reseaux de chaleur et de froid

RESEAUX DE
CHALEUR ET
DE FROID
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE « RESEAUX DE CHALEUR »
La mise en place et le développement de la compétence
pour un syndicat d’énergie
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
RESEAUX DE
CHALEUR ET
DE FROID
Table des matières
I.
Définition du réseau de chaleur………………………………………......................................p3
II.
Compétences en matière de réseau de chaleur……………………………….................p4
III.
Organisation de la compétence…………………….................................................................p7
IV.
Gestion du service public de distribution de la chaleur…………………….…….....p8
1. La gestion directe en régie ……………………………............................................................p8
2. La gestion déléguée en concession…………………………….............................................p10
3. La passation de marché publics……………………………...................................................p12
4. La gestion par une société dédiée……………………………...............................................p14
5. Les outils de coopération entre collectivités……………………………..........................p18
V.
Autres montages privés associant les collectivités…………………………….............p21
VI.
Schéma récapitulatif…………………………….........................................…………………...……p22
Version novembre 2016
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
1
PREAMBULE
Pourquoi ce guide ?
En parallèle des missions historiques de contrôle des réseaux de gaz et d’électricité, les syndicats
d’énergie diversifient à présent leurs missions, en cohérence avec les évolutions des compétences des
collectivités. Les syndicats d’énergie interviennent dorénavant dans l’achat groupé en gaz, électricité et
bois énergie, l’éclairage public, les actions de diagnostic et de MDE, le développement des infrastructures
de recharge de véhicules électriques et de stations GNV, le regroupement des CEE, l’AMO des EPCI pour
leurs PCAET…de vrais acteurs structurants du territoire participant pleinement à la transition
énergétique !
Dans le domaine des réseaux de chaleur, l’évolution est stupéfiante : de moins d’1/4 des syndicats qui
avaient inscrits cette compétence dans leurs statuts fin 2015, ce sont à présent plus de la moitié qui
l’auront mise en place à fin 2016 ! Les exemples des syndicats ayant développé cette compétence depuis
de nombreuses années ne manquent pas (le SIEIL 42 avec ses 44 chaufferies, le SDE 03 avec 52, le SIEEEN
avec 13 réseaux, le SIPPEREC avec près de 50 km de réseaux de chaleur…), et de nombreux syndicats ont
ainsi choisi de se lancer dans cette compétence.
Le développement de cette compétence est dans la logique des activités historiques d’autorités
organisatrices de la distribution d’énergies, à même de porter une approche multi-énergies, dans la
logique de la loi sur la transition énergétique pour la croissance verte et la PPE. Situé à une échelle a
minima départementale, il rassemble un territoire cohérent pour la structuration des filières locales, et
notamment en matière d’approvisionnement en biomasse, en s’impliquant directement ou faisant
émerger un marché rassemblant de nombreux projets en une même dynamique. Fin connaisseur des
consommations du patrimoine des collectivités et des grands acteurs du territoire avec les achats
groupés, il est un atout dans le développement cohérent des réseaux d’énergie.
En s’appuyant sur un syndicat d’énergie pour développer leur réseau de chaleur ou leur chaufferie EnR
dédiée, les collectivités font ainsi le choix de s’appuyer sur une mutualisation des moyens et d’un pôle
d’expertise et d’accompagnement important et structurant pour le territoire.
Ce guide vise à apporter des réponses concrètes aux SDE qui cherchent à monter cette compétence
sur l’aspect juridique, et sera suivi d’un guide plus large examinant les aspects humains, organisationnels,
politiques, techniques, économiques, pour lequel votre participation est essentielle.
Ainsi, vous aurez grâce au guide que vous tenez en main tous les montages juridiques possibles et
analyses qui vous permettront de faire le choix adapté à la situation du territoire et à la logique
partenariale du territoire.
Le choix d’un montage est en effet reflet de la dynamique de chaque territoire et ne peut se résoudre
par une prise de position dogmatique en faveur de l’un ou l’autre modèle.
L’expérience le prouve, il est d’ailleurs possible de passer de l’un à l’autre et de multiplier différents
montages sur un même territoire, en fonction de la puissance de la chaufferie, du contexte urbain ou
rural, de la taille du réseau, de la typologie des abonnés…
Alors, à vous de jouer dans cette prise en main de compétence, en bonne interaction avec les
dynamiques locales et partenaires du territoire pour avoir une action efficiente, dans la droite ligne de
la marche des territoires pour la transition énergétique !
I.
DEFINITION DU RESEAU DE CHALEUR
QU ’ ES T -C E Q U ’UN R ES EA U D E C H AL E UR O U D E F R OI D ?
L’arrêté du 17 janvier 2012 définit les systèmes de chauffage et de refroidissement urbains comme « la
distribution d’énergie thermique sous forme de vapeur, d’eau chaude ou
de fluides réfrigérants, à partir d’une installation centrale de
production et à travers un réseau vers plusieurs bâtiments ou sites, pour
le chauffage ou le refroidissement de locaux ou pour le chauffage ou le
refroidissement industriel. »
Il n’existe pas de définition juridique précise du réseau de chaleur.
Toutefois en pratique, on distingue le réseau de chaleur du réseau
technique de chaleur.
Un réseau technique est un réseau qui n’alimente qu’un seul abonné,
sans vente d’énergie à des tiers.
A l’inverse, un réseau de chaleur est un réseau qui alimente au moins
Un réseau développé
entre entreprises, est
considéré comme un
réseau de chaleur privé.
En revanche, un réseau
raccordant la collectivité
(mairie, école, etc.) ainsi
qu’au moins un autre
abonné (clinique, bailleur,
particulier…) est
considéré comme un
réseau de chaleur
relevant du service public
deux abonnés et qui implique une vente d’énergie à des tiers. Dans ce
cadre, la doctrine fiscale estime qu’un réseau de chaleur implique nécessairement « une pluralité de
clients »1.
