 1ere, 30
septembre 2009
Intérêt familial et autorisation
judiciaire de vente du logement civ. 1ere 30 septembre
-Copropriété-époux indivis et
mandat de 3e civ., 1er juillet 2009, Utilisation du nom d’autrui dans
une œuvre de fiction - civ. 1ere, 8
-Copropriété- interversion de
octobre 2009
surfaces entre deux lots de
copropriété :. 3e civ., 17 juin 2009 La sanction de l’autonomie
(deux arrêts),
bancaire des époux, civ 1, 8 juillet
2009
Testament, cass.1ère civ., 17 juin
2009
2
Opposabilité du droit de rétention
au sous acquéreur de bonne foi
(Com, 24 septembre 2009)
Fiducie et finance islamique
(décision CC du 14 octobre 2009)
Responsabilité du notaire,
obligation de conseil et de mise
en garde (Com, 28 mai 2009)
III Doctrine
Les S.C.I. : sociétés opaques ou
transparentes pour
l'administration fiscale
britannique ?
REVUE DE PRESSE
ACTUALITE
Successions transfrontalières :
Dans un communiqué de presse en date du 14 octobre dernier, les Notaires d'Europe se sont ralliés à
la proposition de la Commission visant à faciliter les successions transfrontalières.
Face au constat des notaires concernant les complications juridiques rencontrées dans le contexte d'une
succession transfrontalière, il est envisagé de faciliter la recherche de testament au sein de l'Union en
renforçant l'interconnexion des registres nationaux via l'Association du Réseau Européen des Registres de
Testament et de laisser au citoyen le choix de la loi de sa nationalité selon le principe annoncé par la
Commission de "l'autonomie contrôlée". Enfin, l'instauration d'un certificat successoral européen constituera
la preuve de la qualité d'héritiers dans tous es états membres.
Ces initiatives concourrent donc à faciliter les démarches des citoyens européens.
source: Communiqué de presse, 19 octobre 2009, Conseil des Notariats de l'Union Européenne
ENVIRONNEMENT : LE SENAT ADOPTE LE PROJET DE LA LOI GRENELLE II :
Ce projet de loi regroupe les principales dispositions nécessaires à la réalisation des objectifs de la loi dite
« Grenelle I ». Voici quelques unes des mesures prévues :
- Réécriture du Livre I du Code de l’urbanisme et habilite le gouvernement à prendre les ordonnances
nécessaires pour modifier de Code
- Les Directives Territoriales d’Aménagement seront remplacées par les Directives Territoriales
d’aménagement et de développement durable. Ces DTADD ne seront plus opposables aux documents
d’urbanisme locaux.
- Les SCOT et les schémas de secteur devront être compatibles avec les dispositions particulières aux zones
de montagne et au littoral. Avec des objectifs environnementaux assignés à ces documents.
- Expérimentation du péage urbain pour les villes supérieures à 300.000 habitants.
Source : AJDA du 16 octobre 2009, Jean-Marc PASTOR
Rédaction
Pierre CLEMENT
François COSTANTINI
Astrid HENAULT
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REVUE DE PRESSE
IMMOBILIER – URBANISME – CONSTRUCTION
- Textes :
Décret n° 2009-1247 du 16 octobre 2009, JO du 18 octobre - les
aménagements d’isolation thermique ou acoustique sont exclus du
calcul de la SHOB
Rép. min. n° 7902 : JO Sénat Q 15 oct. 2009, p. 2425 -Le diagnostic
de décence du logement loué ne sera pas obligatoire
- Jurisprudence :
Les obligations du maitre d’œuvre sur un chantier de construction.
Civ. 3e, 23 septembre 2009, pourvoi n° 07-21.634
La rétractation d’un congé délivré par erreur dans le cadre d’un
bail commercial civ. 3e, 30 septembre 2009, n° 08-13.756
Obligation de jouissance paisible du preneur, civ 3e, 14 octobre
2009
Copropriété-époux indivis et mandat de 3e civ., 1er juillet 2009,
Copropriété- interversion de surfaces entre deux lots de
copropriété :. 3e civ., 17 juin 2009 (deux arrêts),
Doctrine
Le droit de préemption des communes sur les terrains à
vocation commerciale (à propos du décret du 22 juin 2009)
Le notaire et le droit de l’environnement
Rédaction
Maylinda PAJAZITI
Quentin LEBRAY
Jean-Philippe MAWART
Pierre CLEMENT
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REVUE DE PRESSE
I ACTUALITE DES TEXTES
DECRET N° 2009-1247 DU 16 OCTOBRE 2009, JO 18 OCTOBRE - LES AMENAGEMENTS D’ISOLATION THERMIQUE OU
ACOUSTIQUE SONT EXCLUS DU CALCUL DE LA SHOB
L’article 1er de ce décret a modifié l’article R 112-2 du code de l’urbanisme qui dispose désormais en
son deuxième alinéa que « Les surfaces de plancher supplémentaires nécessaires à l'aménagement d'une
construction existante en vue d'améliorer son isolation thermique ou acoustique ne sont pas incluses dans la
surface de plancher développée hors œuvre brute de cette construction.
REP. MIN. N° 7902 : JO SENAT Q 15 OCT. 2009, P. 2425 -LE DIAGNOSTIC DE DECENCE DU LOGEMENT LOUE NE SERA
PAS OBLIGATOIRE
Aux termes des articles 1719 du Code civil et 2 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à
améliorer les rapports locatifs auquel s’ajoute le décret n° 2002-120 du 30 janvier 2002 relatif aux
caractéristiques du logement décent, est prévue une obligation des propriétaires bailleurs, de remettre aux
locataires un logement décent ne laissant pas apparaître de risques manifestes pouvant porter atteinte à la
sécurité physique ou à la santé et doté des éléments le rendant conforme à l’habitation.
