RACHIDI Mohammed TP2

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56ème CONGRÈS DE L’UIA
DRESDE / Allemagne
31 octobre – 4 novembre 2012
THEME PRINCIPAL II
INTERACTION ENTRE RELIGION
ET DROIT
Date de la séance : Mercredi 2 Novembre 2012
INTERACTION ENTRE RELIGION ET
DROIT DANS UN PAYS MUSULMAN
LE CAS DU MAROC
Pr Dr Mohammed RACHIDI (Cabinet, Me RACHIDI)
236, rue Mustapha El Maâni, 20130 Casablanca, Maroc
Tél +212 661173034 Fax +212522273034
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© UIA 2012
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Me Mohammed Rachidi
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SOMMAIRE
I- Introduction générale Pas de société sans religion ou croyances
II- Les Sources de la CHARIA-base du Droit Musulman, Origine Divine
1- Le Coran - Kuraan 2- La Sounna – communications orales du Prophète, conduite…
3- L’Ijmaâ, l’unanimité des Juristes- Oulémas – Foukha
4- Le Qiyas , la méthode de l’analogie
5- Les Fatwas
III Les Principes de Base de la Charia
12345-
Le culte, Croyance religieuse, les préceptes, le dogme (Addine)
La Vie, l’Ame ( Nafs)- l’intégrité physique, pas de peine de mort dans le Coran
La Raison (Al Aql) - protégée
La Progéniture ( An Nasl)- dans le cadre du mariage uniquement
La Propriété, le Patrimoine, le Capital (Al Mal), moyen d’échange uniquement
IV- Le Maroc, un Etat Musulman modéré
1- Le libre exercice des cultes
2- Le Régime Politique – monarchie constitutionnelle
3- Les Pouvoirs du Roi – Commandeur des croyants
4- Le Pouvoir Exécutif – exercé par le chef du gouvernement
5- Les Prérogatives du Parlement –Vote les lois, contrôle l’action du gouvernement
V- Les Banques et les Produits financiers Islamiques
1- Le Développement de la Finance Islamique dans les pays non musulmans
en Europe et en Amérique
2- Les Principes de Base de la Finance Islamique
a- L’intérêt ( Riba) prohibé, usure
b- Les Contrats Aléatoires ( Gharar) prohibés
c- La Spéculation ( Maissir) prohibée
d- Le Financement – Seulement les Investissements Ethiques
e- La Thésaurisation prohibée
f- Les comités de conformité à la Charia
g- Les Fatwas – les recommandations des juristes pour être en
Conformité avec la Charia
h- Accounting and auditing organization for Islamic financial
Institutions- organisation de comptabilité et d’audit pour les
Institutions financières islamiques.
VI- Le Système Bancaire Marocain
1- La Situation Actuelle basée sur la loi bancaire, pas de banques Islamiques
2-Les nouveaux Produits Islamiques à côté des produits classiques
a- Le produit Ijara-leasing
b- Le Produit Moucharaka-joint venture
c- Le Produit Mourabaha-vente à profit
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VII- Le Code de la Famille ( Moudawana)
12345678-
Principe de l’égalité entre l’homme et la femme
Le mariage sous contrôle du juge, âge minimum 18 ans pour les deux sexes
La Dot ( Sadaq) obligatoire pour le mari
La polygamie encadrée – autorisation possible du juge sous conditions
Les biens du couple, gestion libre comme base, peut être commune
La filiation uniquement par le père
Le divorce, exercé pare les deux époux devant le juge
La succession, peut être élargie aux ascendants et aux collatéraux
VIII - Conclusion
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I-Introduction
La religion s’est préoccupé d’organiser trois aspects importants de l’Homme à savoir, le devoir
de l’Homme vis-à-vis de sa religion, c'est-à-dire en relation avec Dieu, le devoir de l’Homme visà-vis de sa personne, le devoir de l’Homme vis-à-vis de ses semblables.
La religion au sens étymologique revêt deux sens. Le premier est issu de « religio », selon
Cicéron1, il s'agit dès lors du respect dévolu au divin et donc le respect des cultes qui lui sont
attachés. Mais, religion peut également trouver sa source dans le mot « religare » qui signifie
attacher, la religion est donc l'établissement d'un lien entre les hommes et Dieu.
Dans les deux cas, la religion représente un système de normes. Il s'agit donc de respecter des
règles soit pour atteindre Dieu, soit pour manifester le respect à son égard. La religion c'est ainsi
l'ensemble des croyances et pratiques culturelles.
Le droit est défini comme étant un ensemble de règles générales et impersonnelles régissant le
jeu social et soumises à des sanctions par la puissance publique. Le Droit, est l'ensemble des
dispositions interprétatives ou directives qui à un moment et dans un Etat déterminé, règlent le
statut des personnes et des biens, ainsi que les rapports que les personnes publiques ou privées
entretiennent. L'homme vivant en société peut également être soumis à divers types de règles,
morales ou religieuses à côté des règles établies par la société, c'est-à-dire par le droit.
Les rapports entre règles de droit et règles morales et religieuses sont problématiques dans la
mesure où ces termes font référence à trois systèmes normatifs qui ont pour terrain commun
l'individu et son action sociale. On peut se demander comment définir ces différentes relations
installées entre ces trois types de règles, ce qui distingue le droit de la morale et de la religion et
comment ses trois notions interagissent entre elles dans la société2.
La morale est donc une réelle source d'inspiration pour le droit. Il y a même une certaine
confusion entre droit et morale lorsqu'on parle de l'obligation naturelle, Ripert 3définit cela
comme étant «un devoir moral qui monte à la vie civile».
Le droit connaît ce que l'on appelle l'obligation civile. C'est un lien de droit qui oblige une
personne à faire quelque chose au profit d'une autre4. Il y a un débiteur et un créancier. Mais
comme c'est une obligation civile, elle est sanctionnée. Le débiteur peut être contraint de payer
le créancier.
L'obligation naturelle se distingue de l'obligation civile en ce qu'elle ne donne pas prise à la
contrainte étatique, elle n'est pas juridiquement sanctionnée. En revanche si le débiteur se prend
à l'exécuter spontanément ou promet de l'exécuter, alors cette obligation est consacrée par le
droit et devient juridique.
Il semble que la religion puisse n'être qu'une affaire privée, c'est-à-dire un choix personnel de
pratiquer ou non sa propre religion. En effet, dans certains pays comme la France, l'Etat est dit
laïc, aucune religion, aucun culte n'est imposé aux habitants du pays, il va donc de leur seule
liberté de croire en un dieu, en des idées, à leur libre arbitre etc. Chacun ayant ainsi ses
convictions personnelles est libre de choisir sa religion mais aussi libre de ne pas en avoir. On
Passe alors de la liberté religieuse à la liberté de conscience, de plus, être croyant et avoir une
religion n'engage pas à la pratiquer de manière régulière en respectant scrupuleusement toutes
les idées qu'elle regroupe. En effet, chacun peut choisir de pratiquer régulièrement ou non la
religion à laquelle il adhère. En somme la religion peut être aussi la religion à la carte.
Dans la mesure où la religion vit d'un sentiment, elle est souvent assimilée comme contraire à
l'idée de raison. Pourtant il parait judicieux de voir religion et raison comme deux idées dont la
finalité est analogue en ce sens où l'une et l'autre peuvent être des moyens utilisés pour rendre
l'homme meilleur.
Comme a dit Jean Paul Sartre « chaque homme doit inventer son chemin.»
1
http://www.linternaute.com/citation/auteur/ciceron/26103/droit---justice/161/1/
croyance, catholicisme, Blaise Pascal,
http://www.onelittleangel.com/sagesse/citations/blaise_pascal.asp?level=1
Jean-Paul Sartre, philosophie contemporaine, http://www.evene.fr/citations/jean-paul-sartre
3
La règle morale dans les obligations civiles,L.G.F.J-1949
4
Introduction à la philosophie du droit, Arabe ,Pr Dr Mohammed Chouaibi, imprimerie
Annajah El Jadida, Casablanca, 1992
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5
Ainsi, la religion peut servir de vecteur de la morale en dictant une ligne de conduite à l'homme
pour sa vie en communauté, en lui inculquant des valeurs, elle peut contribuer ainsi à faire de lui
un être meilleur5. Cependant l'inverse est aussi possible. La morale peut mener à la foi, c'est la
thèse de Kant6 qui montre qu'un acte réalisé dans le cadre de la morale suppose tout de même
une intention religieuse.
Pour Feuerbach7, la religion est une aliénation à travers laquelle l'homme projette en Dieu ses
besoins, ses aspirations et ses caractéristiques en les sublimant. Mais supprimer Dieu, si tant est
que ce soit possible, ne doit pas affranchir l'homme de ses responsabilités, de ses devoirs, de sa
morale qui au contraire prennent encore plus de sens car elles ne sont pas imposées par une
autorité divine, par la peur d'une justice céleste mais bien issues de sa raison propre.
En considération de l'objet du Droit, et dans un but pédagogique, le Droit privé fait l'objet de
divisions telles que, le droit civil, le droit procédural, le droit commercial, le droit social et à leur
tour ces matières font l'objet de sous-divisions, par exemple le droit civil se divise en ; droit des
personnes, droit des régimes matrimoniaux, droit des successions, droit des biens, droit des
obligations et des contrats etc.…
Le droit se préoccupe d’organiser les relations entre les personnes dans la communauté ce qui
constitue un aspect qu’il partage avec la religion. Le droit s’est développé progressivement avec
l’évolution de la société et les croyances religieuses. En effet le droit exprime les conditions
d’évolution de la société et de ses besoins dans les domaines économiques, techniques, culturelles,
scientifiques, alors que la religion a laissé des traces plus au moins importantes dans divers
domaines comme dans le code de la famille, le code pénal, le code de la propriété et autres
domaines juridiques.
Concernant l'Islam, le droit musulman ne se limite pas d'être une simple croyance. Il couvre
toutes les sphères des activités humaines. La croyance doit être suivie d'actions. La Charia8 base
du Droit Musulman est dérivée du Coran et des hadiths, tandis que la solution des problèmes
non couverts par ces derniers doit être trouvée dans l'analogie, la logique ou le consensus des
opinions des théologiens. La Charia possède une stabilité inhérente, puisque, étant d'origine
divine, aucune puissance terrestre ne peut la changer.
La religion musulmane ne s’est pas simplement préoccupée d’organiser les rapports entre les
individus en instaurant des règles de base mais elle a aussi déterminé les bases sur lesquelles doit
être établi l’organisation d’un Etat Musulman. Cette religion à travers le Coran ( Kuran) a
édicté les principes et recommandations ou commandements sur lesquels doit nécessairement se
fonder la société musulmane.
