le conflit de lois en droit des transports de marchandises par mer
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le conflit de lois en droit des transports de marchandises par mer
UNIVERSITE DE BOURGOGNE FACULTE DE DROIT ET SCIENCE POLITIQUE THESE Pour obtenir le grade de Docteur de l’Université de Bourgogne Discipline : Droit privé par Frank Nectali Miranda Guerra le 12 juillet 2013 LE CONFLIT DE LOIS EN DROIT DES TRANSPORTS DE MARCHANDISES PAR MER Directrices de thèse Laurence Ravillon et Sabine Corneloup Jury M. Olivier Cachard, Professeur Université de Lorraine, rapporteur Mme. Sandrine Sana-Chaillé de Néré, Professeur Université Bordeaux IV, rapporteur 1 « L’université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. » 2 REMERCIEMENTS Je tiens à exprimer ma profonde gratitude à Madame Sabine CORNELOUP, Professeur à l’Université de Bourgogne, et à Madame Laurence RAVILLON, Professeur à l’Université de Bourgogne et Doyen de la Faculté de droit, mes co-directrices de thèse, pour avoir accepté de me guider et de m’accompagner dans mon travail de recherche. Je remercie chaleureusement les membres du jury, Monsieur Olivier CACHARD, Professeur à l’Université de Lorraine et Madame Sandrine SANA-CHAILLE DE NERE, Professeur à l’Université Bordeaux 4. Je remercie également très vivement : - Yves et Claude BELOU et Dominique EGASSE pour la relecture de mon travail de recherche et leurs précieux conseils. - les membres du Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux (CREDIMI), et tout particulièrement : Sylvie CHERRIER, Marianne MALICET, Sébastien MANCIAUX et Marie-Madeleine POTTIER pour leur accompagnement et leurs sages recommandations. - l’École doctorale LISIT, la Mission doctorale et le Bureau de doctorants de l’Université de Bourgogne pour leur soutien académique. - Martine BONVALOT, ancienne secrétaire du Master Juriste d’affaires internationales, pour ses interventions dans mes diverses démarches administratives. - mes confrères et consœurs avocats en Angleterre, en Argentine, en Belgique, en Colombie, en France, au Mexique, au Panama pour leur avis et, spécialement, en France, JacquesAlexandre GENET, promoteur du thème de recherche, et sa consœur Céline NEGRE, pour leurs suggestions avisées. - l’Institut français d’Amérique centrale (IFAC). - Monsieur l’Ambassadeur Hugues GOISBAULT, son Attachée de coopération et d’action culturelle Anaïs COSCO, Jean-Claude REITH, Directeur de l’IFAC et Jean-Luc BELMONTE, Directeur adjoint de l’IFAC et attaché de coopération régional pour leur confiance dans mon projet professionnel et leur soutien financier. 3 - Denise SAUVADET, ancienne chargée du Service des relations internationales du CROUS Dijon, pour avoir assuré la gestion sur le territoire français du financement accordé par l’Ambassade de France à Panama et l’IFAC. Je suis très reconnaissant envers ma famille pour son soutien sans faille. 4 LISTE DES ABREVIATIONS ET SIGLES -BIMCO - Baltic and International Maritime Council -CA - Cour d’appel -CCE - Commission des Communautés européennes -CCI - Chambre de commerce internationale -CDI - Chemical Distribution Institute -CESE - Comité économique et social européen -CFR - Cost and Freight -CIF - Cost, Insurance and Freight -CJCE - Cour de justice des communautés européennes -CJUE - Cour de justice de l’Union européenne -CLECAT – Comité de Liaison Européen des Commissionaires et Auxiliaires de Transport du Marché Commun -CMI – Comité Maritime International -CNUCED - Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement -CNUDCI - Commission des Nations Unies pour le droit commercial international -COGSA - Carriage of Goods by Sea Act -CSJ - Corte Suprema de Justicia -CSJN - Corte Suprema de Justicia de la Nacion -D - Recueil Dalloz -DMF - Le droit maritime français -DOF - Diario oficial de la federacion -ESC - European Shippers’ Council -FIATA – Fédération Internationale des Associations de Transitaires et Assimilés -GO - Gaceta official -IMTM - Institut méditerranéen des transports maritimes -INCOTERMS – International Commercial Terms -JCP - La semaine juridique-Edition générale -JDI - Journal du droit international -JO - Journal officiel -JOCE - Journal officiel des Communautés européennes -JOUE - Journal officiel de l’Union européenne 5 -MLA - Maritime Law Association of the United States -ONU - Organisation des Nations Unies -PE - Parlement européen -Rec. Cours La Haye - Recueil des cours de l’Académie de Droit International de La Haye -RJ - Registro judicial -Rev. crit. DIP - Revue critique de droit international privé -RTD com. - Revue trimestrielle de droit commercial -SCJ - Suprema Corte de Justicia -SCJN - Suprema Corte de Justicia de la Nacion -SIRE - Ship Inspection Report -TSJ - Tribunal Supremo de Justicia -UNIDROIT – Institut international pour l’unification du droit privé 6 SOMMAIRE INTRODUCTION.............................................................................................................. 8 PREMIERE PARTIE LES PRELIMINAIRES A L’APPLICATION DES REGLES DE CONFLIT DE LOIS AUX CONTRATS DE TRANSPORT MARITIME TITRE I LA NATURE JURIDIQUE DU CONTRAT CHAPITRE I - Le contrat de transport maritime........................................................ CHAPITRE II - Les éléments caractéristiques des types de contrat d’affrètement. 26 43 TITRE II L’ETAT DE L’UNIFORMISATION DU DROIT INTERNATIONAL DE TRANSPORT MARITIME DE MARCHANDISES CHAPITRE I - Les tentatives d’uniformisation........................................................... CHAPITRE II - Les défauts de l’uniformisation contemporaine............................... 64 80 DEUXIEME PARTIE L’APPLICATION DES REGLES DE CONFLIT DE LOIS AUX CONTRATS DE TRANSPORT MARITIME TITRE I LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS DE L’UNION EUROPEENNE CHAPITRE I - La loi applicable au contrat de transport........................................... CHAPITRE II - L’éviction de la loi désignée compétente........................................... 117 179 TITRE II LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS DES AMERIQUES CHAPITRE I - La codification du droit international privé issue de la Conférence de droit international privé de l’Organisation des Etats Américains............................................................................................. 219 CHAPITRE II - Les règles de conflits panaméennes en matière de transport maritime............................................................................................... 250 CONCLUSION GENERALE............................................................................................ 285 ANNEXES ET TABLEAUX............................................................................................ 288 BIBLIOGRAPHIE............................................................................................................. 318 GLOSSAIRE...................................................................................................................... 339 INDEX............................................................................................................................... 344 TABLE DES MATIERES................................................................................................. 347 7 INTRODUCTION Le conflit de lois naît « lorsqu’une relation juridique entre personnes privées présente un caractère international » et que « les lois de plusieurs pays peuvent être en concurrence pour régir » cette relation1. La règle de conflit de lois détermine « laquelle des lois en présence s’applique » à cette relation2. Un conflit de lois en droit de transport maritime de marchandises est-il encore possible? La règle de droit matériel régit directement le fond de la question de droit visée, sans passer par le système des règles de conflit de lois. Le droit du transport maritime est caractérisé par un niveau élevé d’unification. Les textes internationaux d’unification du transport maritime de marchandises sont : la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement et ses deux protocoles modificatifs, l’un du 23 février 1968 et l’autre du 21 décembre 1979, et la Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer du 30 mars 1978 –Règles de Hambourg-. La Convention de Bruxelles du 25 août 1924, intégrée dans nombres de lois maritimes nationales, constitue le droit commun du transport maritime international. La Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, connue sous les Règles de La Haye, a son origine en 1921. Le 2 septembre 1921 le Maritime Law Committee de l’International Law Association a adopté la version des Règles de La Haye élaborée par le Comité Maritime International (CMI) 3, après des discussions à la Conférence diplomatique tenue par le gouvernement belge, la Convention a été modifiée et adoptée. Les Règles de La Haye s’appliquent à tout connaissement créé dans un des Etat contractants4. Vers 1959 le CMI a proposé la modification du champ d’application des Règles de La Haye. La modification de l’article 10 a été approuvée en 1968 et depuis la convention est connue sous le nom des Règles de La Haye-Visby5. Le champ d’application modifié dispose que les Règles de La Haye-Visby s'appliquent à tout connaissement relatif à un transport de marchandises entre ports relevant de deux Etats différents, quand : a) le 1 CCE, Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, Bruxelles, 2003, COM (2002) 654 final p.48. 2 Id. 3 CMI, The Travaux Preparatoires of the Hague Rules and of the Hague-Visby Rules », pp.32-52. 4 Article 10. 5 CMI, The Travaux Preparatoires of the Hague Rules and of the Hague-Visby Rules », pp.52-72. 8 connaissement est émis dans un Etat Contractant ou b) le transport a lieu au départ d'un port d'un Etat Contractant ou c) le connaissement prévoit que les Règles de La Haye-Visby ou de toute autre législation les appliquant ou leur donnant effet régiront le contrat, quelle que soit la nationalité du navire, du transporteur, du chargeur, du destinataire ou de toute autre personne intéressée. Chaque Etat Contractant appliquera les Règles de La Haye-Visby aux connaissements mentionnés ci-dessus. L’article 10 modifié ne porte pas atteinte au droit d'un Etat Contractant d'appliquer les Règles de La Haye-Visby aux connaissements non visés par les alinéas précédents. La France a ratifié la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement et ses deux protocoles modificatifs de 1968 et de 1979. Par contre le Panama n’a pas ratifié les Règles de La Haye-Visby. La Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer du 30 mars 1978, dite Règles de Hambourg a été rédigée par le Groupe de travail sur le droit de transport international de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). Les Règles de Hambourg s'appliquent à tous les contrats de transport par mer entre deux Etats différents lorsque : a) Le port de chargement prévu dans le contrat de transport par mer est situé dans un Etat contractant, ou b) Le port de déchargement prévu dans le contrat de transport par mer est situé dans un Etat contractant, ou c) L'un des ports à option de déchargement prévus dans le contrat de transport par mer est le port de déchargement effectif et que ce port est situé dans un Etat contractant, ou d) Le connaissement ou autre document faisant preuve du contrat de transport par mer est émis dans un Etat contractant, ou e) Le connaissement ou autre document faisant preuve du contrat de transport par mer prévoit que les Règles de Hambourg ou celles d'une législation nationale leur donnant effet régiront le contrat6. Par ailleurs, les Règles de Hambourg s'appliquent quelle que soit la nationalité du navire, du transporteur, du transporteur substitué, du chargeur, du destinataire ou de toute autre personne intéressée7. Les Règles de Hambourg excluent les contrats d'affrètement. Toutefois, lorsqu'un connaissement est émis en vertu d'un contrat d'affrètement, il est soumis aux Règles de Hambourg pour autant qu'il régisse les relations entre le transporteur et le 6 7 Article 2, 1 Article 2, 2 9 porteur du connaissement, si ce dernier n'est pas l'affréteur8. Lorsqu'un contrat prévoit le transport de marchandises par expéditions successives pendant un temps convenu, les Règles de Hambourg régissent chacune de ces expéditions. Cependant, lorsqu'une seule expédition est faite dans le cadre d'un contrat d'affrètement ce sont les dispositions précédentes concernant le contrat d’affrètement s'appliquent9. Cependant les Règles de Hambourg n’ont pas été ratifiées ni par la France ni par le Panama. La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer adoptée le 11 décembre 2008 et signée à Rotterdam le 23 septembre 2009, pas encore entrée en vigueur, est une nouvelle tentative d’uniformisation du droit du transport maritime international de marchandises. Elle a été élaborée par le Groupe de travail de droit de transport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Les Règles de Rotterdam ont pour objectif d’unifier et de se substituer au droit positif existant. Cependant leur champ d’application est limité au transport maritime, et, de ce fait, elles ne couvrent pas le transport multimodal. Les Règles de Rotterdam s’appliquent aux contrats de transport dans lesquels le lieu de réception et le lieu de livraison, ainsi que le port de chargement d’un transport maritime et le port de déchargement du même transport maritime, sont situés dans des États différents, si, selon le contrat de transport, l’un quelconque des lieux ci-après se trouve dans un État contractant: a) Le lieu de réception; b) Le port de chargement; c) Le lieu de livraison; ou d) Le port de déchargement10. Les Règles de Rotterdam s’appliquent quelle que soit la nationalité du bâtiment, du transporteur, des parties exécutantes, du chargeur, du destinataire ou de toute autre partie intéressée11. Elles excluent les contrats ci-après dans le transport de ligne régulière: a) Les chartes-parties; et b) Les autres contrats d’utilisation de tout ou partie d’un navire12. Les Règles de Rotterdam ne s’appliquent pas aux contrats de transport dans le transport autre que de ligne régulière. Néanmoins, elles s’appliquent: a) En l’absence, entre les parties, de charte-partie ou autre contrat d’utilisation de tout ou partie d’un navire; et b) En 8 Article 2, 3 Article 2, 4 10 Article 5, 1 11 Article 5, 2 12 Article 6, 1 9 10 cas d’émission d’un document de transport ou d’un document électronique de transport13. Les Règles de Rotterdam s’appliquent dans les relations entre le transporteur et le destinataire, la partie contrôlante ou le porteur qui n’est pas une partie initiale à la charte-partie ou à un autre contrat de transport exclu de son champ d’application. En revanche, elles ne s’appliquent pas dans les relations entre les parties initiales à un contrat de transport exclu conformément à l’article 6 alinéas 1 et 214. Les Règles de Rotterdam cherchent à équilibrer les intérêts des chargeurs et des transporteurs, à combler les lacunes du droit positif et à cohabiter avec les autres droits en matière de transport. La nouvelle convention a voulu régler des questions pratiques, sans se préoccuper de donner un soubassement théorique à leurs solutions. Les Règles de Rotterdam permettent d’éprouver le droit moderne des contrats. Les thèmes fondamentaux du droit des contrats sont évoqués : le consensualisme, la liberté contractuelle, la force obligatoire du contrat et son effet relatif15. Par ailleurs, les perspectives de ratification des Règles de Rotterdam dépendent des opérateurs du commerce maritime. Les armateurs et les assureurs voient de façon positive la ratification tandis que les chargeurs vont dans le sens contraire puisque, en dépit des innovations, les règles n’ont pas rééquilibré les droits et obligations des chargeurs et des transporteurs. Les pays chargeurs adoptent donc une attitude de prudence face à la ratification des Règles de Rotterdam ; certains attendent la réaction des leurs partenaires commerciaux. De même, les pays européens pensent qu’elles sont ambigües à différents niveaux et attendent la réaction de leurs partenaires commerciaux. En conclusion, les doutes sur la ratification des Règles de Rotterdam amènent à deux positions : soit nous restons avec le droit positif soit nous mettons à l’épreuve lesdites règles. Bref, nous sommes dans la position de « wait and see ». La thèse intitulée « La réunification du droit du transport maritime de marchandises : mythe ou réalité ? » par Kassem El Khatib, soutenue le 17 novembre 2008, présente bien 13 Article 6, 2 Article 7 15 Ph. DELEBECQUE, « La convention sur les contrats internationaux de transport de marchandises effectués entièrement ou partiellement par mer : « a civil law perspective » », DMF, 2009, numéro 702, pp. 335-340. 14 11 l’état de la paralysie de l’unification par les conflits des conventions et examine en détail les Règles de Rotterdam 200816. La 1ère partie est relative au chevauchement des conventions internationales et montre comment le juge peut assurer l’équilibre en prenant compte de l’intérêt de son Etat (l’ordre public) et la contribution de son Etat à la réalisation de l’unification du droit. La 2ème partie concerne les apports des Règles de Rotterdam ; et cela a nécessité d’étudier les nouvelles règles en comparaison avec les conventions existantes : Bruxelles 1924 et Hambourg 1978. L’auteur conclut que « l’éclatement des règles applicables aux contrats de transport maritime de marchandises prouve la paralysie de la tentation de l’unification par les conflits de lois et des conventions internationales »17. Ce qui s’oppose à l’’unification ce sont les conflits d’intérêts au niveau étatique et des opérateurs du commerce maritime. Il explique que « […] au niveau étatique, il est possible d’identifier un clivage entre pays développés et pays en développement […] ainsi qu’au niveau des parties entre armateurs et chargeurs qui s’opposent traditionnellement lors de l’élaboration du droit de transport maritime. »18. Il affirme, en faisant référence aux Règles de Rotterdam « […] la voie empruntée par la CNUDCI nous conduit à la conclusion suivante : en espérant que la convention sera ratifiée par une grande majorité des Etats, cette démarche de la réunification nous paraît une illusion. »19. Par ailleurs, la présence de trois conventions en matière de transport international de marchandises par mer provoque le conflit des conventions20. Ainsi, le droit international privé par des règles de rattachement originales apporte des solutions. Ces règles de rattachement sont: le critère spatial21, la théorie de la convention commune22, la règle de l’efficacité maximale et la théorie de l’application anticipée. Pour le critère spatial, la convention a son champ d’application et détermine elle-même son applicabilité. Cette convention peut être commune à plusieurs Etats, cependant il est nécessaire qu’il y ait un rapport litigieux dans le champ d’application de la convention. Puisqu’il n’y a pas qu’une seule convention 16 K. EL KHATIB, La réunification du droit du transport maritime de marchandises : mythe ou réalité ?, Thèse Paris I, 2008, 490 p. 17 Ibid., §142, p.104. 18 Ibid., §143, p.104. 19 Ibid., §726, p.447. 20 I. K. DIALLO, Les conflits de lois en matière de transport international de marchandises par mer, Thèse Paris II, 1987, 338 p. 21 I. K. DIALLO, « Conflits de lois et conflits de conventions dans le transport international de marchandises par mer », DMF, 1988, Tome 40, p. 645. 22 Id. 12 internationale, la pluralité de celles-ci fait naître l’application possible de plusieurs conventions à un rapport international, le cas échéant les conventions seront confrontées et on se décidera pour celle qui assure l’efficacité de l’objectif de la convention. En fait, il y a des conventions qui ne sont pas communes à tous les Etats car il est possible que ceux-ci ne soient pas contractants; dans ce cas l’application d’une convention donnée dépend de l’application du juge de l’Etat non contractant. Les règles de conflits de lois du for pouvant désigner la législation étrangère comme seule compétente, le juge devra vérifier si celle-ci comporte une convention internationale en matière de transport maritime international de marchandises. C’est ainsi que le juge du for appliquera dans sa juridiction une convention internationale à laquelle l’Etat du for n’est pas contractant. C’est l’application de la convention internationale en tant que loi de police ou loi d’application immédiate qui sera retenue par le biais de la règle de rattachement d’application anticipée des conventions23. De même, le juge du for peut retenir la convention internationale indépendamment d’une législation nationale et l’appliquer en tant que norme du droit international privé matériel également par le moyen aussi de la règle de rattachement d’application anticipée des conventions24. En plus du conflit des conventions et en dépit des règles matérielles relatives au transport maritime international de marchandises, des disharmonies subsistent. Ces disharmonies s’expliquent de deux manières: soit certaines situations comportent des éléments d’extranéité non compris dans les champs d’application matérielle et spatiale soit il y a absence de ratification des conventions par certains Etats. Par conséquent, ces disharmonies sont les causes des lacunes du droit qui peuvent également provoquer un conflit de lois. C’était à travers des règles conflictuelles internes que la jurisprudence nationale avait apporté quelques solutions, pour une uniformisation des décisions relatives aux conflits de lois en droit de transport maritime. En France, le sort de la loi choisie par les parties dans le contrat de transport de marchandises par mer, avant la Convention de Rome de 1980, était 23 I. K. DIALLO, « Conflits de lois et conflits de conventions dans le transport international de marchandises par mer », op. cit., pp. 647-648. 24 Ibid., p. 648. 13 affaibli par les effets d’un ordre public qui ne pouvait pas être remis en question. Les tribunaux admettaient que la loi choisie par les parties, leur convention d’electio juris, était valable, mais celle-ci ne le restait que tant qu’elle ne heurtait pas l’ordre public. Il est apparu que les conventions internationales en matière de transport de marchandises par mer, par exemple la Convention de Bruxelles pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement du 25 août 1924, avaient un caractère d’ordre public lorsque les conditions d’application de celles-ci étaient remplies. Le caractère d’ordre public de la convention de Bruxelles de 1924 réservait un effet moindre à l’intention manifestée par les parties dans une loi choisie. Par ailleurs, si les parties désignaient la Convention de Bruxelles de 1924 et s’accordaient pour écarter certaines de ses dispositions, les tribunaux jugeaient que le caractère d’ordre public de la convention de Bruxelles de 1924 ne permettait pas de faire abstraction des prescriptions selon la libre volonté des parties. De plus lorsque les parties au contrat de transport de marchandises par mer choisissaient une loi qui s’avérait moins favorable au transporteur, les tribunaux appliquaient cette loi au détriment de la convention de Bruxelles de 1924. En outre, les tribunaux ont admis d’appliquer la loi choisie par les parties en dépit de la Convention de Bruxelles de 1924 lorsque l’intérêt du commerce maritime international et la commune intention des parties l’exigeaient. Quant à la loi applicable, à défaut de choix, avant la Convention de Rome de 1980, l’intention des parties était affaiblie par le ratio decidendi. La désignation de la loi applicable exigeait la qualification préalable du contrat afin de déterminer son internationalité et sa qualification de contrat de transport. Cette qualification préalable était nécessaire pour certaines raisons : Appliquer la Convention de Bruxelles de 1924 ; Prévenir un conflit de lois ; Ecarter l’application de la Convention de Bruxelles de 1924. En effet, la Convention de Bruxelles de 1924, après sa modification de 1968, s’appliquait à tout connaissement relatif à un transport de marchandises entre ports relevant de deux Etats différents. Un transport était donc international lorsque la marchandise était déplacée au-delà des frontières, donc, d’un port à un port dans un pays étranger. Or, bien que 14 le contrat de transport de marchandises par mer assurât un déplacement au-delà des frontières, il se trouvait parfois que les parties au contrat possédaient la même nationalité. Dans ce cas, il n’existait aucune raison de les soustraire à l’application de leur loi nationale pour les soumettre à une convention internationale, créée pour prévenir un conflit de lois qui ne pouvait alors exister. Le déplacement de la marchandise au-delà des frontières et la nationalité des parties, restaient les critères pour retenir la qualification d’international et de transport d’un contrat d’acheminement de marchandises par mer. Après la qualification suivait le choix d’un critère pour rattacher le contrat à un droit national. Il était évident, pour les tribunaux, que le caractère d’ordre public de la Convention de Bruxelles de 1924 s’imposait à tout critère de rattachement du contrat à un droit national. Lorsqu’il s’avérait que la question de droit se trouvait hors de son champ d’application les tribunaux retenaient les critères, afin de rattacher le contrat de transport de marchandises par mer à un droit national, suivants: Le lieu de la conclusion de contrat ou L’intention des parties. L’intention des parties au contrat de transport de marchandises par mer avait un caractère résiduel. Nous parlons d’élément et non pas de critère de rattachement. En effet l’intention des parties était étudiée dans l’ensemble avec d’autres éléments concurrents (le lieu de la conclusion du contrat, la nationalité de parties au contrat de transport et la clause attributive de compétence) ce qui lui accordait une forte présomption pour déterminer le droit national applicable auquel les parties contractantes avaient convenu de soumettre leur convention. Bien que ces critères fussent utilisés par les tribunaux, certains jugements démontraient l’application du droit du for. Le droit interne était appliqué grâce à des règles de conflits unilatérales incorporées à la loi interne de transport maritime. Ces règles de conflits unilatérales prévoyaient l’application de la loi interne aux opérations de transport hors du 15 champ d’application d’une convention internationale. Et c’était à partir du droit du for qu’on désignait la loi applicable par le rattachement prévu à cet effet25. Or, lors de l’opération acheminement de marchandise par mer, l’émission d’une charte-partie et d’un connaissement est possible. La distinction de deux opérations, l’une de transport et l’autre d’affrètement, s’impose pour déterminer le droit national applicable à l’une et l’autre. Les liens d’obligation personnels créés entre l’affréteur et l’armateur par la chartepartie et, de ce fait, les clauses de non-responsabilité contenues dans cet acte, demeurent hors des prévisions et du champ d’application de la Convention de Bruxelles de 1924. Par conséquent, les rapports juridiques de base ainsi créés entre l’affréteur et l’armateur ne peuvent pas se trouver détruits du seul fait de la délivrance d’un connaissement. Par contre, le connaissement, lui, est soumis à la Convention de Bruxelles de 1924. Mais alors, la nature particulière du contrat de transport maritime de marchandises était-elle prise en considération auparavant? Avant de répondre à cette question il nous faut préciser que le particularisme des contrats maritimes s’apprécie dans la codification: le Livre IV sur le transport maritime du Code des transports français et le Livre II relatif au commerce maritime du Code de commerce panaméen, deux corps des dispositions à caractère spécial des contrats maritimes. En effet, les contrats maritimes nécessitent une organisation particulière en la matière. Ce sont des contrats spéciaux qui organisent les échanges commerciaux maritimes. Nous pouvons encore trouver la justification de la nature particulière des contrats 25 Par exemple, en droit français, l’article 16 alinéa 1er de la loi du 18 juin 1966 relative aux affrètements et aux transports a posé une autre règle conflictuelle unilatérale à caractère international et a retenu un critère géographique pour cette règle. in M. SIMON-DEPITRE, C. LEGENDRE, « La nouvelle législation sur les contrats d’affrètement et de transport maritimes et le droit international privé », JDI, 1967, N°3, p. 605. La Loi N°66-420 du 18 juin 1966 sur les contrats d’affrètement et de transport maritime a fait une tentative d’ajuster la loi interne française aux Règles de La Haye de 1924. Cependant, le fait qu’un Etat n’adhère pas aux Règles de La Haye de 1924 était susceptible de produire des conséquences juridiques. Il s’ensuivait que l’article 16 alinéa 1er de la loi du 18 juin 1966 pouvait être jugé applicable aux conflits de lois en droit de transport maritime international de marchandises. Il constituait une norme de répartition des compétences internes et internationales, puisqu’il différenciait le contrat de transport maritime international selon que les opérations de transport étaient ou non couvertes par la convention internationale. La compétence législative revenait à la loi française pour autant que le transport de marchandises s’effectuât au départ ou à destination d’un port français. L’article 16 disposait, « Le présent titre est applicable aux transports, effectués au départ ou à destination d'un port français, qui ne sont pas soumis à une convention internationale à laquelle la France est partie, et en tout cas aux opérations de transport qui sont hors du champ d'application d'une telle convention. [….]