A ce jour, il existe une prestation de diagnostic de décence d'un logement ayant pour objectif de
vérifier visuellement la décence d'un logement au regard de quatorze critères objectifs, lesquels critères
correspondent à des caractéristiques techniques et à des éléments de confort définis par le décret précipité.
Il n’est pas prévu de rendre obligatoire ce diagnostic pour mettre en location un logement.
Source : La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 43, 23 Octobre 2009, act. 693
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REVUE DE PRESSE
II JURISPRUDENCES
CIV. 3E, 23 SEPTEMBRE 2009, POURVOI N° 07-21.634, LES OBLIGATIONS DU MAITRE D’ŒUVRE SUR UN CHANTIER
DE CONSTRUCTION.
La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir considéré que « même investit d’une
mission limitée, ce maître d’œuvre, professionnel spécialisé, qui avait accepté sa mission huit jours
seulement avant le démarrage du chantier, avait manqué à son obligation de diligence en
s’abstenant de tout relevé sur l’existant, de tout descriptif initial de la structure à réaliser et de
toute reconnaissance préalable des travaux de gros œuvre nécessaires, et à son obligation de
conseil en ne mettant pas en garde les maîtres de l’ouvrage sur le climat de précipitation et
d’inorganisation dans lequel les travaux étaient engagés ».
L’obligation de conseil du maître d’œuvre est donc étendue à l’évaluation de la faisabilité du projet
et son accord tardif de prendre la direction du chantier ne l’exonère pas de ses obligations de
conseil et diligence lesquelles ne peuvent être remplies que si le maître d’œuvre se déplace sur le
chantier.
CIV. 3E, 30 SEPTEMBRE 2009, N° 08-13.756 LA RETRACTATION D’UN CONGE DELIVRE PAR ERREUR DANS LE CADRE
D’UN BAIL COMMERCIAL.
Pour la Cour de cassation, le congé émanant du preneur est un acte de procédure qui demeure valable tant
qu’il n’est pas affecté soit par un vice de forme faisant grief soit par une des irrégularités de fond énumérées
à l’article 117 du code de procédure civil (défaut de capacité d’ester en justice ou défaut de pouvoir). Dès
lors seul l’accord non équivoque du bailleur pour entériner la rétractation du congé qui est un acte unilatéral
aurait pu sauver le bail
CIV 3E, 14 OCTOBRE 2009, N° 08-12 .744, N°08-16.955 - OBLIGATION DE JOUISSANCE PAISIBLE DU PRENEUR
Ces deux arrêts précisent le périmètre de l’obligation de jouissance paisible du preneur.
Des troubles commis à l’extérieur des lieux loués constituent ils un manquement des preneurs à leur
obligation de jouissance paisible ?
La Cour de Cassation exige de la part des juges du fond la caractérisation d’un lien entre les troubles
constatés et un manquement du preneur à son obligation d’user paisiblement de la chose louée et de ses
accessoires. Dans le premier arrêt, le seul constat d’inconvénients de voisinage ressentis à proximité
immédiate de l’immeuble loué ne suffisait pas à relier ces nuisances à l’inexécution par le preneur de ses
obligations et dans le second arrêt les troubles étaient trop éloignés du domicile du preneur pour envisager
un lien.
COPROPRIETE-EPOUX INDIVIS ET MANDAT DE VOTE -CASS. 3E CIV., 1ER JUILLET 2009, N° 08-18.109, FS-B+P,
DUBOIS C/ SYND. DE L'IMMEUBLE HORIZON 80 A ORLEANS (POURVOI C/ ORLEANS, 2 JUIN 2008)
Aux termes de l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965, est énoncé que « chaque mandataire ne peut, à
quelque titre que ce soit, recevoir plus de trois délégations de vote».
Le problème de droit soulevé par le présent arrêt était le suivant : en présence d’époux propriétaires
indivis d’un lot, chacun d’eux ayant reçu trois délégations de vote, la limite de trois mandats fixée par
l’article 22 de la loi de 1965 est-elle respectée ?
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REVUE DE PRESSE
La Haute juridiction énonce que «ayant relevé qu'une copropriétaire, seule, avait exercé, au nom de
l'indivision, le droit de vote attaché au lot indivis, la cour d'appel en a exactement déduit qu'aucun indivisaire
n'avait excédé la limite de trois mandats fixée par l'article 22 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 et que le
nombre de tantièmes représentés par chacun d'eux était indifférent . Ainsi, lorsque chacun des époux,
propriétaires indivis d'un lot, reçoit trois délégations de vote, aucun d'eux ne dépasse la limite fixée par
l’article 22 de la loi du 10 juillet 1965.
En se déterminant ainsi, la position de la troisième chambre civile semble rejoindre l’idée consacrée par
une réponse ministérielle aux termes de laquelle « l'indivision n'ayant pas de personnalité juridique, est
soumise, pour ce qui concerne son propre vote, aux règles de représentation édictées par l'article 23 [2e
alinéa] de la loi. L'application de ces règles ne semble pas retirer pour autant aux indivisaires la qualité de
copropriétaires et, sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux, chacun d'eux pourrait donc
recevoir personnellement trois délégations de vote » (Rép. min. n° 41132 : JO déb. AN, 27 févr. 1984, p. 923 ;
JCP N 1984, IV, 9084-2). Elle semble raisonner non pas en tenant compte du couple d’indivisaires mais en
appliquant la règle de manière distributive envers chaque époux.
Le mandataire d'une indivision peut donc recevoir trois pouvoirs.
Source : Loyers et Copropriété n° 10, Octobre 2009, comm. 243-Commentaire par Jean-Marc ROUX.