Dans ce rapport nous analyserons, objectivement et de façon scientifique, loin des positions
personnels, les fondements du Droit Musulman tout en soulignant les différents domaines que
certaines lois marocaines ont retenu de la Charia ou se sont inspirées de celle –ci, étant bien
entendu que la loi est l’instrument pour appliquer le droit.
II- Les sources de la Charia- base du Droit Musulman
La Charia regroupe l'ensemble des lois imposées par Allah et révélées au Messager
Sidna Mohammed (pbasl) régissant toute la vie de l’homme depuis la naissance jusqu'à la
mort. Elle traite Aussi bien des sujets d'ordres dogmatiques et spirituels que
sociaux et temporels.
5
http://www.linternaute.com/citation/auteur/ciceron/26103/droit---justice/161/1/
http://www.evene.fr/celebre/biographie/emmanuel-kant-577.php?citations
7
http://www.evene.fr/celebre/biographie/ludwig-feuerbach-819.php?citations
8
Sourate 20- versets 123-124
6
5
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6
La Charia, régissant la vie religieuse, politique économique et sociale de la
communauté musulmane, contient les prescriptions relatives à tous les domaines
concernant la vie religieuse, politique, sociale ou privée de l’individu.
Le chemin pour respecter la loi de Dieu. La Charî'a veut dire en vérité la voie. La
Charî'a est donc la voie que Dieu a tracée pour les hommes afin qu'ils puissent
vivre sur terre tout en étant avec et devant Lui. Cette voie est constituée aussi bien
des croyances (Aqîda) et de la spiritualité (Ihsân) que du droit (Ahkâm). Le Coran
ne mentionne d’ailleurs qu’une seule fois le terme exact de "Charia" en s’adressant
au Prophète Sidna Mohammed (pbasl ) : « Nous t’avons mis sur une voie ( Charia)
selon un ordre ; suis-la, et ne suis pas les passions désordonnées de ceux qui ne
savent pas. " (sourate 45, verset 18). Le droit musulman ne forme qu'une partie de
la charia mais intéresse tous les aspects de la vie, et concerne notamment des règles
en matière pénale, mais l'application de ces règles demande que l'état de la société le
permette. La charia est ainsi une sorte de code de conduite du musulman, elle régit
l'ensemble des droits et des devoirs tant individuels que collectifs des musulmans.
La charia c'est à la fois des principes très généraux comme la justice, la tolérance,
et des notions plus précises comme le droit de la famille où le droit pénal.
La charia est basée sur le Coran9, sur la tradition Sounna,10 sur les déductions
par analogie (qiyas)11 méthode pratiquée par les Théologiens-juristes pour les
aspects Qu qui n'étaient pas traités du temps du Prophète Sidna Mohammad et
enfin sur le conconsensus (ijmaa)12, point de vue établi ou dégagé au sein de la
communauté des juristes ou Oulémas. La charia qui signifie «chemin pour
respecter la loi de Dieu», peut être, dans certains pays Musulmans13, la Source
principale et unique du droit dans d’autres, elle est l’une des sources du droit,
c’est le cas du Maroc.
Ainsi la Charia a traité de la solidarité à travers la zakat, c’est à dire un système
d’aumône obligatoire, constituant un des cinq piliers de l’Islam, de la Choura, dialogue,
consultations, comme système politique de gouvernement, du système financier interdisant la
pratique de l’usure, la pratique du taux d’intérêt, la spéculation et le jeu, des droits de
succession, de la filiation, du mariage, du divorce, de la polygamie etc….
Les différentes prescriptions de la religion ont donc une influence déterminante sur les différents
domaines du Droit et constitue même une source fondamentale et unique de la législation dans
certains pays musulmans qu’on appelle orthodoxes ou Islamiques. Ainsi pour la théorie classique,
les sources de la Charia sont appelées racines (usûl en arabe, asl au pluriel). Il en existe quatre: Le
Coran, la Tradition ou sounna, le consensus des savants de la communauté ou ijmâ, la méthode de
raisonnement par analogie ou qiyas qu’on appelle aussi l'ijtihad, effort de réflexion basée sur les
principes généraux de l'islam, pratiquée par les mufti (juristes) ou les mujtahidines (savants,
docteurs de la loi). Ainsi le Fiqh qui est la jurisprudence ne cesse de puiser de la Chari’a, grâce à
ses méthodes d’interprétation et de déduction pour dégager des solutions par la réflexion c’est à
dire L’Ijtihad. Le Fiqh est donc l’instrument d’adaptation des règles de la Charia aux différents
problèmes et faits sociaux en précisant les modalités pratiques concernant les cultes, les droits et
les devoirs, les relations et les activités humaines et dégager des Fatwas , recommandations à
suivre. Ces méthodes sont appliquées depuis plus de 12 siècles par les différentes écoles juridiques
et se développent encore plus aujourd’hui par le développement des universités et instituts
Islamiques à travers le monde.
9
Kuraan édition des deux Lieux Saints, Dar al Kutub Al Ilmya, 1977- Ksimirski , traduction, éditions
Baudouin , Paris 1980- http://www.islam-fr.com/coran/arabe/liste-114-sourates.html
http://www.islam-paradise.com/coran.php
10
Les objectifs de la Charia etr ses bienfaits, Allal El Fassi
11
http://ejabat.google.com/ejabat/thread?tid=2190abbde5ba3ebe
12
http://www.sunnahonline.com/ilm/sunnah/0007.htm
13
http://www.islam.wikibis.com/charia.php
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7
-1 Le Coran, ( Qur’an) C’est la parole divine (Kitab Allah) transmise par Dieu, progressivement
en langue arabe, pendant 23 ans, au Prophète Sidna Mohammad ( pbsasl ), par l'intermédiaire
de l'Archange Gabriel , en Arabie, dès 612 de l'ère Chrétienne. Le Coran constitue un ensemble
indissociable de principes de foi et de règles de vie politico-sociales. Il est divisé en 114 sourates ou
chapitres qui comportent 6.236 « Ayats » ou versets. Environ 550 versets sont d’une utilité
juridique directe, on les appelle les versets légaux, les thèmes traités au sein de ces versets sont
multiples concernant le statut personnel, le droit civil, la procédure judiciaire, le droit pénal, le
droit constitutionnel, l’économie, les finances, le droit international.
-2 La Sunna 14 Actes, paroles, communication orale, comportements du Prophète. C'est la
seconde source de l'Islam à côté du Coran, qui a souvent permis de mieux comprendre, voire
d'approfondir le message du Prophète à travers le Coran. C’est la mise par écrit de l’ensemble
des paroles et des actes du Prophète (Hadiths)15, de ses discours, ses jugements au sein de la
communauté des premiers musulmans au cours de 23 ans, classés sous forme de Hadiths . On peut
évaluer à plusieurs milliers le nombre de « Hadiths ». Ils relatent la manière d’être et de se
comporter du Prophète, modèle qui doit servir comme exemple pour guider les croyants. La «
Sunna » est considérée comme étant le complément et l’explication du Coran. Etant donné que la
classification des Hadith n’a pu être faite que plus tard après la mort du prophète et de ses
Compagnons, de grands docteurs de l’islam ont minutieusement recherché les « Hadiths »
authentiques, notamment l’Imam Al Boukhari et l’Imam Moslem16, dont les travaux respectifs
ont permis de classer les « Hadiths » en authentiques, bons et faibles. Seuls les premiers peuvent
servir à l’élaboration des règles du droit musulman surtout lorsqu’ils sont en conformité avec le
texte coranique.
- 3 « L’Ijmaâ » ou le consensus, unanimité de la
Communauté des Oulémas (docteurs en théologie)
C’est la troisième source de la Charia- base du droit musulman. Elle correspond à l’accord
unanime des docteurs du droit musulman pour élaborer des recommandations sous forme de
Fatwas. Elle est utilisée pour approfondir et développer l’interprétation légale des sources
principales. On distingue deux sortes d ’« Ijmaâ » « L’Ijmaâ » explicite qui résulte d’une décision
prise par un groupe de savants, en nombre suffisamment élevé, qui se prononcent à l’unanimité, et
avec l’approbation tacite des autres docteurs contemporains. Il obéit à un certain nombre de
principes, surtout d’être en conformité avec les sources principales, Sounna et Coran. « L’Ijmaâ »
tacite17, c’est typiquement le cas d’une opinion communément admise. « L’Ijmaâ » tacite, lui, est
toujours révisable, et peut éventuellement être confirmé ou infirmé par un Ijmaâ explicite mais ne
porte pas sur des questions fondamentales.
- 4 Le « Qiyas » ou le raisonnement par analogie18
14
http://www.as-salat.com/La-tradition-Sunna.html ,
http://www.sounna.com/spip.php?article19
15
http://www.as-salat.com/La-tradition-Sunna.html,
http://www.fleurislam.net/media/doc/hadiths/txt_hishadith.html
16
http://www.islamophile.org/spip/L-Imam-Muslim-Ibn-Al-Hajjaj-Ibn.html,
http://islam.eklablog.com/hadiths-boukhari-mouslim-a778753
17
http://www.sunnahonline.com/ilm/sunnah/0007.htm
18
http://www.multilingualarchive.com/ma/enwiki/fr/Qiyas
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Cette méthode occupe dans la hiérarchie des normes la quatrième place. Par définition, le «Qiyas
» est une opération intellectuelle permettant de combiner la révélation divine et le raisonnement
humain, un raisonnement reposant non seulement sur une conviction humaine, mais également
sur un élément donné dans la Charia pour élaborer une solution sous forme de Fatwa . Cet
élément revêt alors le statut d’indice et mène à la découverte de la règle voulue par le Législateur.
Il est à noter que cette source du droit musulman a connu des réticences d'utilisation sous le motif
qu'elle favorise les divergences d'opinions entre les Oulémas. Un exemple dans le monde moderne
d’utilisation du Qiyas concerne l’interdiction des drogues qui sont considérés comme ayant les
mêmes effets, surtout sur l’esprit et le corps, que l’alcool qui est interdit explicitement par le
Coran. Car le "vin" en langue arabe veut dire tout ce qui enivre.
5- Les Fatwas
Le processus de l’Ijmaa et celui du Qiyas permettent de formuler une Fatwa pour résoudre un
problème social donné ou préconiser une solution à un problème individuel ou collectif en
conformité avec la Charia. La Fatwa consiste en une interprétation (ou une compréhension) du
texte traditionnel en vue de statuer sur un sujet ou émettre un ordre légal. Il peut s’agir aussi d’un
effort juridique (Ijtihâd) si le texte traditionnel est absent.