Source schéma : CEREMA
Le réseau de chaleur sera public dès lors qu’il aura vocation à être développé par une collectivité au
titre de ses missions de service public et privé s’il est développé en dehors de toute mission de
service public.
1
BOI-TVA-LIQ-30-20-20 du 30 octobre 2012
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
3
II. COMPETENCES EN MATIERE DE RESEAU DE
CHALEUR
QU I E S T CO MP E T E NT E N MA T I ER E D E C R EA TI ON E T D ’ E XP LO I TA TI O N D ’ U N R E S EA U P UB LI C
DE C HA L EU R OU D E F R O ID ?
Conformément à l’article L.2224-38 du code général des collectivités territoriales (issu de l’article 194 de
la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte), les communes sont
compétentes en matière de création et d’exploitation d’un réseau public de chaleur et de froid. La
commune peut transférer cette compétence à un « établissement public » dont elle est membre.
Le terme « établissement public » vise ici aussi bien un EPCI à fiscalité propre (communauté de
communes, d’agglomération) qu’un EPCI sans fiscalité propre. S’il s’agit d’une métropole ou
d’une communauté urbaine lorsque celle-ci a été créée postérieurement à la loi Maptam du 7
août 2015, le législateur leur a transféré cette compétence de plein droit.
Pour les communautés de communes ou d’agglomération, cette compétence demeure facultative et
ne peut être exercée à leur niveau que si elles l’inscrivent expressément dans leurs statuts, selon la
procédure décrite à l’article L. 5211-17 du code général des collectivités territoriales. Le législateur
permet par ailleurs aux EPCI sans fiscalité propre, autrement dit les syndicats intercommunaux d’une part,
aux syndicats mixtes « ouverts » ou « fermés » d’autre part, d’exercer cette compétence, à condition
qu’ils l’aient préalablement inscrite dans leurs statuts.
L’établissement public qui bénéficie du transfert de la compétence portant création et exploitation d’un
réseau public de chaleur et de froid peut à son tour, comme le prévoit l’article L. 2224-38 précité, « faire
assurer » autrement dit confier à un autre établissement public (EP de rang 2) uniquement la maîtrise
d’ouvrage (création et/ou extension) du réseau de chaleur ou du réseau de froid. Ceci sous-entend que
l’établissement public de rang 1 est celui qui organise le service public et ne fait appel que
ponctuellement à un autre établissement public pour accomplir les prérogatives de maîtrise d’ouvrage.
Celui-ci sera donc amené à passer un marché public de travaux, assimilé comptablement à des travaux
pour compte de tiers, pour l’installation du réseau de chaleur pour le compte de l’établissement public de
rang 1 dans le cadre de ce que l’on pourrait appeler un quasi-mandat.
Entre l’EP de rang 1 et l’EP de rang 2 maître d’ouvrage, il est nécessaire qu’une convention
soit établie afin de préciser la nature, le lieu des travaux, les délais de réalisation et la
période de remise des ouvrages, escomptés par l’EP de rang 1, les modalités de
remboursement du coût des travaux réalisés sous maîtrise d’ouvrage de l’un pour le compte de
l’autre.
Exemple de clause à insérer dans les statuts du syndicat :
« Au titre des compétences optionnelles :
Le syndicat pourra se voir transférer par les collectivités qui en feront la demande, la
compétence portant création et exploitation d'un réseau public de chaleur ou de froid
conformément à l’article L. 2224-38 du CGCT. »
Communes
Etablissement de rang 1 :
transfert de compétence
Etablissement de rang 2 :
transfert MO uniquement
Rgie personnalisée ou
Syndicat d'énergie ou
EPCI à fiscalité propre
Régie personnalisée
ou Syndicat d'énergie
ou EPCI à fiscalité
propre
Exemple de transfert compétence
A noter qu’en vertu de l’article L.2224-32 du CGCT, les communes et les EPCI dont elles sont membres
peuvent aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter toute nouvelle installation de valorisation
énergétique des déchets ménagers ou assimilés ou toute nouvelle installation de cogénération ou de
récupération d'énergie provenant d'installations visant l'alimentation d'un réseau de chaleur.
L’intervention des collectivités précitées dans le domaine de la production d’énergie décentralisée
s’effectue sur la base d’une compétence partagée. Les établissements publics de coopération peuvent
donc prendre cette initiative sans qu’il soit nécessaire d’en passer par la procédure de transfert de
compétence. A travers l’article L.2224-32 du CGCT, Le législateur a souhaité encourager l’intervention du
bloc communal de façon à permettre à la France de respecter ses engagements vis-à-vis de l’Europe de
produire une part significative d’énergie à partir des énergies renouvelables.
A noter qu’il ne faudrait pas que cette faculté soit remise en cause à travers des interprétations
restrictives du contrôle de légalité de préfectures qui prévoiraient que ledit établissement public de
coopération ne puisse intervenir en matière de production que sur la base d’un transfert de compétence,
privant alors les communes du droit d’intervenir elles-mêmes comme producteur.
A noter également que l’article L.321-4 du code de l’urbanisme (issu de la LTECV) prévoit que les
établissements publics d’aménagement de l’Etat, dans le prolongement de leur mission d'aménagement et
afin de favoriser le développement durable de leur territoire, sont compétents pour assurer un service de
distribution de chaleur et de froid. Toutefois, il est précisé que cette compétence est exercée à titre
transitoire, dans une durée compatible avec celle des opérations d'aménagement, et dans la perspective
d'un transfert du réseau à une autre entité compétente.
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
5
P EU T -O N P AR L E R D ’U NE C OM P E T ENC E D ’ AU TO R IT E O R GA NI SA T RIC E D E LA D I S T RI BU TI O N
PU BL IQ U E D E C H AL E U R OU D E F RO ID ?