COPROPRIETE- INTERVERSION DE SURFACES ENTRE DEUX LOTS DE COPROPRIETE : ACTION EN REVISION- CASS. 3E CIV.,
17 JUIN 2009 (DEUX ARRETS), N° 08-16.324, FS-P+B, SCI FAMILIALE D'INVESTISSEMENT PATRIMONIAL C/ SYND.
66 CHAMPS ELYSEES ET 49/51 RUE DE PONTHIEU, PARIS 8E
Dans cet arrêt, la Cour de cassation devait se prononcer sur la demande d’une société copropriétaire
contestant une répartition erronée des charges à raison d’une interversion des surfaces entre l’un de ses lots
et les autres lots.
Le problème de droit était le suivant : l’action engagée par la société s’analyse-t-elle en une action en
révision ou en une action en nullité ?
En matière de contestation de la répartition des charges inscrite au règlement de copropriété, la
qualification de l'action intentée est primordiale. En effet, l'action en nullité prévue à l'article 43, in fine, de
la loi du 10 juillet 1965 n'est soumise à aucune condition de délai ou autre (elle peut être exercée à tout
moment), tandis que l'action en révision, visée à l'article 12, se caractérise par des conditions d’exercice
rigoureuses à savoir :
-elle est enfermée dans un délai : elle doit être introduite dans les cinq ans de la publication du
règlement de copropriété au fichier immobilier ou dans les deux ans suivant la première mutation à titre
onéreux du lot
-Il se dessine une exigence quantitative : la répartition doit être lésionnaire de plus d'un quart.
L’action en révision ne va intervenir que lorsque sera en cause le quantum appliqué (Civ. 3e, 27 nov.
1990, Bull. civ. III, n° 251). En revanche, l’action en nullité ne peut être utilisée que dans l’hypothèse d’une
méconnaissance des critères légaux de répartition des charges
La Cour de cassation va indiquer qu’en l'absence de méconnaissance des critères légaux de
répartition des charges, la demande de la société invoquant une surévaluation des charges s’analysait en une
action en révision des tantièmes prévue par l'article 12 de la loi du 10 juillet 1965 et non en une action en
nullité de la clause du règlement relative à la répartition des charges. En se déterminant ainsi, la Haute
juridiction revient sur sa jurisprudence en date du 30 avril 2002 (n° 00-17.332) selon laquelle la clause d'un
règlement de copropriété attribuant à un lot la répartition des charges communes générales qui aurait dû
être affectée à un autre lot doit être réputée non écrite ; il y a lieu d'effectuer une nouvelle répartition
tenant
compte
de
cette
interversion.
Source : Loyers et Copropriété n° 10, Octobre 2009, comm. 244 -Commentaire par Jean-Marc ROUX
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REVUE DE PRESSE
III Doctrine
LE DROIT DE PREEMPTION DES COMMUNES SUR LES TERRAINS A VOCATION COMMERCIALE (A PROPOS DU DECRET DU
22 JUIN 2009) PAR JACQUES-HENRY DRIARD DOCTEUR EN DROIT ACTUALITE JURIDIQUE DROIT IMMOBILIER OCTOBRE
2009
LE POINT SUR…
LE NOTAIRE ET LE DROIT DE L’ENVIRONEMENT
LE POINT SUR…
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REVUE DE PRESSE
DROIT DES SOCIETES
I Actualités des textes
Projet d’instructions fiscales sur l’abus de droit
Sort fiscal du droit d’entrée pour les baux commerciaux
II Jurisprudences
La prise en compte de la valeur du trust pour le calcul de l’ISF
(Com, 31 mars 2009)
Usufruit et propriété des droits sociaux (Com, 10 février et 5
mai 2009)
Opposabilité du droit de rétention au sous acquéreur de bonne
foi (Com, 24 septembre 2009)
Fiducie et finance islamique (décision du conseil constitutionnel
du 14 octobre 2009)
Responsabilité du notaire, obligation de conseil et de mise en
garde (Com, 28 mai 2009)
III Doctrine
Les S.C.I. : sociétés opaques ou transparentes pour
l'administration fiscale britannique ?
Rédacteurs :
Eglantine HENRION
Muriel MURATEL
Augustin SOLANET
Maria WROCZYNSKI
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REVUE DE PRESSE
I ACTUALITE DES TEXTES
PROJET D’INSTRUCTION SUR L’ABUS DE DROIT – PORTEE DE L’APPLICATION LITTERALE
A la suite de la réforme de l’abus de droit, l’administration a procédé à une consultation publique sur 3
projets d’instructions. Le nouvel article L.64 du LPF dispose en effet qu’il y a abus de droit dès lors qu’un acte
a été réalisé en recherchant « le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre
des objectifs poursuivis par leurs auteurs ». La doctrine s’est donc interrogée sur les textes et décisions dont il
était question.
Le projet d’instruction précise que les textes concernés sont les lois et les textes réglementaires qui en
précisent les conditions d’application (décrets, arrêtés). Par décision, on doit entendre toutes les instructions
dont la portée est supérieure au simple commentaire de norme c'est-à-dire celles qui ajoutent à la loi.
Source : Petites affiches, 15 octobre 2009 n° 206, P. 3
SORT FISCAL DU DROIT D'ENTREE POUR LES BAUX COMMERCIAUX
Ancienne doctrine de l’administration fiscale => les droits d'entrée doivent être, dans tous les cas, compris
en totalité dans les résultats de l'exercice au cours duquel ils sont acquis.
Au contraire, la jurisprudence considère que les droits d'entrée constituant des suppléments de loyers se
rattachent à une prestation continue de location et doivent être étalés sur la durée du bail.