La discipline de la Fatwa et de l’interprétation du texte sacré a ses convenances et ses conditions.
Elle obéit à des règles strictes et surtout la connaissance parfaite du Coran et de ses sciences,
connaître les outils de la jurisprudence- Fiqh comme l’analogie, tenir compte des intérêts
collectifs, des dérogations que permet la jurisprudence dans les situations exceptionnelles que vit
la société (famine, contrainte, guerre, maladie) ou l’individu au cours de son voyage. La valeur de
la fatwa dépend entièrement de l'autorité morale du théologien qui l'émet bien que son utilisation
par les individus ou par les décideurs ou législateurs elle a besoin d’être confirmée par l’Ijmaa ,
dans le cas contraire elle peut servir simplement de conseil .
S’adonner à la Fatwa sans avoir les compétences requises en la matière est souvent considéré
comme une attitude irresponsable et peut entrainer des sanctions même pénale contre son auteur.
III- Les Principes de Base de la Charia qui est la base du droit musulman
La Charia, vise à préserver, entre autres, principalement cinq intérêts humains (Masalih)19,
intérêts publics, ou ordres sociaux, très fondamentaux:
-1 La religion (Ad din), le culte, les croyances , les piliers de la religion,
La Charia garantit la liberté religieuse : Nulle contrainte dans la religion. Mais en même temps, et
afin de sauvegarder la religion, est punit celui qui abandonne l'islam ou tente de détourner un
musulman de sa foi, estimant que "la subversion est plus forte que tuer" (Sourate 2 , Verset 191).
La religion établit un classement strict des comportements, décisions, paroles, relations avec
autrui, du musulman pour être en parfaite conformité avec les préceptes religieux, les critères
d’évaluation à respecter permettent de décider si l’acte ou la parole de l’individu peut être
considéré :
Fard’, obligatoire
Moustahab’, recommandé ou encouragé
‘Moubah’, permis ou acceptable
‘Makrouh’, non recommandé ou déconseillé
‘Haraam’, interdit
19
http://www.multilingualarchive.com/ma/enwiki/fr/Maslaha
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Les sociétés humaines ne peuvent pas s'organiser sans règles. Lorsque ces règles ne sont pas
respectées, la société intervient pour sanctionner. Pour ce faire, le droit pénal va apparaître et
permettre la concrétisation de la réaction sociale. Le droit pénal est constitué par l'ensemble des
règles qui émanent de l'État représentant la société et qui ont pour objet de définir les actes qui
troublent l'ordre public, de déterminer les conditions de la responsabilité des auteurs de ces actes,
les règles qui définissent les sanctions applicables et la manière de les appliquer. Ce droit a pour
fonctions la répression, la prévention et la socialisation.
Il est vrai que le droit pénal s'imprègne de la morale. Cependant le droit pénal reste indépendant,
en effet le législateur peut créer des infractions pénales contraires à la morale. La notion de droit
pénal doit être distinguée de la morale20. Ces deux notions ont un objet bien différent, tout d'abord
la morale a pour objet de rechercher la perfection interne de la personne, l'épanouissement de la
conscience, tandis que le droit pénal a pour objet de préserver la paix sociale. Lorsqu'on viole une
règle morale cela n'entraine pas une sanction juridique mais uniquement une sanction intérieure.
Mais lorsqu'on viole une règle pénale, la sanction est extérieure, elle provient de l'État. Le code
pénal21 marocain considère que quiconque, par des violences ou des menaces, a contraint ou
empêché une ou plusieurs personnes d'exercer un culte, ou d'assister à l'exercice de ce culte, est
puni d'un emprisonnement et d'une amende.
De même est puni de la même peine, quiconque emploie des moyens de séduction dans le but
d'ébranler la foi d'un musulman ou de le convertir à une autre religion, soit en exploitant sa
faiblesse ou ses besoins, soit en utilisant à ces fins des établissements d'enseignement, de santé, des
asiles ou des orphelinats. En cas de condamnation, la fermeture de l'établissement qui a servi à
commettre le délit peut être ordonnée, soit définitivement, soit pour une durée qui ne peut excéder
trois années.
Aussi, quiconque entrave volontairement l'exercice d'un culte ou d'une cérémonie religieuse, ou
occasionne volontairement un désordre de nature à en troubler la sérénité, est puni d'un
emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende.
Celui qui volontairement, détruit, dégrade ou souille les édifices, monuments ou objets servant au
culte, est puni de l'emprisonnement et d'une amende.
Le Coran considère l’apostasie22 comme un péché mais ne prescrit jamais de punition temporelle
explicitement. Selon le Coran, Allah peut pardonner tous les péchés à l'exception de ne pas croire
en un seul Dieu (Coran 4:47 et 4:115).23
Parmi les cinq piliers de l’Islam, il ya le jeûne que le musulman doit accomplir chaque année pour
une période d’un mois. Pour cela le code pénal marocain stipule que celui qui, notoirement connu
pour son appartenance à la religion musulmane, rompt ostensiblement le jeûne dans un lieu public
pendant le temps du ramadan, sans motif admis par cette religion, est puni d'emprisonnement et
d'une amende..
-2 La vie et l'intégrité physique (An Nafs, l’âme)
Dans la sourate 17 du voyage nocturne, verset 32, il est dit « N’attentez pas à la vie de votre
semblable, que Dieu a rendue sacrée à moins d’un motif légitime » Nafs occupe une importance
capitale dans la religion qui reconnaît dans l’âme comme guide du musulman avec trois fonctions
très importantes à savoir, instigatrice, poussant au mal (sourate 12, Youssef verset 52) blâmant,
reprochant ( Sourate 75 Al Qiyama, verset 2 ) apaisante, et satisfaite ( Sourate 89 El Fajr, versets
27 -28).
Pour ce faire, le droit musulman prive de l'héritage, l'héritier qui a intenté à la vie de celui qu’il
hérite, le de cujus. Il interdit aussi le suicide et le sanctionne dans l'autre vie. Il n’ya pas de peine
20
http://www.priceminister.com/offer/buy/5747622/Dubouchet-Paul-Philosophie-Et-DoctrineDu-Droit-Chez-Kant-Fichte-Et-Hegel-Livre.html
21
http://adala.justice.gov.ma/production/legislation/fr/penal/Code%20Penal.htm
22
http://www.apostasie.be/apostasie_islam.html
23
http://www.islam-sunnite.com/article-4782350.html
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de mort inscrite dans le Coran . La peine de mort est inscrite dans le code pénal marocain pour
certains crimes très graves comme l’homicide volontaire avec préméditation, l’utilisation de la
torture ou des actes de barbarie. La peine de mort a été prononcée dernièrement par le tribunal
pénal de Salé le 09 Mars 2012, contre deux responsables d’un attentat meurtrier à Marrakech,
mais depuis 1994 la peine de mort n’a pas été exécutée.
- 3 La raison (Al aql), l’intelligence, l’intellect, la conscience
La raison humaine doit être préservée pour que la personne ne nuise pas à elle-même et à la
société et ne soit pas à la charge de cette dernière. Dans ce but, le droit musulman interdit la
consommation des alcools et des stupéfiants. La loi marocaine, dans ce domaine, dont l’origine
date des années vingt, c'est-à-dire durant l’arrivée d’une population européenne croissante et le
développement du secteur des services, stipule24 « qu’il est interdit à tout exploitant d’un
établissement soumis à licence de vendre ou d’offrir gratuitement des boissons alcooliques ou
alcoolisées à des marocains musulmans. »
Les infractions aux dispositions qui précèdent sont punies de l’emprisonnement et d’une amende
ou de l’une de ces deux peines seulement. En cas de récidive, les peines d’emprisonnement et
d’amende prévues ci-dessus peuvent être portées au double.
- 4 La progéniture (An nasl), la postérité,
Dans ce domaine important, le droit musulman règle le mariage et le protège, interdit l'adultère
et règle l’adoption, limite le recours au divorce, impose des principes de justice et d’équité entre
les épouses en cas de polygamie…L'Islam autorise le recours à la procréation médicale assistée25
mais uniquement chez les couples mariés.
La religion musulmane ne permet les techniques de procréation médicale assistée qu'avec les
cellules des conjoints eux-mêmes, car ils attachent une importance primordiale à la filiation qui
est impérativement lié au père. Elle interdit donc le recours aux dons de sperme, d'ovules et
d'embryons. Le recours aux dons de gamètes a néanmoins été autorisé dans quelques cas
exceptionnels. La Contraception est tolérée et pratiquée au Maroc.
En règle générale, on ne peut supprimer un embryon qui s'est correctement implanté dans
l'utérus de la femme, selon la religion musulmane, car ce geste s'apparenterait à un avortement.
Mais, dans les cas exceptionnels où la grossesse multiple représenterait un risque mortel pour la
femme, la réduction embryonnaire pourrait être envisagée. L’avortement est interdit,26 sauf
lorsque la vie de la femme est en danger. La femme qui « s’auto avorte » est également
sanctionnée par la loi selon le code pénal.
Selon l'Islam, l'activité sexuelle27 entre gens de même sexe est un péché. Le Code pénal marocain
a prévu un emprisonnement et une amende pour quiconque commet un acte impudique ou
contre nature avec un individu de son sexe.
-5 La propriété (Al maal), le patrimoine, le capital
Le droit musulman réglemente les transactions visant à acquérir la propriété, prescrit le
dédommagement en faveur de la victime. Concernant les successions, il veille et prescrit en détail
24
Bulletin officiel n° 2856 du 26/07/1967 (26 juillet 1967), décision du Directeur Général
du Cabinet Royal
25
La brevetabilité du vivant, un regard marocain, Pr Dr M. Rachidi, Rapp au congrès UIA,
Miami , 31 Octobre- 4 Novembre 2010
26
Articles 449 à 458 du code pénal marocain
27
http://www.comlive.net/L-islam-et-l-homosexualite,112100.htm
10
Me Mohammed Rachidi

11
le partage des biens, interdit l'accaparement des produits de consommation et condamne
l'exploitation d'autrui par l'usure et interdit le jeu de hasard et la spéculation ….
Concernant la propriété foncière il existe au Maroc depuis le début du siècle dernier un système
d’immatriculation qui se développe rapidement pour protéger la propriété.
La Charia a introduit la zakat, ou aumône obligatoire qui constitue le troisième pilier de l’Islam.
Il s’agit d’une œuvre de culte d’ordre financier, « elle purifie les biens et accroît la richesse ».