L’article L. 2224-38 du code général des collectivités territoriales (issu de l’article 194 de la loi relative à
la transition énergétique et à la croissance verte du 17 août 2015), prévoit que les communes (ou les
établissements publics dont elles font partie) sont compétentes en matière « de création et d’exploitation
d’un réseau public de chaleur et de froid ».
La loi Maptam du 27 janvier 2014 évoque, quant à elle, la compétence de « création, aménagement,
entretien et gestion des réseaux de chaleur ou de froid urbains » revenant aux métropoles et aux
communautés urbaines visées à l’article 71 de la loi Maptam.
A travers les termes employés par ces articles, la compétence d’autorité organisatrice de la distribution
publique de chaleur ou de froid, si elle se devine, n’a pas été clairement définie. Par soucis de cohérence
et de clarté, l’article L. 2224-38 du CGCT aurait mérité de faire expressément référence à la compétence
d’«autorité organisatrice de la distribution publique de chaleur et de froid portant création,
aménagement, entretien et gestion des réseaux de chaleur ou de froid ».
UN E CO MM UN E QUI SO UH AI T E D EV E LO P P E R U N R E SE AU D E CH AL E U R POU R S E S B AT IM E N TS
P RO P R ES , P EU T - EL L E T RA NSF E R E R SA C OM P E T ENC E A UN S YN DI C AT QUI DIS P OS E D E L A
C OM P E T ENC E « R ES E A U D E C HA L EU R » ?
Dès lors que la chaufferie de la commune ne dessert que des bâtiments communaux, la commune agit
pour satisfaire ses besoins propres. Sans vente de chaleur à des tiers ni d’usagers identifiés, il ne peut
s’agir à proprement parler d’un service public industriel et commercial transférable. Cette activité
n’entre donc pas dans le champ d’application de l’article L. 2224-38 du CGCT qui vise clairement
l’hypothèse d’un service public.
En pareil cas, la commune pourrait soit exploiter directement le réseau destiné pour ses seuls besoins,
soit confier l’exploitation de ce réseau à un prestataire au travers d’un marché public de fourniture et
services2.
Il en irait autrement si le syndicat d’énergies détenant la compétence d’autorité organisatrice
de la distribution publique de chaleur, venait à organiser un service public destiné à des tiers,
usagers ou futurs usagers, parmi lesquels figurerait la commune pour ses propres bâtiments.
2
La collectivité est alors une entité adjudicatrice au sens de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
III. ORGANISATION DE LA COMPETENCE
PO U R U N S YN DIC AT I N T E RC O MM UN AL OU M I X T E F E RM E
Délibération en comité
syndical pour inscrire la
compétence dans les
statuts
•au moins 2/3 des commmunes
représentant au moins 50 % de la
population
•au moins 50 % des communes
représentant au moins 2/3 de la
population
Notification de la
délibération du comité
syndical approuvant la
modification statutaire
par le président à
chaque exécutif de la
collectivité membre
• Les collectivités ont ensuite 3
mois de délai pour se prononcer
à compter de la notification
Chaque commune
membre délibère sur
le transfert de
compétence
Arrêté préfectoral
actant de la
modification des
statuts par ajout
de la compétence
PO U R U N S YN DIC AT M I XT E O UV E R T
Un syndicat d’énergie mixte ouvert peut toujours ajouter dans ses statuts une compétence optionnelle
réseaux de chaleur et de froid. Afin de faciliter cette adaptation, le législateur dispose à l’article L.
57121-2-1 du code général des collectivités territoriales que lorsque les statuts n’ont pas prévu de
procédure spécifique, ce qui est généralement le cas, les modifications statutaires sont décidées à la
majorité des 2/3 des membres qui composent le comité syndical. Il reviendra ensuite à chaque collectivité
membre concernée d’opter pour le transfert effectif de la compétence au syndicat.
Contrairement à la procédure applicable pour les EPCI et syndicats mixtes dits fermés au sens de
l’article L. 5711-1 du CGCT, la modification statutaire n’a pas à recueillir de plus l’approbation
expresse ou tacite des 2/3-moitié, moitié-2/3 des collectivités membres.
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
7
IV. GESTION DU SERVICE PUBLIC DE DISTRIBUTION
DE LA CHALEUR
Le choix d’un mode de gestion pour la collectivité va dépendre de plusieurs critères : dimensionnement du
projet, portage du risque financier, capacité de financement, expertise technique des acteurs
(collectivités, prestataires privés), ressources localement disponibles, choix politique…
En effet, selon le type de gestion choisie (régie à simple autonomie financière ou régie personnalisée,
gestion déléguée dans le cadre d’une concession de service, création d’une société dédiée), les enjeux
pour la collectivité en charge du service public de la distribution de chaleur peuvent s’avérer différents.
Les différentes hypothèses envisagées ci-dessous ne sauraient constituer un cadre exhaustif des
possibilités données aux collectivités dans la gestion de leur service public. Une analyse au cas
par cas, projet par projet, s’avère nécessaire.
1 . LA G E ST IO N DI R EC T E D U S E RV IC E P UB LIC EN R E GI E
Selon qu’un transfert de compétence au sein du bloc communal ait eu lieu ou non, la régie peut prendre
la forme d’une régie communale, syndicale, communautaire ou métropolitaine.
Conformément à la lecture combinée des articles L.2221-1 et L.2221-4 du CGCT, un service public
industriel et commercial ne peut être géré en régie que par une régie autonome (autonomie financière
sans personnalité juridique) ou une régie personnalisée (autonomie financière et personnalité juridique) 3.
La régie doit se doter de moyens techniques et humains pour mener à bien ses missions.
3
La régie directe n’est par principe pas possible pour l’exploitation d’un SPIC obligé d’avoir un budget spécifique qui doit
s’équilibrer en dépenses et en recettes.