Nouvelle doctrine=> Pour déterminer l'exercice de rattachement du produit correspondant au droit
d'entrée, il convient de distinguer, lorsque le bailleur est une entreprise, selon la nature de ce dernier:
- lorsque le droit d'entrée constitue la contrepartie de prestations économiques offertes au preneur sur la
durée du bail, il rémunère une prestation continue. Le produit correspondant est alors à comprendre dans
les résultats du bailleur, de manière étalée sur la durée initiale du bail ;
- lorsque le droit d'entrée rémunère des prestations ponctuelles au profit du preneur, s'agissant de
prestations dont l'achèvement est intervenu à la date de conclusion du bail, les sommes correspondant à ces
prestations doivent être comprises dans les résultats de l'exercice au cours duquel le droit d'entrée est
réputé acquis en vertu des stipulations du contrat.
Source : Rép. Cardo n° 44752, JO 1er septembre 2009, AN quest. p. 8392
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REVUE DE PRESSE
II JURISPRUDENCES
PRISE EN COMPTE DE LA VALEUR DU TRUST DANS L’ASSIETTE DE L’ISF - COM, 31 MARS 2009, N° N° 07-20.219,
P+B, L’ARRET D’ELBEE
En l’espèce, Mme d’Elbée était bénéficiaire de son vivant d’un trust qui était révocable non discrétionnaire
et donc elle pouvait à tout moment exiger le paiement des revenus ou la liquidation du portefeuille de titres
transférés au trustee. L’administration fiscale soutenait que la valeur du trust devait être intégrée dans
l’assiette de l’ISF. Cependant, le trust ne fait l’objet d’aucune disposition dans le CGI ni dans les instructions
fiscales. Par conséquent, c’est à la jurisprudence de déterminer le régime fiscal applicable.
La chambre commerciale suit le raisonnement de l’administration. Selon elle, Mme d’Elbée, avait « le droit
de jouir et de disposer des titres confiés ». Ce faisant, la cour semble dire que les titres lui appartenaient au
sens de l’article 885 E du CGI. Elle semble aussi dire que la constituante en avait la propriété au sens de
l’article 544 C.Civ. Quel que soit le fondement textuel, le raisonnement juridique apparait comme logique
mais en contradiction avec le mécanisme du trust.
Source : Bulletin Joly Sociétés, 01 octobre 2009 n° 10, P. 873 et Revue Lamy Droit Civil Octobre 2009 p53
USUFRUIT ET PROPRIETE DE DROITS SOCIAUX - COM 10 FEVRIER ET 5 MAI 2009
Dans deux arrêts récents, la Cour de Cassation redessine pour l’un (arrêt Cass com. 10 février 2009) l’assiette
de l’usufruit de droits sociaux de capital et vérifie, pour l’autre (arrêt Cass com. 5 mai 2009) la corporalité
immanente des droits sociaux.
I- L’usufruit des parts sociales
Une mise en réserve réitérée des bénéfices sociaux peut-elle s’analyser comme une donation indirecte ?
Selon la Cour de Cassation, les bénéfices réalisés par une société ne constituent des fruits, que lorsqu’ils sont
attribués sous forme de dividendes.
La mutation des bénéfices en dividendes n’a lieu qu’à partir du moment où l’assemblée générale a décidé
leur mise en distribution.
L’usufruitier de droits sociaux n’a pas de droit sur les bénéfices.
En conséquence, en votant leur mise en réserve, il ne consent aucune donation au nu-propriétaire : les
sommes distribuables, mises en réserve, restent dans le patrimoine de la société.
II- La propriété des actions
Dans une société anonyme, les changements de propriété des titres par suite de cession, mutation par décès
ou d'une autre opération sont inscrits dans l'ordre chronologique sur le registre des mouvements.
L'inscription par la société au compte de l'acheteur des actions acquises emporte transfert de propriété.
En l'absence de registre, la preuve de la propriété peut être apportée selon les règles posées par le code civil
en matière de possession. Une possession utile et de bonne foi fait preuve suffisante de la propriété.
Avec ces deux décisions de la Cour de Cassation, on voit que les bases du droit des sociétés sont mises à mal
par un droit des biens moderne.
Source : Recueil Dalloz p 2 444 – Didier R. Martin
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REVUE DE PRESSE
OPPOSABILITE DU DROIT DE RETENTION AU SOUS-ACQUEREUR DE BONNE FOI - ( CIV. 1RE, 24 SEPTEMBRE 2009, FSP+B+I, N° 08-10.152)
Cet arrêt contribue à renforcer l'efficacité du droit de rétention, plus exactement du droit de rétention
fictif, c'est-à-dire celui qui ne porte pas directement sur le bien corporel qui en est l'objet, mais sur un
document qui le représente, rendant opposable un droit sur la chose ici le droit de l'utiliser, c’est-à-dire un
droit incorporel. L’opposabilité s’exerce de manière absolue, y compris vis-a-vis du sous-acquéreur de bonne
foi et ce même si :
- il n'existe aucune relation contractuelle entre le rétenteur et le tiers contre lequel il s'exerce,
- le second n'est en rien débiteur du premier et qu'il ignore tout de la situation juridique du vendeur de
son propre vendeur.
Ainsi, le sous-acquéreur n'est pas protégé par la règle « en fait de meuble, la possession vaut titre », posée
par l'article 2276, alinéa 1er du Code civil, valant pour les meubles corporels mais étendue par la
jurisprudence comme protection de sous-acquéreur d'un bien mobilier corporel vendu sous réserve de
propriété par exemple. Donc, le droit de rétention prévaut malgré l’aspect fictif.