C’est un droit dû au pauvre sur les biens du riche : « Prélève sur leurs biens une part pour les
purifier et élever leurs âmes ». Certains musulmans veulent distribuer l’aumône aux pauvres
même après leur mort pour cela ils vont avoir recours à un système foncier appelé les biens
Habous,28 genre de fondation. C’est une institution tout à fait originale, inventée par le droit
Musulman.
En droit musulman, l'institution juridique à laquelle on donne le nom de wakf, ou Habous
principalement dans les législations du Moyen-Orient, et dans les États du Maghreb, trouve son
origine, dans les dispositions du Coran et dans la Sounna. Elle repose sur l'immobilisation d’une
propriété foncière ou autre de sorte qu'elle ne soit ni donnée ni vendue, et que ses revenus soient
distribués comme aumône au nom du donneur après son décès.
Conformément à l'interprétation que les grands maîtres de l'Islam ont accordée à cette
institution, le bien désigné doit être consacré à une œuvre pieuse ou à une fondation d'intérêt
général, sans limitation de durée. Mais il est admis que l'on garde le droit d'attribuer l'usage, ou
seulement l'usufruit, de ce bien aux personnes de son choix, et éventuellement à soi-même.
Peuvent être ainsi constitués en biens Habous des parcelles de terre avec les bâtiments, animaux
et récoltes sur pied qui s'y trouvent, mais également des biens meubles, livres pour une mosquée
ou une école, sommes d'argent, etc..
Si l'institution vise initialement à constituer des dotations qui permettent de secourir les pauvres
et d'aider écoles et mosquées, nombre de personnes y recourent dans la mesure où elle garantit
les biens privés ainsi établis contre toute confiscation, les biens sont ainsi confiés à Dieu, et leur
permet d'échapper aux lois successorales.
Les terres «Habous», sont des terres léguées par une personne à une institution religieuse. Le
régime des "Habous" est strictement religieux. Il repose sur le principe de la donation.
Dans le cas du Maroc, les modalités particulières de son fonctionnement et de sa gestion sont
confiées au ministère des Habous et Affaires Islamiques
Le patrimoine des Habous est très important au Maroc , constitué de dizaines de milliers de
biens immobiliers se composant essentiellement de locaux commerciaux et d’habitations, de
locaux à usage artisanal et industriel, de hammams et de fours traditionnels, de fondouks , de
terrains nus dans les villes impériales et dans les anciennes médinas des grandes villes comme
Marrakech, Fes, Rabat, Meknes et aussi dans de petites villes comme Taounat , Tiznit mais
aussi constitué par des dizaines de milliers d’hectares agricoles à travers le Maroc avec des
centaines de milliers d’arbres fruitiers de toutes sortes29
IV le Maroc, Etat basé sur la Religion Musulmane modérée - Islam de juste milieu
-1 Le libre exercice de tous les cultes
28
http://www.habous.gov.ma/ http://lexalgeria.free.fr/Le%20habous.htm,
http://www.lavieeco.com/news/economie/la-fortune-des-habous-992.htm
29
http://www.legavox.fr/blog/juristeuse/melk-jmoua-habous-guich-quelle-3735.htm ,
http://www.lavieeco.com/news/economie/la-fortune-des-habous-992.htm
11
Me Mohammed Rachidi
12
Les États musulmans modérés refusent l'idée de théocratie. D'où la souveraineté est
démocratique, elle appartient à la Nation, qui s’appuie sur la religion musulmane modérée, selon
l’article premier de la Constitution du 1er Juillet 201130. Dans l’article 3 de cette même
Constitution, l'Islam est reconnu comme religion de l’État, qui garantit à tous le libre exercice
des cultes. Ainsi cette disposition signifie seulement que l'Islam peut inspirer, et cela parfois de
manière symbolique, le droit marocain dans certaines de ses branches comme c’est le cas pour
le Code des Obligations et des Contrats mais plus profondément, comme source principale dans
le cas du Code de la famille. Dès lors, les différents codes concernant la vie économique, ( code
de commerce , code bancaire ), la vie sociale ( code du travail) et culturelle ( code de la propriété
intellectuelle, commerciale et industrielle), sont comparables et même inspirés de ceux des pays
occidentaux à régime économique libéral et basés sur les recommandations et règlementations
établies par des conférences internationales ou des organisations internationales
correspondantes , on trouve des domaines entiers basé sur le droit occidental positif.
- 2
Le régime politique
La constitution de 2011 a instauré « une monarchie constitutionnelle, démocratique,
parlementaire et sociale » qui garantit les libertés individuelles et collectives, la séparation des
pouvoirs, législatif, exécutif et judiciaire, et l’instauration de diverses institutions
démocratiquement élues. Les partis politiques ne peuvent être fondés sur une base religieuse.
Selon cette même constitution l’homme et la femme jouissent, à égalité, des mêmes droits et
libertés à caractère civil, politique, économique, social, culturel et environnemental (art 19). La
famille fondée sur le lien légal du mariage, est la cellule de base de la société.
-3
Les pouvoirs du Roi
Le Roi, Amir Al Mouminine, Commandeur des Croyants, veuille au respect de l’Islam, il est le
garant du libre exercice des cultes, Il Préside le Conseil Supérieur des Oulémas, institution
habilitée à prononcer les consultations religieuses en émettant des Fatwas conformément aux
principes de l’Ijtihad et du Quiyas et sur la base des sources du droit musulman. Le Roi exerce
ces prérogatives religieuses par le moyen de Dahirs.
Un dahir est un acte par lequel le Souverain donne force obligatoire et légale à ses décisions et
aux différentes lois adoptées par le parlement . Ainsi, le Dahir peut avoir un contenu législatif,
promulgation des lois, des Fatwas, ou administratif, nominations de responsables dans les
différentes responsabilités politiques, militaires et administratives.
Le Roi préside le Conseil supérieur du pouvoir judiciaire et le Conseil des Ministres.
Certains dahirs sont contresignées par le chef du gouvernement, qui est nommé, lui aussi, par
Dahir au sein du Parti Politique arrivé en tête des élections des membres de la Chambre des
Représentants, et au vu de leurs résultats. Cette situation s’est concrétisée à l’occasion des
dernières élections législatives du 25 Novembre 2011.
Ne sont pas contresignés par le Chef du Gouvernement les Dahirs prévus par cette même
constitution comme ceux se rapportant aux attributions, à la composition et au fonctionnement
du conseil supérieur des Oulémas, ceux se rapportant au conseil de régence, à la dissolution des
chambres du parlement ou l’une d’elle, à la nomination des magistrats par le conseil supérieur
du pouvoir judiciaire, à la nomination des membres du conseil constitutionnel, à la soumission
des projets et des propositions de révision de la constitution au référendum par le Roi.
30
http://adala.justice.gov.ma/production/constitution/fr/Constitution.pdf
12
Me Mohammed Rachidi
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Les lois promulguées par dahir sont publiées au Bulletin Officiel.
- 4 Le pouvoir exécutif
Le Chef du Gouvernement nommé par le Roi sur la base des résultats des élections législatives,
propose les membres de son gouvernement au Roi qui les nomme.
Le Gouvernement est investi, après avoir obtenu la confiance de la Chambre des Représentants
exprimée par un vote à la majorité absolue des membres de cette Chambre. Le Gouvernement
exerce le pouvoir Exécutif.
Le Chef du gouvernement préside le Conseil de Gouvernement et exerce le pouvoir exécutif ainsi
que le pouvoir réglementaire
- 5 Les prérogatives du Parlement
Le Parlement exerce donc pleinement le pouvoir législatif, vote les lois, contrôle l’action du
Gouvernement et évalue les politiques publiques. L’initiative des lois appartient au Chef du
Gouvernement à travers les projets de lois et aux membres du Parlement à travers les
propositions de lois.
V Banques et produits financiers islamiques
La finance islamique fait valoir le principe de partage des pertes et des profits entre les
créanciers et les débiteurs.( Sharing loses and profits) de ce fait, la charia, droit musulman,
interdit le caractère fixe et prédéterminé du taux d’intérêt.31 Elle exclut donc le principe d’un
rendement fixe qui est déconnectée de la rentabilité de l’actif financé.
L’objectif principal de la finance islamique est de rendre les pratiques financières conformes à
ce qui est stipulé par la Charia afin de répondre aux besoins de financement des investisseurs
qui rejettent la finance « classique » ou « conventionnelle ». Trois principes de bases sont
implicites à toute transaction financière islamique et surtout:
- a- le financement ne devrait en aucun cas entrainer la réception ni le paiement des intérêts
car l’exigence des intérêts fixes garantissant un retour prédéterminé est considérée abusive et
économiquement improductive.
- b- La transaction ne devrait pas impliquer le financement d’une activité interdite par la
Charia comme les jeux de hasard, les produits alcooliques…
- c- Un des aspects les plus importants en finance islamique est la pratique de partage des
risques. En effet, la finance islamique encourage le partage de risques et des bénéfices entre les
contractants. Le degré de partage varie en fonction de la nature du contrat. En ce sens, la
finance islamique est plus proche de l’activité du capital risque.
En 1974, le sommet de l'OCI à Lahore a voté la création de la Banque Islamique de
Développement (BID)32 intergouvernementale qui allait devenir la pierre angulaire du système
bancaire islamique. Cette nouvelle institution avait comme objectif de participer en injectant ou
prêtant des capitaux pour des projets productifs d’entreprises et de fournir de l’aide financière
aux pays membres en vue de leur développement économique et social. Cette banque a
également pour mission d’établir et de gérer des fonds spéciaux pour des objectifs spécifiques.
31
http://www.trader-finance.fr/lexique-finance/definition-lettre-F/Finance-islamique.html,
International Islamic Financial Markets; Sukuk Report: A Comprehensive study of
Guide de la Finance Islamique, Herbert Smith, 2009, http://tamwil-islami.com/herbert-smith
32
http://www.isdb.org/irj/portal/anonym
13
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14
Elle a été autorisée à accepter les dépôts et à mobiliser les ressources financières selon des
modalités conformes à la Charia33.
Actuellement la BID regroupe 56 pays membres dont les plus grandes participations
proviennent de l'Arabie saoudite (26.5%), Libye (10.6%), les Emirats Arabes Unis (7.5%) et le
Koweït (7.1%).34
La majorité des institutions financières islamiques dispose d’ un Charia Board qui est un comité
de conseillers religieux qui donne son avis sur l’acceptabilité de nouveaux instruments financiers
et qui effectue des audits en assurant que les activités exercées et les produits offerts au public
sont conformes aux principes religieux. ; c'est-à-dire à la Charia
- 1 Le développement de la finance islamique dans les pays non musulmans, en Occident
Selon les estimations du FMI35, il existe actuellement plus de 300 institutions islamiques opérant
dans plus de 75 pays.