. in Loi N°66-420 du 18 juin 1966 sur les contrats d’affrètement et de transport maritime, dans sa version consolidée au 03 décembre 1988 date de la dernière modification. Disponible sur : http://www.legifrance.gouv.fr/rechTexte.do?reprise=true&page=1. 16 maritimes dans les risques attachés aux activités liées à l’exploitation de la mer 26, dans l’objet de la prestation des contrats maritimes (la location du navire et le transport de marchandises)27 et dans la finalité des contrats maritimes de répondre aux exigences de la qualité et la sécurité des services28. Le particularisme des contrats maritimes devrait-il donc être pris en compte lors d’un conflit de lois en la matière ? Certainement, le recours à la loi du pavillon en témoigne. M. Jacques EYNARD a évoqué des facteurs de rattachement pour résoudre les conflits sur la loi applicable à la forme du contrat d’affrètement, dans ce cas l’utilisation de la règle de locus regit actum était défendue29. La règle ne devait être admise qu’à titre facultatif et était seulement obligatoire lorsque l’acte avait été passé dans un pays entre un national et un étranger et qu’elle était invoquée devant un juge de ce pays 30. Le connaissement étant un document négociable par endossement, à défaut de choix exprès de la loi applicable au contrat, la loi de l’acte était ici la loi du lieu de l’endossement, puisqu’il s’agissait d’apprécier la valeur du titre au point de vue du transfert de propriété31. Ensuite, sur les conflits sur le fond pour déterminer la loi applicable au contrat d’affrètement maritime à défaut de choix, EYNARD a retenu la loi du pavillon (courant anglais)32 : la loi du pavillon était simple, claire et présentait les avantages de l’unité et de la certitude. A l’époque, il soutenait que « […] le connaissement est la consécration définitive de l’affrètement, qu’il est signé à bord par le capitaine, qu’en réalité c’est donc le navire lui-même qui, sous son pavillon, est le lieu du contrat, qu’il est d’ailleurs également le lieu d’exécution, car c’est à son bord que l’affrètement s’exécute. »33. Ainsi, il affirmait « […] la loi du pavillon ainsi choisie comme règle de conflit nous servira à fixer la substance et les effets du contrat d’affrètement, à déterminer les obligations qui en naissent et à mesurer la responsabilité qui en découle pour l’armateur et le capitaine. »34. Il terminait son étude par les limites à l’application de la loi du 26 Ph. DELEBECQUE, « Le particularisme des contrats maritimes », Etudes de droit maritime à l’aube du XXIe siècle : mélanges offerts à Pierre Bonassies, Paris, Editions Moreux, 2001, §5, p.131. 27 Ibid., §6, pp.132-149. 28 Ibid., §21, p.149-162. 29 J. EYNARD, La loi du pavillon recherche d’une règle générale de solution des conflits de lois en droit maritime international, Thèse Aix-en-Provence, 1926, p.150. 30 Ibid., p.151. 31 Ibid., p.152. 32 Ibid., p.155. 33 Ibid., p.167. 34 Ibid., p.167. 17 pavillon par l’ordre public du tribunal saisi : « […] à défaut de stipulation expresse ou implicite de leur part –les parties-, la loi du pavillon doit être déclarée seule applicable, sous la réserve des dispositions d’ordre public édictées par la loi du tribunal saisi de l’affaire. »35. Plus tard, M. Jean Lucien WIBAULT a étudié l’influence du particularisme du droit maritime sur les règles de conflits de lois. Il n’existait pas une autonomie des règles de conflits de lois maritimes par rapport à la théorie générale du droit international privé et le particularisme du droit maritime se traduisait par l’existence de quelques règles particulières aux conflits de lois maritimes et par une certaine incidence sur les règles de conflits de la théorie générale du droit international privé36. Toutefois, ce particularisme était limité parce que la formulation juridique de règles de conflit spécifiques n’intervenait que rarement : par exemple, la seule règle de conflit qui avait une portée générale, la loi du pavillon, était souvent délaissée au profit de rattachements qui n’étaient pas propres au droit maritime37. L’application de la règle générale, la loi du pavillon, était justifiée selon BONASSIES parce qu’elle établissait une unité de régime entre les différentes institutions mises en jeu par l’exploitation du navire38et une continuité de ce régime dans le temps et l’espace : « La personne qui conclut un acte juridique concernant le navire est assurée par la loi du pavillon de voir cet acte soumis à un régime immuable quels que soient les déplacements du navire »39. En effet, la loi du pavillon a deux caractères : elle est la loi fondamentale du navire et la loi fondamentale du voyage maritime40. Le navire est soumis aux règlementations de l’Etat du pavillon. C’est la règlementation de l’Etat du pavillon qui est impérative sur le navire. Elle règle les relations juridiques à bord du navire. La loi du pavillon permet à l’Etat du pavillon d’exercer sa juridiction et son contrôle sur les navires battant son pavillon. 35 Ibid., p.170. J. L. WIBAULT, Recherches sur les conflits de lois en droit maritime, Thèse Paris, 1969, p.506. 37 Id. 38 P. BONASSIES, La loi du pavillon et les conflits de droit maritime, Rec. Cours La Haye, 1969-III, Tome 128, p. 518 39 Id. 40 Dans son cours à l’Académie de droit internationale de La Haye, Pierre BONASSIES exprimait la question de savoir si la loi du pavillon doit dominer l’ensemble des relations juridiques dont l’exploitation du navire est l’occasion ? et ensuite si la prise en considération de la loi du pavillon aboutit-elle à modifier les règles habituelles de conflits de lois, à déplacer les rattachements classiques, rattachements des contrats à la loi dite d’autonomie, rattachement de relations extra-contractuelles à la lex loci ? Par la suite le résultat était selon lui moins évident. In P. BONASSIES, La loi du pavillon et les conflits de droit maritime, op. cit., p.536. 36 18 Toutefois, le critère de la nationalité du navire ne devait être considéré que lorsque: «[…] b) dans les cas où les autres indices de rattachement sont inaptes à indiquer un ordre juridique cohérent avec la tutelle des intérêts des communautés nationales effectivement impliquées dans les situations relatives au transport maritime et avec l’exigence d’en garantir l’uniformité (et la certitude) de traitement dans tout système national ;[… ] »41 Par exemple, en Allemagne le juge a appliqué la loi du pavillon quand le port de destination était rendu incertain par des clauses ambigües dans le contrat de transport maritime42. Le reproche le plus évident à l’encontre de la loi du pavillon, comme loi applicable au transport maritime, repose sur le fait de ne pas présenter un lien substantiel entre l’Etat du pavillon et le navire. Le souhait des nations lors de l’élaboration de la Convention sur les conditions d’immatriculation des navires de 1986 était d’assurer ou, le cas échéant, de renforcer le lien substantiel entre l’Etat du pavillon et le navire. D’autre part, ce lien substantiel a comme base une collaboration de bonne foi de la part de l’Etat et des propriétaires des navires, cette collaboration s’établissant même avant l’inscription du navire sur son registre43. Malheureusement, la Convention des Nations Unies sur les conditions d’immatriculation des navires du 7 février 1986 n’est toujours pas en vigueur. Toutefois, le juge sera confronté à une autre considération en ce qui concerne le lien substantiel comme « condition » de l’attribution de la nationalité du navire. En effet, il s’agira de savoir si le lien substantiel constitue la condition préalable à l’attribution de la nationalité du navire. L’affaire Saiga permet de dégager des enseignements à ce sujet: ce lien substantiel entre le navire et l’Etat du pavillon, certes, doit préexister mais la mondialisation de l’activité maritime conduit à faire davantage référence au contrôle et à la juridiction de l’Etat du pavillon après l’immatriculation du navire44 et, par conséquent, l’élément déterminant de la 41 S. M. CARBONE « La réglementation du transport et du trafic maritime », Rec. Cours La Haye, 1980-I, Tome 166, pp. 333-334. 42 P. MANCA, International maritime law 3rd volume, Antwerpen (Belgium), European transport law, 1971, p. 260. 43 A L’article 10 de la Convention sur les conditions d’immatriculation des navires de 1986 le rôle de l’Etat du pavillon dans la gestion des sociétés propriétaires des navires avant d’inscrire un navire sur son registre doit faire en sorte que la société propriétaire de navires soit représentée par l’établissement principal sur son territoire ou par un représentant ou un gérant qui soit un national de l’Etat du pavillon ou domicilié dans cet Etat. 44 A. BELLAYER-ROILLE, « L’arrêt du Tribunal international du droit de la mer du 1er juillet 1999 affaire du navire Saiga N° 2 », Annuaire du droit maritime et océanique, 2001, Tome XIX, p.128. 19 nationalité du navire est plutôt la bonne foi de l’Etat du pavillon et non tout simplement la préexistence d’un lien substantiel45. A ce jour, la nature particulière des contrats de transports a été prise en compte par les règles de conflits de lois issues des intégrations régionales en Europe et dans les Amériques46. Cependant, nous pouvons faire quelques reproches à ces règles conflictuelles. Dans l’Union européenne, la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980 qui continuera à s’appliquer aux contrats conclus avant le 17 décembre 2009 et le Règlement (CE) N°593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) qui s’applique aux contrats conclus à compter du 17 décembre 2009 ne permettent pas le choix d’une convention internationale. Le connaissement habituellement désigne la convention internationale. Comment apprécier le choix ainsi fait par le transporteur et le chargeur ? En outre, la catégorie de contrat d’affrètement n’est pas prévue et à cet effet le critère de rattachement de la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique, afin de déterminer la loi applicable à défaut de choix, ne nous convainc pas. La notion de contrat de transport de marchandises applicable à tout mode de transport nous laisse dans l’incertitude pour distinguer le contrat de transport maritime. Dans les Amériques sont en vigueur encore aujourd’hui deux conventions : la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux du 17 mars 1994 et la Convention sur le Code de droit international privé de 1928 connue sous le nom de Code de Bustamante. La première ne comporte pas de règle conflictuelle en matière de contrat de transport ni d’affrètement. Cependant, elle permet l’application des normes, coutumes et principes du droit commercial international, ainsi que les coutumes et pratiques commerciales. Ainsi, le droit international privé interaméricain autorise à appliquer au contrat de transport maritime un droit non étatique ou une convention internationale. Le défaut majeur et regrettable de cette Convention est sa définition restrictive du contrat international, laissant 45 Ibid., pp. 132-136 Le choix de ces deux intégrations régionales est justifié parce qu’outre le nombre des Etats contractants des instruments mentionnés, des opérateurs du commerce maritime ont leurs intérêts économiques dans les échanges commerciaux entre ces deux intégrations régionales. 46 20 hors de son champ d’application des contrats internationaux. Le Code de Bustamante, quant à lui, ne régit pas le contrat de transport maritime. Il y a deux autres instruments internationaux dans les Amériques: la Convention sur les normes générales de droit international privé du 8 mai 1979 qui encadre l’interprétation des conventions de droit international privé sur la loi applicable aux contrats internationaux et le Traité de droit de navigation commerciale internationale de 1940 qui contient des règles de conflits. Nous aurions pu comparer toutes les règles de conflits de lois, mais celles des Amériques s’étant profondement inspirées de celles de l’Union européenne, il ne nous a pas paru pertinent de le faire. Les règles de conflits de lois du Panama sont étudiées pour les raisons suivantes : -le droit international privé comporte 17 règles conflictuelles à l’article 557 de la Loi n°12 du 23 janvier 2009 applicables aux contrats maritimes et -l’existence des tribunaux maritimes, ce qui démontre le développement d’une expertise dans la matière. L’idée générale de la thèse est de placer la nature particulière des contrats de transport au cœur de la méthode conflictuelle, en ayant pour but de retenir des liens qui répondent au caractère original de ceux-ci et par conséquent de déterminer une loi appropriée à la question de droit posée. Nous comprenons par nature particulière l’ensemble des caractères innés et originaux propres au contrat des transports des marchandises par mer. Ces caractères se manifestent par la structure du contrat : par exemple, des clauses de responsabilité dans les chartes-parties où les parties désignent les Règles de La Haye-Visby applicables à la responsabilité de l’exploitant du navire. La prise en compte de la nature particulière des contrats maritimes est encore également nécessaire dans l’application de la règle conflictuelle. Par exemple, en ce qui concerne la clause de choix de la convention internationale, il sera question de considérer comment la rendre applicable. De même, pour le contrat d’affrètement, il faudra déterminer la règle conflictuelle adéquate. La qualification juridique du contrat d’affrètement permettra de le réaliser. Nous devons mentionner que ce particularisme aide à déterminer une disposition impérative relative aux contrats maritimes et à désigner les valeurs constituant l’ordre public 21 du for. En effet, il s’agira de tenter la symbiose entre la nature particulière du contrat maritime et l’application de la règle conflictuelle. Finalement, la présence de trois conventions à ce jour invite à un examen exhaustif afin de déterminer ce qui reste des contrats de transports hors de leur champ d’application. En le faisant, nous découvrons le renvoi quasi systématique au droit national applicable et le défaut de définitions dont il en résulte des lacunes. Il s’agira de dresser un tableau des lacunes du droit matériel afin de justifier l’existence des matières susceptibles de poser des questions de conflit de lois en droit de transport maritime de marchandises. Ainsi, la thèse tente de déterminer les défauts de l’uniformisation internationale du droit de transport de marchandises par mer, étudie l’application des règles de conflit de lois aux contrats maritimes et tente également de démontrer comment la nature particulière des contrats maritimes influence le choix et l’interprétation des règles de conflit de lois générales. C’est pourquoi dans une Première partie nous aborderons: Les préliminaires à l’application des règles de conflit de lois aux contrats de transport maritime, tandis qu’une Deuxième partie exposera : L’application des règles de conflit de lois aux contrats de transport maritime. 22 PREMIERE PARTIE LES PRELIMINAIRES A L’APPLICATION DES REGLES DE CONFLIT DE LOIS AUX CONTRATS D’ACHEMINEMENT MARITIME 23 La première partie a pour objet la préparation de l’application des règles de conflit de lois aux contrats d’acheminement maritime. Les règles de conflit de lois peuvent contenir une règle particulière à la nature du contrat de transport ou d’affrètement. De même, il peut y arriver que les règles de conflit de lois n’incluent pas de règle particulière à la catégorie de contrat de transport ou d’affrètement. Par conséquent, nous avons les possibilités soit de classer le contrat de transport ou d’affrètement dans une autre catégorie définie de contrat par la règle de conflit de lois soit le classement n’aurait pas lieu lorsque la règle conflictuelle ne prévoit pas d’autres catégories de contrat. Dans ce dernier cas, nous appliquons simplement la règle de conflit générale. C’est lorsqu’il y a d’autres catégories de contrat dans lesquelles le contrat d’affrètement ou de transport est susceptible d’être classé qui soulève la question de savoir quelle est la nature juridique du contrat afin de le rattacher à cette autre catégorie. Cependant, l’application de la règle conflictuelle suppose que d’abord on a cherché à savoir si la matière objet du conflit de lois est réglée par une convention internationale de droit matériel. Nous évaluerons la question de la nature juridique du contrat (Titre I) et l’état de l’uniformisation du droit de transport maritime international de marchandises (Titre II). 24 TITRE I LA NATURE JURIDIQUE DU CONTRAT Le Règlement (CE) N°593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), contient une norme particulière pour le contrat de transport (art. 5), mais il n’inclut pas de règle particulière pour le contrat d’affrètement. Cependant, il prévoit la catégorie de contrat de prestation de services dans laquelle quelques types de contrat d’affrètement sont susceptibles d’être classés. Or, certains types de contrat d’affrètement peuvent aussi être classés dans la catégorie de contrat de transport. Le fait que le contrat d’affrètement puisse être classé dans ces deux catégories de contrat demande l’étude de la nature juridique des types de contrat d’affrètement. C’est pourquoi, la nature juridique des types de contrat d’affrètement sera étudiée (Chapitre II), mais étant donné qu’ils peuvent être classé dans la catégorie de contrat de transport, avant il est nécessaire d’aborder les éléments caractéristiques du contrat de transport maritime (Chapitre I) pour écarter certains types de contrat d’affrètement et ainsi favoriser le classement. 25 CHAPITRE I LE CONTRAT DE TRANSPORT MARITIME Le Règlement (CE) N°593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), dans le considérant 22 prescrit l’élément de déplacement de marchandises comme étant celui qui permet de retenir la nature de contrat de transport, mais l’élément de déplacement s’accompagne d’un autre élément caractèrisitque issu des textes et la doctrine précise l’élément de déplacement (Section 1). Par ailleurs, lorsque nous étudions les éléments caractéristiques du contrat de transport il faut séparer le contrat de transport et le document de transport constatant le premier, puisque le document de transport a des caractères particuliers (Section 2) SECTION 1 - LES ELEMENTS CARACTERISTIQUES Les conventions internationales de droit matériel et le droit national définissent le contrat de transport maritime de marchandises. Les deux sources retiennent deux éléments : le déplacement de la marchandise et le paiement d’un fret. Nous expliquerons le critère du déplacement de la marchandise (§1), puis celui du paiement d’un fret (§2). §1 - LE DEPLACEMENT DE LA MARCHANDISE Le premier point est de savoir d’où vient l’élément qui nous aide à retenir la nature de contrat de transport international de marchandises par mer. Les législations nationales et internationales y ont contribué en donnant une définition du contrat de transport. A – La définition en droit international Regardons de plus près ces définitions à travers les Règles de La Haye-Visby, les Règles de Hambourg et les Règles de Rotterdam. a) Les Règles de La Haye-Visby Le terme contrat de transport est employé dans le sens précis indiqué ci-dessous : Art. 1, b) « Contrat de transport » s’applique uniquement au contrat de transport constaté par un connaissement ou par tout document similaire formant titre pour le transport des marchandises par mer ; il s’applique également au connaissement ou document similaire émis en vertu d’une charte-partie à partir du moment où ce titre régit les rapports du transporteur et du porteur du connaissement ; » 26 Le déplacement n’apparaît pas dans cette définition. Celle-ci se trouve plus bas, à l’article 3, 2, qui dispose : « Le transporteur, […] procédera de façon appropriée et soigneuse […] au transport, […] des marchandises transportées. » Le déplacement devient plus clair à la lumière de l’article 1, e) : « Transport de marchandises » couvre le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu’à leur déchargement du navire » Le temps écoulé depuis le chargement des marchandises jusqu’à leur déchargement, présente le déplacement de la marchandise. Celui-ci est réalisé d’un point à l’autre. Ce sont les opérations de chargement et déchargement qui démontrent le déplacement des marchandises. b) Les Règles de Hambourg Elles présentent, sans éclairage nécessaire de notre part, cet élément de déplacement, d’après les dispositions de l’article 1, 6 : « Les termes « contrat de transport par mer » désignent tout contrat par lequel le transporteur s’engage, […], à transporter des marchandises par mer d’un port à un autre ; […] » c) Les Règles de Rotterdam Elles qualifient de contrat de transport à l’article 1, 1. : « […] le contrat par lequel un transporteur s’engage, […] à déplacer des marchandises d’un lieu à un autre […] » Nous dégageons de ces trois définitions qu’au niveau international l’élément de déplacement caractérise le contrat de transport et qu’il n’exige pas, du moins, que le lieu de destination soit déterminé47. De plus, dans la pratique de transport international de marchandises par mer, parfois, le lieu de destination n’est déterminé qu’en cours de route ou qu’au dernier moment48. Nous penserons plutôt à un point de destination déterminable. 47 La Convention de Bruxelles du 25 août 1924, n’y fait pas allusion. La Convention de Rotterdam du 11 décembre 2008 prévoit que le lieu de livraison ou le port de déchargement s’il est connu par le transporteur ou mentionné dans le contrat de transport peut être compris dans le document de transport. (Art.36.3.c) et d). La Convention de Hambourg du 31 mars 1978 établit seulement que le connaissement doit contenir l’indication du port de déchargement prévu dans le contrat de transport. (Art. 15) 48 D. GARNIER, « 80000 m3 de gaz sous le pont », GEO, 2008, numéro 350, pp.118-130. 27 Mais les législations nationales retiennent-elles cet élément de déplacement, afin de caractériser le contrat de transport ? B – La définition en droit national Nous présentons, à ce propos, deux législations nationales : la loi française et la loi panaméenne, en matière de transport de marchandises par mer. a) Le droit français Le Code des transports français définit le contrat de transport maritime: Art. L. 5422-1. − Par le contrat de transport maritime, le chargeur s’engage à payer un fret déterminé et le transporteur à acheminer une marchandise déterminée, d’un port à un autre. Ce contrat de transport s’applique depuis la prise en charge jusqu’à la livraison. La chambre commerciale de la Cour de cassation française a retenu qu’est présumé être un contrat de transport un contrat portant sur le déplacement de la marchandise49. Le déplacement doit être l’objet principal du contrat de transport. Du point de vue quantitatif, si le contrat comporte plusieurs prestations accessoires dont est également chargé le prestataire, il convient de rechercher si l’obligation de déplacement reste la plus prédominante50. Ce critère s’applique lorsqu’il faut distinguer le contrat de transport de marchandises d’un contrat de location avec conducteur, d’un contrat d’entreposage des marchandises ou d’un contrat d’entreprise. La doctrine française définit le contrat de transport comme une : « […] convention par laquelle un professionnel s’engage à déplacer des personnes ou des biens d’un point à un autre, avec la maîtrise de l’opération, moyennant un prix déterminé »51. Mais encore comme: 49 Cass. Com. 28 mai 1991, n°89-16.656 : JurisData n°1991-001637. V. CA Paris, pôle 5, ch.4, 3 mars 2010, n°08/00775, SA XP France c/ Emilio Pucci SRL et a. : JurisData n°2010-011096 in Revue de droit des transports, 2010, numéro 10, pp.39-40, confirmé par l’arrêt Cass. Com., 15 juin 2011, n°10-16.927, F-D, Sté mutuelles d’assurance des entreprises de transport (SAMCV) c/ SA XP France et a. : JurisData n°2011-011797 in Revue de droit des transports, 2011, numéro 10, p.26. 