La solution reste une confirmation de la jurisprudence antérieure (V. Com. 31 mai 1994, Bull. civ. IV,
n° 195), cependant sa particularité réside dans une affirmation solennelle dans un attendu de principe.
L'arrêt d'appel fait l’objet d’une cassation pour violation de la loi, au visa de l'article 1612 du code civil, qui
fonde le droit de rétention du vendeur . La Cour précise également comme base légale « les règles
gouvernant le droit de rétention ». Cette formule à l’époque des faits prédit la consécration de cette sûreté
qui interviendra par l'ordonnance du 23 mars (actuellement article 2286 C. civ.) La Cour de cassation a
également qualifié le droit de rétention de droit réel, bien que sa place dans le Code Civil se situe dans une
partie préliminaire à la distinction entre sûretés réelles et sûretés personnelles. Enfin, en visant
expressément « les règles gouvernant le droit de rétention », la Cour de cassation vise un droit « légitime » .
Par conséquent l’impératif du lien de connexité matérielle ou juridique est maintenu, sauf droit de rétention
conventionnel et hors sûretés conférant un droit de rétention tel le gage.
Au vue de l’applicabilité directe de la jurisprudence au gage la question peut se poser de savoir si la
Cour de Cassation n’a pas cherché à conforter le gage sans dépossession en proie à un désaveu de la
pratique bien qu’instituée récemment (LME 4 août 2008). Cette sûreté a en effet la particularité de confèrer
un droit de rétention fictif à son titulaire.
Source : note X. Delpech , Dalloz , « Opposabilité du droit de rétention au sous-acquéreur de bonne foi », 28 septembre
2009.
FIDUCIE ET FINANCE ISLAMIQUE – CONSEIL CONSTITUTIONNEL, 14 OCOBRE 2009
Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 14 octobre 2009 a déclaré contraire à la Constitution la
disposition de la loi « accès au crédit des PME » destinée à acclimater le régime de la fiducie à l'émission de
«sukuk».
En effet, le Parlement a adopté le 17 septembre 2009 une proposition de loi tendant à favoriser l’accès
au crédit des PME et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers. Entre autres choses, ce texte
modifiait le régime de la fiducie et plus précisément l’article 2011 du Code civil dont le nouvel alinéa
disposait que « Le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au
profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie ». L’objectif était de permettre
l’émission de titres destinés à lever des capitaux dans des conditions compatibles avec les prescriptions de la
loi coranique (interdiction de l’intérêt, interdiction de spéculation) et, à cette fin, de recourir à la fiducie
comme véhicule d’émission.
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REVUE DE PRESSE
Les obligations islamiques dites « Sukuk » sont des titres représentant pour leur titulaire un titre de
créances ou un titre participatif dont la rémunération et le capital sont indexés sur la performance d’un ou
plusieurs actifs détenus par l’émetteur, affectés au paiement de la rémunération et au remboursement des
«Sukuk ». Leur porteur bénéficie d’un droit de copropriété indirect sur ce ou ces actifs qu’il peut exercer en
cas de défaillance de l’émetteur. Le ou les actifs concernés sont des actifs tangibles ou l’usufruit de ces actifs
tangibles.
L'introduction en France de ce mécanisme suppose une adaptation du régime de la fiducie, que devait
réaliser la disposition censurée. Ainsi, le nouvel alinéa de l’article 2011 avait pour but de préciser que le
fiduciaire acquiert la propriété fiduciaire des biens, c'est-à-dire qu'il acquiert non la propriété de l'article 544
du code civil, mais une propriété d'un nouveau type, une propriété avec charge. Le fiduciaire dispose certes
des attributs juridiques de la propriété, mais ne peut exercer ce droit que dans les limites et sous les
conditions posées par le contrat de fiducie en faveur du ou des bénéficiaires. Pour résumer, le fiduciaire
bénéficierait de la propriété juridique des biens alors que le bénéficiaire bénéficierait de la propriété
économique des mêmes biens.
Une telle innovation change profondément la nature de la fiducie que le législateur avait choisi de
construire en 2007 par le biais d’une dissociation des patrimoines mais sans toucher au droit de propriété.
Le Conseil constitutionnel a censuré la disposition relative aux obligations islamiques car il a estimé
qu’elle était sans lien avec l'objet initial de la proposition de loi. Ainsi, il ne s'oppose pas à l'idée de modifier
le code civil pour favoriser la finance islamique. La disposition devrait donc être prochainement réintroduite
dans un texte plus approprié.
Sources : Editions Francis Lefebvre Actualités 2009 ; Dalloz actualité 16/10/2009 note A. Lienhard ; Bulletin Joly Sociétés,
01 octobre 2009 n° 10, P. 825 note F-X. Lucas ; Lamyline Journal du droit actualités 20/10/2009 note D. Chemin-Bomben
RESPONSABILITE DU NOTAIRE – OBLIGATION DE CONSEIL ET DE MISE EN GARDE - COUR
DE CASSATION 1ERE CHAMBRE CIVILE DU 28 MAI 2009 F-P+B
Dans cet arrêt, des époux ont hypothéqué un bien immobilier leur appartenant pour garantir un prêt
qui leur a été consenti par une SNC. Puis, il s’est avéré que le gage garantissant le prêt était insuffisant
puisque l’immeuble était évalué à une valeur inférieure au montant du prêt.
Ainsi, la question était ici de savoir si le notaire qui a reçu l’acte pouvait voir sa responsabilité engagée
pour manquement à son obligation de conseil, lorsque celui-ci n’a pas averti les parties des risques et
conséquences de leurs engagements.
La Cour de cassation considère que le notaire a méconnu son obligation de conseil et de mise en garde.