Régie dotée de la personnalité morale et de
Régie dotée de la seule autonomie financière
l’autonomie financière
= régie autonome
= régie personnalisée
La création est décidée par délibération du
La création est décidée par délibération du
conseil municipal.
conseil municipal
La délibération arrête les statuts et fixe le
La délibération arrête les statuts et détermine
montant de la dotation initiale de la régie.
l’ensemble des moyens mis à la disposition de la
régie.
La régie est administrée par un conseil
La régie est administrée par un conseil
d’administration, son président et un directeur
d’exploitation et un directeur qui sont sous
désignés par le conseil municipal sur
l’autorité du maire et du conseil municipal. Les
proposition du maire (article L. 2221-10 du
membres du conseil d’exploitation sont nommés
CGCT). Les élus du conseil municipal y
par le conseil municipal. Le directeur est
détiennent la majorité
nommé par le maire dans les conditions prévues
à l’article L. 2221-14 du CGCT sur avis du
conseil d’exploitation.
Le conseil d’administration délibère sur toutes
Le conseil municipal, après avis du conseil
questions intéressant le fonctionnement de la
d’exploitation et dans les conditions prévues
régie.
par le règlement intérieur, délibère sur toutes
questions intéressant le fonctionnement de la
régie.
Le budget comporte deux sections, l’une pour
Le budget comporte deux sections, l’une pour
les opérations d’exploitation, l’autre pour les
les opérations d’exploitation, l’autre pour les
opérations d’investissement. Il est préparé par
opérations d’investissement. Il est préparé par
le directeur (SPIC) ou le président du conseil
le directeur, soumis pour avis au conseil
d’administration (SPA) et voté par le conseil
d’exploitation et voté par le conseil municipal.
d’administration.
Il est annexé à celui de la commune.
Les fonctions de comptable sont confiées soit à
L’agent comptable est celui de la commune.
un comptable du Trésor, soit à un agent
comptable. Il est nommé par le préfet, sur
proposition du conseil d’administration et après
avis du trésorier-payeur général.
La régie prend fin en vertu d’une délibération
La régie prend fin en vertu d’une délibération
du conseil municipal.
du conseil municipal.
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
9
La régie peut recourir à un ou plusieurs marchés publics de travaux, fourniture ou services afin de soustraiter tout ou partie de son activité : on parle alors de régie externalisée. Ainsi, la régie personnalisée
ou la collectivité de rattachement de la régie à simple autonomie financière pourrait passer un ou des
marchés publics portant sur la fourniture d’énergie, sur la maintenance, sur l’assistance à maîtrise
d’ouvrage etc. Pour ce faire, la régie ou la collectivité précitée devra respecter les règles posées par
l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et son décret d’application du 25 mars 2016
 Conformément à l’article 12 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 précitée, la régie ou la collectivité de
rattachement est qualifiée d’entité adjudicatrice 4 pour les marchés passés en matière de réseaux de
Régie autonome ou
personnalisée
chaleur.
Internalisée
Externalisée
Marchés publics de travaux,
fournitures ou services
2 . LA G E ST IO N D EL E GU E E DU S E RV IC E P UB LIC DA NS L E C AD R E D ’U N C ON T RA T D E
CONC E SS IO N 5
Dans le cadre d’un contrat de concession6, la collectivité confie la gestion du service public à un tiers à
qui elle transfère le risque d’exploitation et qui se rémunère directement auprès des usagers.
La collectivité peut soit déléguer uniquement l’exploitation du service public et passer en amont un
marché public pour la construction des ouvrages du réseau (schéma de l’affermage) 7, soit déléguer
4
Est qualifié d’entité adjudicatrice toute personne morale de droit public qui exerce une activité d’opérateur de réseaux consistant
en la mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de
la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur (art. 11 et 12 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux
marchés publics).
5
Les dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et du décret du 1er février 2016 relatifs aux contrats de concession entrent en
vigueur pour les contrats pour lesquels « une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à publication » à compter
du 1er avril 2016. Les dispositions des articles L.1411-1 et suivants du CGCT, issues de la loi Sapin, ont été modifiées. Les contrats de
concession passés en vertu des anciens textes échappent à l’application de l’ordonnance. A noter cependant que les dispositions
relatives aux modifications des contrats en cours (avenants) s’appliqueront aux concessions passées avant l’entrée en vigueur de
l’ordonnance.
6
Définition à l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016
7
Le terme d’affermage n’est pas repris dans les nouveaux textes mais le montage juridique subsiste.
l’exploitation du service public et la construction des ouvrages, la réalisation des travaux et l’acquisition
des biens nécessaires au service public.
Pour attribuer le contrat de concession, la collectivité devra passer un appel d’offres
conformément aux dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et au décret du 1er février
2016 relatifs aux contrats de concession. A noter qu’en fonction d’un seuil fixé à 5.225.000
euros hors taxes, la collectivité respectera soit la procédure de passation allégée, soit la
procédure de passation ordinaire.
 Dès lors que l’autorité concédante construit elle-même le réseau et/ou dès lors qu’elle alimente le
réseau en chaleur en gérant directement la production de chaleur, et qu’elle délègue l’exploitation du
réseau à un concessionnaire, l’autorité concédante sera considérée comme une entité adjudicatrice8 au
sens de l’article 11 de l’ordonnance. Elle sera considérée comme un pouvoir adjudicateur dès lors qu’elle
délègue la production de chaleur, la construction et l’exploitation du réseau à un concessionnaire.
Pour plus de détails sur les contrats de concession en matière de réseaux de chaleur, vous
pouvez vous référer à la note de la FNCCR intitulée « L’ordonnance relative aux contrats de
concession : impact sur les réseaux de chaleur à compter du 1er avril 2016 » publiée le 7 avril
2016 et mise à jour en octobre 2016.