50 Cass. Com., 7 septembre 2010, n°09-14.936, F-D, SAS Eurocopter c/SAS SDV logistique internationale et a. JurisData n°2010-015507 in Revue de droit des transports, 2010, numéro 11, p.27. V. CA Grenoble, ch. Com., 16 juin 2011, n°09/01943 : JurisData n°2011-017334 in Revue de droit des transports, 2011, numéro 11, p.28. 51 I. BON-GARCIN, M. BERNADET, Y. REINHARD, Droit des transports, Paris, Dalloz, 2010, p.390 28 « […] un contrat synallagmatique, engendrant deux obligations réciproques, celle de déplacer des personnes ou des biens et celle d’en payer le prix »52. La doctrine française englobe dans le déplacement: des composants géographiques, un acte matériel, l’importance de l’acte matériel, la maîtrise de l’opération et la qualité du professionnel du transport. Nous reprenons ceux-ci parce qu’ils nous semblent mieux expliquer le contenu du critère de déplacement pour la qualification de contrat de transport. 1) Des composants géographiques Dans les définitions précédentes, le déplacement se caractérise par un mouvement : l’action qui fait passer la marchandise d’un lieu à un autre, plus concrètement d’un port à un autre. Ceci suppose que les points de départ et de destination soient déterminés.53 2) Un acte matériel Transporter, déplacer, acheminer la marchandise est un acte positif de caractère matériel54. La définition comporte l’obligation du transporteur envers le chargeur, d’acheminer une marchandise déterminée. 3) L’importance de l’acte matériel C'est-à-dire que l’objet du contrat, le besoin qu’il vise à satisfaire est le déplacement d’une marchandise.55 Le transporteur, au moment de la prise en charge de la marchandise, s’occupe de faire le nécessaire pour accomplir l’objet du contrat. Pour ce faire, le transporteur décide les opérations en vue de la réalisation du transport. Ceci dit, le transporteur prend toutes les initiatives afin d’acheminer la marchandise. Par initiatives, nous comprenons le fait de désigner le conducteur, l’assistant du conducteur, les précautions d’emballage, de décider l’itinéraire, le type de transport à utiliser pour le déplacement, la manutention et l’arrimage des marchandises entre autres. C’est pourquoi, 52 Ch. PAULIN, Droit des transports, Paris, LexisNexis, 2005, p.193 Ch. PAULIN, « Fasc. 610 : Contrat de transport », JurisClasseur Transport, 2008, n°5 54 I. BON-GARCIN, M. BERNADET, Y. REINHARD, Droit des transports, op. cit., p.391 55 Ch. PAULIN, Droit des transports, op. cit., p.194, n°378. 53 29 dans ce rôle de transporteur, il apporte la force de travail. Mais aussi le transporteur apporte l’ensemble de ses capacités.56 Toutes ces opérations, bien sûr, ne présentent qu’un caractère accessoire ou particulier. Elles visent à permettre la réalisation du déplacement57. Cela implique le fait qu’entre l’obligation de déplacement et des opérations supposées être accessoires une très grande importance soit accordée à l’opération de déplacement. Pour certains auteurs, l’importance de l’opération de déplacement permet, en principe, de qualifier la prestation pour le transport de marchandises58. 4) La maîtrise de l’opération Le contrat de transport suppose que le donneur d’ordre (le chargeur) puisse donner des instructions au transporteur59. Ces instructions doivent se limiter à ce qui est nécessaire à l’exécution de l’opération60. On considère que des instructions données habituellement, signifieraient des indices d’une subordination du transporteur au chargeur61. Le chargeur n’est pas l’employeur du transporteur. La qualification de contrat de transport dépend du rôle que le transporteur joue dans la réalisation du déplacement, ce qui signifie qu’il exécute le déplacement sous sa seule autorité62. C’est le transporteur qui assure la gestion technique et commerciale du déplacement63. Mais, qu’en est-il du déplacement effectué par un tiers employé par le transporteur ? Plus concrètement, d’un sous-traitant ? Les auteurs en France admettent que si le transporteur n’accomplit pas lui-même les opérations de transport, aux yeux du chargeur, il apparaît comme étant celui qui en assume la responsabilité64. 56 Ch. PAULIN, Droit des transports, op. cit., p.195, n°379 Ch. PAULIN, Droit des transports, op. cit., p.195, n°379. V. O. CACHARD, « La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam) », Journal de droit international, 2012, numéro 2, §22, p.545. 58 I. BON-GARCIN, M. BERNADET, Y. REINHARD, Droit des transports, op. cit., p.395 59 Ch. PAULIN, « Fasc. 610 : Contrat de transport », op. cit., n°16 60 Id. 61 Id. 62 F.DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 8ème édition, Paris, Dalloz, 2007, p.690 63 Ibid., p.690, n°770 64 Ibid., p.692, n°770 57 30 Dans les règles de Rotterdam, le chargeur a l’obligation de fournir des informations, des instructions et des documents au transporteur65. Les informations, les instructions et documents doivent être donnés en temps utile au transporteur. Ils ne doivent pas être raisonnablement accessibles par d’autres moyens au transporteur. Mais ils doivent être raisonnablement nécessaires pour le transport approprié des marchandises. Ces dispositions se limitent à ce qui est nécessaire pour le déplacement de la marchandise. Nous ne voyons pas un indice de subordination sous-jacent. Il en ressort que le transporteur joue un rôle actif dans la réalisation du déplacement. Quand l’exécution du déplacement par une autre personne que le transporteur, il est admis par les règles de Rotterdam, l’existence de la personne de la « partie exécutante »66 et de la « partie exécutante maritime »67. Tant la partie exécutante que la partie exécutante maritime sont sous la responsabilité du transporteur. De ce fait, le transporteur répond du manquement aux obligations qui lui incombent, conséquence des actes ou des omissions des parties exécutantes68. 5) La qualité de professionnel du transport Le déplacement effectué par un professionnel a toujours un caractère commercial pour le transporteur69. Il émane du fait que la législation française civile et commerciale ne s’applique qu’aux contrats passés par des transporteurs de profession. Ceci s’explique parce que le transporteur est un commerçant réalisant habituellement des opérations de transport70. Les règles de Rotterdam ne conditionnent pas leurs application au fait que le transporteur soit un transporteur professionnel. Elles définissent le transporteur comme la personne concluant un contrat de transport avec un chargeur71. La définition de transporteur a laissé une marge large dans ce sens. D’une part, nous pourrions avancer l’argument qu’il semble difficile qu’une « personne » n’étant pas un professionnel de transport, puisse proposer un service de transport de ligne régulière ou un contrat de volume. D’autre part, le 65 Art.29 de la Convention de Rotterdam du 11 décembre 2008 Art. 1.6.a) …personne, autre que le transporteur, qui s’acquitte ou s’engage à s’acquitter de l’une quelconque des obligations incombant à ce dernier en vertu d’un contrat de transport…dans la mesure où elle agit, directement ou indirectement, à la demande du transporteur ou sous son contrôle. 67 Art. 1.7 …une partie exécutante dans la mesure où elle s’acquitte ou s’engage à s’acquitter de l’une quelconque des obligations du transporteur pendant la période comprise entre l’arrivée des marchandises au port de chargement d’un navire et leur départ du port de déchargement d’un navire… 68 Art. 18 de la convention de Rotterdam du 11 décembre 2008 69 I. BON-GARCIN, M. BERNADET, Y. REINHARD, Droit des transports, op. cit., p.403, n°429 70 F.DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, op. cit., p.689, n°769 71 Art. 1.1.5 de la convention de Rotterdam du 11 décembre 2008 66 31 préambule de la convention considère que l’adoption de règles uniformes sur le contrat international de transport joue un rôle fondamental dans la promotion du commerce et du développement économique. Ces deux arguments pourraient amener à dire que seul un professionnel du transport peut passer un contrat de transport. b) Le droit panaméen La loi panaméenne de Commerce maritime, No.55 du 6 août 2008, délimite le contrat de transport à l’article 46 : « […] est celui par lequel le transporteur s’engage avec le chargeur, […] à transporter d’un port à un autre les marchandises accordées. »72. Ces deux législations internes présentent l’opération de déplacement, comme l’un des éléments pour retenir la nature de contrat de transport. Il convient de déterminer la nature de l’obligation de déplacement qui pèse sur le transporteur. Cette obligation est-elle de moyens ou de résultat ? La doctrine s’accorde pour dire qu’elle est une obligation de résultat73. Celleci suppose l’existence d’une contrepartie. §2 - LE PAIEMENT D’UN FRET Le « fret »74 ou le « flete », c’est-à-dire l’obligation de payer le prix, est indispensable à la notion de contrat de transport, tant au niveau national qu’international. Dans les Règles de Rotterdam, le transporteur déplace la marchandise moyennant paiement d’un fret75. Ce fret est la rémunération due au transporteur en contrepartie du déplacement76. Il est évident que pour les Règles de Rotterdam, l’une des caractéristiques du contrat de transport comprend le fret. Le paiement du fret peut se justifier par les obligations du transporteur. Ces obligations vont de la réception au chargement, à la manutention, à l’arrimage, au transport, à 72 Traduit par nous : « …es aquel mediante el cual el porteador se compromete con el cargador,…, a transportar de un puerto a otro las mercancias acordadas. », in Loi n°55 du 06 Août 2008, Gaceta oficial 26100 du 07 Août 2008 sur le commerce maritime. Disponible sur:http://www.asamblea.gob.pa 73 Ch. PAULIN, Droit des transports, op. cit., p.193, n°376 74 Art. L. 5422-1 du Code des transports français, «Par le contrat de transport maritime, le chargeur s’engage à payer un fret déterminé… ». Egalement, l’article 46 de la loi panaméenne de commerce maritime No.55 du 6 août 2008 «Contrato de transporte…el porteador se compromete con el cargador, a cambio del pago del flete,… ». Le fret ou le flete constituant l’obligation de payer du chargeur pour le déplacement de la marchandise. 75 Art. 1.1 de la convention de Rotterdam du 11 décembre 2008 76 Art.1.28 de la convention de Rotterdam du 11 décembre 2008 32 la garde entre autres et jusqu’à la livraison des marchandises. Le transporteur les assume en contrepartie de la rémunération. En ayant identifié les éléments caractéristiques du contrat de transport maritime de marchandises, nous distinguerons les caractères du document émis en vertu d’un contrat de transport maritime de marchandises (Section 2). SECTION 2 - LES CARACTERES DU DOCUMENT DE TRANSPORT Le document de transport est toute pièce écrite ou information contenue dans un ou plusieurs messages électroniques, y compris l’information qui est logiquement associée au document sous la forme de données jointes ou y est autrement liée au moment de son émission par le transporteur ou ultérieurement de manière à en faire partie intégrante émis par un transporteur en vertu d’un contrat de transport. Il établit l’existence du contrat de transport (§1), justifie la réception de la marchandise par le transporteur (§2) et est un document négociable et un titre représentatif de la marchandise (§3). §1 - L’EXISTENCE DU CONTRAT DE TRANSPORT A – La définition des Règles de La Haye-Visby et de Hambourg Le connaissement est un document formant titre pour le transport des marchandises par mer77. La définition a été précisée par la convention de Hambourg du 31 mars 1978 dans l’article 1.7 comme étant la suivante : « […] un document faisant preuve d’un contrat de transport par mer et constatant la prise en charge ou la mise à bord des marchandises par le transporteur ainsi que l’engagement de celui-ci de délivrer les marchandises contre remise de ce document […] » Dans cet article, le connaissement, est défini comme le document formant titre de transport. Mais il n’était pas le seul à former titre de transport. Déjà dans la convention de Bruxelles du 24 août 1924 on ouvrait la possibilité à tout document similaire formant titre pour le transport des marchandises par mer. 77 Art. 1.b) de la convention de Bruxelles du 25 août 1924 33 B – La définition des Règles de Rotterdam Les règles de Rotterdam emploient le terme document de transport ou document électronique de transport et le définit à l’article 1.14 et 18 comme : « […] un document émis en vertu d’un contrat de transport par le transporteur qui : a) Constate la réception, par le transporteur ou une partie exécutante, des marchandises en vertu du contrat de transport ; et b) Constate ou contient le contrat de transport. » «[…] «document électronique de transport » désigne l’information contenue dans un ou plusieurs messages émis au moyen d’une communication électronique par un transporteur en vertu d’un contrat de transport, y compris l’information qui est logiquement associée au document sous la forme de données jointes ou y est autrement liée au moment de son émission par le transporteur ou ultérieurement de manière à en faire partie intégrante, qui : a) Constate la réception, par le transporteur ou une partie exécutante, des marchandises en vertu du contrat de transport ; et b) Constate ou contient le contrat de transport. » Le connaissement ou document de transport établit la réalité de l’existence du contrat de transport de marchandises par mer. Différentes dispositions d’un connaissement reflètent ce rôle. Par exemple, dans l’édition de 1974 du connaissement CONLINEBILL78, au sein de la clause sur les instructions gouvernementales, guerres, épidémies, glace, grèves, nous lisons : « 16. (e). […] le Transporteur pourra résilier le contrat avant l’émission du Connaissement. »79 Les obligations du transporteur naissent avant l’émission du connaissement ou le document de transport. Le connaissement ou document de transport intervenant comme « l’instrumentum » du contrat de transport80. Le rôle de constat formel du contrat de transport, était précisé sans ambivalence par ces termes : « 17. Identité du Transporteur Le contrat, dont le présent Connaissement constitue la preuve, est passé entre le Marchand et l’Armateur du navire qui y est mentionné (ou son représentant) […] »81 78 CONLINEBILL est un connaissement standard issu de la BIMCO. Souligné par nous. BIMCO Line Bill of lading CONLINEBILL, edition 1974. 80 O. CACHARD, « La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam) », JDI, op. cit., §39, p.555. 79 34 Egalement, ce rôle est assuré, dans l’édition 2000 du CONLINEBILL, dans les clauses additionnelles du connaissement par la rédaction suivante: « […] Trafic avec les Etats-Unis. Période de responsabilité Au cas où le contrat constaté par le présent Connaissement serait soumis au Carriage of Goods by Sea Act des Etats-Unis, […] »82. Le deuxième rôle est de justifier la réception de la marchandise par le transporteur. En effet, le document de transport ou le document électronique de transport constatent la réception, par le transporteur ou une partie exécutante, des marchandises en vertu du contrat de transport. §2 - LA RECEPTION DES MARCHANDISES Le document de transport ou document électronique de transport selon les Règles de Rotterdam à l’article 1.14 et 18 : « […] a)Constate la réception, par le transporteur ou une partie exécutante, des marchandises en vertu du contrat de transport ; […] « […] «document électronique de transport » […] a)Constate la réception, par le transporteur ou une partie exécutante, des marchandises en vertu du contrat de transport ; […] » Le chargeur est en droit d’obtenir du transporteur un connaissement ou document de transport83. Celui-ci fait foi, entre le chargeur et le transporteur, sauf preuve contraire, de la réception par le transporteur de la marchandise84. En revanche, dans la relation du 81 Souligné par nous. BIMCO Line Bill of lading CONLINEBILL, édition 2000. Traduit et souligné par nous : «U.S. Trade. Period of Responsibility (i) In case the Contract evidenced by this Bill of Landig is subject to the Carriage of Goods by Sea Act of the United States[…]”, BIMCO Line Bill of lading CONLINEBILL, édition 2000. 83 Art. 3.3 de la convention de Bruxelles du 25 août 1924, art. 14.1 de la convention de Hambourg du 31 mars 1978, art.35 de la convention de Rotterdam du 11 décembre 2008, toutes sont d’accord sur le point suivant : que le transporteur après avoir reçu et prise en charge la marchandise délivre au chargeur un connaissement ou document de transport. 84 Art. 3.4 de la convention de Bruxelles du 25 août 1924, art. 16.3 a) de la convention de Hambourg du 31 mars 1978, art. 41 a) de la convention de Rotterdam du 11 décembre 2008. 82 35 transporteur et du tiers ou du destinataire agissant de bonne foi, la preuve contraire n’est pas admise85. Le modèle de connaissement lignes régulières décrit, au recto, le nombre de conteneurs, marques et numéros, nombre et nature des paquets (description des marchandises), poids brut et dimensions. Puis, l’attestation suivante : « EMBARQUE en bonne condition et en bon état apparent […] poids, dimensions, marques, numéros, qualité, contenu et valeur inconnus, pour être transporté au port de déchargement […] »86 Avec ces termes le transporteur accepte les marchandises telles qu’elles sont décrites. Il accepte que ce document constitue bien la preuve des marchandises qu’il s’engage à déplacer. Pour le chargeur, le document représente un moyen afin de prouver la remise de la marchandise au transporteur. §3 - LE DOCUMENT DE TRANSPORT NEGOCIABLE D’après l’article 1.15 des Règles de Rotterdam, le terme document de transport négociable, « […] désigne un document de transport qui indique, par une mention telle que “à ordre” ou “négociable”, ou toute autre mention appropriée reconnue comme ayant le même effet par la loi applicable au document, que les marchandises ont été expédiées à l’ordre du chargeur, à l’ordre du destinataire ou au porteur, et qui ne porte pas la mention “non négociable”. » Le document de transport négociable ou électronique négociable est un titre représentatif des marchandises. Bien que les Règles de Rotterdam lui accordent le caractère négociable, il ne l’est pas au sens propre du terme de négociabilité. A - Document représentatif de la marchandise L’article 1.15 des Règles de Rotterdam précise que, 85 Art. 3.4 de la convention de Bruxelles du 25 août 1924, art. 16.3 b) de la convention de Hambourg du 31 mars 1978, art. 41 b) i) et ii) de la convention de Rotterdam du 11 décembre 2008. 86 Traduit par nous : « SHIPPED on in apparent good order and condition[…]weight, measure, marks, numbers, quality, contents and value unknown, for carriage to the Port of discharge[…]” , BIMCO Line Bill of lading CONLINEBILL, édition 2000. 36 « Le terme « document de transport négociable » désigne un document de transport qui indique, […] que les marchandises ont été expédiées à l’ordre du chargeur, à l’ordre du destinataire ou au porteur, […] » Le transporteur, après avoir reçu et pris en charge les marchandises sur demande du chargeur, émet le connaissement ou document de transport. Le connaissement est délivré « embarqué » lorsque les marchandises sont à bord du navire ou des navires. Le document de transport est expédié à l’ordre du chargeur, à l’ordre du destinataire ou au porteur et ceux-ci reçoivent un document donnant droit à ces marchandises. Le titulaire du document dispose de la possession de la marchandise87. Le chargeur, le destinataire ou le porteur, du fait de la transmission du document dans lequel est incorporé le droit sur la marchandise, a le pouvoir d’exercer des prérogatives. Par exemple, le droit d’être livré. Ainsi, le titulaire agit avec l’intention de s’affirmer détenteur de son droit sur la marchandise. Ces trois éléments, l’incorporation du droit à la marchandise dans le document de transport, sa transmission à un tiers porteur ou à un destinataire et sa possession par ce titulaire, nous orientent à concevoir que le document de transport maritime est le seul à assurer la représentation de la marchandise88. B - Le caractère négociable du document Selon l’article 1.15 des Règles de Rotterdam, « Le terme “document de transport négociable” désigne un document de transport qui indique, par une mention telle que “à ordre” ou “négociable”, ou toute autre mention appropriée reconnue comme ayant le même effet par la loi applicable au document,[…] et qui ne porte pas la mention “non négociable”. » Les Règles de Rotterdam établissent, selon l’article 1.15, deux conditions pour que le document soit négociable. La première, il doit indiquer, par une mention telle que “à ordre” ou “négociable” ou toute autre mention appropriée, qu’il est transmissible. Deuxièmement, il 87 P.BONASSIES, Ch. SCAPEL, Traité de droit maritime 2 ème édition, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, EJA (LGDJ), 2010, p.671, n°987 88 Ibid., p.670, n°987. 37 ne doit pas porter la mention “non négociable”. La classification de document négociable dépend de la transmissibilité du document89. Les Règles de Rotterdam pour le document électronique de transport exigent une condition supplémentaire à l’article 1.19 b), « […] Le terme “document électronique de transport négociable” désigne un document électronique de transport: a) Qui indique, par une mention telle que “à ordre” ou “négociable”, ou toute autre mention appropriée reconnue comme ayant le même effet par la loi applicable au document, que les marchandises ont été expédiées à l’ordre du chargeur ou du destinataire, et qui ne porte pas la mention “non négociable”; et b) Dont l’utilisation répond aux exigences du paragraphe 1 de l’article 9. » L’article 9 paragraphe 1 auquel fait référence l’article 1.19, b) des Règles de Rotterdam précise, « 1. L’utilisation d’un document électronique de transport négociable est soumise à des procédures qui prévoient: a) La méthode pour émettre ce document en faveur du porteur envisagé et le lui transférer; b) Les moyens d’assurer que le document conservera son intégrité; c) La façon dont le porteur peut démontrer qu’il a la qualité de porteur; et d) La façon de confirmer que la livraison au porteur a eu lieu, ou qu’en vertu du paragraphe 2 de l’article 10 ou des alinéas a ii et c du paragraphe 1 de l’article 47 le document a cessé d’être valable ou de produire effet. » La condition que le document de transport doit indiquer par une mention telle que “à ordre” ou “négociable”, ou toute autre mention appropriée reconnue comme ayant le même effet par la loi applicable au document invite à mettre en œuvre une règle de conflit de lois pour apprécier si le formalisme conditionnant la négociabilité est respecté90. On souligne que le renvoi à la loi nationale concerne la forme de la mention négociable et non la validité de principe d’un document de transport électronique négociable91. Les règles de conflits nationales désigneront la loi applicable à consulter92. 89 A. MOLLMANN, « From bills of lading to transport documents –the role of transport documents under the Rotterdam Rules », The Journal of International Maritime Law, 2011, volume 17, numéro 1, p.52. 90 O. CACHARD, « La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam) », JDI, op. cit., §47, p.559. 91 Id. 92 Id. 38 On distingue entre un instrument négociable et un titre ou document représentatif, tel que le document de transport. L’instrument négociable n’accorde pas de droits de propriété au porteur. Nous l’avons étudié précédemment, le document de transport confère la propriété et la possession de la marchandise au titulaire. L’instrument négociable ne représente pas les marchandises. Comme indiqué auparavant le document de transport représente la marchandise93. C’est pourquoi, les Règles de Rotterdam n’accordent pas de négociabilité comme celle d’un instrument négociable94. Par contre, les Règles de Rotterdam traitent de la transmissibilité du document de transport95. a) La négociabilité en droit français La législation française conçoit la négociabilité d’un titre96. Elle utilise le nom de titre pour se référer au document ou à l’instrument de commerce. Le titre est un moyen simplifié de la transmission d’un droit. Du fait de la simplification de la transmission du droit incorporé, le titre peut se négocier sur un marché réglementé ou de gré à gré97. Il représente des créances. D’ailleurs, la théorie de l’incorporation du droit dans le titre justifie de considérer la transformation du droit représenté par le titre en un droit de propriété. Le titulaire étant qualifié de propriétaire de ses titres, il était aussi propriétaire du droit constaté98. Ceci peut se réaliser sans le concours du débiteur du droit. La simple transmission du titre investit le cessionnaire des droits constatés par le titre sans qu’une acceptation de la transmission de l’instrument par le débiteur dans un acte authentique soit nécessaire99. 93 P. ELLINGER, « Negotiable Instruments », International Encyclopedia of Comparative Law, 2000, volume IX, numéro 4, § 3, p.4. 94 A. MOLLMANN, « From bills of lading to transport documents –the role of transport documents under the Rotterdam Rules », The Journal of International Maritime Law, op. cit., p.52. V. E. ROSAEG, « New procedures for bills of lading in Rotterdam Rules », The Journal of International Maritime Law, 2011, volume 17, numéro 3, pp. 189-190. 95 E. ROSAEG, « New procedures for bills of lading in Rotterdam Rules », The Journal of International Maritime Law, op. cit., p. 189. 96 Art. L.223-12 du Code de commerce « Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables ». Par ailleurs, l’article L.213-1 du Code monétaire et financier parle de titres de créances négociables « …sont des titres « financiers » émis au gré de l’émetteur, négociables sur un marché réglementé ou de gré à gré, qui représentent chacun un droit de créance. ». Art. L. 211-14 du même Code « A l’exception des parts des sociétés civiles de placement immobilier…et des parts des sociétés d’épargne forestière…,les titres financiers sont négociables. ». Art. L.211-15 du Code monétaire et financier « Les titres financier se transmettent par virement de compte à compte. ». 97 F.NIZARD, Les titres négociables, Paris, Economica et Revue Banque, 2003, p.3. 