En effet, la Haute Juridiction estime que si le notaire n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise
garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il
n'a pas à rechercher, il est en revanche tenu d'une telle obligation pour que les droits et obligations
réciproques contractés par les parties répondent aux finalités révélées de leur engagement, soient adaptés à
leurs capacités ou facultés respectives et soient assortis des stipulations propres à leur conférer leur
efficacité. Puis, elle ajoute que le notaire est tenu d’une telle obligation même si l’engagement des parties
résulte d’un accord antérieur.
Par conséquent, le notaire, en tant que rédacteur, doit éclairer les parties et s'assurer de l'efficacité
des actes qu'il dresse. Il doit, en outre, attirer l'attention des parties sur une éventuelle insuffisance de
garanties ou une disproportion entre les garanties prises et le montant du prêt.
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REVUE DE PRESSE
Sources : Editions Francis Lefebvre ACTUALITES Octobre 2009 ; Cass. 1e civ. 28 mai 2009 n° 07-14.075 (n° 606 F-PB), Sté
Azurex c/ Cardon
III Doctrine
LES S.C.I. : SOCIETES OPAQUES OU TRANSPARENTES POUR L'ADMINISTRATION FISCALE BRITANNIQUE ?
(LOI DE FINANCES BRITANNIQUE POUR 2008)
LE POINT SUR…
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REVUE DE PRESSE
DROIT DE LA FAMILLE
I Textes
Non représentation des enfants : effectivité des poursuites Réponse ministérielle n°48028, JOAN Q 15 septembre 2009
ETAT CIVIL : Nom patronymique des enfants - Réponse
ministérielle n°54352, JOAN Q 6 octobre 2009
II Jurisprudences
La législation des actes de l’état civil étrangers - Cass. Civ. 1ère, 4
juin 2009 (2 espèces)
MARIAGE – Défaut d’intention matrimoniale-Sanction-Nullite Cour de Cassation 1e Civ. 11 Février 2009
L’omission d’une dette dans la convention de divorce homologuée civ. 1ere, 30 septembre 2009, FS-P+B, N°07-12.592
Intérêt familial et autorisation judiciaire de vente du logement - civ.
1ere 30 septembre, fs-p+b, n°08-13.220
Utilisation du nom d’autrui dans une œuvre de fiction - civ. 1ere, 8
octobre 2009, f-p+b, n° 08-10.045
La sanction de l’autonomie bancaire des époux, civ 1, 8 juillet 2009
Testament, cass.1ère civ., 17 juin 2009
Rédacteurs :
Gabrielle DUPUY
Caroline GARCON
Camille HEBERT
Anne JAOUEN
Julie KOSKAS
Ombretta PORCHER
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REVUE DE PRESSE
I Textes
NON-REPRESENTATION D’ENFANTS : EFFECTIVITE DES POURSUITES - REPONSE
MINISTERIELLE N°48028, JOAN Q 15 SEPTEMBRE 2009
La ministre de la justice rappelle que l'engagement direct de poursuites du chef de non-représentation
d'enfant n'est pas toujours la solution la plus adaptée au règlement des difficultés liées à l'exécution des
décisions de justice fixant l'exercice des droits de visite et d'hébergement. Dans le respect de l’intérêt de
l’enfant, l'exercice de poursuites pénales reste une mesure disponible en cas d’échec des mesures
alternatives. Il est, en tout état de cause, envisagé pour les situations dans lesquelles l'un des parents
manifeste son refus de respecter les décisions judiciaires, de manière délibérée et répétée. Le nombre de
condamnations pour non-représentation d'enfant et soustraction de mineur par ascendant a nettement
augmenté
(1
353
en
2007
contre
957
en
2003).
Des mesures d'investigation, telles l'audition des enfants ou une mesure d'expertise médico-psychologique,
permettent, le cas échéant, au magistrat de mieux appréhender le contexte familial.
La ministre indique, pour finir, que la proposition du rapport Guinchard d'un recours obligatoire à l'entretien
d'information, préalable à toute procédure visant à modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale
ou la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant, fixées par une précédente décision judiciaire, fait
actuellement l'objet d'une étude de faisabilité.
ETAT CIVIL : NOM PATRONYMIQUE DES ENFANTS - REPONSE MINISTERIELLE N°54352, JOAN
Q 6 OCTOBRE 2009
Interrogée sur les difficultés liées à l'impossibilité d'inverser de nouveau, en cas d'erreur, l'ordre des
noms adjoints des enfants portant, après légitimation, les noms du père et de la mère comme nom
patronymique, la ministre de la justice estime que le droit du nom de famille est doté d'une souplesse
suffisante qui rend non nécessaire de nouvelles interventions législatives sur le sujet.
II Jurisprudences
TESTAMENT, CASS.1ERE CIV., 17 JUIN 2009
Si le testament olographe est le moyen le plus usité en France pour l’expression des dernières volontés,
il constitue néanmoins un procédé délicat eu égard au risque de nullité qui sanctionne l’irrégularité des
conditions de forme posées par l’article 790 du Code Civil.
C’est ce qui vient illustrer l’arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation en date du 17 Juin 2009.
Sans doute le document principal qui constituait le testament comportait-il la signature du testateur à la
suite des dispositions prises par lui. Mais, le testateur avait cru utile d’ajouter au texte principal, d’autres
dispositions de nature testamentaires. Or, celles-ci ne comportaient aucune signature. Dès lors, la nullité
encourure par le testament en cause apparaît comme pertinente. En effet, puique ces ajouts constituaient
l’expression de dernières volontés du de cujus, ils étaient soumis pour leur validité à l’approbation du
testateur. Une telle approbation ne pouvait se déduire de la seule signature contenue dans la partie initiale
du testament.