Que ce soit pour la passation d’un contrat de concession ou d’un marché public, la collectivité peut, dans
certains cas, déroger à l’application des règles de mise en concurrence, notamment lorsque les conditions
de la « quasi-régie » sont remplies. Pour pouvoir bénéficier du régime de la quasi-régie, les trois
conditions cumulatives suivantes doivent être remplies :
-La personne publique exerce sur l’entité concernée un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses
propres services (influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions
importantes de cette entité) ;
-L’entité réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par la ou les
personnes publiques qui la contrôlent ;
-La participation d’actionnaires privés doit être minoritaire, sans capacité de contrôle ou de blocage,
et doit pas permettre d’exercer d’influence décisive au sein de ladite entité.
8
Est qualifié d’entité adjudicatrice toute personne de personnes morales de droit public qui exerce une activité d’opérateur de
réseaux consistant en la mise à disposition, l’exploitation, ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public
dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur (art. 11 et 12 de l’ordonnance du 23 juillet
2015 relative aux marchés publics).
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
1
1
3 . LA
P AS SA TI ON
DE
M AR C H E S
PU BL IC S
D A NS
LE
C AD R E
DE
LA
D IS T RI BU T IO N
PU BL IQ U E D E C H AL EU R
Que ce soit dans le cadre d’une régie ou d’un contrat de concession type affermage, la collectivité peut
recourir à un ou plusieurs marchés publics. Outre les marchés publics « classiques » de travaux,
fournitures ou services, l’ordonnance du 23 juillet 2015 permet également de recourir à des marchés dits
« globaux » tels que le marché de partenariat, le marché global de performance ou encore le marché de
conception-réalisation.

Le marché de partenariat9
Le marché de partenariat est un marché public global de longue durée, à financement privé avec un
paiement public différé.
Il permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une
mission globale ayant pour objets principaux :
-
la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages,
d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission
d’intérêt général ;
-
tout ou partie de leur financement.
Cette mission globale peut également fixer des objets facultatifs, tels que :
-
tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;
-
l’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion ou l’exploitation d’ouvrages ;
-
la gestion d’une mission de service public (avec mandat d’encaissement du paiement des usagers)
ou des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de
service public dont elle est chargée.
La maîtrise d’ouvrage est assurée par le titulaire du marché ; il s’agit donc d’une maîtrise
d’ouvrage privée. Le recours aux marchés de partenariat en matière d’infrastructures de
réseaux est fixé à un seuil minimal de 5 millions d’euros. Dès lors qu’un projet de réseau de
chaleur est inférieur à ce seuil, le recours au marché de partenariat n’est pas possible.
L’acheteur qui prend la décision de recourir au marché de partenariat devra effectuer une
évaluation préalable du mode de réalisation du projet et une étude de soutenabilité
budgétaire. De plus, avant d’engager la procédure de passation, l’acheteur devra démontrer
que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, le recours au marché de partenariat est plus
avantageux, notamment sur le plan financier, comparé à d’autres modes de réalisation du projet.
9
Remplace le contrat de partenariat (PPP)
La rémunération, étalée sur toute la durée du marché, est liée aux objectifs de performance fixés pour
chaque phase du marché (construction/exploitation/maintenance…).
Le marché de partenariat fixe les conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre
l’acheteur et le titulaire du marché. Il y a donc un partage des risques entre la collectivité et le titulaire
qui sera établi en fonction de leurs capacités.

Le marché public global de performance 10
Dans le cadre des marchés publics globaux de performance, les collectivités peuvent conclure des marchés
associant l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations
afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité,
de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.
Les marchés publics globaux de performance permettent de déroger à la loi du 12 juillet 1985, dite « loi
MOP, », impliquant la séparation de principe des fonctions de maître d’œuvre et d’entrepreneur.

Le marché de conception-réalisation
Il s’agit d’un marché public de travaux qui permet de confier à un opérateur économique ou à un
groupement d’opérateurs économiques à la fois l’établissement des études et l’exécution des travaux.
Conformément à l’article 33 de l’ordonnance du 25 juillet 2015, les acheteurs qui sont soumis à la loi MOP,
ne peuvent recourir à un marché de conception-réalisation que si des motifs d’ordre technique ou un
engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire
l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.
Pour les ouvrages d’infrastructures, comme les réseaux de chaleur, le marché peut être confié qu’à un
seul opérateur économique. Pour les autres types d’ouvrages, le marché sera confié à un groupement
d’opérateurs économiques.
Concernant la construction des chaufferies, rappelons que celles-ci échappent à l’application
de la loi MOP en vertu du décret n°86-520 du 14 mars 1986 pris pour l'application de l'article
1er de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses
rapports avec la maîtrise d'œuvre privée.
 Conformément à l’article 12 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 précitée, la collectivité est qualifiée
d’entité adjudicatrice pour les marchés publics passés en matière de réseaux de chaleur.
10
Les marchés publics globaux de performance succèdent aux marchés dits « REM » (réalisation et exploitation ou maintenance) et «
CREM » (conception-réalisation et exploitation ou maintenance), prévus par le code des marchés publics désormais abrogé.
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
1
3
Groupement
de
commandes
pour
la
passation des concessions et
des marchés publics
Le
groupement
de
commandes
permet
aux
pouvoirs adjudicateurs et
entités adjudicatrices de se
regrouper afin de procéder à
une procédure unique de
mise en concurrence et de
rationnaliser ainsi leur achat.
Le
groupement
de
commandes peut être mis en
place tant pour la passation
d’un marché public (article
28 du décret du 25 mars
2016) que d’une concession
(article 26 de l’ordonnance
du 29 janvier 2016).