98 Ibid., p.6, n°8 et 9 99 Ibid., p.5, n°6 39 Le document de transport ne représente pas de créance, il est un document représentatif de la marchandise. b) La négociabilité en droit panaméen Au Panama, la législation conçoit la notion de négociabilité d’un document. Elle a donné les conditions requises pour qu’un document soit négociable : la signature de l’expéditeur est requise sur le document100. Le document doit contenir une promesse ou un ordre de paiement inconditionnel d’une somme d’argent101. Il doit être payable à réquisition ou en date future déterminée ou susceptible de l’être102. Le document sera payable à ordre ou au porteur103. Et finalement le document est négociable quand il est adressé à un expéditeur et l’expéditeur est désigné par son nom ou de quelque autre manière qui permette de l’identifier avec certitude104. Les conditions requises démontrent bien la circulation du document entre différentes personnes, les personnes de l’expéditeur ou du porteur étant mentionnées. La circulation du document a un intérêt : l’obligation de paiement incorporée au titre. L’emploi d’un mode de circulation du document est un effet de la négociabilité. C’est ainsi qu’un document sera négociable quand il est transmis d’une personne à une autre. Par la transmission le cessionnaire devient possesseur du titre105. En conséquence, s’il s’agit d’un document au porteur, le transfert du droit s’opère par la remise du document de la main à la main. En outre, s’il s’agit d’un document à ordre, le transfert du droit s’opère par la remise du document avec une mention inscrite au dos du document, la mention « endossement ». Le document de transport ne contient pas de promesse ou d’ordre de paiement d’une somme d’argent, il est simplement un document représentatif de la marchandise. 100 Traduit par nous : Art. 1.1 de la loi n°52 de 1917 « Para que un documento sea negociable debera reunir los requisitos siguientes : 1.Estar firmado por el expedidor o el librador ;… » 101 Traduit par nous : «2.Contener una promesa o una orden incondicionales de pago de cierta suma de dinero ;… ». 102 Traduit par nous : «3.Ser pagadero al requerimiento o en fecha futura determinada o susceptible de serlo ;… ». 103 Traduit par nous : «4.Ser pagadero a la orden o al portador ;… ». 104 Traduit par nous : « 5.Cuando el documento este dirigido a un librado y dicho librado esté designado en el mismo por su nombre o de alguna otra manera que implique razonable certeza. ». 105 Traduit par nous : Art. 30 de la Loi n°52 de 1917 « Un documento sera negociado cuando se transfiere de una persona a otra de manera tal que se constituya al cesionario en tenedor del mismo… » 40 La loi No.55 de 2008 de commerce maritime considère le connaissement de transport maritime comme un document négociable. Le transfert de droit incorporé au titre peut se réaliser par l’endossement106et par la simple tradition manuelle du titre107. La négociabilité du document de transport concerne sa transmissibilité et non la possibilité de faire du commerce sur un marché financier. La Cour suprême de justice de Panama par un arrêt du 3 février 2010 a interrogé la loi applicable au document de transport afin de décider de son caractère négociable108. En l’espèce, pendant le voyage par mer, la marchandise confiée au transporteur est endommagée. Le transporteur avait émis cinq connaissements directs. Le chargeur s’est retourné contre le transporteur sur la base des cinq connaissements afin d’être indemnisé. Le deuxième Tribunal maritime de Panama condamne le transporteur à indemniser le chargeur et dénie l’exception du droit d’agir en justice du chargeur introduite par le transporteur. Le transporteur se pourvoit. La Cour conclut que pour savoir si le chargeur pouvait demander l’indemnisation il faut interroger la loi applicable au contrat de transport bien que le connaissement eût été émis à personne dénommée. La Cour avait validé l’argument du transporteur selon lequel le connaissement maritime à personne dénommée n’est pas un titre qui transfère le dominium, donc le document n’était pas négociable d’après la loi applicable109. CONCLUSION DU CHAPITRE L’élément caractéristique prédominant du contrat de transport doit être le déplacement de la marchandise. Les caractères du document de transport ne doivent pas être considérés afin de retenir la nature de contrat de transport. 106 Traduit par nous : « 2.Un Conocimiento de Embarque a la orden podra ser negociado con endoso a la orden o en el blanco… » 107 Traduit par nous : Alinéa 3 de l’article 86 : « Un Conocimiento de Embarque al portador sera negociable mediante entrega. » 108 Cour Supreme de Justice (CSJ). civ. 1ère, 03 février 2010 CMA CGM c/. DOS VALLES. 109 CSJ. civ. 1ère 03 février 2010 CMA CGM c/. DOS VALLES 41 Nous allons désigner les éléments caractéritiques afférents aux types de contrat d’affrètement (Chapitre II). 42 CHAPITRE II LES ELEMENTS CARACTERISTIQUES DES TYPES DE CONTRAT D’AFFRETEMENT Nous dégageons les éléments caractéristiques des types de contrat d’affrètement selon la conception du droit national : l’affrètement coque nue (Section 1), l’affrètement à temps (Section 2), l’affrètement au voyage (Section 3) et l’affrètement au volume ou quantité (Section 4). SECTION 1 – LE CONTRAT D’AFFRETEMENT COQUE NUE En droit maritime il n’existe pas de convention internationale sur le contrat d’affrètement. Toutefois, la Convention des Nations Unies sur les conditions d’immatriculation des navires du 7 février 1986 définit l’élément caractéristique du contrat d’affrètement coque nue. La finalité de cette convention est d’assurer et de renforcer le lien authentique entre l’Etat et les navires battant son pavillon. L’élaboration de la Convention a été définie sous la direction de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED). §1 – LA LOCATION D’UN NAVIRE POUR LA CONVENTION DES NATIONS UNIES SUR LES CONDITIONS D’IMMATRICULATION DES NAVIRES DU 7 FEVRIER 1986 Les définitions proposées par la Convention à propos du navire et du contrat d’affrètement coque nue présentent l’idée du législateur international sur ce contrat. Bien que la Convention ne soit pas en vigueur, elle reflète la nature dont le législateur international investit le contrat d’affrètement. Pour ces raisons l’étude de cette Convention nous semble apporter un éclairage sur la nature du contrat d’affrètement. 43 Pour le commerce maritime international la finalité d’utiliser un navire est le transport soit de marchandises, de passagers ou de marchandises et de passagers 110. Le navire avant d’accomplir cette finalité est l’objet d’un contrat. Ce contrat est celui d’affrètement. La Convention de 1986 a seulement défini le contrat d’affrètement coque nue111. Les travaux préparatoires de la Convention de 1986 n’ont pas fait de mention des considérations particulières sur les raisons de la définition retenue d’affrètement coque nue. La Convention de 1986 définit l’affrètement coque nue comme un contrat de location d’un navire à l’article 2, l’expression « affrètement coque nue » s’entend d’un contrat de location d’un navire. Ensuite, elle délimite les caractéristiques propres à l’affrètement coque nue pour une période de temps stipulée en vertu duquel le preneur a la pleine possession et l’entier contrôle du navire, y compris le droit d’engager le capitaine et l’équipage du navire112. Et ceci pour la durée du bail. Ainsi, puisque en vertu de l’affrètement coque nue le preneur a la pleine possession et l’entier contrôle du navire cela devrait être pris en compte pour le registre du navire par l’Etat d’immatriculation113. Le navire autorisé par la loi et le règlement de l’Etat d’immatriculation à naviguer sous son pavillon était inscrit sur le registre au nom du propriétaire ou si la loi nationale le prévoit, de l’affréteur coque nue114. C’était ainsi que sur la base de la Convention de 1986 dans le cas d’un navire affrété coque nue, l’affréteur était considéré comme étant le propriétaire115.Mais la Convention de 1986 n’avait pas pour effet de créer, concernant la propriété du navire affrété, d’autres droits que ceux prévus dans le contrat116. Le législateur international voyait dans l’affrètement coque nue la location d’un navire qui transférait au preneur la pleine possession et l’entier contrôle du navire. 110 Article 2 de la Convention de 1986 : « Le terme « navire » s’entend de tout bâtiment de mer apte à naviguer par ses propres moyens qui est utilisé dans le commerce maritime international pour le transport de marchandises, de passagers ou de marchandises et de passagers,… ». 111 Id. 112 Id. 113 Id. 114 Article 11.1 de la Convention de 1986 115 Article 12.3 de la Convention de 1986 116 Article 12.3 de la Convention de 1986 44 Par ailleurs, les législations nationales ont déterminé les obligations essentielles du contrat d’affrètement coque nue. La comparaison du droit maritime français et panaméen permet de déterminer les obligations considérées primordiales dans le contrat d’affrètement coque nue. §2 – LA MISE A DISPOSITION DU NAVIRE SELON LA COMPARAISON DU DROIT FRANÇAIS ET DU DROIT PANAMEEN Les deux législations considèrent le navire comme l’objet du contrat d’affrètement. La mise à disposition du navire à l’affréteur constitue l’obligation du fréteur. Les législateurs français et panaméen focalisent l’obligation principale sur la possession, l’administration et le contrôle du navire. Le fréteur met à la disposition de l’affréteur un navire déterminé117, il cède donc la possession du navire à l’affréteur. De ce fait le fréteur reste en dehors de l’exploitation commerciale du navire118. En outre, le fréteur ne veille plus sur la capacité technique du navire à naviguer. Il en résulte que, l’affréteur réalise toutes les réparations nécessaires au navire pour son exploitation119, et que, le fréteur ne contrôlant plus le navire, et se trouve déchargé de ses obligations et sa responsabilité par le législateur national parce qu’il n’est pas responsable visà-vis des tiers avec lesquels l’affréteur aurait contracté. L’affréteur aurait pu, par exemple, constituer un crédit privilégié sur le navire affrété120. Dans ce dernier cas, le législateur national prévoit que l’affréteur garantit le fréteur contre tous recours des tiers en conséquence de l’exploitation du navire121. Des spécialistes de droit maritime français ont proposé que […] juridiquement, l’affrètement se rapproche de la figure juridique du louage de meubles, en ce qu’il permet 117 Article L.5423-8 du Code de Transports français L’article L.5423-8 du Code de transports français définit l’accord d’affrètement coque nue par lequel « le fréteur s’engage, contre paiement d’un loyer, à mettre à la disposition d’un affréteur un navire déterminé, sans armement ni équipement ou avec un équipement et un armement incomplets pour un temps défini. Par ailleurs, l’article 99 de la loi 55 de 2008 de Panama le définit comme celui par lequel l’affréteur, contre le paiement du fret, acquiert la possession, administration et contrôle du navire pour un délai. Traduit par nous : «…es aquel en el que el fletador, a cambio del pago del flete, adquiera la posesión, administración y control de la nave por un plazo”. 119 Article 103.2 de la loi n°55 de 2008 120 Article 103.3 de la loi n°55 de 2008 121 Article 103.3 de la loi n°55 de 2008 et L.5423-9 du Code de transports français 118 45 l’usage d’une chose mobilière dont on n’est pas propriétaire […]122. Toutefois, les contrats d’affrètement ne sont pas simplement de contrats de bail parce que la cause du contrat constitue […] l’élément déterminant, permettant de distinguer le contrat d’affrètement du contrat de bail […]123. Le navire, dans le contrat d’affrètement, est destiné […] à une exploitation maritime […]124 comme le transport de marchandises, alors que […] si le navire est destiné à une autre utilisation […]125 comme un restaurant […] il s’agira d’un contrat de bail […] »126. L’affréteur doit pouvoir user ou se servir pleinement du navire loué. Dans les caractères du bail en France l’indépendance du locataire caractérise le bail 127. Pour établir la qualification de contrat de bail la jurisprudence française retient le critère de […] l’indépendance que le contrat laisse au client dans la jouissance de la chose mise à sa disposition […]128. La jurisprudence française nous indique qu’on retiendra la qualification de contrat de louage de véhicule avec conducteur si le loueur preuve sa qualité de loueur et s’il agit sous la dépendance du locataire dans l’exécution du contrat, qu’il exécute sous les ordres du locataire le déplacement de la marchandise, par exemple129. Dans le contrat d’affrètement coque nue l’affréteur a la gestion nautique et commerciale du navire. La gestion nautique et commerciale permet à l’affréteur d’agir en entière indépendance par rapport au navire loué. L’indépendance de l’affréteur autorise à classer le contrat d’affrètement coque nue parmi la catégorie de contrats de services. § 3 – LA LOCATION D’UN NAVIRE D’APRES LA JURISPRUDENCE PANAMEENNE La chambre civile de la CSJ de Panama a décidé par un arrêt du 24 juin 1993 un cas d’espèce concernant la responsabilité du propriétaire du navire affrété coque nue vis-à-vis de 122 A.VIALARD, Droit maritime, Paris, Presses Universitaires de France, 1997, pp.331-332, n°387. Ch. PAULIN, Droit des transports, op. cit., p.283, n°557. 124 Id. 125 Id. 126 Id. 127 Ph. MALAURIE, L. AYNES, P-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, Paris, Defrénois, Lextenso éditions, 2011, §619, p.346. 128 F.COLLART DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, op. cit. 76, p.612, n°706. 129 Cour d’appel (CA) de Paris, pôle 5, ch.4, 3 mars 2010 commentaire d’I. BON-GARCIN in Revue de droit des transports, octobre 2010, n°10, comm. 211 et CA de Lyon, 3e. ch. civ. sect. B, 19 juin 2008, commentaire du même auteur in Revue de droit des transports, avril 2009, n°4, comm. 82. 123 46 tiers ayant contracté avec l’affréteur130. Dans le cas d’espèce, un contrat d’affrètement coque nue a été conclu en janvier 1988 entre le propriétaire du navire et un affréteur primaire pour une période de 5 ans sous la charte-partie BAREBOAT. La charte-partie contenait la clause de « Non-lien » ou « Non-nantissement » ayant pour but l’interdiction de constitution de gage sur le navire par l’affréteur131. Mais, l’affréteur primaire a par la suite conclu un contrat de sous-affrètement à temps pour une période de 1 an prorogée de deux périodes chacune de 1 an. Puis le premier sousaffréteur a sous-affrété à temps le navire. Le navire étant par ce dernier sous-affrètement à temps au port de Houston (E.U.A.) le deuxième sous-affréteur a conclu un contrat avec une société pour lui fournir le service de chargement et d’équipe de chargement au navire. Ces services ont été effectués du 12 au 25 septembre 1989 au port de Houston. 130 CSJ de Panama, Civ. 1ère, 24 juin 1993. Le Code de Droit international privé ou de “Bustamante” de 1928 n’a pas été employé mais c’était la règle de conflit propre au droit maritime qui est dans la Loi n°8 de 1982. Cette loi a été reformée par la Loi n°12 de 2009. La règle de conflit à l’article 557 :13 de la Loi n°8 de 1982 a conservée sa teneur littérale sauf la suppression d’un mot qui ne représente modification d’un sens quelconque du texte. C’est pourquoi le cas d’espèce constitue l’interprétation du texte 557 :13. L’article 557 : 13 aujourd’hui dans la loi n°12 de 2009, est lu ainsi : « Quant aux effets des contrats pour des services rendus au navire ou à son chargement et des contrats d’approvisionnement du navire, sauf accord express contraire, par les lois du pays où est rendu le service ; et s’il s’agit de services rendus à un navire ou à son chargement dans eaux internationales, par les lois du pays du registre du navire. ». Traduit par nous : « En cuanto a los efectos de los contratos por servicios que se presten a la nave o su carga y de los contratos por aprovisionamiento de la nave, salvo pacto expreso en contrario, las leyes del país donde se preste el servicio, y si se trata de servicios prestados a una nave o su carga en aguas internacionales, las leyes del país del registro de la nave.” 131 Pour prévenir des recours des tiers contre le fréteur, le fréteur et l’affréteur incluent ou s’accordent sur la clause « Non-lien », par exemple présente dans la charte-partie standard BARECON élaborée par la BIMCO , première édition 1974, révisée en 1989 et 2001, conçue pour l’affrètement coque nue. Cette clause est rédigée ainsi : «16. Non-nantissement. Les Affréteurs ne permettront pas, ni autoriseront à maintenir, aucun nantissement ou charge contractés par lui ou ses agents, lequel ait force de préférence sur le titre et intérêt des Propriétaires dans le Navire. Les Affréteurs en addition accordent fixer au Navire dans un lieu visible et maintenir fixé pendant la Période d’Affrètement un avis rédigé comme suit : « Ce Navire est la propriété de (nom des Propriétaires). Il est sous affrètement à (nom des Affréteurs) et par les termes de la Charte-partie ni les Affréteurs ni le Capitaine n’ont aucun droit, pouvoir ou autorité de faire naître, de contracter ou d’autoriser pour être imposé sur le Navire aucun nantissement quelconque » ». Cette clause sert aussi à affirmer l’obligation principale du propriétaire du navire dans l’affrètement coque nue : céder la possession, le contrôle, la gestion nautique et commerciale du navire. 47 La facture n’a pas été payée par le deuxième sous-affréteur à la société qui a fournit le service. Finalement la société de service a assigné en justice le propriétaire du navire afin qu’il honore la facture pour le service de chargement du navire. La juridiction inferieure, le Tribunal Maritime de Panama estimait qu’il y avait un conflit de lois. Il a appliqué l’article 557 :13 retenant comme critère de rattachement le lieu où a été rendu le service, dans le cas d’espèce, le port de Houston. C’était ainsi que le droit applicable était celui des Etats-Unis. Selon le droit des Etats-Unis la responsabilité non contractuelle peut être retenue contre le propriétaire du navire du fait de l’infraction d’une obligation substantielle ou légale132. En l’espèce, la société de service plaidait le non respect de l’obligation d’informer les éventuels fournisseurs de service que le navire est affrété coque nue, par le propriétaire du navire. Le droit applicable précise que l’affrètement coque nue décharge le propriétaire face au fournisseur du navire quand le propriétaire démontre que le fournisseur avait connaissance de l’existence du contrat avant d’effectuer le service demandé. Ainsi en l’absence de connaissance préalable démontrée, les clauses du contrat d’affrètement sont inopposables au fournisseur. Le problème de droit posé tant au Tribunal Maritime qu’à la Cour était de savoir si le contrat de fourniture de service conclu entre le fournisseur et le deuxième sous-affréteur était opposable au propriétaire du navire, ayant pour objet d’un contrat d’affrètement coque nue. Notons que, dans le contrat d’affrètement coque nue, le propriétaire renonce au contrôle du navire. L’obligation d’information cherchait à s’imposer au propriétaire qui s’est délié totalement de la possession et du contrôle du navire par le contrat d’affrètement coque nue. Donc, d’une part au début de la chaîne de contrats d’affrètements le propriétaire n’avait 132 L’article 557 alinéa 13 de la loi n°12 du 23 janvier 2009 précise que les droits et les obligations des parties se détermineront selon: « Quant aux effets des contrats de prestation de services au navire ou à son chargement et des contrats d’approvisionnement du navire, sauf accord exprès au contraire, les lois du pays où est rendu le service, et s’il s’agit des services rendus à un navire ou à son chargement dans des eaux internationales, les lois du pays d’immatriculation du navire. » 48 pas moyen de découvrir ou de considérer de contractants liés. D’autre part, d’après l’étude sur le droit applicable, l’absence de notification écrite à d’éventuelles créanciers ou la mention dans les factures du terme « et/ou propriétaires » n’a pas par conséquence la naissance d’une obligation personnelle du propriétaire mais une créance contre le navire ou le solliciteur du service c’est-à-dire le propriétaire pro-hac-vice133. La Cour a ajouté que l’obligation d’information était bien contractuelle car elle a eu son origine dans le contrat de fourniture de service entre le fournisseur et le deuxième sousaffréteur134. Pour le droit applicable l’effet principal du contrat d’affrètement coque nue est de faire peser sur la propriété pro-hac-vice, au locataire ou à l’affréteur avec les conséquences obligations et responsabilités. C’est pourquoi les obligations de l’affréteur devant les tiers sont essentiellement celles d’un propriétaire. Il en résulte que si le propriétaire du navire a donné la possession et le contrôle en entier du navire à un autre en vertu d’un contrat de location ou d’affrètement coque nue ou de toute autre manière, la personne qui reçoit de cette façon la possession et le contrôle du navire en devient « propriétaire spécial ». Cette personne est décrite fréquemment comme le propriétaire pro-hac-vice expression satisfaisante pour indiquer qu’il est considéré en tant que propriétaire du navire quant au voyage ou service envisagé et supporte les responsabilités du propriétaire, encore quand le propriétaire retient la propriété titulaire du navire. §4 – LA LOCATION D’UN NAVIRE SUIVANT LA CHARTE-PARTIE BARECON 2001 La BIMCO a élaboré la charte-partie standard BARECON 2001 et elle est utilisée pour la location du navire en entier. L’armateur loue le navire et l’affréteur en accepte les conditions135. La location est faite pour une période déterminée. La délivrance du navire à 133 Locution latine que veut dire « pour cette unique particulière occasion ». La Corte a éclairé ceci puisque le fournisseur du service après avoir plaidait une obligation contractuelle mais comprenant que l’obligation naissait du contrat de service a change ses arguments plaidant une responsabilité non contractuelle. 135 « 2. Charter period …the Owners have agreed to let and the Charterers have agreed to hire the Vessel for the period stated…” https://www.bimco.org/~/media/Documents/Document_Samples/Sundry_Other_Forms/Sample_Copy_BAREC ON_2001.ashx 134 49 l’affréteur constitue l’obligation de l’armateur. Le navire doit seulement être en bon état de navigabilité136. Dans l’éventualité où le navire n’est pas livré, l’affréteur aura l’option d’annuler la charte-partie137 et si l’affréteur ne paie pas le loyer à l’armateur comme convenu138, l’armateur a le droit d’annulation de la charte-partie et de retirer le navire pour défaut de paiement de l’affréteur139. L’affréteur s’engage à utiliser le navire pour le trafic licite afin de transporter de marchandises de nature licite140. L’usage du navire pour le transport de marchandises est développé par la clause de la charte-partie concernant le contrat de transport141. SECTION 2 - LE CONTRAT D’AFFRETEMENT A TEMPS La mise à disposition d’un navire ressort du droit national, là où la pratique contractuelle préfère la location d’un navire. §1 – LA MISE A DISPOSITION D’UN NAVIRE EN DROIT FRANÇAIS L’affréteur a la possibilité d’affréter un navire pour un temps défini et armé. C’est l’affrètement à temps142. Le législateur français définit ce contrat sans donner plus de détails 136 « 3. Delivery …(a) The Owners shall before and at the time of delivery exercise due diligence to make the Vessel seaworthy and in every respect ready in hull, machinery and equipment for service under this Charter….” Ibid. 137 « 5. Cancelling…(a) Should the Vessel not be delivered latest by the cancelling date indicated…,the Charterers shall have the option of cancelling this Charter by giving the Owners notice of cancellation...” Ibid. 138 « 11. Hire (a) The Charterers shall pay hire due to the Owners punctually in accordance with the terms of this Charter in respect of which time shall be of the essence…” Ibid. 139 « 28.Termination (a) Charterers’ Default The Owners shall be entitled to withdraw the Vessel from the service of the Charterers and terminate the Charter with immediate effect by written notice to the Charterers if:(i) the Charterers fail to pay hire in accordance with Clause 11.…” Ibid. 140 « 6. Trading Restrictions The Vessel shall be employed in lawful trades for the carriage of suitable lawful merchandise within the trading limits indicated… » Ibid. 141 « 23. Contracts of Carriage (a) The Charterers are to procure that all documents issued during the Charter Period evidencing the terms and conditions agreed in respect of carriage of goods shall contain a paramount clause incorporating any legislation relating to carrier’s liability for cargo compulsorily applicable in the trade; if no such legislation exists, the documents shall incorporate the Hague-Visby Rules…” Ibid. 142 L’art. L.5423-10 du Code de transports entent par contrat d’affrètement à temps, le contrat où « …le fréteur s’engage à mettre à la disposition de l’affréteur un navire armé, pour un temps défini ». L’article 105 de la loi panaméenne n°55 de 2008, comme le contrat par lequel le fréteur, gardant la gestion nautique du navire, le met à disposition de l’affréteur afin de réaliser l’activité indiquée dans les termes établis dans le contrat, pour un temps déterminé et moyennant le paiement d’un fret. Traduit par nous : « …el contrato por el cual el fletante, conservando la gestión náutica de la nave, la pone a disposición de otra persona para realizar la actividad indicada dentro de los términos estipulados en el contrato, por un tiempo determinado y mediante el pago de un flete”. 50 sur le contenu des obligations. Pour lui l’essentiel c’est que le fréteur mette à la disposition de l’affréteur un navire armé pour un temps défini. Le contrat d’affrètement à temps apparait comme une modalité du contrat de location de meuble143. En effet, l’affréteur conserve la gestion commerciale du navire, celle-ci lui permet de donner des instructions au capitaine en rapport avec le transport et la livraison des marchandises. Ainsi, l’indépendance de l’affrèteur par rappot au navire loué, caractérisant le bail en France, est assurée. L’indépendence de l’affréteur est un argument pour classer le contrat d’affrètement à temps dans la catégorie de contrats de services. §2 – LES CONDITIONS DE LA MISE A DISPOSITION DU NAVIRE POUR LE DROIT PANAMEEN Par contre pour le législateur panaméen afin de déterminer l’existence d’un contrat d’affrètement à temps il faudrait que le fréteur garde la gestion nautique du navire et que l’activité à laquelle est destinée le navire soit bien déterminée dans le contrat144. L’obligation principale est plus limitée par la norme. Il y a un souci de bien distinguer l’affrètement à temps de celui d’affrètement coque nue, parce que dans l’affrètement coque nue le fréteur met à disposition de l’affréteur un navire pour un temps défini, mais dont la gestion nautique et commerciale reviennent à l’affréteur. Il a bien été distingué en quoi consiste l’une et l’autre. Pour la gestion nautique du navire, les obligations comprennent les frais de classification à la société de classification, d’assurance, d’entretien, de réparation, de pièces mécaniques et de provisions, de rémunération de l’équipage145, et pour gestion commerciale du navire, le frais d’impôts, de taxes, de rémunération en rapport avec la navigation, d’opération de passage par un canal, d’opération de remorquage, de chargement et déchargement de la marchandise et de son arrimage146. L’affrètement à temps comprend une obligation principale dépendante tant de l’exécution du fréteur comme de l’affréteur pour le 143 P. BONASSIES, Ch. SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., p.592, n°871. Le législateur panaméen a établit (art. 107.5 loi n°55 de 2008) comme obligation, nous disons accessoire mais donnant bien un caractère distinct à l’affrètement à temps, de l’affréteur de donner des ordres au capitaine, sur ce qui a été stipulé au contrat en rapport à l’utilisation du navire, spécialement, en référence au chargement, le transport et la livraison de la marchandise. Traduit par nous : « 5. Dar órdenes al capitán, dentro de lo estipulado en el contrato respecto de la utilización de la nave, especialmente, en lo referente a la carga, el transporte y la entrega de la mercancía,..” 