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REVUE DE PRESSE
La législation des actes de l’état civil étrangers - Cass. Civ. 1ère, 4 juin 2009 (2 espèces)
La légalisation est une mesure administrative consistant à authentifier une signature et la qualité du
signataire (et non à vérifier la véracité des faits) par l’apposition d’un contreseing officiel. L’ordonnance
royale du 16 août 1681 préparée par Colbert soumettait les actes de l’état civil étrangers destinés à être
produits en France à cette formalité. Puis l’ordonnance du 21 avril 2006 est venue abroger ce texte. Qu’en
déduire ? Faut-il admettre que désormais les actes de l’état civil étranger peuvent être acceptés en France
sans avoir été légalisés ? Ou faut-il au contraire considérer que la légalisation repose désormais sur un usage,
sur une coutume internationale ? C’est sur cette question que la Cour de cassation a eu à se pencher dans les
deux affaires jugées le 4 juin 2009.
Elle considère que la pratique de la légalisation relève d’un usage constant qui remonte à plusieurs
siècles. Ainsi, les copies ou extraits d’actes d’état civil établis à l’étranger doivent, sauf convention
internationale, être légalisés. Parmi les plus importantes conventions, citons la Convention de La Haye du 5
octobre 1961 remplaçant la légalisation par l’apostille et les conventions de la Commission internationale de
l’état civil dispensant de cette formalité les actes de l’état civil établis par des autorités de la plupart de ses
Etats membres.
Enfin, le décret du 10 août 2007 précise les modalités d’application de cette coutume internationale en
donnant compétence aux consuls de France pour légaliser des actes étrangers. Mais la Cour de cassation, le 4
juin 2009, précise que la légalisation peut aussi être effectuée en France par le consul du pays où l’acte a été
établi.
En une ou 2 phrases :
La formalité de la légalisation des actes de l’état civil établis à l’étranger et destinés à produire des
effets en France demeure, selon la coutume internationale et sauf conventions contraires, obligatoire.
Dans son acceptation actuelle, la légalisation peut être effectuée en France par le consul du pays où
l’acte a été établi.
Source : Chronique de Jacques MASSIP, conseiller doyen honoraire à la Cour de cassation, Defresnois n° 17/09 page 1846
et s.
MARIAGE – DEFAUT D’INTENTION MATRIMONIALE-SANCTION-NULLITE - COUR DE CASSATION 1E CIV.
11 FEVRIER 2009
Lothaire S. , de nationalité française, a épousé le 14 septembre 2001, en Alsace, Stela P., de nationalité
roumaine. En 2003, il a saisi le tribunal de grande instance d’une action afin de voir prononcer la nullité de
son mariage sur le fondement de l’article 146 du code civil pour absence de consentement. Il exposait en
effet que Stela P. n’avait contracté ce mariage que pour pouvoir permettre son installation en France et y
faire venir sa famille.
Selon l’article 3 du code civil, il incombe au juge français, pour les droits indisponibles, de mettre en
œuvre la règle de conflit de lois et de rechercher le droit désigné par cette règle.
Doit être cassé pour violation de la règle préalablement exposée l’arrêt qui, faisant application de
l’article 146 du code civil français pour défaut d’intention matrimoniale de l’épouse, estime que l’époux n’en
fait pas la preuve au moment du mariage, alors que les conditions de fond du mariage étaient régies par la loi
nationale de chacun des époux, le consentement de l’épouse relevait, même si le mariage avait été célébré
en France, du droit roumain de sa nationalité.
Le ministère public, après enquête, a soutenu la demande formée par le mari et le tribunal a prononcé la
nullité du mariage. Mais la cour d’appel a infirmé cette décision au motif qu’il n’était pas suffisamment établi
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REVUE DE PRESSE
qu’au moment de l’échange des consentements, l’épouse n’avait aucune intention matrimoniale. Par
conséquent, un rejet n’aurait pas été surprenant.
Mais la cour de cassation, saisie par Lothaire S., bien qu’il ait toujours invoqué la violation de l’article 146
du code civil français, a annulé l’arrêt au motif qu’il incombait au juge français, s’agissant de droits
indisponibles, de mettre en œuvre d’office la règle de conflit de lois et de rechercher le droit désigné par
cette règle ; que, dès lors, les conditions de fond du mariage étaient régies par la loi nationale de chacun des
époux, le consentement de Stela P. relevait, même si le mariage avait été célébré en France, du droit
roumain dont la cour d’appel aurait dû faire application.
Si cette solution classique est parfaitement justifiée en ce qui concerne certaines conditions de fond du
mariage, elle nous paraît totalement inadaptée en ce qui concerne le consentement, élément consubstantiel
au mariage. C’est ce qu’affirme l’article 146 du code civil lorsqu’il dispose qu’ « il n’y a pas de mariage
lorsqu’il n’y a point consentement ».
Cette disposition constitue une « loi de police », puisque l’officier d’état civil, après auditions des futursépoux, aurait des doutes quant à la réalité de leur intention matrimoniale, peut saisir le procureur de la
République. Ce dernier peut alors surseoir à la célébration du mariage ou s’y opposer.
De même, lorsqu’un mariage est célébré à l’étranger sans que les époux ou l’un d’eux y ait consenti, il
devrait à notre sens, être considéré comme contraire à l’ordre public. On pourrait aussi soutenir que le fait,
pour un français de se rendre à l’étranger afin d’échapper aux règles prescrites par le droit français est
constitutif d’une fraude à la loi.
D’ailleurs les nouveaux articles 171-1 et suivants du code civil prévoient, quant à la vérification de la
réalité du consentement des époux, des règles analogues à celles prévues pour les mariages célébrés en
France. Le procureur est donc en droit de s’opposer également à la célébration du mariage par le consul de
France ainsi qu’à la transcription sur les registres consulaires.