Non-application
de
l’ordonnance
marchés publics aux achats d’énergie et de
combustibles pour la production de chaleur :
L’article 15 3° de l’ordonnance du 23 juillet 2015
exclut de son champ d’application les marchés
publics passés pour l’achat d’énergie et de
combustibles destinés à la production d’énergie
quand cet achat est réalisé par une entité
adjudicatrice exerçant l’une des activités dans le
secteur de l’énergie mentionnées aux 1°, 2° et 4°
du I de l’article 12. Autrement dit, toute
collectivité (i) chargée du service public de la
distribution de chaleur (ii) répondant à la
définition de l’entité adjudicatrice peut acheter
de l’électricité, du gaz o du bois-énergie auprès
du fournisseur de son choix sans devoir appliquer
de procédure de mise en concurrence, (iii) dès
lors que cet achat vise la production d’énergie. A
noter que l’achat d’énergie ou de combustibles,
destinés à la production de chaleur par une
chaufferie alimentant uniquement des bâtiments
communaux, devra respecter les règles de mise
en concurrence, la collectivité répondant ici à la
définition de pouvoir adjudicateur et non d’entité
adjudicatrice.
4. LA G E ST IO N DU S E RV IC E P UB LIC PA R UN E S OC I ET E D E DI E E
Toute collectivité chargée du service public de distribution de chaleur peut s’associer à des actionnaires
privés afin de créer une société d’économie mixte locale (SEML) ou une société d’économie mixte à
opération unique (SEMOP) pour gérer ledit service. Les collectivités peuvent également s’associer entre
elles pour créer une société publique locale (SPL) pour gérer la distribution de chaleur.
4.1.Gestion par une société dédiée au capital mixte public/privé : la société d’économie mixte locale
(SEM) et la société d’économie mixte à opération unique (SEMOP)

La Société d’Economie Mixte Locale (SEML)
Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, dans le cadre de leurs compétences créer des
SEML en y associant une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, d’autres personnes publiques
pour réaliser certaines opérations dans les domaines suivants : aménagement, construction, exploitation
de services publics à caractère industriel ou commercial (SPIC), activités d’intérêt général.
La SEM peut donc se voir confier la gestion de réseaux de chaleur, cette activité étant définie comme un
SPIC par la loi (article L.2224-38 CGCT). Les SEM sont des sociétés anonymes de droit privé, régies par le
code de commerce, dont le capital minimum est fixé 37 000€.
En vertu de l’ordonnance du 10 septembre 2015 11 , une SEM
comprend a minima 2 actionnaires (contre 7 auparavant). La
participation au capital des collectivités territoriales ou de leurs
groupements doit être supérieure à 50% du capital. La
participation des actionnaires privés ne peut être inférieure à 15%
du capital social.
Participation publique
minimale dans une SEM
49,1
Pour trouver un actionnaire
privé, au-delà des traditionnels
énergéticiens, il peut être
judicieux de se rapprocher de la
Caisse des Dépôts et
Consignations, de SEM
existantes dans d’autres
régions…comme le font nombre
d’entre elles !
50,1
Public
Privé
Comme un certain nombre d’analystes ayant suivi les travaux préparatoires et l’adoption de l’ordonnance
relative aux concessions, la Fédération estimait que les SEM (cf. infra), dès lors qu’elles répondaient aux
critères exigés par ladite ordonnance, pouvaient se voir qualifiées de « quasi régie » et donc échapper à
l’application des règles de mise en concurrence.
Sur la base de considérations qui peuvent surprendre, la Direction des affaires juridiques (DAJ) a produit
une note en date du 21 juin 2016 qui semble exclure la possibilité pour une SEM de bénéficier du statut de
quasi régie, sauf à ce que le recours à une SEM soit imposé par une disposition législative. Selon la DAJ,
seules les SEM dont la participation de capitaux privés au sein de l'entité contrôlée, dès lors que la forme
de participation est subordonnée à une obligation légale et sous réserve qu’elle n'engendre aucune
capacité de contrôle ou de blocage des décisions de l'entité et que l'actionnaire privé ne peut exercer une
influence sur l'entité contrôlée, pourra bénéficier de l’exception « in house ».
La Fédération reste attentive à l’égard de la robustesse juridique de cette interprétation, d’autant que
l’UNSPIC a introduit un recours devant le Conseil d’Etat, précisément contre les dispositions des
ordonnances qui ont trait à la quasi régie que ce requérant considère comme de nature à s’appliquer à
certaines SEM, nonobstant la présence d’actionnaires privés.
11
Ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015 portant réduction du nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes
non cotées
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
1
5

La Société d’Economie Mixte à Opération unique (SEMOP)
L’objet de la SEMOP peut concerner la réalisation d’une opération déterminée consistant soit en la
réalisation d’une opération de construction, de développement du logement ou d’aménagement ; soit en
la gestion d’un service public, pouvant inclure la construction des ouvrages ou l’acquisition de biens
nécessaires au service ou encore toute opération d’intérêt général relevant de la compétence de la
collectivité.
L’objet de la SEMOP est unique. Par conséquent, une fois l’opération pour laquelle elle a été
constituée est réalisée, la SEMOP est dissoute de plein droit.
Comme les SEM, la SEMOP est une société anonyme relevant du code de commerce et peut être
constituée par deux actionnaires au moins. Toutefois, contrairement à la SEM, la participation d’une ou
des collectivités au capital d’une SEMOP doit être comprise entre 34% et 85% du capital aux côtés d’un
ou plusieurs opérateurs économiques détenant quant à eux entre 15% et 66% du capital.
A noter que, contrairement aux SEM, la sélection de l’actionnaire opérateur économique s’effectue en
amont au terme d’une procédure de publicité et de mise en concurrence décrite notamment à l’article
L.1541-2 du CGCT.