145 Article 106.2 de la loi n°55 de 2008 146 Article 107.2 de la loi n°55 de 2008 144 51 respect du contrat. Le fréteur met à disposition un navire dont il garde la gestion nautique mais pour que le navire développe l’activité à laquelle il est destiné, celle-ci dépend de la gestion commerciale par l’affréteur. §3 – LA LOCATION DU NAVIRE ET LA CHARTE-PARTIE BIMCHEMTIME 2005 Les chartes-parties standard élaborées par la BIMCO pour le contrat d’affrètement à temps sont multiples. En guise d’illustration la charte-partie standard BIMCHEMTIME 2005 utilisée pour le transport de produits chimiques en vrac147. La location du navire accordée par l’armateur et l’affréteur prend effet, pour la période définie, dès que le navire est mis à disposition. La deuxième obligation concerne l’affréteur : il s’engage à louer le navire pour la période accordée par l’armateur148. Cette obligation s’impose tant à l’armateur qu’à l’affréteur de la location du navire pour la période déterminée. Le navire étant au centre de leur convention, la location du navire dépend de l’obligation de délivrer le navire à la date et le lieu convenus. L’accord sur la période d’utilisation du navire s’inscrit dans la fixation de la date et le lieu de remise du navire. Si à la date prévue, le navire n’est pas prêt pour être mis à disposition, l’armateur doit notifier à l’affréteur une date possible de délivrance du navire. L’affréteur a l’option d’annuler la charte-partie ou d’accorder une nouvelle date pour accomplir la délivrance du navire. Si l’affréteur n’est pas avisé du retard dans la délivrance du navire par l’armateur, celui-ci a le droit d’annuler la charte-partie après un délai de 24 heures suivant la date prévue de délivrance. L’affréteur peut user de ce même droit après un délai de 24 heures suivant la nouvelle date de délivrance prévue149. 147 Traduit par nous : « BIMCHEMTIME 2005 Time Charter Party For Vessels Carrying Chemicals in Bulk » https://www.bimco.org/~/media/Documents/Document_Samples/Time_Charter_Parties/Sample_Copy_BIMCH EMTIME2005.ashx 148 « 1. Charter Period The Owners let and the Charterers hire the Vessel for the period of _____ from the time the Vessel is delivered.” Ibid.. 149 « 3. Cancelling (a) If the Vessel in not ready for delivery…., the Charterers shall be entitled to cancel this Charter Party within 24 hours of expiry of the cancelling date or any new cancelling date as per sub-clause (b) of this Clause. (b) Should the Owners anticipate that,…,the Vessel not be ready for delivery by the cancelling date, they shall notify the Charterers thereof without delay stating the expected date when the Vessel will be ready for delivery and asking whether the Charterers will exercise their option of cancelling the Charter Party, or agree to a new cancelling date.” Ibid. 52 Pour la location du navire, l’affréteur paie un prix. Ce prix dans la charte-partie à temps est dû dès que le navire est délivré à l’affréteur jusqu’à la remise du navire à l’armateur. S’il y a défaut de paiement à la date convenue, l’armateur notifie à l’affréteur une mise en demeure constatant cette carence. Si après le délai accordé à l’affréteur le paiement n’a pas lieu, l’armateur a le droit d’interrompre l’exécution de tout ou partie de ses obligations dans la charte-partie ou/et de retirer le navire150. En contrepartie du prix, l’armateur doit fournir un navire approprié ayant satisfait aux inspections requises. L’armateur en collaboration avec l’affréteur s’accordent pour que le navire soit inspecté par les organismes en rapport avec l’utilisation future du navire. Dans le cas de la charte-partie BIMCHEMTIME 2005 par les organismes d’inspection des navires pour l’acheminement des produits chimiques comme le Ship Inspection Report (SIRE) Programme et le Chemical Distribution Institute (CDI), l’armateur et l’affréteur doivent diligenter les formalités pour obtenir l’inspection des organismes. S’ils ne réussissent pas parce que, par exemple, les organismes précédents n’avaient pas d’intérêt commercial dans le navire, le navire demeure en location dans le but de l’acheminement. Ainsi l’armateur et l’affréteur peuvent faire inspecter à nouveau le navire pour obtenir l’agrément. Dans le cas de non-agrément du navire l’affréteur avertit l’armateur que dans un délai de jours à fixer les formalités doivent être régularisées, à défaut passé ce délai, l’affréteur a le droit d’annuler la charte-partie151. SECTION 3 – LE CONTRAT D’AFFRETEMENT AU VOYAGE La réalisation de voyages en vue du transport des marchandises est l’élément caractéristique du contrat d’affrètement au voyage. 150 « 7 Hire (a) The Charterers shall pay hire at the rate of___ per day or pro rata for part of a day from the time the Vessel is delivered to the Charterers until her redelivery to the Owners. ... (c) Where there is a failure to pay hire by the due date, the Owners shall notify the Charterers in writing of such failure. Within ___banking days…of receipt of such notification the Charterers shall pay the amount due, failing which the Owners shall have the right to suspend the performance of any or all of their obligations under this Charter Party and/or to withdraw the Vessel…” Ibid. 151 « 9 BIMCO Vetting and Inspection Clause for Chemical Tankers …. g(ii) Should the Vessel when re-vetted or re-inspected still not obtain the acceptances required under sub-clause (a) or the minimum CDI score required under sub-clause (f), the hire shall be reduced or continue at the reduced rate as stated in sub-clause (g)(i) and the Charterers may notify the Owners that unless the situation has been rectified within 90 days, the Charterers shall have the right to cancel this Charter Party…” Ibid. 53 §1 – LA MISE A DISPOSITION D’UN NAVIRE : LE DROIT FRANÇAIS ET PANAMEEN L’affréteur peut affréter un navire au voyage152. L’obligation principale est de mettre à la disposition de l’affréteur un navire en vue d’accomplir un ou plusieurs voyages. Le navire est au centre de l’obligation. Le navire ne pourra pas être substitué par un autre navire sauf accord contraire153. §2 – LES PRECISIONS DU DROIT PANAMEEN Le législateur panaméen a précisé, avec pertinence, que le fréteur garde la gestion nautique et commerciale du navire154, parce que c’est le fréteur qui met à la disposition de l’affréteur le navire dans des conditions de navigabilité et celui qu’effectue le voyage ou les voyages convenus. Il appartient au fréteur de conserver les conditions de navigabilité du navire et de réaliser les opérations prévues dans le contrat155. §3 – UNE PRESTATION DE SERVICES POUR LA JURISPRUDENCE PANAMEENNE ? Dans la jurisprudence panaméenne par le contrat d’affrètement au voyage, l’affréteur se prévaut du service du navire transporteur. Il existe une présomption, en faveur de l’affréteur, représentée par l’existence du contrat d’affrètement : celui qui se prévaut du service du navire transporteur, est l’affréteur pour transporter son chargement, sauf preuve contraire156. 152 L’article L.2423-13 du Code de transports le définit comme le contrat par lequel : «…le fréteur met à la disposition de l’affréteur, en tout ou en partie, un navire en vue d’accomplir un ou plusieurs voyages » et la loi panaméenne n°55 de 2008, à l’article 117, le définit tout d’abord en le divisant en rapport à la quantité d’espace du navire qui va être utilisé, ainsi nous avons d’une part, un affrètement au voyage total quand le fréteur s’oblige à mettre à la disposition de l’affréteur, moyennant le paiement d’un fret, tous les espaces susceptibles d’être chargés dans un navire déterminé pour réaliser le voyage ou les voyages convenus et d’autre part un affrètement au voyage partiel quand le fréteur met à disposition de l’affréteur un ou plus espaces déterminés à l’intérieur du navire. Traduit par nous : « El fletamento por viaje puede ser total o parcial. Es total cuando el fletante se obliga a poner a disposición del fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en una nave determinada para realizar el viaje o los viajes convenidos. Es parcial, cuando se pone a disposición del fletador uno o más espacios determinados dentro de la nave”. 153 Article 117 de la loi n°55 de 2008 154 Article 117 de la loi n°55 de 2008 155 Article 118.1 de la loi n°55 de 2008. 156 Traduit par nous : « el que se vale del servicio del buque transportista, es el fletador para llevar su carga, salvo prueba en contrario…” CSJ de Panama, Civ. 1ère , 28 décembre 2001. 54 La chambre civile de la CSJ de Panama par un arrêt du 28 décembre 2001 devait établir qui était le propriétaire de la marchandise à bord d’un navire. Un contrat de vente de thon avait été conclu entre une société et l’affréteur du navire. Pour transporter le thon depuis le Mexique en Tunisie, l’acheteur a affrété un navire. Le fréteur et l’affréteur ont conclu un contrat d’affrètement au voyage sous la charte-partie standard GENCOM élaborée par la BIMCO. Puis un créancier, saisit la marchandise à bord du navire. Le créancier soutenait que le fréteur était le propriétaire de la marchandise ; en revanche le fréteur, qui intervenait en tant que tiers et gardien de la marchandise que lui a confié l’affréteur, s’y opposait, alléguant que l’affréteur en était le propriétaire. Le Tribunal Maritime constatant que d’après la charte-partie GENCOM, du connaissement, des reçus de bord, du contrat de vente de thon, l’affréteur était à la fois chargeur et acheteur, faute de preuve contraire, on lui a appliqué la présomption que celui qui se prévaut du service du navire transporteur, est l’affréteur pour transporter son chargement […] ». Donc, on a présumé que le titulaire du chargement de thon était l’affréteur dont il s’était rendu acquéreur avait ainsi la condition de chargeur et affréteur du navire dans lequel la marchandise était transportée. La présomption du Tribunal Maritime157 a été confirmée par la Cour Suprême de Justice158. Il est intéressant dans cette affaire, de constater que par l’affrètement, dans le cas d’espèce, au voyage, la jurisprudence déclare que l’affréteur se prévaut du service du navire transporteur . Par l’affrètement au voyage, le fréteur délègue un service à l’affréteur en lui louant le navire pour effectuer le voyage ou les voyages. Le navire étant l’objet pour accomplir le service qui réside en effet, dans la location du navire pour transporter des marchandises par un seul ou plusieurs voyages. §4 – LE CONTRAT D’AFFRETEMENT POUR UN SEUL VOYAGE : UN CONTRAT DE TRANSPORT La Cour de justice de l’union européenne (CJUE) (grande chambre) s’est prononcée sur l’assimilation du contrat d’affrètement au contrat de transport. Bien que l’affaire C-133/08 157 158 Juridiction spécial de Panama qui connaît les affaires maritimes. C’est le tribunal de plus haute juridiction l’équivalant à la Cour de cassation française. 55 du 6 octobre 2009159 concerne un contrat d’affrètement conclu dans le cadre d’un programme de liaison ferroviaire portant sur le transport de marchandises entre Amsterdam (Pays-Bas) et Francfort-sur-le-Main (Allemagne), et non pas l’affrètement maritime, on peut retenir des enseignements précieux en ce qui concerne la nature du contrat d’affrètement maritime. Le contrat d’affrètement a été conclu en août 1998. Le contrat prévoyait que le fréteur, une société en Belgique, devait mettre des wagons à la disposition de l’affréteur, société établie au Pays-Bas, et en assurer l’acheminement par le réseau ferré. L’affréteur avait donné en location la capacité de chargement dont elle disposait à des tiers et était responsable de l’ensemble de la partie opérationnelle du transport des marchandises concernées. Les parties n’avaient pas conclu de contrat écrit mais, durant une brève période, ont exécuté leurs accords. Néanmoins, le fréteur avait envoyé un projet de contrat écrit à l’affréteur, contenant une clause selon laquelle le droit belge était choisi en tant que loi applicable. Le projet n’a jamais été signé par aucune des parties à l’accord. Les 27 novembre et 22 décembre 1998, le fréteur a adressé à l’affréteur des factures. La première des factures n’a pas été acquittée par l’affréteur, alors que la seconde l’a été. N’existant pas d’accord sur la loi applicable, un conflit de lois est survenu. Par recours introduit le 24 décembre 2002, le fréteur a assigné les affréteurs devant le Tribunal de Haarlem (Pays-Bas) aux fins de les faire condamner au paiement de la facture impayée émise sur la base du contrat d’affrètement. Le Tribunal de Haarlem, en application du droit néerlandais a considéré que le droit au paiement de la facture dont se prévalait le fréteur était prescrit et a déclaré la demande du fréteur irrecevable. La Cour d’appel d’Amsterdam (Pays-Bas) a confirmé ce jugement. Les juridictions du fond ont qualifié le contrat de transport de marchandises en considérant que, même si le fréteur n’a pas la qualité de transporteur, l’objet principal du contrat est le transport de marchandises. 159 CJCE, grande chambre, 6 octobre 2009, affaire C-133/08, Recueil 2009-10 (A), pp. I-9687 - I-9733 56 Il ressort de la décision de rejet que lesdites juridictions ont, à cet égard, relevé que, si ce contrat concerne principalement le transport de marchandises, l’article 4, paragraphe 4, de la convention de Rome de 1980160 n’était pas applicable, car en l’espèce, il n’existait pas de lien pertinent au sens de cette disposition. Ledit contrat serait donc régi, selon le principe énoncé à l’article 4, paragraphe 1, de la convention, par la loi du pays avec lequel il présente le lien le plus étroit, en l’occurrence le Royaume des Pays-Bas. Nous nous intéressons plutôt à la qualification du contrat d’affrètement en contrat de transport, afin d’examiner la prestation caractéristique du contrat d’affrètement. Le fréteur s’est pourvu en cassation, et a invoqué une erreur d’interprétation du droit dans la qualification du contrat d’affrètement de contrat de transport. En conséquence, compte tenu des divergences sur l’interprétation de l’article 4 de la convention, le Hoge Raad der Nederlanden a décidé de surseoir à statuer et de poser à la CJUE des questions préjudicielles. L’article 4, paragraphe 4, de la convention doit-il être interprété en ce sens que cette disposition concerne uniquement l’affrètement pour un voyage et que d’autres types d’affrètements ne relèvent pas du champ d’application de cette disposition ? La CJUE pour motiver sa décision considéra qu’il ressort de la lettre de l’article 4, paragraphe 4, dernière phrase que la convention assimile aux contrats de transport non seulement les contrats d’affrètement pour un seul voyage, mais également d’autres contrats, pour autant que ces contrats ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises. Ceci dit, l’une des finalités de ladite disposition est d’étendre le champ d’application de la règle de droit international privé, édictée à l’article 4, paragraphe 4, 160 Article 4 Loi applicable à défaut de choix 1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n’a pas été choisie conformément aux dispositions de l’article 3 le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays…. 4. Le contrat de transport de marchandises n’est pas soumis à la présomption du paragraphe 2. Dans ce contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l’établissement principal de l’expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Pour l’application du présent paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d’affrètement pour un seul voyage ou d’autres contrats lorsqu’ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises…. » C’est nous qui soulignons. Pour Paul Lagarde «Les auteurs de la convention avaient voulu par ces précisions adopter du contrat de transport de marchandises une conception assez large, plus économique que juridique, dépassant la distinction traditionnelle entre transport et affrètement » Rev. crit. DIP, n°1, 2010, p. 211. Souligné par nous. 57 deuxième phrase, de la convention à des contrats qui, même s’ils sont qualifiés en droit national de contrats d’affrètement, ont pour objet principal le transport de marchandises. Afin d’établir cet objet, il y a lieu de prendre en considération le but de la relation contractuelle et, par conséquent, l’ensemble des obligations de la partie qui fournit la prestation caractéristique. Or dans un contrat d’affrètement, le fréteur, qui fournit une telle prestation, s’oblige normalement à mettre à la disposition de l’affréteur un moyen de transport. Cependant, il n’est pas exclu que les obligations du fréteur portent non seulement sur la simple mise à disposition du moyen de transport, mais également sur le transport proprement dit des marchandises. Dans ce cas, le contrat en question entre dans le champ d’application de l’article 4, paragraphe 4, de la convention dès lors que son objet principal consiste dans le transport des marchandises. La présomption établie à l’article 4, paragraphe 4, deuxième phrase, de la convention ne s’applique que lorsque le fréteur –à supposer qu’il soit considéré comme le transporteur- a son établissement principal, au moment de la conclusion du contrat, dans le pays dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l’établissement principal de l’expéditeur. Sur la base de ces considérations, l’article 4, paragraphe 4, dernière phrase, de la convention doit être interprété en ce sens que le critère de rattachement prévu audit article 4, paragraphe 4, deuxième phrase, ne s’applique à un contrat d’affrètement, autre que le contrat pour un seul voyage, que lorsque l’objet principal du contrat est non pas la simple mise à disposition d’un moyen de transport, mais le transport proprement dit des marchandises. L’avis de la Commission des Communautés européennes (CCE) a relevé que l’article 4, paragraphe 4, dernière phrase, de la convention a une « […] portée limitative […] » parce que « […] le critère de rattachement énoncé dans cette phrase ne viserait que certaines catégories de contrats d’affrètement, à savoir ceux par lesquels un moyen de transport est mis à disposition par un transporteur à une seule occasion et ceux conclus entre un transporteur et un expéditeur qui concernent exclusivement le transport de marchandises […] »161. 161 CJCE, grande chambre, 6 octobre 2009, affaire C-133/08, Recueil 2009-10 (A), n°30, p. I-9722, souligné par nous. 58 C’est pourquoi, la CJUE, sur la base des différentes considérations, décida que l’article 4, paragraphe 4, dernière phrase, de la convention devrait être interprété en ce sens que le critère de rattachement prévu audit article 4, paragraphe 4, deuxième phrase, ne s’applique à un contrat d’affrètement, autre que le contrat pour un seul voyage, que lorsque l’objet principal du contrat est non pas la simple mise à disposition d’un moyen de transport, mais le transport proprement dit des marchandises162. Le fréteur s’engage à la réalisation de voyages en vue du transport de marchandises. En France, dans le contrat d’entreprise l’entrepreneur s’engage à accomplir de manière indépendante un travail163pour un client qu’il ne représente pas. Le fréteur au voyage conserve la gestion nautique et commerciale du navire. La gestion nautique et la gestion commerciale permettent au fréteur au voyage d’agir avec indépendance et de maîtriser le voyage en vue du déplacement des marchandises. Ainsi, le contrat d’affrètement au voyage se rapproche du contrat d’entreprise et par conséquent il entre dans la catégorie de contrats de services. §5 – LA REALISATION DES VOYAGES EN VUE DU TRANSPORT DE MARCHANDISES : BIMCHEMVOY 2008 La charte-partie BIMCHEMVOY 2008 est utilisée pour le contrat de réalisation des voyages en vue d’un transport de produits chimiques dans des navires à réservoir. Les voyages pouvant être au nombre d’un seul ou de plusieurs. L’affréteur peut réaliser de voyage utilisant tous les réservoirs ou une partie de ceuxci. Les réservoirs non utilisés par l’affréteur peuvent l’être par le fréteur pour le transport de produits chimiques pour d’autres affréteurs164. 162 Souligné par nous. Ph. MALAURIE, L. AYNES, P-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, op. cit., §708, p.419. 164 « 18. Completion/Rotation (a) In the event that these Charter Party is for part cargo…the Owners shall have the liberty of loading and/or discharging other part cargo for the account of other charterers or shippers from/to port or ports en route or not en route…”. https://www.bimco.org/Members/Chartering/BIMCO_Documents/Voyage_Charter_Parties/BIMCHEMVOY_20 08.aspx -L’affrètement d’espaces : Ce contrat n’est pas légiféré par le droit français ni panaméen. La BIMCO propose la charte-partie STANDARD SLOT CHARTER PARTY « SLOTHIRE ». La charte-partie est utilisée pour le contrat de location d’espaces dans un navire en vue du transport de marchandises placées dans ces espaces loués. Deux obligations essentielles pèsent sur le fréteur: donner en location un espace du navire et déplacer la marchandise d’un port à un autre. L’espace loué à l’affréteur est utilisé dans un voyage et pourra 163 59 Le fréteur garantit que le navire remplit les conditions de structure et légales pour la bonne exécution du contrat165. Le navire poursuit le voyage au port de chargement ou de déchargement selon les ordres de l’affréteur166. SECTION 4 – LE CONTRAT D’AFFRETEMENT AU VOLUME Il est régi que pour le droit panaméen et l’élément caractéristique est le transport de marchandises. §1 – LE TRANSPORT : LA LEGISLATION QU’EN DROIT PANAMEEN Le droit de transport maritime panaméen règle le contrat d’affrètement au volume ou quantité. Les contrats de transport, considérés un contrat d’affrètement au volume ou quantité, dans lequel le fréteur ne met pas à disposition de l’affréteur un navire spécifique, mais que le fréteur assume l’obligation de transporter une quantité déterminé de marchandise durant une période déterminée. L’article 134 de la loi n°55 de 2008 stipule que ce contrat est régi par les normes du contrat d’affrètement au voyage167. l’être pour le transport de marchandises et de conteneurs à destination des ports déterminés. Si dans l’une des étapes du voyage l’espace loué n’est pas utilisé le fréteur peut l’utiliser. Mais l’utilisation est limitée car l’affréteur conserve la disposition de cet espace. S’il y a par exemple dans les étapes du voyage un port où l’affréteur souhaite disposer de l’espace restant, le fréteur devra le libérer. Pour ce qui est de l’itinéraire du voyage, les étapes sont définies avec l’affréteur. Mais elles peuvent varier selon des circonstances. Le fréteur peut modifier les étapes du voyage sans prévenir l’affréteur. Dans ce cas le fréteur devra indemniser l’affréteur si le changement d’itinéraire effectué n’est pas autorisé par le connaissement ou autre contrat de transport couvrant les marchandises. Le fréteur est responsable du transport convenable et précautionneux de la marchandise et des conteneurs. Il est aussi responsable de la garde et la conservation des biens transportés à bord du navire. Le fréteur est responsable du déchargement, de la manœuvre et de l’emmagasinage de la marchandise et des conteneurs. Il est responsable du rechargement et de l’arrimage des biens dans le navire. 165 « 1. Condition of Vessel The Owners warrant that the Vessel…shall comply with all safety, health and other applicable laws and regulations of the Vessel’s flag State and of the places where she trades necessary to secure the safe and unhindered loading of the Cargo, performance of the voyage, and discharging of the Cargo…” https://www.bimco.org/Members/Chartering/BIMCO_Documents/Voyage_Charter_Parties/BIMCHEMVOY_20 08.aspx 166 « 3. Voyage, Loading and Discharging Ports The Vessel shall proceed with due dispatch to a safe port…as ordered by the Charterers…” Ibid. 167 Traduit par nous : « Los contratos de transporte, en los cuales no se pone a disposición del fletador una nave especifica, sino que el fletante asume la obligación de transportar una determinada cantidad de mercancías durante un periodo determinado, considerados fletamentos por volumen o cantidad, se regiran por las normas de esta Seccion que fueran aplicables.” 60 §2 – LE TRANSPORT DE MARCHANDISES : VOLCOA 1982 Dans le contrat standard d’affrètement au volume proposé par la BIMCO, le fréteur s’engage à transporter des cargaisons et l’affréteur s’engage à fournir pour l’expédition168. Le déplacement détermine la nature de contrat de transport. L’obligation de transporter est l’élément caractéristique du contrat d’affrètement au volume, ains elle permet de le classer dans la catégorie de contrat de transport. CONCLUSION DU CHAPITRE La nature particulière du contrat d’affrètement maritime est un argument à avancer contre sa classification parmi la catégorie de contrat de prestation de services. Le contrat d’affrètement maritime est regi par des règles particulières en droit national, qui affirment son autonomie par rapport à d’autres contrats spéciaux, ce qui justifie une catégorie spéciale. De même, la présence d’autres types de contrat d’affrètement maritime non légiféré par ces règles particulières justifie une catégorie spécifique. D’ailleurs, le particularisme d’un contrat n’est pas méconnu du Règlement (CE) N°593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), lorsque dans l’article 5 il a des dispositions spécifiques aux contrats de transport. La classification du contrat d’affrètement maritime dans une catégorie de contrat du Règlement (CE) N°593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) est la suivante : Type de contrat d’affrètement A temps Obligations principales dans la charte-partie -Louage du navire pour une période déterminée. -la délivrance du navire à la date et le lieu convenus -le paiement d’un prix pour le louage Obligations principales dans la législation -Mise à disposition de l’affréteur d’un navire armé pour un temps défini. -Le fréteur garde la gestion nautique. 