On peut s’interroger sur le bien fondé de cette solution, ainsi que sur le fait de savoir si la cassation n’est
pas purement formelle et ne constitue pas seulement un rappel à la loi. On pourrait concevoir que la loi
applicable soit moins exigeante que la loi française et se contente de l’expression des consentements devant
l’autorité compétente pour le recevoir sans s’attacher aux motifs qui l’ont déterminé. Si tel était le cas, le
juge français devrait-il considérer que le mariage est valable en France ? Il semble que non, car cela ouvrirait
alors une brèche importante dans le dispositif de lutte contre les mariages simulés et de plus, ne serait pas
compatible avec les dispositions et l’esprit de la loi française.
L’OMISSION D’UNE DETTE DANS LA CONVENTION DE DIVORCE HOMOLOGUEE - CIV. 1ERE,
30 SEPTEMBRE 2009, FS-P+B, N°07-12.592
La première chambre civile admet de manière explicite la possibilité d'un partage complémentaire dans
l’hypothèse d’omission d’une dette, sans pour autant mettre en cause la force exécutoire de la convention
homologuée. Elle décide en effet que « si la convention définitive homologuée, ayant la même force
exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à
présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire des biens communs ou des dettes
communes omis dans l'état liquidatif homologué ».
Par le présent arrêt, la première chambre civile étend donc sa solution aux dettes communes omises, qui
n’étaient pas mentionnées dans la décision du 22 février 2005. Une telle affirmation est importante. La
doctrine n'avait pas manqué en effet de s'interroger sur le sort à réserver à ces dettes omises. Un tel arrêt
fait donc primer le droit du partage sur la rigueur du principe d'intangibilité et introduit ainsi une certaine
souplesse.
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REVUE DE PRESSE
INTERET FAMILIAL ET AUTORISATION JUDICIAIRE DE VENTE DU LOGEMENT - CIV. 1ERE 30
SEPTEMBRE, FS-P+B, N°08-13.220
L'attribution, à titre provisoire, de la jouissance du domicile conjugal à l'un des époux par le juge du divorce
ne fait pas obstacle à une autorisation judiciaire de vente du logement familial à la demande de l'autre époux
en application de l'article 217 du code civil. Ceci est en harmonie avec l’idée que ledit article organise « une
mesure
ponctuelle,
destinée
à
dénouer
une
situation
de
blocage ».
La Cour de cassation donne une qualification du domicile familial sans regarder sa nature de bien propre.
C’est l'appréciation de l'intérêt de la famille faite par les juges du fond qui importe.
Le pourvoi est rejeté car la cour d'appel a procédé à « une appréciation d'ensemble de l'intérêt familial ». On
ne parle donc plus de conformité aux intérêts de la famille, au pluriel, mais tout simplement d'appréciation
d'ensemble
de
l'intérêt
familial.
Dans le cas en espèce l'opposition de l'épouse n'était nullement justifiée par l'intérêt de la famille. Il
confirme également que, dans la mise en œuvre de l'article 217 du code civil, les juges du fond doivent
finalement « apprécier l'utilité familiale de l'opération » projetée et « déterminer si le veto du conjoint
récalcitrant est détourné ou pas de son esprit ».
UTILISATION DU NOM D’AUTRUI DANS UNE ŒUVRE DE FICTION - CIV. 1ERE, 8 OCTOBRE
2009, F-P+B, N° 08-10.045
Ne donne pas de base légale à sa décision la cour d'appel qui rejette l'action en protection du nom par des
motifs impropres à établir l'absence d'un risque de confusion entre les personnages de l'œuvre de fiction et
le patronyme dont la protection était demandée. Le risque de confusion est facilement admis lorsque le nom
à protéger est rare ou illustre. Dans ces conditions, comme en témoigne le visa de l'article 1382 du code civil,
le demandeur qui aura établi que le risque de confusion lui est préjudiciable, pourra se voir allouer des
dommages-intérêts pour utilisation abusive de son nom.
CIV 1, 8 JUILLET 2009 : LA SANCTION DE L’AUTONOMIE BANCAIRE DES EPOUX, NOTE D’ESTELLE
NAUDIN
La décision rendue étudie la portée de l’autonomie bancaire des époux. Une femme mariée sous le
régime légal procède à des retraits et virements sur le compte épargne ouvert au seul nom de son époux
avec l’autorisation de la banque. L’époux la poursuit afin d’obtenir restitution des fonds indûment prélevés
par sa femme, qui est ensuite assignée par la banque en restitution des sommes prélevées.
La Cour de cassation suit la Cour d’appel en retenant la condamnation de l’épouse au paiement des
sommes à la banque, sous bénéfice de la subrogation. La première Chambre civile rappelle la solution de
l’article 221 du code civil du régime primaire mentionnant que « chaque époux a la faculté de se faire ouvrir
un compte personnel sans le consentement de l’autre ». Il en résulte que l’épouse ne pouvait disposer des
fonds déposés sur le compte ouvert au seul nom de son mari et devait les reverser à la banque.
Les contours de cette autonomie bancaire sont donc précisés, d’un côté en distinguant la propriété
des fonds et le pouvoir de gestion des deniers déposés sur un compte, d’un autre en abordant la question de
la sanction des règles de pouvoir. Enfin, on peut voir dans cette décision des enjeux considérables. La simple
règle de présomption de pouvoir entre époux deviendrait source de pouvoirs exclusifs. Et par ailleurs, le
banquier dépositaire ne semble pas devoir craindre de sanction de sa négligence à travers la reconnaissance
d’un recours assez simple contre le conjoint.
Source : Semaine juridique édition générale n°43, 19 octobre 2009
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