La finance islamique est également en croissance dans de nouveaux marchés tels que le
Royaume-Uni, la Suisse, le Canada, le Japon, l’Allemagne, le Luxembourg. A titre d’exemple, au
Royaume-Uni, plusieurs banques islamiques ont vu le jour, tels que la Islamic Bank Of Britain
et la European Islamic Investment Bank. D’autres pays comme la France36 la volonté des
autorités financières locales s’est exprimée, mais les changements qu'il faudra apporter aux
systèmes juridique et fiscal demandent du temps.
Face à la crise financière actuelle, les banquiers et les gouvernements occidentaux voient dans la
finance islamique une solution pour l'éviter ou mieux y résister. Le journal du Vatican,
Osservatore Romano, du 03 Mars 2009,37 préconise la finance islamique et demande aux
banques de suivre les règles de la banque islamique et d'utiliser les instruments financiers
islamiques, il a écrit : « Les principes éthiques sur lesquels est basée la finance islamique
rapprochent les banques de leurs clients et du véritable esprit qui devrait caractériser tous
services financiers. »
Le développement de la finance islamique au cours des deux dernières décennies est l'un des
développements les plus intéressants de l'histoire récente du secteur des services financiers
mondiaux. Les institutions spécialisées en finance islamique reconnaissent désormais que leur
marché n'est pas confiné à certaines régions du monde musulman mais commencent à s’étendre
à l’échelle internationale
Actuellement, les institutions financières islamiques opèrent dans le domaine des banques, des
fons d’investissement, des sociétés d’assurances sous forme de coopératives ou de mutuelles
( Takaful)38
Les actifs financiers répondant aux critères islamiques ont augmenté de plus de quarante fois
depuis 1982 pour dépasser 1000 milliards de dollars en 2010 avec un taux de croissance à deux
chiffres sur les cinq dernières années.39
Malgré la multitude des innovations introduites par la finance islamique depuis son apparition,
cette dernière présente toujours un potentiel de développement important en raison des
principaux facteurs suivants :
- L’expansion de la finance islamique reste limitée comparée à la finance conventionnelle ou
classique même dans certains pays musulmans ;
33
34
http://www.cdvm.gov.ma/lecdvm/guides.jsp
://www.isdb.org/irj/portal/anonymous?NavigationTarget=navurl://9c2f799fdba05fd8b547aa0e2027b7
35
The World Islamic Banking Conference: Challenges of Financial Market
Development, Ijal AlviClifford Chance; Introduction to Islamic Finance, Client
http://www.imf.org/external/french/index.htm Briefing; 2011
36
http://aidimm.com/articles/finance-islamique-en-france-rapport-2011-clusif_128.html
37
http://www.vatican.va/news_services/or/or_fra/text.html
38
http://www.aslim-taslam.net/article.php3?id_article=882
39
http://www.isdb.org/irj/portal/anonymous
14
Me Mohammed Rachidi
15
- Le niveau de résilience dont ont fait preuve certaines banques islamiques suite à la crise des
Subprimes ;
- La prise de conscience générale de la nécessité de disposer d’un système financier dont le
premier objectif est de financer l’économie réelle et de limiter les pratiques de spéculation ;
2- Les principes de base de la finance Islamique
-a
L’intérêt (Arriba), considéré comme usure est prohibé
L’interdiction du Arriba est une règle fondamentale de l’Islam. La Chari’a considère l’argent
comme un simple moyen d’échange. L’argent ne peut par conséquent, à lui seul, faire l’objet
d’un contrat ou être utilisé comme un moyen de réaliser un profit. Cette prescription interdit de
percevoir tout intérêt en contrepartie de la mise à disposition d’une somme d’argent. En vertu
de la Chari’a, la perception et la réception d’intérêts, fixes ou variables, sont ainsi strictement
prohibés et toute obligation de verser des intérêts est réputée nulle et interdite ce qui la place
au rang de ( Haram)
Ainsi au Maroc les articles 870 et 871 du Droit des Obligations et des Contrats,40 stipule qu’entre
musulmans, la stipulation d'intérêts est nulle et rend nul le contrat, soit qu'elle soit expresse, soit
qu'elle prenne la forme d'un présent ou autre avantage fait au prêteur ou à toute autre personne
interposée, mais dans les autres cas, les intérêts ne sont dus que s'ils ont été stipulés par écrit.
Cette stipulation est présumée, lorsque l'une des parties est un commerçant. Au Maroc en
matière civile et commerciale une loi détermine le taux légal des intérêts et le maximum des
intérêts conventionnels41. Sur cette base les banques et les organismes de crédit qui sont des
personnalités morales appliquent, avec leurs clients, lors d’opérations de crédit, le taux d’intérêt
du marché.
- b Les contrats aléatoires (gharar) sont prohibés
Est considéré Gharar lorsqu’il ya un élément d'incertitude, d'ambiguïté ou de déception. Dans
un échange commercial, on se réfère à une tromperie ou à une ignorance sur l'objet du contrat,
ou incertitude sur les matières ou sur le prix des matières. C’est comme vendre un poisson dans
l’eau ou un oiseau dans le ciel, c’est le cas du Gharar excessif.
En droit musulman, les contrats contenant des éléments d’incertitude sont réputés nuls et haram
Un contrat non affecté par le gharar est un contrat dont tous les termes fondamentaux, tels que
le prix, l’objet, l’identité des parties et les délais d’exécution, sont clairement définis au jour de
sa conclusion. Cette règle est rigoureusement appliquée par les Oulémas. Il est ainsi rare de
prévoir des conditions suspensives portant sur les éléments caractéristiques du contrat dans les
documents de financement islamique. Les Juristes de l’Islam encouragent par ailleurs fortement
la satisfaction de toutes les conditions préalables avant la signature du contrat.
- c La spéculation (Maisir) interdite
C’est un genre de jeu de hasard qui était pratiqué avant l’avènement de l’Islam, genre de
spéculation permettant de gagner facilement de l’argent. Pour ces raisons la sourate nommée la
Table, Verset 89 il est dit« Ô vous qui croyez ! Les boissons alcoolisées, les jeux de hasard, les
40
41
http://adala.justice.gov.ma/production/legislation/fr/penal/Code%20Penal.htm
http://www.bkam.ma/
15
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16
bétyles et les flèches divinatoires ne sont autre chose qu’une souillure diabolique. Fuyez-les !
Vous n’en serez que plus heureux »42
Ainsi les jeux de hasard, les loteries, les paris sont prohibés. Les opérations qui reposent sur de
la pure spéculation en vue de réaliser un profit sont illicites (haram) et donc nulles en droit
musulman. Ce principe ferme notamment aux investisseurs islamiques l’accès au marché des
produits dérivés en tant que source de profit à titre principal et fait obstacle à ce que ces
derniers participent à la négociation spéculative de titres de sociétés.
En effet, suivant les principes dictés par la Chari’a, un musulman ne doit générer de profit qu’à
partir de transactions ou d’activités dans lesquelles il investit et à la condition qu’il en partage
les risques, c’est la règle des trois p” partage des pertes et des profits. Le partage n’est pas
nécessairement égalitaire mais il doit être déterminé selon une clé de répartition convenue à
l’avance.
Dans son article 1092 le Dahir des Obligations et des Contrats considère toute obligation ayant
pour cause une dette de jeu ou un pari est nulle de plein droit. Sont nulles également les
reconnaissances et les ratifications postérieures des dettes ayant pour cause le jeu ou les paris,
les titres souscrits pour en faire preuve, même s'ils sont à l'ordre, ainsi que les cautionnements
et sûretés donnés pour les garantir, les transactions et autres contrats ayant pour cause une dette
de cette nature.
L'exception de jeu est opposable aux tiers qui ont prêté des sommes ou valeurs destinées à servir
au jeu ou au pari, lorsque les tiers connaissaient l'emploi qu'on se proposait de faire de ces
sommes. Tout paiement fait en exécution d'une dette de jeu ou d'un pari est sujet à répétition.
Cette disposition s'applique à tout acte valant paiement, ainsi qu'à la remise d'effets de
commerce ou d'obligations civiles pour faire preuve de la dette.
Sont réputés aléatoires et soumis aux dispositions les contrats sur les valeurs publiques ou les
marchandises qui ne doivent pas se régler par une livraison effective de titres ou de
marchandises, mais par le paiement de la différence entre le prix convenu et le prix courant au
moment de la liquidation.
Sont exceptés des dispositions précédentes les jeux et les paris ayant pour objet les courses à pied
ou à cheval, le tir à la cible, les joutes sur l'eau, et autres faits tenant à l'adresse et à l'exercice du
corps, pourvu que les valeurs ou sommes engagées ne soient pas promises par l'un des jouteurs à
l'autre ou que les paris n'aient pas lieu entre simples spectateurs.
Au Maroc il existe une Bourse des Valeurs très active à Casablanca ainsi que des sociétés de
bourse43, une loterie 44nationale, un Toto Foot45 ….
- d Le Financement seulement des Investissements Ethiques
Un financement islamique ne peut avoir pour objet un investissement dans une activité interdite
par la Chari’a. Aucun investissement ne peut ainsi être réalisé par un financier islamique dès
lors qu’il porte sur des produits haram ou des activités illicites telles que l’alcool, l’armement, la
42
http://www.hisnulmuslim.com/coran/index.php?num_sourate=90
http://www.casablanca-bourse.com/bourseweb/Cours-Valeurs.aspx?Cat=24&IdLink=300
44
http://www.loterie.ma/ http://www.loterie.ma/loto
45
http://totofoot-maroc.blogspot.com/
43
16
Me Mohammed Rachidi
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viande porcine, la pornographie ou les jeux de hasard. L’examen de la compatibilité des
investissements et des financements avec la Chari’a peut s’avérer parfois complexe
C’est le cas de l’investissement dans un hôtel servant de l’alcool.
- e La thésaurisation
Dans la Sourate Al Humaza, le calomniateur, n° 104 il est dit dans ses neuf Ayats, versets :
« (1) Malheur à tout calomniateur à la langue acérée, [2] qui ne fait qu’amasser des richesses et
se complaît à les énumérer, [3] s’imaginant que sa fortune lui assurera l’éternité ! [4] Gare à lui !