168 Nature juridique Contrats de services (location) 1. Subject of Contract The Charterers undertake to provide for shipment and the Owners undertake to transport the cargoes […] from the port(s) or range(s) […] to the port(s) or range(s) […] https://www.bimco.org/Chartering/Documents/Contracts_of_Afreightment/Withdrawn_Forms/~/media/Charteri ng/Document_Samples/Withdrawn/Sample_Copy_VOLCOA.ashx 61 A coque nue Au voyage Au volume ou quantité par l’affréteur. -Le louage du navire pour une période déterminée. -la délivrance du navire à l’affréteur. -le paiement du louage par l’affréteur. -Le louage du navire pour effectuer le voyage pour le transport de marchandises. -Transporter des cargaisons -Le louage du navire pour une période de temps stipulée. -L’affréteur garde la gestion nautique et commerciale. -Le paiement du louage par l’affréteur. -Mise à disposition de l’affréteur d’un navire en vue d’accomplir un ou plusieurs voyages. -Le fréteur garde la gestion nautique et commerciale du navire. Légiféré par le droit panaméen : -Le fréteur déplace une quantité de marchandise pendant une période déterminée. Contrats de services (location) -Contrat de transport (un seul voyage) -Contrats de services (contrat d’entreprise) Contrat de transport. CONCLUSION DU TITRE Les éléments caractéristiques des types de contrat d’affrètement maritime ont permis de les classer parmi les catégories de contrats de services ou de contrat de transport. L’évaluation de l’état de l’uniformisation du droit de contrat de transport maritime international de marchandises (Titre II) est envisagée puisque à défaut des dispositions en la matière apparaît la nécessité de trouver une solution à des conflits de lois. 62 TITRE II L’ETAT DE L’UNIFORMISATION DU DROIT INTERNATIONAL DE TRANSPORT MARITIME DE MARCHANDISES La méthode matérielle envisage des règles qui régissent directement le fond de la question de droit visée en évitant la méthode conflictuelle. Les tribunaux du for appliquent des conventions internationales qui régissent directement le fond du litige. Ces conventions sont le résultat de l’uniformisation du droit. Dans le cas du droit international de transport de marchandises par mer, il est caractérisé par un niveau d’acquis d’unification des conventions internationales169. Cependant, il existe des Etats qui n’ont pas ratifié ces conventions internationales170. Nous évaluerons l’état de l’uniformisation. Nous examinerons les divergences entre les Règles de La Haye-Visby et les Règles de Hambourg. Ainsi, nous démontrerons les tentatives d’uniformisation du droit de transport maritime qui résultent en absence de règlementation de certaines questions (Chapitre I). Ensuite, nous analyserons les Règles de Rotterdam et montrerons les défauts de l’uniformisation contemporaine résultant d’une carence de conciliation harmonieuse entre les Etats (Chapitre II). L’analyse des Règles de Rotterdam nous permettra de constater leurs lacunes et d’admettre qu’elles seront peu ratifiées. 169 Le droit international de transport de marchandises par mer est règlementé par : 1. La Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement du 25 août 1924, nommées Règles de La Haye de 1924, entrée en vigueur le 02 juin 1931, amendée par les protocoles : -de 23 février 1968, entré en vigueur le 23 juin 1977, nommé Règles de Visby, -et de 21 décembre 1979, entré en vigueur 14 février 1984. 2. La Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer du 31 mars 1978, nommée Règles de Hambourg. 170 Au présent le 17 mai 2011, les Etat parties à ces conventions soit par adhésion ou par ratification comptent: -pour les Règles de La Haye 75 Etats, -pour les Règles de Visby : 31 Etats, -le protocole de 21 décembre 1979 : 25 Etats et -pour les Règles de Hambourg : 34 Etats. 63 CHAPITRE I LES TENTATIVES D’UNIFORMISATION L’augmentation du trafic maritime international et les politiques nationales individualistes qui tendaient à la ségrégation du droit sont les causes primaires de l’uniformisation du droit international de transport de marchandises par mer. L’uniformisation du droit est la modification de la législation de deux ou plusieurs pays afin d’instaurer dans une matière juridique donnée une réglementation identique171. Nous vérifierons la séparation entre les Règles de Hambourg et les Règles de La HayeVisby démontrant le défaut d’une réglementation identique en matière maritime (Section 1). Puis nous évaluerons la concrétisation des deux conventions dans le droit positif d’un Etat signalant la diminution du caractère uniforme et la division de l’efficacité du droit maritime uniforme (Section 2). SECTION 1 - LES LACUNES DU DROIT UNIFORME Le droit positif de transport maritime international de marchandises comprend les Règles de La Haye-Visby et les Règles de Hambourg. Les Règles de La Haye-Visby largement ratifiées présentent des lacunes lorsqu’on examine les rapports de convergences et de divergences avec les Règles de Hambourg. Si au départ les dispositions des Règles de La Haye-Visby et les Règles de Hambourg ont des points communs, les définitions, les thèmes réglés par l’une et non par l’autre et leur champ d’application divergent en démontrant les lacunes des Règles de La Haye-Visby. §1 – LA NULLITE D’UNE CLAUSE ET LA VALIDITE DU RESTE DU CONTRAT DE TRANSPORT Une clause contractuelle qui déroge, exonère ou atténue la responsabilité du transporteur contrairement à ce qui est prescrit par les Règles de La Haye-Visby et une clause cédant le bénéfice de l’assurance au transporteur ou toute clause semblable, est frappée de nullité : Article 3. 8. Toute clause, convention ou accord dans un contrat de transport exonérant le transporteur ou le navire de responsabilité pour perte ou dommage 171 Vocabulaire juridique, sous la direction de Gérard CORNU, Paris, PUF, 2009, 1024 p. 64 concernant des marchandises, provenant de négligence, faute ou manquement aux devoirs ou obligations édictés dans cet article, ou atténuant cette responsabilité autrement que ne le prescrit la présente convention, sera nul, non avenu et sans effet. Une clause cédant le bénéfice de l'assurance au transporteur ou toute clause semblable sera considérée comme exonérant le transporteur de sa responsabilité. La clause ainsi accordée par les parties au contrat de transport de marchandise par mer et frappée de nullité affecterait-elle les autres clauses dans celui-ci ? Il n’y a pas de dispositions dans les Règles de La Haye-Visby. Les Règles de Hambourg, pour lesquelles la nullité déclarée des clauses précédentes n’affecte pas la validité des autres dispositions du contrat où elle figure : Article 23. - Clauses contractuelles 1. Toute stipulation figurant dans un contrat de transport par mer dans un connaissement ou tout autre document faisant preuve du contrat de transport par mer est nulle pour autant qu'elle déroge directement ou indirectement aux dispositions de la présente Convention. La nullité d'une telle stipulation n'affecte pas la validité des autres dispositions du contrat ou document où elle figure. Une clause cédant au transporteur le bénéfice de l'assurance des marchandises, ou toute autre clause similaire, est nulle. §2 – LA RESPONSABILITE DU TRANSPORTEUR POUR LE RETARD DE LA LIVRAISON Dans les Règles de La Haye-Visby on part du principe que ni le navire ni le transporteur sont responsables, d’après l’article 4.2, pour perte ou dommage qui résulte de toute une liste de causes. Ces causes ne provenant pas du fait ou de la faute du transporteur ou du fait ou de la faute des agents ou préposés du transporteur, selon l’article 4.2.q. il leur revient la charge de la preuve, c'est-à-dire qu’il leur incombe de démontrer que ni la faute personnelle, ni le fait du transporteur, ni la faute ou le fait des agents ou préposés du transporteur n’ont contribué à la perte ou au dommage des marchandises. Sous l’empire des Règles de Hambourg, le transporteur est responsable du préjudice résultant des pertes ou dommages subis par les marchandises ainsi que du retard à la livraison. Celles-ci prennent le soin de signaler que pour chercher la responsabilité du transporteur il faudra que l’événement qui a causé la perte, le dommage ou le retard a eu lieu pendant que les marchandises étaient sous sa garde. 65 Les Règles de Hambourg introduisent la responsabilité du transporteur pour le retard à la livraison. Il y a retard à la livraison lorsque, article 5.2 : « […] les marchandises n'ont pas été livrées au port de déchargement prévu par le contrat de transport par mer, dans le délai expressément convenu ou, à défaut d'un tel accord, dans le délai qu'il serait raisonnable d'exiger d'un transporteur diligent compte tenu des circonstances de fait. » §3 – LE FONDEMENT DE LA RESPONSABILITE EN CAS DE TRANSPORT D’ANIMAUX VIVANTS Pour le transport des animaux cette responsabilité est régie que par les Règles de Hambourg, en principe le transporteur n’est pas responsable du préjudice. Cela si le transporteur, selon l’article 5.5, « […] établit qu'il s'est conformé aux instructions concernant les animaux qui lui ont été données par le chargeur et que, dans les circonstances de fait, la perte, le dommage ou le retard peut être imputé à ces risques particuliers, la perte, le dommage ou le retard est présumé avoir été ainsi causé, à moins qu'il ne soit prouvé que la perte, le dommage ou le retard résulte, en totalité ou en partie, d'une faute ou d'une négligence du transporteur, de ses préposés ou mandataires. » Les Règles de La Haye-Visby ne contiennent pas de dispositions sur le resposabilité du transporteur en cas de transport d’animaux vivants. §4 – LE TRANSPORT DE MARCHANDISES EN PONTEE Le transporteur et le chargeur peuvent s’accorder à transporter la marchandise en pontée. Mais le transport ainsi effectué peut être une exigence des normes ou des usages du commerce172. Dans tout les cas, le transporteur doit faire mention sur le document faisant preuve du contrat de transport par mer de la convention avec le chargeur173. En ce qui concerne sa responsabilité, il est responsable des pertes, des dommages, du retard à la livraison qui résultent uniquement du transport en pontée lorsqu’aucun accord avec le chargeur a été passé, ou si le transport effectué n’a pas été réalisé d’après la norme l’exigeant ou si existant un accord avec le chargeur, le transporteur ne parvient pas à l’établir174. 172 Art. 9.1 des Règles de Hambourg Art. 9.2 des Règles de Hambourg 174 Art. 9.3 des Règles de Hambourg. V. l’arrêt du Tribunal de commerce de Marseille du 5 octobre 2004, Société Convergie c/Société Kalikata et Société Delom, DMF, 2005, numéro 664, pp. 894-907, note Yves Tassel. Les Règles de Hambourg ont été appliquées à un transport de marchandises en pontée. Pour arriver à telle décision, le Tribunal a avant tout déterminé le texte applicable de droit uniforme. Comme le transport maritime intervenait entre la France et la Tunisie ; étant donné que la Tunisie n’a pas signé la Convention de Bruxelles originelle ni son protocole modificatif de 1968 mais seulement la Convention de Hambourg, il convenait d’appliquer la 173 66 Les Règles de La Haye-Visby ne contiennent pas de dispositions sur le transport de marchandises en pontée. §5 – LES OPERATIONS AVANT LE CHARGEMENT ET APRES LE DECHARGEMENT DU NAVIRE EN VUE D’UN TRANSPORT DE MARCHANDISES L’article 1. e) des Règles de La Haye-Visby dispose que le transport de marchandises, « […] couvre le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu'à leur déchargement du navire. » La Cour d’appel de Rouen 2ème chambre civile dans son arrêt du 9 septembre 2004175, illustre cette lacune du droit uniforme. En l’espèce, un connaissement à ordre a été émis à Carthagène (Colombie) le 04 juillet 1999 par le transporteur maritime qui avait son siège en Allemagne. La clause de choix de la loi désignait le droit allemand concernant les contrats d’affrètement et de transport maritime, décrets d’application et subsidiairement la Convention de Bruxelles originelle de 1924. Le chargeur-vendeur avait chargé sur le navire, au port de Carthagène à destination du Havre, un conteneur empoté de 1050 cartons de crevettes crues surgelées devant voyager à la température de -18°C avec la mention « haut et plein ». Le conteneur a été déchargé par le manutentionnaire avant d’être entreposé sur le terminal afin d’être présenté aux services vétérinaires. Lors de la présentation aux services vétérinaires, ceux-ci ont refoulé les marchandises parce qu’elles se trouvaient en état de décongélation. Une expertise diligentée à la requête des intérêts des marchandises a révélé Convention de Hambourg. Le professeur TASSEL, en commentant ce jugement déclare que les Règles de Hambourg n’ont pas été ratifiées par la France et par conséquent elles ne sont pas directement applicable par le juge du for. Que la solution pour retrouver l’uniformisation souhaitée par l’Etat du for était d’utiliser la règle de conflit de lois. En application de la Convention de Rome de 1980, la loi française était applicable. 175 Cour d’appel de Rouen (2ème ch. Civ.), 9 septembre 2004, Sté Horline c/ Groupama navigation transport, terminaux de Normandie, DMF, 2005, numéro 663, pp. 851-864, note Sandrine Sana-Chaillé de Néré. La Cour d’appel a jugé que la livraison n’était pas intervenue et que le transporteur maritime était donc responsable des dommages. La Cour d’appel a estimé qu’aux termes de l’article 7.2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, on appliquait les dispositions de l’article 16 de la loi du 18 juin 1966; ainsi, le transport maritime ayant été effectué à destination d’un port français, les dispositions de la loi française régissent impérativement les opérations depuis la fin du déchargement jusqu’à la livraison. En appliquant les dispositions de la loi française, il s’ensuit que les dommages étant survenus postérieurement au déchargement, les clauses du connaissement relatives à la responsabilité du transporteur maritime doivent être appréciées au regard du droit français et non du droit allemand. 67 que les dommages résultaient de l’absence de branchement du conteneur sur le terminal portuaire. La Cour d’appel a jugé que les dommages résultant de l’absence de branchement du conteneur sur le terminal portuaire, sont survenus postérieurement au déchargement de la cargaison et bien que la convention a vocation à régir la responsabilité du transporteur maritime, elle ne s’applique, cependant, selon son article 1re, qu’à la responsabilité encourue par lui pendant le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu’à leur déchargement ; ainsi, la convention ne gouverne pas l’exécution du contrat de transport au-delà des opérations de déchargement. §6 – LA RESPONSABILITE DU CHARGEUR POUR DU PREJUDICE OU DES DOMMAGES SUBIS PAR LE TRANSPORTEUR En ce qui concerne la responsabilité du chargeur, les Règles de La Haye-Visby et les Règles de Hambourg disposent que le chargeur est responsable du préjudice causé par les marchandises dangereuses. Cependant, les Règles de La Haye-Visby ne règlent pas si le chargeur est responsable pour d’autres dommages subis par le transporteur. Les Règles de Hambourg quant la responsabilité du chargeur, lui ou son préposé ou son mandataire disposent, « Article 12. - Règle générale Le chargeur n'est pas responsable du préjudice subi par le transporteur ou le transporteur substitué ni des dommages subis par le navire, à moins que ce préjudice ou ces dommages ne résultent de la faute ou de la négligence du chargeur, de ses préposés ou mandataires. Les préposés ou mandataires du chargeur ne sont pas non plus responsables de ce préjudice ni de ces dommages, à moins qu'ils ne résultent de leur faute ou de leur négligence. » §7 – LE LITIGE RELATIF AU TRANSPORT DE MARCHANDISES : L’ACTION, LA COMPETENCE ET L’ARBITRAGE Les Règles de La Haye-Visby ne proposent pas de disposition concernant l’apparition et la compétence en cas de litige relatif au transport de marchandises par mer. Les Règles de Hambourg offrent aux parties au litige deux possibilités: 1. une procédure devant un tribunal commun et, 2. la justice privée : l’arbitrage. 68 A - La procédure devant le tribunal commun Les Règles de Hambourg, ont prévu dans le cadre d’un litige des dispositions sur la compétence. a) La compétence restrictive Le demandeur choisit où intenter l’action mais pour ce faire il peut : 1. l’intenter devant un tribunal qui est compétent au regard de la loi de l’Etat dans lequel ce tribunal est situé et, dans le ressort duquel se trouve l’un des lieux ou ports ci-après (art.21.1) : « a) L'établissement principal du défendeur ou, à défaut, sa résidence habituelle; b) Le lieu où le contrat a été conclu, à condition que le défendeur y ait un établissement, une succursale ou une agence par l'intermédiaire duquel le contrat a été conclu; c) Le port de chargement ou le port de déchargement; d) Tout autre lieu désigné à cette fin dans le contrat de transport par mer. » ou, 2. l’intenter devant les tribunaux de tout port ou lieu d’un Etat contractant où le navire effectuant le transport ou tout autre navire du même propriétaire a été saisi en conformité au droit du for et au droit international (art.21.2.a). b) La compétence contraignante Le demandeur ne pourra engager aucune procédure judicaire relative au transport de marchandises en un lieu non spécifié précédemment (art.21.3). c) La clause d’élection de for Les parties, après la naissance du litige sont autorisées à conclure un accord d’élection de for (art.21.5). B - La justice privée : l’arbitrage En ce qui concerne la clause d’arbitrage ou le pacte compromissoire, les parties peuvent accorder l’arbitrage à deux moments : 1. Précédemment au litige (art.22.1) et, 2. Ultérieurement à la naissance du litige (art.22.6). 69 a) Les formalités de la clause d’arbitrage ou du pacte compromissoire Elles doivent respecter les formalités suivantes : 1. La clause ou le pacte sont constatés par écrit (art.22.1). 2. Le demandeur pourra introduire la procédure d’arbitrage: -soit en un lieu sur le territoire d’un Etat dans lequel est situé (art.22.3.a): « i) L'établissement principal du défendeur, ou, à défaut, sa résidence habituelle; ou ii) Le lieu où le contrat a été conclu, à condition que le défendeur y ait un établissement, une succursale ou une agence par l'intermédiaire duquel le contrat a été conclu; ou iii) Le port de chargement ou le port de déchargement. » ou, -soit en tout autre lieu désigné à cette fin dans la clause ou le pacte (art.22.3.b). 3. Le droit applicable à l’arbitrage : les arbitres appliqueront le droit matériel des Règles de Hambourg (art.22.4). Toutefois, si la clause ou le pacte compromissoire ou toute autre disposition contiennent d’autres lieux d’arbitrage différents de ceux indiqués précédemment ou un autre droit applicable que le droit matériel des Règles de Hambourg, de tels clause ou pacte compromissoire ou disposition seront frappés de nullité (art.22.5). b) Les effets à l’égard d’un tiers : les conditions Si la clause ou le pacte compromissoire est inséré dans le contrat d’affrètement, ils produisent des effets à l’égard d’un tiers sous quelques conditions (art.22.2) : 1. le litige doit découler de l’exécution du contrat d’affrètement, 2. le connaissement émis en conformité à ce contrat doit spécifier par une clause expresse que la clause ou le pacte compromissoire lie le porteur du connaissement. Les matières régies par les Règles de Hambourg mettent en évidence les matières exclues par les Règles de La Haye-Visby. C’est ainsi que les divergences du droit uniforme maritime expliquent l’intervention de la règle de conflits de lois. Nous avons vérifié les lacunes des Règles de La Haye-Visby. Nous allons évaluer la concrétisation des deux conventions dans le droit positif d’un Etat, puisque elle diminue le caractère uniforme et l’efficacité du droit maritime uniforme (Section 2). 70 SECTION 2 – L’UNIFORMISATION EN PRATIQUE Les Etats n’assurent pas l’uniformisation en pratique du droit conventionnel maritime. D’après la position du M. STURLEY, l’uniformisation est intégrée par l’uniformité apparente et l’uniformité substantielle176. L’uniformité apparente est l’adoption du même texte de la convention internationale et l’uniformité substantielle est l’application de la même manière de la convention internationale par les tribunaux. La pratique de l’uniformisation se réalise par la transposition et l’interprétation de la convention. Ici nous traiterons l’uniformisation par les exemples des pays ayant adhéré ou ratifié les conventions internationales de transport de marchandises par mer. §1 - LA TRANSPOSITION Le droit international de transport de marchandises par mer est d’application immédiate et impérativement applicable177ce qui exclut les autres lois qui pourraient régir le domaine qu’elles gouvernent 178et par conséquent il ne laisse aucune place aux conflits de lois 179. Cependant, l’efficacité du droit international maritime dépend de la législation des Etats. Les Etats intègrent la convention internationale par le moyen des lois ou des décrets sans réaliser des modifications ou des ajouts au texte de la convention. C’est le cas de l’Argentine qui a intégré les Règles de La Haye-Visby. Les Etats-Unis mexicains par Décret du 17 janvier 1994 ont approuvé les Règles de La Haye 1924, les Règles de Visby, le protocole de 1979 et ont adhéré le 20 mai 1994 au texte de la convention promulgué par Décret du 25 août 1994. La République du Pérou a approuvé les Règles de La Haye par Résolution N°687 du 16 octobre 1964. La République de Cuba a aussi ratifié les Règles de La Haye 1924 dont mention est faite à l’article 706 du Code de commerce. 176 M. STURLEY, « Uniformity in the law governing the carriage of goods by sea », Journal of maritime law and commerce, 1995, volume 26, numéro 4, p. 571 177 Centre d’étude et de recherche de droit international et de relations internationales de l’Académie de droit international de La Haye, Le droit international des transports maritimes, France, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p.163 178 Id. 179 Id. 71 Puis des Etats, par exemple, les Etats-Unis d’Amérique ont accepté les Règles de La Haye et les ont intégrées par l’«Act» ou loi réalisant des modifications et des ajouts au texte de la convention. D’autres Etats n’ont pas adhéré aux Règles de La Haye, Règles de Visby 1968 et du protocole de modification 1979, mais ont adhéré aux Règles de Hambourg 1978. La République de Chili les a approuvées par Décret N°605 du 06 septembre 1982, la République Dominicaine et récemment le Paraguay le 19 juillet 2005. Il existe des Etats qui ont adhéré aux Règles de La Haye 1924 et aux Règles de Hambourg 1978, par exemple, le Kenya et le Sénégal. Etudions le cas des Etats-Unis d’Amérique180 et de cas d’espèces de la jurisprudence française. A- La non ratification des modifications La Constitution des Etats-Unis préserve l’uniformité apparente du droit maritime à travers le pouvoir judiciaire. Le pouvoir judiciaire aux Etats-Unis repose sur la Cour Suprême et les cours inférieures ; ce pouvoir s’étend à tous les cas, qui concernent la Constitution, les lois des États-Unis, et les traités réalisés, sous leur autorité, et à tous les cas of admiralty and maritime Jurisdiction181. Les Etats-Unis d’Amérique ont ratifié les Règles de La Haye de 1924 le 29 juin 1937. En 1936 ils ont promulgué la Carriage of Goods by Sea Act (COGSA) dont le contenu est en grande partie le même que les Règles de La Haye de 1924. Lors de modifications par les Règles de Visby de 1968 et du protocole de 1979 aux Règles de La Haye de 1924, les EtatsUnis ne les ont pas retenues. 180 Les Etats-Unis d’Amérique sont des exportateurs et des importateurs majeurs reconnus et partenaires commerciaux de l’Union européenne. http://stat.wto.org/CountryProfile/WSDBCountryPFView.aspx?Language=F&Country=US 181 Article 3 de la Constitution des Etats-Unis, section 1: “The judicial Power of the United States, shall be vested in one supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may from time to time ordain and establish.” Et section 2: “The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or which shall be made, under their Authority;…—to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction…” 72 Le texte de COGSA, sur beaucoup d’aspects il n’est pas en conformité avec les Règles de La Haye de 1924. Le législateur a apporté des clarifications et ajouté des normes non prévues dans le texte des Règles de La Haye de 1924182. Par exemple, le COGSA n’a pas transposé l’article 4 bis des Règles de La Haye-Visby qui prévoit les exonérations et limitations applicables à toute action contre le transporteur en réparation de pertes ou dommages à des marchandises faisant l'objet d'un contrat de transport, que l'action soit fondée sur la responsabilité contractuelle ou sur une responsabilité extra contractuelle. Il y a une lacune dans le droit des Etats-Unis d’Amérique sur une telle question. Le regard de M. STURLEY sur l’uniformité internationale aux Etats-Unis est négatif : « Les interprétations des tribunaux de COGSA, et l’action ou l’inaction politique, ont conduit les Etats-Unis à un régime de responsabilité qui diffère dans la pratique des règles appliquées dans d’autres pays. Aujourd’hui, la loi des Etats-Unis diffère des lois des pays appliquant les Règles de La Haye-Visby, les Règles de Hambourg, et même des pays qui appliquent encore les Règles de La Haye non amendées…Conserver notre loi actuelle n’est pas la meilleure voie vers l’uniformité. »183. B – Les manquements aux conditions de la transposition Le Sénégal et le Kenya sont liés par les Règles de La Haye 1924 et les Règles de Hambourg 1978. a) La dénonciation effective de la convention L’arrêt rendu par la 5ème chambre section A de la Cour d’appel de Paris le 2 décembre 1998 illustre comment le droit uniforme peut être affecté du défaut d’une formation de la législation en bonne et due forme184. En l’espèce, une société a acheté des fruits et une partie de cette marchandise a été prise en charge par un transporteur maritime sous couvert d’un 182 Voir annexe Tableaux n°3. Traduit par nous : « Judicial interpretations of COGSA, along with political action and inaction, have left the United States with a cargo liability regime that differs in practice from the rules applied in any other country. U.S. law now differs from the law in any Hague-Visby country, any Hamburg country, and even any other country that still follows the unamended Hague Rules…Retaining our current law is not the best route to uniformity.” in M. STURLEY, « Uniformity in the law governing the carriage of goods by sea », Journal of maritime law and commerce, op. cit., p. 570. 184 CA de Paris (5ème ch. Sec. A) 2 décembre 1998, Sté Malet Azoulay c. Sté P&O containers ltd, DMF, 1999, Tome 51, pp. 732-739, note Pierre-Yves Nicolas. 