Participation publique
minimale dans une
SEMOP
34
Participation publique
maximale dans une
SEMOP
15
66
Public
85
Privé
Public
Privé
4.2. Gestion par une société dédiée de droit privé à capitaux entièrement publics : la société publique
locale (SPL)
Les SPL sont, comme les SEM (voir supra), des sociétés anonymes régies par le code de commerce. Leur
création relève d’une délibération des collectivités ou de leurs groupements actionnaires.
Les SPL ont un capital exclusivement public détenu par au moins deux collectivités ou leurs groupements.
Les SPL sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement, de construction ou pour exploiter
des SPIC ainsi que toute autre activité d’intérêt général.
Les SPL ne peuvent intervenir que pour les actionnaires publics et sur leurs territoires,
contrairement aux SEM.
Les SPL entrent dans la catégorie des quasi-régies (« in house ») de telle sorte qu’elles peuvent se voir
confier par les collectivités actionnaires des tâches sans mise en concurrence à condition que ladite SPL
n’intervienne que pour ses seules collectivités actionnaires.
Participation
publique minimale
dans une SPL
0
100
Public
Privé
4.3.Comparatif synthétique SEM/SEMOP/SPL
Statut
Capital social
Actionnariat
Objet
SEM
SEMOP
SPL
Arti. L.1521-1 et s.
Art. L.1541-1 et s.
Art. L.1531-1 et s.
CGCT
CGCT
CGCT
Sociétés anonymes de droit privé régies par le code de commerce
Public > 50%
Entre 34 et 85% public
100% public
Privé ≥15%
Entre 15 et 66% privé
Min 1 collectivité et 1
personne morale de
Min. 1 collectivité et 1
droit privé
personne morale de
Min. 2 collectivités
droit privé
Le choix de l’actionnaire
privé s’effectue en
amont au terme d’une
procédure de publicité
et de mise en
concurrence
Objet unique :
Aménagement,
Soit la réalisation d’une
Aménagement,
construction,
opération de
construction,
exploitation de SPIC ou
construction, soit la
exploitation de SPIC ou
toute autre activité
gestion d’un SPIC
toute autre activité
d’intérêt général
pouvant inclure la
d’intérêt général
construction des
ouvrages ou toute
Intervient uniquement
opération d’intérêt
pour le compte de ses
général.
actionnaires publics et
Une fois l’opération
sur leurs territoires
réalisée, la SEMOP est
dissoute de plein droit
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
1
7
5. L ES OU TI LS D E C O O P E R A T IO N E NT R E CO LL EC TI VI T ES
Outre le groupement de commandes et les SPL évoqués précédemment, les collectivités disposent de
différents outils de coopération pour développer ensemble des réseaux de chaleur.

L’entente intercommunale
L’article L.5221-1 du code général des collectivités territoriales ouvre la possibilité aux communes, EPCI
et syndicats mixtes de créer une entente sur « les objets d'utilité communale ou intercommunale compris
dans leurs attributions et qui intéressent à la fois leurs communes, leurs établissements publics de
coopération intercommunale ou leurs syndicats mixtes respectifs. Ils peuvent passer entre eux des
conventions à l'effet d'entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions
d'utilité commune. » La finalité d’intérêt général exclut tout but lucratif de la coopération. En effet,
celle-ci doit être limitée au remboursement des coûts encourus.
Dans ce cadre, deux communes qui disposeraient de la compétence réseau de chaleur ou un EPCI et une
commune non-membre pourraient décider de s’entendre pour la construction et/ou l’exploitation d’une
chaufferie et d’un réseau de chaleur qui desservirait leur territoire.
Dans la lignée de la jurisprudence européenne 12, l’article 18 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et l’article
17 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 excluent de leur champ d’application les contrats passés par les
pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui établissent ou mettent en œuvre une coopération
dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue
d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun, lorsque les conditions suivantes sont réunies :
-La mise en œuvre de cette coopération n'obéit qu'à des considérations d'intérêt général, excluant tout
but lucratif13 ;
-Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices concernés réalisent sur le marché concurrentiel
moins de 20 % des activités concernées par cette coopération.
A défaut de respecter ces conditions, les collectivités qui souhaitent s’entendre devront respecter les
règles de la commande publique et appliquer les procédures de mise en concurrence établies par les
textes précités.

La co-maîtrise d’ouvrage
Dans le cadre de l’article 2-II de la loi MOP, une convention de co-maîtrise d’ouvrage peut être conclue
entre au moins deux collectivités pour désigner celle d’entre elles qui interviendra en tant que maître
d’ouvrage unique pour la construction d’un ou plusieurs ouvrages.
12
13
Voir notamment CJCE, Commission c/ Allemagne du 9 juin 2009
Note de la DAJ « les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public » publiée au 21 juin 2016
Sous réserve d’un aménagement contractuel, le maître d’ouvrage unique sera, du fait du transfert
temporaire de cette mission, seul compétent pour mener la réalisation de l’ouvrage et les actes afférents
(passation de marchés publics, exécution…).
A noter que si l’article 1er de la loi MOP exclut de son champ d’application les ouvrages de bâtiments ou
d’infrastructures destinés à une activité industrielle dont la conception est déterminée par le
processus d’exploitation tels que les « centrales de chauffage urbain »
14
, la jurisprudence
administrative admet qu’il est toutefois possible de se soumettre volontairement à la loi précitée en en
respectant les règles (CE, 8 avril 1998, Préfet de l’Aube).