C’est dans la Hutama qu’il sera précipité. [5] Et qui te donnera une idée de la Hutama? [6] C’est
le feu de Dieu, jamais éteint, [7] qui pénétrera jusqu’aux entrailles des damnés [8] et les
enveloppera [9] par d’immenses colonnes de flammes »46
Dans la mesure où la Chari’a considère l’argent comme un simple moyen d’échange sans valeur
intrinsèque, la thésaurisation est fortement déconseillée, voire condamnée. Un musulman peut
accumuler de la richesse légitimement acquise, mais il doit veiller à dépenser ou investir cette
richesse de façon judicieuse. Lorsqu’un musulman dispose d’un capital, en monnaie,
marchandises, animaux , immobiliers ou autres, pendant une année et dont le montant dépasse
un niveau donné, il a l’obligation d’en reverser une partie, sous forme de Zakat, en dehors des
impôts, à une catégorie définie de la population incluant notamment les nécessiteux y compris
les membres proches de sa famille mais n’incluant pas ses ascendants qui sont légalement à sa
charge. Il se conforme ainsi à l’obligation de paiement de la Zakat, l’un des cinq piliers de
l’Islam. La Zakat ainsi appliquée chaque année sur un capital thésaurisé qui va se réduire au fur
et à mesure du temps est un moyen de pousser à utiliser et à faire fructifier les capitaux sous
forme d’investissements avant qu’ils ne soient complètement consommés par la Zakat .
- f Les comités de conformité à la Chari’a
La plupart des banques islamiques et des banques conventionnelles disposent de leur propre
comité de conformité ou conseil en Charia, qui établit de façon indépendante les conditions de
validité des transactions au regard des règles et principes de la Charia à travers l’Ijtihad, la
réflexion. Ce comité composé de législateurs compétents en matière de droit islamique, est un
organe collégial chargé d’approuver les différentes opérations ou produits offerts par la banque
islamique à ses clients. Le comité a également pour mission de vérifier la mise en œuvre des
fatwas, recommandations. L’indépendance des ses membres par rapport aux dirigeants des
institutions leur permettent de rejeter toute transaction jugée contraire au droit musulman.
Certaines institutions financières font donc preuve d’une exigence particulière en ce qui
concerne la qualification de leurs conseillers.
Le comité de conformité de la Charia examine en détail la structure et la documentation
juridique des transactions, ainsi que les caractéristiques des produits qui lui sont soumis. Dans la
plupart des banques, ce comité procède par ailleurs à l’examen global de l’activité de
l’établissement et produit des rapports annuels portant sur la compatibilité des Opérations
réalisées en conformité avec la Charia. Les Oulémas, d’éminentes personnalités constituant ce
46
http://www.hisnulmuslim.com/coran/index.php?num_sourate=104
17
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comité sont des plus expérimentés et qui ont consacré l’essentiel de leur vie active à l’étude du
Qu’ran et du Hadith ainsi qu’aux autres sciences islamiques.
- g Les Fatwas- les Recommandations des Juristes
La Fatwa consiste en une interprétation ou une compréhension du texte traditionnel en vue de
statuer sur un sujet ou émettre un ordre légal. Il peut s’agir aussi d’un effort juridique (Ijtihâd)
si le texte traditionnel est absent.
La discipline de la Fatwa et de l’interprétation du texte sacré a ses convenances et ses conditions.
Elle obéit à des règles strictes. On cite parmi ces règles :
1. La connaissance du Coran et de ses sciences, de ses différentes interprétations, des
circonstances et des causes de révélation de chaque verset du Coran ainsi que la connaissance
des Hadîth et des degrés d’authenticité de chaque hadîth.
2. La connaissance de l’abrogé et de l’abrogeant, car certains versets au cours de la révélation
du Coran au Prophète ont été remplacés par d’autres. Certains versets figurent dans le Coran
parce que la chronologie de la révélation l’a voulu et parce que la pédagogie évolutive de la
sagesse coranique l’a exigé, mais ils ne sont plus applicables et ne comptent plus en matière de
jurisprudence.
Lorsqu’à l’issue d’une procédure de contrôle d’une opération financière, le comité de
conformité de la Charia consulté est satisfait de la conformité de la transaction aux principes
religieux, il émettra une fatwa favorable. L’émission d’une fatwa est une condition indispensable
pour permettre à une banque islamique de mettre en œuvre toute transaction non validée au
préalable par son comité de conformité.
- h L’AAOIFI (Accounting and Auditing Organization For Islamic Institutions)47 organisation
de comptabilité et d’audit pour les institutions financières islamiques
L’AAOIFI est une organisation à but non lucratif créée par des institutions financières
islamiques, banques centrales, banques privés, pour promouvoir les principes de la Charia
auprès de ces institutions financières islamiques et des autres acteurs du secteur. L’AAOIFI a
établi des standards en matière de comptabilité, d’audit, de gouvernance et d’éthique à
l’attention des institutions financières qui, à travers le monde, souhaitent développer leur
activité sur le marché de la finance islamique en créant des produits financiers islamiques.
Cet organisme a été constitué à Bahreïn le 27 Mars 1991 sous forme d’institution internationale
indépendante avec la personnalité morale, et sans but lucratif.
L’objectif des standards publiés par l’AAOIFI est bien entendu de contribuer à une plus grande
harmonisation des produits et techniques de financement islamiques.
Les fondements de la Finance Islamique concernent l’interdiction de l’incertitude et de la
spéculation, l’interdiction de l’intérêt, Le principe de Partage des Pertes et Profits, la tangibilité
de l’actif, l’économie réelle, l’absence d’ activités illicites, à savoir jeux de hasard , alcool…..
Certains pays musulmans modérés ont des systèmes juridiques mixtes. Ainsi, une partie de la
Charia s’applique à certains aspects de la vie privée des individus, comme le code la famille,
47
http://www.aaoifi.com/aaoifi/Default.aspx?alias=www.aaoifi.com/aaoifi/arabic
18
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19
tandis qu’une législation nationale séculière gouverne l’activité commerciale et civile. C’est le ca
du Maroc.
- VI Le système bancaire marocain
1- La Situation Actuelle
Au Maroc il n’ya pas de banques islamiques. Le système bancaire au Maroc est établi selon une
loi bancaire48 comparable à celles appliquée dans les pays occidentaux et conformément aux
règles établies par le comité de Bâle.
Les grandes banques étrangères et surtout françaises sont actionnaires dans les banques
marocaines qui portent pratiquement les mêmes noms, à une lettre prés, bien plus encore les
instances dirigeantes de plusieurs banques marocaines ont des représentants de leurs
homologues de France. Il y a aujourd’hui au Maroc sept banques dont le capital est
majoritairement étranger suite à la suppression de la loi sur la marocanisation.
La banque centrale qui est Bank Al Maghreb49 s’occupe du contrôle des banques et applique les
différentes règles de bonne gestion conformément aux règles bancaires internationales y compris
la pratique du taux d’intérêt.
C’est cette banque Centrale qui établit le taux directeur qui constitue une référence importante
pour le marché monétaire .
Les pays arabes du Golf investissent d’importants capitaux au Maroc. Certains de ces pays ont
crée chez eux, depuis plusieurs décennies, des banques Islamiques où le taux d’intérêt est
prohibé selon les préceptes du Coran.
Pour répondre aux besoins des investisseurs du Golf le Maroc, bien après de beaucoup de pays
occidentaux, cherche à maintenir son système bancaire actuel basé sur les règles reconnues
internationalement, mais à côté, réléchit de mettre parallèlement à la disposition des clients
nationaux qui le souhaitent et pour les clients étrangers qui le demandent, des produits
financiers islamiques50qui ne sont pas basés sur le taux d’intérêt ou qui concernent des
investissements ne couvrant pas des produits prohibés par le droit musulman.
Le taux d'intérêt est la clé de voûte du système financier classique, mais il est qualifié de Riba
(usure) en Islam et donc prohibé par le Coran.( sourate n°2, Versets n° 275-279.)
Ainsi le Droit musulman ( la Charia) interdit l’incertitude (Gharar) et la spéculation ( Maissir).
La finance islamique est au service de l’économie réelle et n’admet pas la spéculation.
- 2 l’introduction de nouveaux produits financiers Islamiques51
La Banque Centrale Marocaine, Bank Al Maghreb, a fixé, récemment, par une
recommandation adressée aux différentes banques marocaines, les conditions générales selon
lesquelles les établissements de crédit peuvent présenter au public les produits appelés Ijara,
Moucharaka et Mourabaha. Aucune loi n’est venue pour le moment pour concrétiser la création
des banques islamiques.
- a Le produit Ijara , système de leasing
48
http://www.bkam.ma/wps/portal/net/kcxml/04http://www.bkam.ma/
50
La finance Islamique : Une illustration de la Finance Ethique, François Guéranger,
Dunod 2009
51
http://www.bkam.ma/
49
19
Me Mohammed Rachidi
20
On entend par Ijara, tout contrat selon lequel un établissement de crédit met, à titre locatif, un
bien meuble ou immeuble déterminé, identifié et propriété de cet établissement, à la disposition
d’un client pour un usage autorisé par la loi.
Le contrat Ijara peut consister en une location simple. Elle peut également être assortie de
l’engagement ferme du locataire d’acquérir le bien loué à l’issue d’une période convenue
d’avance.
Le contrat Ijara ne peut avoir pour objet la location de biens incorporels (tels les brevets
d’invention, droits d’auteur, services professionnels, etc.) ou de droits d’exploitation de
ressources naturelles (tels le pétrole, le gaz, les minéraux et autres ressources de ce genre).
- b Le produit Moucharaka , système de joint venture
On entend par Moucharaka tout contrat ayant pour objet la prise de participation, par un
établissement de crédit, dans le capital d’une société existante ou en création, en vue de réaliser
un profit.
Les deux parties participent aux pertes à hauteur de leur participation et aux profits selon un
prorata prédéterminé.
La Moucharaka peut revêtir l’une des deux formes suivantes :
- la Moucharaka Tabita : l’établissement de crédit et le client demeurent partenaires au sein de
la société jusqu’à l’expiration du contrat les liant ;
- la Moucharaka Moutanakissa : l’établissement de crédit se retire progressivement du capital
social conformément aux stipulations du contrat
- c Le produit Mourabaha, vente à profit
On entend par Mourabaha tout contrat par lequel un établissement de crédit acquiert, à la
demande d’un client, un bien meuble ou immeuble en vue de le lui revendre à son coût
d’acquisition plus une rémunération convenue d’avance.
Le règlement par le client donneur d’ordre se fait en un ou plusieurs versements pendant une
période convenue d’avance.