183 73 connaissement net de réserves en date à Mombassa (Kenya) du 21 avril 1994 sur le navire Lucy. Les conteneurs fournis par le transporteur ont été empotés par le vendeur, et lors de l’arrivée à Livourne (Italie) le 3 mai 1994, il a été constaté que la marchandise avait subi des avaries (un conteneur) du fait de non respect des instructions relatives à la température. L’acheteur prétendait que les Règles de Hambourg étaient en l’espèce applicable en raison tant du chargement que de l’émission du connaissement dans le port de Mombassa (Kenya), pays qui a ratifié la convention de Hambourg et ayant adhéré à la Convention de Bruxelles de 1924. Le transporteur maritime prétendait qu’à la lumière des règles du droit international privé français, la livraison ayant eu lieu en Italie, pays qui a ratifié cette convention, c’était la convention de Bruxelles de 1924 amendée qui était applicable. Dans le considérant de la Cour d’appel, « […] Que selon la consultation d’un avocat italien –Studio Legale Mordiglia produite par la société P&O CONTENAIRS –le transporteur maritime-, le droit applicable est en Italie la convention de Bruxelles de 1924 amendée par les protocoles de 1968 et de 1979 dans la mesure où le Kenya a ratifié la convention de 1924 Que l’appelante –l’acheteur- n’a pas utilement contesté cette solution en ne produisant aucun élément permettant de déterminer si le Kenya a effectivement dénoncé la convention de 1924 ou s’il a entendu bénéficier des dispositions de l’article 31 §4 de la convention de Hambourg, qui permettent de différer la dénonciation de la convention de 1924 de cinq ans à compter de l’entrée en vigueur le 1er novembre 1992 des règles de Hambourg ; Considérant qu’il en résulte que c’est à bon droit que la juridiction consulaire a appliqué au litige la convention de Bruxelles amendée ; […] » Du défaut de transposition au Kenya résultait l’interruption du droit de transport maritime et par conséquent des lacunes. M. Pierre-Yves NICOLAS en commentant l’arrêt disait que les conditions d’application de la Convention d’origine art.10 c'est-à-dire que les dispositions de la convention de Bruxelles de 1924 s’appliquant à tout connaissement créé dans un des Etats contractants, étaient satisfaites, parce que la convention de Bruxelles était en vigueur au Kenya, pays de l’émission du connaissement, et que d’après l’article 2, 1, d les conditions d’application de la convention de Hambourg de 1978 étaient remplies parce que ces dispositions s’appliquent à tous les contrats de transport par mer entre deux Etats différents lorsque le connaissement ou autre document faisant preuve du contrat de transport par mer est émis dans un Etat contractant et qu’elles était aussi en vigueur au Kenya et que […] l’on peut 74 présumer que lesdites Règles prévalent sur la Convention d’origine dans ce pays[…] 185. Il signalait aussi qu’[…]en appliquant le droit italien, l’arrêt rapporté parvient au résultat paradoxal de rendre applicable la Convention révisée, alors que les conditions d’application de cette dernière n’étaient pas remplies […]186 car en effet les dispositions de la Convention révisée en 1968 s'appliquent à tout connaissement relatif à un transport de marchandises entre ports relevant de deux Etats différents, quand : a) le connaissement est émis dans un Etat Contractant ou b) le transport a lieu au départ d'un port d'un Etat Contractant ou c) le connaissement prévoit que les dispositions de la Convention révisée trouvent leur application. On constate en l’espèce que les parties n’avaient pas fait ce choix et le Kenya n’avait qu’adopté la Convention de Bruxelles d’origine de 1924. Pour M. NICOLAS, l’avis de l’avocat italien […] ne convainc guère, en l’état, car la Convention d’origine et la Convention révisée sont des textes différents […] 187 et qu’[…] on voit donc mal comment l’adhésion du Kenya à la Convention d’origine pouvait modifier la Convention révisée en palliant la défaillance de ses conditions d’application […]188. Cependant, en tout état de cause : « […] en admettant même que la consultation en cause reflétât fidèlement le droit positif italien, la Convention révisée ne pouvait être désignée sans prendre une décision lourde de conséquences. Celle d’éluder les termes clairs d’un traité diplomatique au profit des altérations que peut lui infliger un pays étranger. Paralysant en cela toute prévision raisonnable, dans l’esprit du justiciable, et contrariant les desseins des Etats contractants en consacrant les atteintes étrangères à l’uniformité voulue par ces derniers. » 189 b) L’autorisation d’incorporation de la convention au droit interne La même situation s’est présentée un an après, et la 2ème chambre de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a rendu un arrêt le 2 décembre 1999190. En droit, la Cour analysait l’intégration de la convention de Hambourg de 1978 au droit interne sénégalais. Les parties 185 CA de Paris (5ème ch. Sec. A) 2 décembre 1998, Sté Malet Azoulay c. Sté P&O containers ltd, DMF, op. cit., pp. 732-739, note Pierre-Yves Nicolas. 186 Id. 187 Id. 188 Id. 189 Id. 190 CA d’Aix-en-provence (2ème ch.) 2 décembre 1999, Sté Rosco Shipping Co. Et a. c/Compagnie sénégalaise d’assurance et de réassurances et a., DMF, 2001, Tome 53, pp. 308-312, note Pierre-Yves Nicolas 75 ont contesté l’arrêt et la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu son arrêt le 28 mai 2002. En l’espèce, le transporteur maritime avait pris une charge de riz sous connaissement du 7 avril 1994, à bord du navire World Apollo au départ de Koshichang (Thaïlande) à destination de Dakar (Sénégal), et à l’arrivée des avaries ont été constatées. Le connaissement comportait une clause Paramount renvoyant à la Convention de Bruxelles de 1924. Le tribunal de première instance avait estimé que la convention de Bruxelles de 1924 ne régissait pas le transport litigieux. La Cour d’appel a jugé que le Sénégal lié par la convention de Bruxelles de 1924 dans sa rédaction originelle avait déposé son instrument de ratification dès le 17 mars 1986 et était donc devenu un Etat contractant de la convention de Hambourg à compter du 1er novembre 1992191. Le Sénégal disposait ainsi de la faculté de différer l’application de la convention de Hambourg jusqu’au 1er novembre 1997. En outre, les appelants n’étaient pas en mesure de : « […]démontrer que le Sénégal a dénoncé la Convention de 1924 ; qu’il est indifférent de relever l’absence de notification de son intention de différer l’application des Règles de Hambourg dès lors qu’à la date de l’exécution du transport litigieux, le délai de cinq ans précité n’était pas expiré ; qu’enfin, il ne peut être retenu que la Convention du 30 mars 1978 doit être considérée comme loi de police –au sens de l’article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980- du pays du port de déchargement au motif qu’elle y aurait été promulguée comme loi de l’Etat ; que si la loi n°86-11 du 24 janvier 1986 publiée au Journal officiel de la République du Sénégal du 20 décembre 1986 comporte effectivement la formule « La présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat » , la portée de cette clause de style se réduit à l’objet de son article unique qui est d’autoriser le Président de la République à apporter l’adhésion du Sénégal à ladite Convention et non d’incorporer Son contenu au droit interne de cet Etat ; »192 191 Article 31§1 Convention de Hambourg 1978: “Au moment où il deviendra Etat contractant à la présente Convention, tout Etat partie à la… (Convention de 1924) notifiera au Gouvernement belge,…qu’il dénonce ladite Convention, en déclarant que la dénonciation prendra effet à la date à laquelle la présente Convention entrera en vigueur à son égard… » Article 31§4 « …un Etat contractant pourra, s’il le juge souhaitable, différer la dénonciation de la Convention de 1924 et de la Convention de 1924 modifiée par le Protocole de 1968 pendant une période maximum de cinq ans à compter de la date d’entrée en vigueur de la présente Convention. Dans ce cas, il notifiera son intention au Gouvernement belge. Pendant cette période transitoire, il devra appliquer aux Etats contractants la présente Convention à l’exclusion de toute autre. » 192 CA d’Aix-en-provence (2ème ch.) 2 décembre 1999, Sté Rosco Shipping Co. Et a. c/Compagnie sénégalaise d’assurance et de réassurances et a., DMF, op. cit., pp. 308-312, note Pierre-Yves Nicolas 76 La Cour d’appel a décidé d’appliquer la Convention de Bruxelles de 1924 au motif que la clause Paramount insérée dans le connaissement renvoyait à la ladite convention. Les assureurs ont reproché à l’arrêt, entre autre, d’avoir statué que la Convention de Bruxelles du 25 août 1924 s’appliquait parce que la Thaïlande ; pays d’émission du connaissement et du port de chargement ; n’était pas partie à ce traité et exigeait du transporteur maritime qu’il rapporte la preuve de ce que le Sénégal aurait dénoncé la Convention de Bruxelles de 1924 et qu’ainsi la Cour d’appel ajoutait au texte de la convention de Hambourg une condition non prévue pour son application. Dans ce contexte, une convention non dénoncée et l’autre non en vigueur dans l’Etat lié par l’une et par l’autre, rompait avec l’équilibre de l’uniformisation du droit maritime, équilibre que la Cour d’appel et de Cassation française ont maintenu : « Mais attendu, […], que c’est par une interprétation souveraine de la clause Paramount, exclusive de dénaturation, que la cour d’appel a retenu que cette dernière renvoyait à la convention de Bruxelles du 25 août 1924 ; Attendu,[…], que c’est par une décision motivée et sans dénaturer la législation sénégalaise que la cour d’appel a retenu que la Convention du 31 mars 1978 dite « Règles de Hambourg » ne trouvait pas à s’appliquer en l’espèce ; qu’ayant ainsi retenu, d’un côté, que la Convention du 25 août 1924 était celle à laquelle renvoyait la clause Paramount et, d’un autre côté, qu’aucune règle impérative ne s’opposait à ce choix des parties, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; »193 Du défaut de la transposition de la convention internationale dans le droit positif d’un Etat résulte un vide dans la réglementation juridique. §2 - L’INTERPRETATION L’efficacité du droit maritime uniforme dépend de son interprétation. De l’interprétation par les tribunaux de la convention internationale peut résulter des lacunes du droit. 193 CA d’Aix-en-provence (2ème ch.) 2 décembre 1999, Sté Rosco Shipping Co. Et a. c/Compagnie sénégalaise d’assurance et de réassurances et a., DMF, op. cit., pp. 308-312, note Pierre-Yves Nicolas 77 En guise d’illustration, les tribunaux des Etats-Unis décident que le COGSA ne définit pas une règle interdisant un accord d’élection de for. Dans ce cas c’est au droit du for de déterminer l’effet souhaité par les parties à leur accord d’élection de for194. Par ailleurs, de l’interprétation de la Cour Suprême des Etats-Unis d’Amérique de COGSA il en a résulté qu’il n’y a avait pas de disposition permettant au chargeur de déclarer une valeur supérieure des marchandises avant leur embarquement. En effet, l’article 4 des Règles de La Haye-Visby prévoit qu’à moins que la nature et la valeur des marchandises n'aient été déclarées par le chargeur avant leur embarquement et que cette déclaration ait été insérée dans le connaissement, le transporteur, comme le navire, ne seront en aucun cas responsables des pertes ou dommages des marchandises ou concernant celles-ci pour une somme supérieure à 666,67 unités de compte par colis ou unité, ou 2 unités de compte par kilogramme de poids brut de marchandises perdues ou endommagées, la limite la plus élevée étant applicable195. Cette déclaration constitue une présomption sauf preuve contraire, mais elle ne liera pas le transporteur qui pourra la contester196. En contreposition aux Règles de La Haye-Visby la Cour Suprême défend la doctrine de la « fair opportunity » qui considère qu’un transporteur perd le bénéfice de limite de la somme à moins qu’il ait donné au chargeur l’opportunité équitable (fair opportunity) de déclarer une valeur supérieure des marchandises avant leur embarquement197. Le tribunal devra juger entre l’interprétation de la norme internationale selon le droit interne ou l’interprétation restrictive de la convention internationale. L’équilibre se trouve dans une interprétation la moins éloignée possible du traité diplomatique. Mais cependant le tribunal appliquera la norme revêtue d’un caractère international quoique son interprétation s’effectue d’après le contexte du for. Faute d’une interprétation homogène internationale du texte de la convention il en résulte un affaiblissement du caractère uniforme vers lequel les Etats souhaitent se diriger. 194 M. STURLEY, « Uniformity in the law governing the carriage of goods by sea », Journal of maritime law and commerce, op. cit., p. 570. 195 Article 4.5 alinéa a) des Règles de La Haye-Visby de 1924. 196 Article 4.5 alinéa f) des Règles de La Haye-Visby de 1924. 197 Traduit par nous : « …a carrier loses the benefit of the package limitation unless it has given the shipper a « fair opportunity » to declare a higher value for the cargo before shipment…” in M. STURLEY, « Uniformity in the law governing the carriage of goods by sea », Journal of maritime law and commerce, op. cit., p.566. 78 CONCLUSION DU CHAPITRE Les lacunes du droit matériel uniforme en matière de transport de marchandises émanent des textes et résultent des défauts dans la transposition et l’interprétation des Règles de La Haye, des Règles de La Haye-Visby et des Règles de Hambourg. Il en découle que ces lacunes sont l’opportunité de la règle de conflit de lois. 79 CHAPITRE II LES DEFAUTS DE L’UNIFORMISATION CONTEMPORAINE Les Etats et les opérateurs du commerce maritime ont l’objectif de rendre semblables, les règles sur le contrat de transport international de marchandises par mer et le résultat de leur application. Toutefois, cet objectif est limité par les règles elles-mêmes et par les intérêts d’un Etat et de ses opérateurs du commerce maritime. La Convention des Nations Unies de 2008 sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer, appelée Règles de Rotterdam, réglemente le commerce dont le 80% se réalise par voie maritime. Les Règles de Rotterdam sont le résultat d’environ 8 années de travail au sein du Comité Maritime International et de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international. L’étude des Règles de Rotterdam est proposée ici puisqu’elles ne sont pas en vigueur, mais les Règles de Rotterdam sont le droit de transport maritime dans un futur proche. C’est pourquoi, l’examen est fait plutôt comme un droit en perspective. La Convention a été adoptée le 11 décembre 2008 à New York lors de l’Assemblée générale des Nations Unies. Les règles sont une alternative contemporaine à la Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer de 1978, « Règles de Hambourg » et la Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement de 1924, « Règles de La Haye » et ses protocoles de modification de 1968 et 1979, « Règles de La Haye-Visby » qui ont fait l’objet de notre étude dans le chapitre précédent. Les Règles de Rotterdam n’ont pas tout uniformisé. Nous étudierons, pour mieux comprendre les raisons, les défauts de conciliation sur certaines questions (Section 1). Lorsque les Règles de Rotterdam entreront en vigueur, un regard attentif devra être porté sur les figures juridiques non uniformisées. D’un côté, les hypothèses de la doctrine, les échanges lors des sessions du Groupe de travail III (Droit des transports), les interventions des opérateurs du commerce maritime, des organismes non gouvernementaux recueillis, joueront leur rôle afin de prévoir et conseiller le raisonnement des tribunaux. 80 Cependant, quelles peuvent être les raisons à invoquer pour ne pas les ratifier ? Un défaut d’équilibre des Règles de Rotterdam peut-être ? (Section 2). SECTION 1 - LE DEFAUT DE CONCILIATION Les Règles de Rotterdam reflètent un défaut de conciliation sur certaines questions des cas non abordés ci-après se trouvent en annexe-198. Elles ne règlent pas toute situation juridique maritime soit elles renvoient à la loi applicable, soit elles les omettent ou soit elles les excluent. §1 – LE CHAMP D’APPLICATION A - Le transport par mer : stipulation essentielle du contrat L’article 1.1 des Règles de Rotterdam définit le contrat de transport: « Le terme « contrat de transport » désigne le contrat par lequel un transporteur s’engage, moyennant paiement d’un fret, à déplacer des marchandises d’un lieu à un autre. Le contrat prévoit le transport par mer et peut prévoir, en outre, le transport par d’autres modes. » La définition du terme de contrat de transport est cruciale pour l’application des règles. M DIAMOND Anthony, praticien anglais de droit maritime, proposait une problématique, afin d’analyser cette définition199. Supposons qu’un chargeur et un transporteur réalisent un contrat de transport de marchandise par air mais, dans les faits, la marchandise a été transportée par voie maritime. Nous aurons intérêt à bien considérer la définition de contrat de transport. Il en résulte, appliquant la définition, qu’on ne peut pas appliquer les Règles de Rotterdam. Cela est dû au fait que, d’après la définition, pour qu’on puisse l’appliquer il faudrait que le contrat ait prévu le transport par voie maritime200, et ceci, même en présence du fait que le transport ait été 198 Tableaux n°4 F. BERLINGIERI,, « Revisiting the Rotterdam Rules », Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2010, numéro 4, p.585. 200 K. GODDARD, maître de conférences en droit maritime et commercial à l’Université de Plymouth, exprime que « If the Rotterdam Rules are to apply, it is therefore mandatory that a sea leg must be included in the carriage and, if the parties wish to do so, they can include a carriage by other methods of transportation », in “The application of the Rotterdam Rules”, The Journal of International Maritime Law, 2010, volume 16, numéro 3, p.215. 199 81 effectué par mer. Cependant, si nous retenions la première partie de la définition, les Règles de Rotterdam pouvaient s’appliquer. C’était ainsi que M. DIAMOND concluait qu’il ne serait pas possible de prévoir comment la définition de contrat de transport, telle qu’elle est dans les Règles de Rotterdam, serait interprétée201. M. BERLINGIERI, avocat italien et praticien de droit maritime, commentant la problématique proposée par DIAMOND déclarait que c’était exact mais que si on ajoutait encore un facteur de connexion à la définition de contrat de transport sur le fondement des moyens de transport actuels, ceci aurait défavorablement eu une incidence sur la clarté de la définition202. B – L’influence de la nature du service sur le champ d’application L’article 6 des Règles de Rotterdam régit des exclusions particulières de transports : «1.La présente Convention ne s’applique pas aux contrats ci-après dans le transport de ligne régulière : a) Les chartes-parties ; et b) Les autres contrats d’utilisation de tout ou partie d’un navire. 2. La présente Convention ne s’applique pas aux contrats de transport dans le transport autre que de ligne régulière. Elle s’applique néanmoins : a) En l’absence, entre les parties, de charte-partie ou autre contrat d’utilisation de tout ou partie d’un navire ; et b) En cas d’émission d’un document de transport ou d’un document électronique de transport. »203 201 K. GODDARD, “The application of the Rotterdam Rules”, The Journal of International Maritime Law, op. cit., p.215. 202 Id. 203 Le terme transport de ligne régulière qualifie, selon l’article 1.3 des Règles de Rotterdam: « […] le service de transport qui est proposé par voie de publicité ou par des moyens similaires et qui est effectué par des navires assurant une liaison régulière entre des ports déterminés suivant un calendrier de départs accessibles au public. » . L’expression transport autre que ligne régulière a une définition de renvoi parce qu’elle désigne, selon l’article 1.4 des Règles de Rotterdam, tout transport qui n’est pas un transport de ligne régulière. Conformément, aux articles 1.14 et 1.18 des Règles de Rotterdam, le document de transport ou le document électronique de transport qui est émis en vertu du contrat de transport par le transporteur, doit avoir deux caractéristiques : constater la réception, par le transporteur ou une partie exécutante, des marchandises en vertu du contrat de transport ; et -constater ou contenir le contrat de transport. Cependant, dans l’article 1.18 des Règles de Rotterdam, le document électronique de transport se différencie du document de transport parce qu’il : « […] désigne l’information contenue dans un ou plusieurs messages émis au moyen d’une communication électronique par un transporteur en vertu d’un contrat de transport, y compris l’information qui est logiquement associé au document sous la forme de données jointes ou y est autrement liée au moment de son émission par le transporteur ou ultérieurement de manière à en faire partie intégrante […] » 82 Le texte reflète l’approche fondée, décidée par le groupe de travail, sur le type de contrat, de document et de service. Ici c’est la nature du service : service ligne régulière et service autre que de ligne204. Pour illustrer l’influence de l’approche fondée sur la nature du service on considère le contrat de tonnage ou de volume. La Convention, à l’article 1.2 définit le contrat de tonnage comme un contrat de transport. Auparavant, la Convention, dans les exclusions particulières, ne s’appliquait pas au contrat de tonnage205. Le paragraphe qui insérait cette exclusion a été supprimé. Les raisons de cette suppression étaient que l’article 6, modifié, pouvait à lui seul déterminer si la Convention s’appliquait au contrat de tonnage. De telle manière que si le contrat de tonnage est conclu dans le cadre d’un transport de ligne régulière, il entrera dans le champ d’application de la Convention et s’il est utilisé à des fins de transport autre que de ligne régulière, il sera par conséquent exclu206. On conclut, d’après M. ESTRELLA FARIA, Secrétaire général d’UNIDROIT, que : « Cet article énonce, d’un côté, quels sont les contrats systématiquement exclus du champ d’application, même s’ils relèvent d’un marché auquel elle s’applique en principe ; d’un autre côté, il identifie des contrats exceptionnellement soumis à la Convention quoiqu’ils appartiennent à un secteur normalement exclu de son champ d’application.»207. C – La determination par le juge de la definition de chartes-parties et de contrats d’utilisation de tout ou partie d’un navire La critique faite à l’article 6 est de l’ordre de son interprétation. Les termes chartesparties et la phrase les autres contrats d’utilisation de tout ou partie d’un navire ne sont pas définis par les Règles de Rotterdam. De leur interprétation dépend l’application des Règles de 204 Institut méditerranéen des transports maritimes (IMTM), Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXIe siècle, Marseille, IMTM, 2011, p.57. 205 Article 9. Exclusions et inclusions particulières 1. La présente Convention ne s’applique pas:… d) Sous réserve des dispositions du paragraphe 3, aux contrats de tonnage…. 3. a) La présente Convention s’applique aux clauses qui régissent chaque expédition effectuée en vertu d’un contrat de tonnage dans la mesure où les dispositions du présent chapitre le spécifient. b) La présente Convention s’applique aux clauses d’un contrat de tonnage dans la mesure où elles régissent une expédition effectuée dans le cadre d’un contrat de tonnage qui est régi par la présente Convention en vertu de l’alinéa a). in Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), Projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement] [par mer],16e session, 28 novembre-09 décembre 2005, op. cit., pp.15-16. 206 IMTM, Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXIe siècle, op. cit., p.58. 207 Ibid., §15, p.105. 83 Rotterdam. Bien que l’emploi de ces termes était jugé approprié parce qu’il permet l’application de la norme à des nouveaux types de contrats d’utilisation de tout ou partie d’un navire et qu’il permet au juge de décider sur ce contrat208, c’est bien ce dernier avantage qui est critiqué. Pour certains auteurs il aurait été utile de définir ces deux termes pour éviter que le juge détermine à lui seul ce qu’il faudrait comprendre par chartes-parties et les autres contrats d’utilisation de tout ou partie d’un navire209. D – Le document de transport : la preuve de l’existence du contrat d’affretement D’autre part, la phrase b) En cas d’émission d’un document de transport ou d’un document électronique de transport suscite des interrogations sur l’interprétation. On applique l’article 6.2.a) et b) des Règles de Rotterdam, ensemble, s’il n’existe pas entre les parties de chartes parties ou autre contrat d’utilisation de tout ou partie d’un navire et s’il existe un document de transport ou un document électronique de transport. Si, on exclut les chartes parties et les autres contrats d’utilisation de tout ou partie d’un navire, on applique les Règles de Rotterdam en vertu de la preuve du document de transport ou d’un document électronique de transport émis par ou à l’intention de la partie qui n’est pas affréteur. Cependant, une critique est soulevée du fait que la norme ne donne effet à la règle générale dans le commerce maritime que si le connaissement (document de transport) est en possession de l’affréteur du navire ; le connaissement n’est pas la preuve des clauses d’un contrat de transport210. Par exemple, un contrat d’affrètement existe entre un affréteur et l’armateur du navire. En même temps l’armateur-transporteur s’engage à déplacer, par voie maritime, des marchandises et émet à l’égard de l’affréteur un connaissement ou autre document. Si on applique la règle générale précédente, le connaissement ou autre document, bien qu’émis en vertu d’un accord de transport à l’intention d’un affréteur, n’est pas de preuve un quelconque contrat de transport. Il en résulte, dans ce cas, que les Règles de Rotterdam ne 208 F. BERLINGIERI, Revisiting the Rotterdam Rules, op. cit., p.591 Par exemple, A. DIAMOND pense à, an agreement by a freight contractor to supply ships in the course of a long future period for series of shipments of goods at specified intervals and says that he would have difficulty in characterising the contract as a charterparty as well as a contract « for the use of a ships or any space thereon ». Donc, le juge qualifiera ce contrat afin d’appliquer ou non les Règles de Rotterdam, in F. BERLINGIERI, Revisiting the Rotterdam Rules, op. cit., p.589 210 K. GODDARD, “The application of the Rotterdam Rules”, op. cit., pp. 219-220. 