La maîtrise d’ouvrage déléguée
Conformément à l’article 3 de la loi MOP, un maître de l'ouvrage « peut confier à un mandataire, dans les
conditions définies par la convention mentionnée à l'article 5, l'exercice, en son nom et pour son compte,
de tout ou partie des attributions suivantes de la maîtrise d'ouvrage : 1° Définition des conditions
administratives et techniques selon lesquelles l'ouvrage sera étudié et exécuté ; 2° Préparation du choix
du maître d'oeuvre, signature du contrat de maîtrise d'oeuvre, après approbation du choix du maître
d'oeuvre par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de maîtrise d'oeuvre ; 3° Approbation des avantprojets et accord sur le projet ; 4° Préparation du choix de l'entrepreneur, signature du contrat de
travaux, après approbation du choix de l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de
travaux ; 5° Versement de la rémunération de la mission de maîtrise d'oeuvre et des travaux ; 6°
Réception de l'ouvrage, et l'accomplissement de tous actes afférents […]. »
Les conventions de mandat sont qualifiées de marchés publics de prestations de services et sont, en
principe, soumises aux règles applicables aux marchés publics dès lors qu’elles sont exécutées en
contrepartie d’un prix (CE, 5 mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux).
A noter cependant que les marchés inférieurs à 25.000 euros hors taxes pourront être conclus en dehors
de toute procédure de publicité et de mise en concurrence conformément à l’article 30, I, 8 du décret
n°2016-360 du 25 mars 2016.
Une commune non membre d’un syndicat pourrait mandater ce dernier pour la passation d’un marché de
travaux pour la construction d’une chaufferie par exemple.
14
Décret n°86-520 du 14 mars 1986 pris pour l'application de l'article 1er de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985
relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
1
9

Autres prestations de services fournies par un syndicat d’énergie
En dehors des points évoqués ci-dessus, un syndicat peut délivrer une prestation de service à ses membres
ou non membres en matière de réseaux de chaleur sous réserve de respecter les trois conditions
suivantes :
-
Le syndicat d’énergie doit disposer de la compétence qui se rapporte à ladite prestation
conformément au principe de spécialité ;
-
La prestation doit être accessoire à l’activité principale,
-
La prestation doit répondre à un intérêt général, excluant tout but lucratif.
Si la prestation de services est réalisée à titre onéreux, les règles de la commande publique doivent être
respectées et la collectivité prestataire doit se soumettre aux règles fiscales qui s’appliqueraient en pareil
cas à un prestataire de droit privé.
A titre d’exemple, un syndicat d’énergie, détenteur de la compétence relative à la création et à
l’exploitation d’un réseau de chaleur et de froid pour une partie de ses communes membres, ayant réalisé
et exploitant un SIG, peut établir une convention avec un EPCI à fiscalité propre présent sur le territoire
syndical ou situé en dehors de celui-ci exerçant pour ses communes membres la compétence précitée,
afin de permettre la localisation des réseaux de chaleur dont l’organisation relève des deux
établissements publics de coopération, chacune pour ce qui la concerne. En effet, le bon sens et
l’optimisation des dépenses publiques justifient pleinement d’éviter à ce que chaque structure établisse
son propre SIG alors qu’une mutualisation sur un espace cohérent revêt tout son sens.
V. Autres montages privés associant les collectivités:
les associations syndicales de copropriétaires
Certaines associations syndicales de propriétaires permettent à des collectivités de s’associer avec des
propriétaires privés ayant des intérêts communs.

L’AFUL
L’association foncière urbaine libre (AFUL) permet ainsi à un groupe de propriétaires ayant des intérêts
communs de gérer des parties communes ou de faire réaliser des travaux (art.L.322-1 code de
l’urbanisme) et notamment la construction, l'entretien et la gestion d'ouvrages d'intérêt collectif tels que
chauffage collectif (art.L.322-2 code de l’urbanisme).

L’ASL
L’association syndicale libre (ASL) est une autre forme d’association syndicale de propriétaires pouvant
être créée entre une personne publique et des propriétaires privés. Elle peut avoir pour objet la
construction, l’entretien ou la gestion d’ouvrages ou la réalisation de travaux ainsi que les actions
d’intérêt commun en vue d’aménager ou d’entretenir des réseaux divers (art. 1er ordonnance n°2004-632
du 1er juillet 2004).
Une collectivité peut ainsi s’associer à des personnes privées (bailleurs) pour l’acquisition d’un
terrain qui accueillerait une chaufferie dont la construction et/ou l’exploitation pourrait être
confiée à un opérateur privé.
Toutefois, dans une telle hypothèse, le service n’est pas qualifié de service public. Par
conséquent, le fonctionnement et la gestion du service seront différents de ceux évoqués cidessus.
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
2
1
VI. Schéma récapitulatif
Non
Compétence de la commune ou
de la métropole ou la CU
ou transfert de la compétence à
un établissement public, le cas
échéant
(art.L2224-38 CGCT)
Gestion du
service
Définition du réseau et du service lié
Organisation du service
le réseau est un réseau technique
le service répond aux besoins
propres de la commune ou de
l'établissement public
Desserte et vente à au moins 2
abonnés distincts
(BOI-TVA-LIQ-30-20-20 du
30/10/2012)
marché public de travaux et/ou
de services
gestion directe (régie
communale, syndicale ou
métropolitaine avec marché
public le cas échéant)
Oui
le réseau est un réseau public de
chaleur
le service est un SPIC
(art.L2224-38CGCT)
gestion indirecte (concession)
création d'une société dédiée
(SEM/SEMOP/SPL)
ASPECTS JURIDIQUES DE LA COMPETENCE RESEAUX DE CHALEUR
2
3
La FNCCR, Fédération nationale des collectivités concédantes et régies, fédère plus de 800
collectivités dans le domaine de l’énergie (électricité, gaz, EnR&R, chaleur, froid), du
numérique et de l’eau et l’assainissement. La FNCCR accompagne notamment les collectivités
dans leurs projets EnR&R, en leur apportant un conseil personnalisé et en leur permettant
d’échanger et de co-construire ensemble les évolutions de la filière. Le service « réseaux de
chaleur et de froid » apporte conseils sur les projets des collectivités, outils, partage
d’expériences et de bonnes pratiques.