L’imputation de la rémunération aux produits de l’établissement de crédit doit se faire de
manière étalée, sur la durée de vie du contrat. Le contrat Mourabaha ne peut avoir pour objet
l’acquisition de biens n’existant pas à la date de sa signature.
La comptabilisation des opérations Ijara, Moucharaka et Mourabaha doit être effectuée
conformément aux règles comptables édictées par Bank Al-Maghrib.
VII
Le Code de la Famille- La Moudawana52
Si il ya une loi marocaine qui s’est inspirée directement et profondément des principes et des
recommandations du Coran c’est bien le code de la famille. Le Droit Musulman est donc la
source unique du code de la famille.
Ce code dans sa dernière version du 3 Février 2003 a repris les préceptes énoncés par le Livre
Saint sur le mariage, la filiation, le divorce, les successions, le tutorat.
La Moudawana s'applique à tous les Marocains, à l'exception des Marocains de confession juive
qui restent soumis au statut personnel hébraïque. Les étrangers se voient appliquer le code dans
leurs relations avec une personne de nationalité marocaine, mais ils ne peuvent pas s'en
prévaloir dans d'autres circonstances, même s'ils revendiquent leur appartenance à l'Islam.
52
http://adala.justice.gov.ma/FR/DocumentViewer.aspx?id=D%3a%5cproduction%5chtml%5cfr%5
c134121.htm%40frcoll, Dahir du 03 Févriezr 2004 - BO Ar n° 5184 du 05/02/2004, BO Fr n° 5358, p
667 du 06/10/2005
20
Me Mohammed Rachidi
21
1-
L’égalité entre homme et femme
La responsabilité familiale est partagée par les deux époux. L’homme et la femme ont les mêmes
droits et les mêmes devoirs au sein de la famille. La femme est maître de ses choix et n’a pas
besoin de tutelle d’un membre mâle.
L’âge légal pour le mariage est uniforme pour l’homme et la femme, soit 18 ans.
2- Le Mariage
Le code de la famille définit le mariage en tant qu’union entre un homme et femme qui ont
consenti de s’unir pour une vie conjugale sous la direction des deux époux.
Il exprime le consentement mutuel des deux contractants.
Le mariage est fait sous le contrôle du juge. Le juge délivre l’autorisation du mariage après
vérification des conditions légales requises. Le juge peut autoriser le mariage d’une mineure sur
la base d’une expertise médicale et d’un dossier. En cas de viol d’une mineure et suite au
consentement des parents le violeur peut être appelé à épouser sa victime. Dernièrement une
décision pareille à pousser la jeune fille au suicide ce qui a mobilisé l’opinion publique pour
demander de changer la loi et mettre fin à telles pratiques.
La femme majeure a la pleine capacité pour décider de se marier. Elle conserve la possibilité
d'être assistée par un wali, parent, mais elle est libre de faire ou non usage de cette faculté. La
Marocaine musulmane n'est autorisée à épouser qu'un Musulman.
L’homme quant à lui peut épouser une femme non musulmane à condition qu’elle appartienne à
l'une des religions bibliques.
Outre la capacité, le consentement et l’absence d’empêchements légaux au mariage, le mariage
suppose, pour sa validité, d’autres conditions comme la non entente sur la suppression de la dote
( Sadaq).
Certaines conditions sont nécessaires pour la conclusion du mariage, il s’agit concernant les
aspects religieux, de la dot (sadaq), la présence des deux Adouls53 , notaires traditionnels
compétents dans le domaine du droit musulman, qui rédigent l’acte de mariage en présence de
deux témoins musulmans.
Le mariage des marocains résidents à l’étranger peut être conclu selon les formes du droit local,
mais sa validation ultérieure au Maroc, prévue par l’article 14 de la Moudawana impose
notamment la présence de deux témoins musulmans. Pour la France, il n'appartient pas à
l’officier d’état civil de s'assurer du respect de cette obligation; les ressortissants marocains sont
invités à produire un acte additionnel mentionnant l’identité de deux témoins musulmans et
d’obtenir la reconnaissance de leur mariage par les autorités marocaines.
Il a été institué un véritable service de l’état civil auprès des sections de la justice de la famille
des tribunaux de première instance. L’objectif de cette réforme est d’éviter les fraudes et de
faire de l’acte de mariage un outil garantissant la sécurité de toute la famille, droits de l’épouse,
des enfants, pension alimentaire, héritage, partage des biens.
L’adultère est puni par la loi, bien plus encore sont punies toutes personnes de sexes différents
qui, n'étant pas unies par les liens du mariage, ont entre elles des relations sexuelles donc pas de
vie avec un compagnon.
L’homosexualité est également interdite conformément à la Religion, ainsi selon le code pénal est
puni quiconque commet un acte impudique ou contre nature avec un individu de son sexe.
3- La Dot (Sadaq)
La dot est un bien donné par l’époux à l’épouse, elle peut avoir une valeur morale et symbolique
pour créer les liens d’affection entre les deux époux. Elle doit être fixée obligatoirement au
53
Juges dans le cadre du code de la famille
21
Me Mohammed Rachidi
22
moment de l’établissement de l’acte de mariage et devient la propriété de la mariée. La dot
mentionnée dans le document peut être payée en totalité ou en partie au moment du mariage, la
dot devient une dette à la charge de l’époux que l’épouse peut demander à n’importe quel
moment, même au moment de la demande du divorce.
4- La Polygamie
La polygamie est une pratique qui s’est pratiquement éteinte bien quelques cas de familles
polygames existent. La dernière fois qu’on a posé la question, c’était à l’occasion du
recensement général de la population de 1960, pour savoir si le ménage est polygame, on a
trouvé que moins de 2% de ménages étaient polygames, depuis on n’a plus posé la question car
le phénomène est devenu très rare. Chaque année on enregistre quelques centaines d’hommes
qui épousent une seconde femme, soit 0,3 % des mariages annuels selon les statistiques du
ministère de la justice.
La polygamie admise par la Moudawana est soumise à l’autorisation du juge et à des conditions
draconiennes auxquelles doit satisfaire l’époux avec l’acceptation des deux épouses.
La première épouse peut conditionner son mariage, au moment de la rédaction de l’acte, par
l’engagement du mari à ne pas prendre une seconde épouse.
Le recours à une autorisation judiciaire pour avoir une deuxième épouse est obligatoire pour le
mari. Le juge doit alors vérifier (article 40) : "que le mari peut entretenir également deux
familles ou qu'il existe un motif objectif exceptionnel justifiant le recours à une deuxième
épouse ( stérilité de la première épouse, maladie physique ou mentale de longue durée de
l'épouse) , La première épouse a le droit de refuser la polygamie en donnant son avis , après sa
convocation par le tribunal, avec possibilité pour le juge de passer outre son refus si les
conditions de la polygamie sont remplies. Dans cette hypothèse, l'épouse est autorisée à
demander le divorce. Ainsi le tribunal applique d'office la procédure de divorce pour discorde.
Le régime dérogatoire a prévu la possibilité pour l'épouse de refuser par contrat, au moment de
l’établissement de l’acte du mariage, la polygamie. Cette clause s'impose au mari et au juge.
5- Les Biens du couple
Le principe de la séparation des biens des deux époux constitue la règle de base mais le code
permet aux conjoints , d’un commun accord, au moment de l’acte de mariage ou à n’importe
quel période, de leur vie conjugale, d’établir un contrat définissant les principes de gestion et de
fructification des biens acquis durant le mariage, étant entendu que les biens appartenant à
chacun des époux avant l’union ne sont pas des biens communs.
6 - La filiation
Le droit marocain ne reconnaît la filiation que dans le cadre du mariage, ce qui est clairement
mentionné dans le Coran, Il n'admet pas le concubinage et la filiation qui pourrait en découler,
toutefois, le code de la famille prévoit la régularisation de la filiation d'enfants nés hors mariage
en permettant l’union des parents.
L'enfant né dans les liens du mariage est légitime et rattaché au père et à la mère jusqu'à preuve
contraire (article 143). L'enfant est également réputé légitime à l'égard du père : "s'il est né dans
les six mois suivant la date de la conclusion de l'acte de mariage "et s'il naît dans l'année qui suit
la date de séparation des époux, en tenant compte de la viduité.
L'adultère est pénalement sévèrement réprimé, les peines pouvant aller jusqu'à un an
d'emprisonnement pour l'homme et la femme. Si l'enfant est né des relations de deux personnes
non mariées, celles-ci peuvent régulariser la situation de l'enfant en faisant constater " al firach"
( rapports conjugaux) selon diverses modalités : 12 témoins devant les Adouls ; témoignages de
deux adouls ; expertise devant le tribunal.
22
Me Mohammed Rachidi
23
La Moudawana a d’ailleurs précisé que la filiation paternelle pouvait être établie par l'expertise
judiciaire (expertise génétique). L'enfant dépourvu de lien de filiation paternelle est un enfant
illégitime à l'égard de sa mère.
La garde de l'enfant est dévolue aux deux parents en cas de vie commune . A défaut, elle revient
à la mère. A partir de l'âge de 15 ans et en cas de séparation des parents, l'enfant peut choisir le
parent chez lequel il vit. A défaut de père et de mère, il choisit le tiers gardien avec l'accord de
son représentant légal.
La pension alimentaire est toujours due par le père en cas de séparation. Elle recouvre une
notion plus large qu'en droit français et concerne : la pension alimentaire pour nourrir et
soigner l'enfant, du droit au logement, du droit dû pour la garde de l'enfant, du droit aux soins
exceptionnels, éventuellement d'une somme complémentaire pour permettre à la mère
d'assumer au profit de l'enfant les fêtes religieuses.
La pension alimentaire est due jusqu'à 25 ans révolus pour les enfants poursuivant leurs études
et pour la fille jusqu'à ce qu'elle perçoive des ressources propres ou se marie
7- Le divorce
Le code de la famille stipule que le divorce « est la dissolution des liens du mariage exercé par
l’époux et l’épouse selon les conditions auxquelles chacun d’entre eux est soumis sous contrôle
du juge… »
Le divorce peut être prononcé par le tribunal pour raison de discorde ou pour manquement de
l’époux vis-à-vis de l’épouse à l’une des conditions stipulées dans l’acte de mariage, ou le
préjudice, le défaut d’entretien, l’absence, le vice rédhibitoire, le serment de continence ou le
délaissement le divorce par consentement mutuel ou moyennant compensation (KHOL’) )
Le divorce peut être révocable (Rijii) ou irrévocable (Baïn).
Le Divorce peut être à l’initiative du Mari ou de l’épouse ou par consentement des époux
8- La Succession
Le Coran contient des règles précises et détaillées concernant la division de l'héritage entre les
bénéficiaires légitimes.
La loi sur la succession prévoit que les 2/3 des biens du défunt doivent aller à ses proches parents
selon un barème fixé, alors que la part qu’il peut léguer librement demeure fixée à 1/3. Ainsi, les
proches parents sont protégés, en même temps qu'une plus large distribution des biens a été
assurée.
Dans le cas général la veuve hérite 1/8 du patrimoine, un garçon hérite le double de sa sœur, la
mère du décédé hérite le 1/6 du patrimoine. Le mari hérite le ¼ du patrimoine de son épouse
décédée.
Les règles successorales qui font toujours une place aux ascendants et aux collatéraux qui
viennent en concours avec les filles lors des héritages selon diverses situations, selon que la
personne décédée a ou non des enfants, a ou n’a pas un enfant mâle parmi sa descendance.
Ainsi une épouse veuve peut voir sa part de l’héritage passer de 1/8 lorsque son mari a un
garçon à ¼ sans garçon, dans ce dernier cas les frères et sœurs du décédé rentrent en jeu, et
dans d’autres situations les cousins et cousines. Ainsi les règles successorales varient selon que
la personne décédée a ou non des enfants, a ou n’a pas un enfant mâle parmi sa descendance,
Dans ce cas les collatéraux deviennent des héritiers.
Il n’y a pas de successibilité entre un musulman et un non musulman.
La substitution (Tanzil) d’héritier est le fait d’instituer quelqu’un héritier alors qu’il n’en a pas
la qualité et le placer au même rang qu’un héritier
Un Testateur majeur peut établir un testament par lequel constitue sur le tiers de ses biens un
droit qui devient exigible à son décès. Ce testament ne peut être fait en faveur d’un héritier, sauf
permission des autres héritiers.
Le testateur peut à tout moment revenir sur son testament et de l’annuler ou y insérer des
conditions.
23
Me Mohammed Rachidi
24
Le testament doit faire l’objet d’un acte écrit et il est exécuté par la personne désignée par le
testateur sous le contrôle du juge mais il ne peut être exécuté sur une succession dont le passif est
supérieur à l’actif.
Comme nous venons de le mentionner, le droit d’héritage testamentaire n’est valable que dans la
limite du tiers de la propriété du défunt, en faveur de personnes autres que les créanciers et les
héritiers54
Il est dit dans la Sourate les femmes, Verset 11 : « Voici ce que Dieu vous enjoint au sujet de vos
enfants : au fils, une part équivalente à celle de deux filles. S'il n'y a que des filles, même plus de
deux, à elles alors deux tiers de ce que le défunt laisse. Et s'il n'y en a qu'une, à elle alors la
moitié. Quant aux père et mère du défunt, à chacun d'eux le sixième de ce qu'il laisse, s'il a un
enfant. S'il n'a pas d'enfant et que ses père et mère héritent de lui, à sa mère alors le tiers. Mais
s'il a des frères, à la mère alors le sixième, après exécution du testament qu'il aurait fait ou
paiement d'une dette. De vos ascendants ou descendants, vous ne savez pas qui est plus près de
vous en utilité. Ceci est un ordre obligatoire de la part de Dieu, car Dieu est, certes, Omniscient
et Sage. »
Dans le verset 12 de la même Sourate est révélé : « Et à vous la moitié de ce laissent vos épouses,
si elles n'ont pas d'enfants. Si elles ont un enfant, alors à vous le quart de ce qu'elles laissent,
après exécution du testament qu'elles auraient fait ou paiement d'une dette. Et à elles un quart
de ce que vous laissez, si vous n'avez pas d'enfant. Mais si vous avez un enfant, à elles alors le
huitième de ce que vous laissez après exécution du testament que vous auriez fait ou paiement
d'une dette. Et si un homme, ou une femme, meurt sans héritier direct, cependant qu'il laisse un
frère ou une soeur , à chacun de ceux-ci alors, un sixième. S'ils sont plus de deux, tous alors
participeront au tiers, après exécution du testament ou paiement d'une dette, sans préjudice à
quiconque. (Telle est l') Injonction de Dieu ! Et Dieu est Omniscient et Indulgent. »
Les quinze personnes qui peuvent hériter parmi les hommes, mais seulement dans certaines
situations spécifiques pour les collatéraux sont : le fils, le fils du fils, le père, le père du père, le
frère du même père et de même mère, le frère du même père, le frère de même mère, le fils du
frère de même père et de même mère, le fils du frère du même père, l'oncle paternel de même
père et de même mère ou de même père, le fils de l'oncle paternel de même père et de même
mère, le fils de l'oncle paternel de même père, l'époux.
Les héritières sont au nombre de dix, aussi dans les mêmes conditions mentionnées ci-dessus: la
fille, la fille du fils, la mère, la mère de la mère, la mère du père, la sœur de même père et de
même mère, la sœur de même père, la sœur de même mère, l'épouse .
Suivant la composition de la famille, le nombre d’héritiers, le degré de parenté avec le défunt ou
la défunte, la part à hériter peut être la totalité, c’est le cas d’un Garçon unique sans grand père
ni grand-mère survivants, les 2/3, la moitié, le 1/3, le ¼, le 1/6 ou le 1/8, ces parts peuvent être
divisées par le nombre d’héritiers qui ont le même degré de parenté avec le décédé.
54
Coran Sourate 4, les femmes, versets 1 à 17
24
Me Mohammed Rachidi
25
VIII -Conclusion
On peut trouver dans le passé et le présent des sociétés humaines sans connaissances
scientifiques ni artistiques ni philosophiques mais il n’y a aucune société humaine sans religion55
ou croyances. On peut dire qu’une société plus elle connaît de progrès dans les domaines
économiques, scientifiques, artistiques et sociales plus elle cherche à créer de nouvelles lois à
développer et améliorer les lois existantes.
De nouveaux domaines du droit sont aujourd’hui nécessaires pour répondre aux aspects
nouveaux de la vie de l’humanité dans un système globalisé.
Le développement du droit dans les domaines maritimes, spatiales, environnemental,
nucléaires, pour les échanges internationaux et autres est devenu indispensable au niveau
international avec des répercutions au niveau de chaque pays.
En effet les aspects nouveaux liés à certains phénomènes de diverses sortes nécessitent l’adoption
de nouvelles lois ou leur adaptation à l’évolution.
Les problèmes liés à la vie en société et concernant les aspects touchant à l’avortement, à
l’euthanasie, aux drogues, au terrorisme, au banditisme, au crime organisé international, au
trafic des armes ainsi qu’à différents aspects sociaux, à la cybercriminalité, au commerce des
médicaments, à la santé en général, à l’âge de la retraite, aux délits d’initiés ….nécessitent une
intervention permanente du droit pour adapter les lois à des situations nouvelles ou à des délits
nouveaux.
Concernant la religion musulmane c’est à travers « L’Ijmaâ » l’unanimité des théologiens et le
« Qiyas », le système d’analogie par déduction,, constituent une opération intellectuelle
permettant de combiner la révélation divine et le raisonnement humain, tout en restant en
conformité avec les sources principales qui sont le Coran et la Sounna.
Par ces deux processus, la Jurisprudence, c’est-à-dire le Fiqh, ne cesse de puiser de la Chari’a
grâce à ses méthodes d’interprétation et de déduction, qu’on appelle l’Ijtihad, pour dégager des
solutions aux différentes situations.
Le Fiqh est donc l’instrument d’adaptation des règles de la Charia aux différents problèmes et
faits sociaux en précisant les modalités pratiques concernant les cultes, les droits et les devoirs,
les relations et les activités humaines pour dégager des Fatwas , c’est à direles recommandations
à suivre.
Le Fiqh s’est développé au cours des siècles ce qui s’est traduit par une bibliographie immense
et sans limite0 Le Fiqh continue à émettre des Fatwas pour trouver des solutions en conformité
avec la Charia aux différents problèmes et faits sociaux qui apparaissent dans une société
moderne, dans un monde sans frontières.
Des divergences, selon les écoles de pensée, le degré d’assimilation du Coran et des Hadiths sont
possibles et même courantes entre les théologiens de cultures différentes et de milieux sociaux
différents lorsqu’on sait que la religion musulmane n’a pas de clergé ni d’organisation qui peut
parler au nom de tous les musulmans et qu’ à la base il n’y a pas d’intermédiaire entre Dieu et
le musulman.
Au Maroc, en vue d’encadrer le processus de l’Ijtihad et prévoir toute dérive en matière de
Fiqh, jurisprudence, il a été institué par la constitution de 2011 le Conseil Supérieur des
Oulémas présidé par le Roi en tant que Commandeur des croyants. Ce Conseil est la seule
instance habilitée à prononcer des consultations religieuses ( Fatwas) devant être officiellement
adoptées par le Royaume sur la base des principes et préceptes de la Charia en conformité avec
l’Islam tolérant. Ce conseil représente la source exclusive chargée de prononcer des Fatwas sur
des situations nouvelles de quelque nature que ce soit ou sur des phénomènes sociaux nouveaux
ou leur évolution. ( La dernière Fatwa de ce Conseil était d’autoriser les athlètes marocains, qui
participent aux Jeux olympiques de Londres de Juillet- Août 2012 et qui coïncident avec le
Mois de Ramadan, un des cinq piliers de l’Islam, de ne pas jeûner et de le faire plus tard.)
55
Henri Bergson, « Les deux sources de la morale et de la religion » 1932. Paris : Les
Presses u n i v e r s i t a i r e s d e F r a n c e , 1 9 4 8 , 5 8 e é d i t i o n , 3 4 0 p a g e s .
C o l l e c t i o n Bibliothèque de philosophie contemporaine..
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Me Mohammed Rachidi
26
56ème CONGRÈS DE L’UIA
Dresde / RFA
31 octobre – 4 novembre 2012
THEME PRINCIPAL II
INTERACTION ENTRE RELIGION
ET DROIT
Date de la séance : Mercredi 2 Novembre 2012
INTERACTION ENTRE RELIGION ET
DROIT DANS UN PAYS MUSULMAN
LE CAS DU MAROC
MERCI POUR VOTRE PATIENCE
THANK YOU FOR YOUR ATTENTION
Pr Dr Mohammed RACHIDI (Cabinet, Me RACHIDI)
236, rue Mustapha El Maâni, 20.130 Casablanca, Maroc
Tél +212 661173034 Fax +212522273034
[email protected]
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Me Mohammed Rachidi