209 84 s’appliquent pas et qu’ainsi, le contrat de transport entre l’affréteur et l’armateur-transporteur est régi par la charte-partie211. E – La partie initiale : un ayant droit ? L’article 7 des Règles de Rotterdam dispose, «Nonobstant l’article 6, la présente Convention s’applique dans les relations entre le transporteur et le destinataire, la partie contrôlante ou le porteur qui n’est pas une partie initiale à la charte-partie ou à un autre contrat de transport exclu de son champ d’application. Elle ne s’applique pas, en revanche, dans les relations entre les parties initiales à un contrat de transport exclu conformément à l’article 6. »212 Selon l’article 7 des Règles de Rotterdam, elles ne s’appliquent pas, dans les relations entre les parties initiales à un contrat de transport exclu conformément à l’article 6. Parmi les auteurs, M. DIAMOND, donne un exemple d’application de cet article. Il prend le cas dans lequel le transporteur a émis un document de transport non négociable et par la suite un événement a causé la perte des marchandises. L’action judiciaire est intentée par une partie initiale au contrat de transport. Cette situation crée une incertitude parce que les Règles de Rotterdam ne stipulent pas quelle partie au contrat a le droit d’agir pour la perte et même le dommage des marchandises213. Par conséquent, telle question relève du droit 211 K. GODDARD, “The application of the Rotterdam Rules”, op. cit., p.220 Egalement, il est utile de préciser, d’après les Règles de Rotterdam, les termes : transporteur, destinataire, partie contrôlante, et porteur. La qualité de transporteur dépend du caractère du contrat, selon l’article 1.5 des Règles de Rotterdam, le transporteur est la personne qui conclut le contrat de transport avec le chargeur. L’attribut de destinataire, eu égard de l’article 1.11 des Règles de Rotterdam, est en rapport avec son droit d’être livré en vertu du contrat de transport, du document de transport ou du document électronique de transport. La partie contrôlante désigne la personne qui, en vertu de l’article 51, est autorisée à exercer le droit de contrôle. Finalement, à l’article 1.10 des Règles de Rotterdam, le porteur désigne : « a) La personne qui est en possession d’un document de transport négociable; et i) s’il s’agit d’un document à ordre, y est identifiée comme le chargeur ou le destinataire, ou est la personne au profit de laquelle le document est dûment endossé; ou ii) s’il s’agit d’un document à ordre endossé en blanc ou d’un document au porteur, est le détenteur dudit document; ou b) La personne en faveur de laquelle a été émis ou à laquelle a été transféré un document électronique de transport négociable conformément aux procédures visées au paragraphe 1 de l’article 9. » 213 « Article 17 Fondement de la responsabilité 1. Le transporteur est responsable de la perte, du dommage ou du retard de livraison subi par les marchandises, si l’ayant droit prouve que cette perte, ce dommage ou ce retard, ou l’événement ou la circonstance qui l’a causé ou y a contribué, s’est produit pendant la durée de sa responsabilité telle que celle-ci est définie au chapitre 4. […] 4. Nonobstant le paragraphe 3 du présent article, le transporteur est responsable de tout ou partie de la perte, du dommage ou du retard si: a) L’ayant droit prouve que la faute du transporteur ou d’une personne mentionnée à l’article 18 a causé l’événement ou la circonstance invoquée par le transporteur ou y a contribué; ou b) L’ayant droit prouve qu’un événement ou une circonstance autre que ceux énumérés au paragraphe 3 du présent article a contribué à la perte, au dommage ou au retard et si le transporteur ne peut prouver que cet événement ou cette circonstance n’est pas imputable à sa faute ou à la faute de l’une quelconque des personnes mentionnées à l’article 18. 5. Le transporteur est également responsable, nonobstant le paragraphe 3 du présent 212 85 national. Un autre auteur, M. BERLINGIERI va dans le même sens, en affirmant que la position de M. DIAMOND est tout à fait correcte214. Mme. GODDARD, conclut que les articles 6 et 7 des règles de Rotterdam, sont d’application complexe et aboutiront au litige215. §2 – LE RAPPORT ENTRE LE DOCUMENT A LA LIVRAISON ET LA LOI APPLICABLE AU DOCUMENT L’article 46 des Règles de Rotterdam, concernant la livraison en cas d’émission d’un document de transport non négociable216devant être remis, a été le résultat des longues discussions par le groupe de travail de droit des transports de la CNUDCI. Les échanges ont donné comme résultat que l’obligation de remettre le document à la livraison des marchandises est à déterminer par la loi applicable au document de transport non-négociable. Sous la proposition des Pays-Bas, qui a demandé d’inclure le connaissement à personne dénommée et désigné par d’autres synonymes, connaissement nominatif ou connaissement non à ordre, dans la Convention, le groupe de travail a étudié la proposition pour répondre à diverses questions217. La délégation des Pays-Bas concrétisait sa proposition en décrivant le connaissement à personne dénommée comme un document de transport non négociable indiquant qu’il doit être remis pour l’obtention de la livraison des marchandises218et proposait le texte de l’article ainsi : Projet de l’article 46 à la 17ème session Règles de Rotterdam « Lorsqu’un document de transport non « En cas d’émission d’un document de article, de tout ou partie de la perte, du dommage ou du retard si: a) L’ayant droit prouve que les événements ou circonstances suivants ont effectivement ou probablement causé la perte, le dommage ou le retard ou y ont effectivement ou probablement contribué: i) le navire n’était pas en état de navigabilité; ii) le navire n’était pas convenablement armé, équipé et approvisionné; ou iii) les cales ou d’autres parties du navire où sont transportées les marchandises, ou les conteneurs fournis par le transporteur dans ou sur lesquels elles sont transportées, n’étaient pas appropriés ni en bon état pour leur réception, transport et conservation; et […] » 214 F. BERLINGIERI, Revisiting the Rotterdam Rules, op. cit., p.592. 215 K. GODDARD, “The application of the Rotterdam Rules”, op. cit., p. 220. 216 Article premier, 15. Le terme “document de transport négociable” désigne un document de transport qui indique, par une mention telle que “à ordre” ou “négociable”, ou toute autre mention appropriée reconnue comme ayant le même effet par la loi applicable au document, que les marchandises ont été expédiées à l’ordre du chargeur, à l’ordre du destinataire ou au porteur, et qui ne porte pas la mention “non négociable”. 16. Le terme “document de transport non négociable” désigne un document de transport qui n’est pas négociable. 217 Le destinataire doit-il présenter ce document au transporteur pour obtenir livraison des marchandises au lieu de destination? S’agit-il d’un document formant titre? Son contenu constitue-t-il une preuve péremptoire à l’égard du destinataire? Ce document est-il représentatif de droits envers le transporteur? Dans le cas d’un transfert de droits du chargeur au destinataire, quelle méthode peut ou doit être utilisée? in CNUDCI, Proposition des Pays-Bas concernant les connaissements à personne dénommée, 17 e session, 3-13 avril 2006, A/CN.9/WG.III/WP.68, §3, p.2. 218 CNUDCI, Proposition des Pays-Bas concernant les connaissements à personne dénommée, 17e session, 3-13 avril 2006, op. cit., §12, p.4. 86 négociable indiquant qu’il doit être remis pour l’obtention de la livraison des marchandises a été émis, les alinéas suivants s’appliquent:… » transport non négociable dont les termes révèlent qu’il doit être remis pour l’obtention de la livraison des marchandises:… » On a proposé d’insérer après « indiquant » les mots « conformément à la loi régissant le document ». Certains ont craint que telle phrase ne limite la définition et l’interprétation visant à déterminer quels documents entreraient dans la catégorie de document de transport non négociable parce que le traitement judiciaire des connaissements à personne dénommée n’était pas uniforme219. Le groupe de travail a remarqué que l’insertion d’une référence à la loi applicable fournirait une certaine structure nécessaire à l’exercice du pouvoir d’appréciation laissé par « indiquant »220. Il est arrivé à la conclusion que : « […] le secrétariat devrait préparer d’autres définitions qui ne laissent pas entendre que le document de transport doit comporter une mention particulière pour être considéré comme un connaissement à personne dénommée et qui tiennent compte de la nécessité éventuelle de se référer à la loi régissant le document. »221 Pour sa vingtième session le groupe de travail analysait l’article 46 sous la proposition suivante : Projet de l’article 46 à la 20ème session « En cas d’émission d’un document de transport non négociable [disposant] [indiquant] [précisant] qu’il doit être remis pour l’obtention de la livraison des marchandises:[…] »222 Règles de Rotterdam « En cas d’émission d’un document de transport non négociable dont les termes révèlent qu’il doit être remis pour l’obtention de la livraison des marchandises:[…] » Il a fallu déterminer si le document de transport non négociable devrait « disposer », « indiquer », ou « préciser » qu’il devait être remis. Ils ont observé que, dans certains systèmes juridiques, l’intitulé « connaissement » emportait l’obligation de remettre le document à la livraison des marchandises et par conséquent, si l’article cherchait préserver la loi régissant ces types de documents, il faudrait employer la phrase « indiquant conformément à la loi applicable au document ». Alors, ils ont estimé qu’ « indiquant » seul serait préférable parce que, si le renvoi à la loi applicable était clair juridiquement, le transporteur 219 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 17 e session, 03-13 avril 2006, A/CN.9/594, §214, p.55. 220 Ibid., §214, p.56. 221 Ibid., §215, p.56. 222 CNUDCI, Projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement][par mer], 19e session, 16-27 avril 2007, A/CN.9/WG.III/WP.81, p.38. 87 aurait toutefois du mal à savoir, au moment de la livraison, si le document considéré satisfaisait ou non aux exigences de la loi applicable223. Le groupe de travail convenait de : « […] conserver dans le chapeau les mots « [disposant] et « [indiquant] » entre crochets pour examen futur et de supprimer le mot « [précisant] » ;[…]»224 Finalement, ils ont approuvé la solution la plus acceptable pour préserver la législation existante qui était d’employer le terme anglais « indicates » lequel était à traduire par « dont on déduit »225. §3 – LA LOI APPLICABLE AU TRANSFERT DU DROIT DE CONTROLE DES MARCHANDISES Le droit du contrôle n’est pas traité par les conventions de droit maritime international uniforme. Il est définit par les Règles de Rotterdam à l’article 1.12 ci-après : « Le terme “droit de contrôle” des marchandises désigne le droit, en vertu du contrat de transport, de donner au transporteur des instructions concernant les marchandises conformément au chapitre 10. » Ce droit ne peut être exercé que par la partie contrôlante226 et se limite à des droits spécifiques227. Ce droit existe pendant toute la période de responsabilité du transporteur et s’éteint à l’expiration de cette période228. La question de transfert de droit en cas d’émission d’un document de transport non négociable ou d’un document électronique de transport non négociable est laissée à la loi nationale applicable parce que les Règles de Rotterdam ne la traitent pas229. 223 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 20 e session, 15-25 octobre 2007, A/CN.9/642, §31, p.10. 224 Ibid., §35, p.11. 225 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 21 e session, 14-25 janvier 2008, A/CN.9/645, §154, p.35. 226 Article 1.13. Le terme “partie contrôlante” désigne la personne qui, en vertu de l’article 51, est autorisée à exercer le droit de contrôle. 227 Article 50.1 « …a) De donner ou de modifier des instructions concernant les marchandises sans qu’elles constituent une modification du contrat de transport; b) D’obtenir la livraison des marchandises dans un port d’escale prévu ou, pour un transport intérieur, dans tout lieu en cours de route; et c) De remplacer le destinataire par toute autre personne, y compris la partie contrôlante. » 228 Article 50.2 Règles de Rotterdam. 229 M. DIAMOND dans son article The Rotterdam Rules, op. cit., p.526-527. 88 A – Le transfert du droit de contrôle au destinataire La question n’apparaissait clairement pas dans le projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer à la neuvième session du groupe de travail. Le chargeur étant la partie contrôlante, sauf s’il ait été convenu une autre personne230,transfert le droit de contrôle, mais d’après l’analyse de l’article 11.2.a) ii231il était à noter que les mécanismes de transfert du droit de contrôle n’étaient pas décrits dans le projet d’instrument, et que selon l’article 12.3232ce transfert s’effectuait conformément aux dispositions relatives au transfert de droits de la loi nationale applicable au contrat de transport233. Le groupe de travail à son onzième session a proposé que la question du transfert du droit de contrôle soit soumise au droit interne applicable mais l’avis a été que le chapitre sur le droit de contrôle ne devrait pas faire référence au droit interne234. La disposition définitive conçue prévoit le mécanisme de transfert du droit de contrôle de la partie contrôlante au destinataire et des règles spécifiques en cas d’émission d’un document de transport non négociable dont les termes révèlent qu’il doit être remis pour l’obtention de la livraison des marchandises. Ainsi, l’article 51.2 dispose : « 2. En cas d’émission d’un document de transport non négociable dont les termes révèlent qu’il doit être remis pour l’obtention de la livraison des marchandises: a) Le chargeur est la partie contrôlante et peut transférer le droit de contrôle au destinataire désigné dans le document en transférant le document à cette personne 230 Article 11.2.a).i «Le chargeur est la partie contrôlante à moins que le chargeur et le destinataire conviennent qu’une autre personne est la partie contrôlante et que le chargeur en informe le transporteur. Le chargeur et le destinataire peuvent convenir que le destinataire est la partie contrôlante ;… » in CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9e session, 15-26 avril 2002, A/CN.9/WG.III/WP.21, § 186, p.64. 231 « La partie peut transférer le droit de contrôle à une autre personne, auquel cas l’auteur du transfert perd son droit de contrôle. L’auteur et le bénéficiaire du transfert informent le transporteur de ce transfert ; » in CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9e session, 15-26 avril 2002, A/CN.9/WG.III/WP.21, § 186, p.64. 232 « Le transfert de droits en vertu d’un contrat de transport au titre duquel aucun document de transport négociable ou aucun enregistrement électronique négociable n’est émis s’effectue conformément aux dispositions relatives au transfert de droits de la loi nationale applicable au contrat de transport. Ce transfert peut s’effectuer par des moyens de communication électroniques. Un transfert du droit de contrôle ne peut s’effectuer sans que l’auteur ou le bénéficiaire dudit transfert en avise le transporteur. » in CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9e session, 15-26 avril 2002, A/CN.9/WG.III/WP.21,§200, p.69. 233 CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9e session, 15-26 avril 2002, A/CN.9/WG.III/WP.21/Add.1, §124, p.46. 234 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 11 e session, 24 mars-04 avril 2003, A/CN.9/526, §107, p.35. 89 sans endossement. Si plusieurs originaux du document ont été émis, tous les originaux sont transférés pour que le droit de contrôle soit transféré; et b) Pour exercer son droit de contrôle, la partie contrôlante produit le document et s’identifie dûment. Si plusieurs originaux du document ont été émis, tous les originaux sont présentés, faute de quoi le droit de contrôle ne peut être exercé. » B – Le transfert du droit de contrôle du destinataire à un tiers Le transfert du droit de contrôle du destinataire à un autre possible bénéficiaire, en cas d’émission d’un document de transport non négociable, n’est pas prévu par la norme235. Par ailleurs, en ce qui concerne la question du transfert des responsabilités à des tiers, elle a aussi été laissée à la loi applicable236. Dans le projet préliminaire d’instrument il a été signalé que les phrases Ce transfert de droits peut s’effectuer par des moyens de communication électroniques. Un transfert du droit de contrôle ne peut s’effectuer sans que l’auteur ou le bénéficiaire dudit transfert en avise le transporteur 237risquaient d’interférer avec les lois nationales relatives à la forme des transferts de droits contractuels et que l’on pourrait envisager de les supprimer238. La crainte qu’un conflit puisse survenir entre la Convention et le droit national est réapparue lors de l’onzième session du groupe de travail, parce que dans certains pays l’avis de transfert de droits devait être donné par l’auteur du transfert mais ne pouvait pas l’être par le bénéficiaire comme il est indiqué par la phrase : Un transfert du droit de contrôle ne peut 235 « The convention provides, in relation to this type of transport document, that the shipper « may transfer the right of control to the consignee named in the transport document…by transferring the document to that person without endorsement” (art 51.2.(a)). The right of control includes the right to obtain delivery of the goods (art 50.1.(b)). Thus “the consignee” in art 46 refers to the named consignee, once the document has been transferred to it. There is no provision entitling the named consignee to transfer the right of control to another person.” Cela étant la conclusion de M. DIAMOND A. dans son article « The Rotterdam Rules », Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2009, p.514. En ce sens, M. ZIEL, exprime « However, the convention has remained silent on one of the main controversies relating to the straight bill of lading, namely whether it incorporates rights and, consequently, whether a transfers of the document between shipper and consignee entails that also the (possibly) incorporated rights are transferred. The convention only provides that the right of control (that includes i.a. the right to obtain delivery of the goods) is transferred by a transfer of the ‘straight bill of lading’ between the shipper and consignee.” in IMTM, Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXIe siècle, op. cit., pp.149-150. 236 CNUDCI, Transfert de droits : informations présentées par la délégation suisse, 16e session, 28 novembre-09 décembre 2005, A/CN.9/WG.III/WP.52, §28, p.6. 237 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 9 e session, 17-28 juin 2002, A/CN.9/510, §57, p.16. 238 Id. 90 s’effectuer sans que l’auteur ou le bénéficiaire dudit transfert en avise le transporteur 239 . Afin d’éviter ce risque de conflit deux solutions étaient proposées soit: -insérer après les mots en avise le transporteur 240 le membre de phrase conformément aux dispositions relatives au transfert de droits de la loi nationale applicable au contrat de transport 241 soit –remplacer le membre de phrase sans que l’auteur ou le bénéficiaire dudit transfert en avise le transporteur par sans que le transporteur en soit avisé242. Le groupe de travail a noté que la disposition Le transfert de droits en vertu d’un contrat de transport au titre duquel aucun document de transport négociable ou aucun enregistrement électronique négociable n’est émis s’effectue conformément aux dispositions relatives au transfert de droits de la loi nationale applicable au contrat de transport243 soulevait des questions de conflits de lois dans certains pays étant donné que la disposition entrait en conflit avec la solution adoptée concernant la cession dans la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles244. Il a exploré la possibilité de savoir s’il serait possible de régler la question en optant pour une loi applicable unique. Par ailleurs, pour éviter un conflit avec une convention régionale, on a suggéré de faire simplement mention de la loi applicable au lieu d’indiquer comment appliquer cette loi245. Finalement l’article a été supprimé parce qu’il s’agissait d’une disposition problématique qui combinait loi applicable et la disposition de droit matériel246. 239 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 11 e session, 24 mars-04 avril 2003, op. cit., §142, p.43. 240 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 11 e session, 24 mars-04 avril 2003, op. cit., §142, p.43. 241 Id. 242 Id. 243 Id. 244 « Article 12 Cession de créance 1. Les obligations entre le cédant et le cessionnaire d’une créance sont régies par la loi qui, en vertu de la présente convention, s’applique au contrat qui les lie. 2. La loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d’opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par la débiteur. » 245 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 11 e session, 24 mars-04 avril 2003, op. cit., §143, p.43. 246 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 20e session, 15-25 octobre 2007, A/CN.9/642, §116, 118, p.28. 91 §4 – LES CLAUSES IMPLICITES : CLAUSES DU CONTRAT DE TRANSPORT L’article 11 des Règles de Rotterdam, ci-après : « Le transporteur, dans les conditions prévues par la présente Convention et conformément aux clauses du contrat de transport, déplace les marchandises jusqu’au lieu de destination et les livre au destinataire. » Les clauses implicites dans le contrat peuvent poser quelques difficultés parce que les Règles de Rotterdam ne prévoient pas ce que faut-il comprendre par clauses du contrat de transport. La réponse dépendra de la loi applicable au contrat de transport247, c’est-à-dire de déterminer la notion des clauses, surtout, implicites. Il en résulte qu’on ne peut pas prévoir quelles clauses du contrat seraient possible de faire exécuter, puisque l’exécution dépendra de la convergence avec les Règles de Rotterdam248. §5 - LA REPARATION DE LA PERTE ET DU DOMMAGE SUBI PAR LES MARCHANDISES Les Règles de Rotterdam ont omis la mesure du dommage, la responsabilité de la partie exécutante, la responsabilité du transporteur avant le chargement et après le déchargement, la responsabilité du chargeur en cas de retard de livraison et exclu la perte non fondée selon la valeur des marchandises. A – La mesure du dommage En cas de retard de livraison causé par un événement ou une circonstance, le transporteur est responsable de celui-ci, si l’ayant droit prouve que ce retard s’est produit pendant la durée de sa responsabilité. Si l’ayant droit le prouve, les Règles de Rotterdam, article 22249, prévoient le calcul de la réparation due par le transporteur pour la perte ou le 247 F. BERLINGIERI, Revisiting the Rotterdam Rules, op. cit., p.595. A. DIAMOND, The Rotterdam Rules, op. cit., p.469. 249 « 1. Sous réserve de l’article 59, la réparation due par le transporteur pour la perte ou le dommage subi par les marchandises est calculée par référence à la valeur de ces marchandises au lieu et au moment de livraison établis conformément à l’article 43. 2. La valeur des marchandises est déterminée d’après le cours en bourse ou, à défaut, d’après leur valeur marchande ou, à défaut de l’un et de l’autre, d’après la valeur usuelle de marchandises de mêmes nature et qualité au lieu de livraison. 3. En cas de perte ou de dommage subi par les marchandises, le transporteur n’est tenu au paiement d’aucune réparation dépassant ce qui est prévu aux paragraphes 1 et 2 du présent article sauf lorsqu’il a convenu avec le chargeur de calculer la réparation d’une autre manière dans les limites du chapitre 16. » 248 92 dommage subi par les marchandises. Celle-ci est calculée par référence à la valeur de ces marchandises au lieu et au moment de livraison. Dans la situation juridique prévue par les Règles de Rotterdam, l’ayant droit aura droit, uniquement, à la réparation en cas de perte ou de dommage subi par les marchandises. Cependant, les Règles de Rotterdam ne prévoient pas de dispositions concernant la mesure du dommage en cas de retard de livraison250. Les opinions des auteurs sur cette lacune de la convention sont divergentes mais aucune solution concrète ne semble se dégager251. B – La perte sans lien avec la valeur des marchandises L’article 22, cité antérieurement, stipule qu’il s’applique si la perte a de lien avec le dommage subi par les marchandises, par exemple, la perte en cas de livraison des marchandises lorsqu’on se trompe de partie ou de destination, par rapport à celles prévues au contrat. Par contre, l’article 22 ne s’appliquera pas en cas de perte pécuniaire qui n’aurait pas de lien avec la perte ou le dommage subi par les marchandises252. Car l’article, dans l’ensemble, s’applique quant à la réparation due par le transporteur à cause de la perte ou le dommage subi par les marchandises. Par ailleurs, l’article 22 trouverait son application si la réparation due par le transporteur pour la perte subie par les marchandises peut être calculée par référence à la 250 A. DIAMOND, The Rotterdam Rules, op. cit., p.480. M. DIAMOND croit que « …there is no reason to exclude the possibility that a loss of resale or user profits, if caused by the delay, may in principle be recoverable. This will be so whether or not the delay in delivery falls within art. 21.” in The Rotterdam Rules, op. cit., p.480. Par ailleurs, M. BERLINGIERI en réponse à l’opinion de DIAMOND, croit que “…it would have been a great mistake to attempt to regulate the measure of damages, for the damages caused by delay may be of various kinds; nor would it have made sense to attempt to regulate in a transport Convention so general a problem as that of remoteness of damages.” in Revisiting the Rotterdam Rules, op. cit., p.604. 252 A. DIAMOND, dit que: “The application of art 22 of the Convention is limited to claims for loss of or damage to the goods… It does not apply to claims for financial loss unconnected with the loss of or damage to goods”. Il démontre au travers d’un exemple: “…A delivery of goods to the wrong party can result in the loss of the goods to the rightful consignee. In that event it is arguable that the loss may fall within art 22. If the goods are delivered at the wrong destination, as where the carrier has abandoned the voyage, and there is no claim for loss of the goods, a claim for forwarding expenses will not be excluded by the article.” in The Rotterdam Rules, op. cit., p.482. 251 93 valeur des marchandises. Ce qui exclut de l’article 22, toute perte qui ne serait pas fondée d’après la valeur des marchandises, par exemple, la perte indirecte253. C – La responsabilité de la partie exécutante L’article 1.6.a) des Règles de Rotterdam, définit la partie exécutante comme : «[…] une personne, autre que le transporteur, qui s’acquitte ou s’engage à s’acquitter de l’une quelconque des obligations incombant à ce dernier en vertu d’un contrat de transport concernant la réception, le chargement, la manutention, l’arrimage, le transport, les soins, le déchargement ou la livraison des marchandises, dans la mesure où elle agit, directement ou indirectement, à la demande du transporteur ou sous son contrôle. »254 Cette notion est seulement attribuée à la personne qui s’engage avec le transporteur, d’après l’article 1.6.b) des Règles de Rotterdam : « […] b) Une personne aux services de laquelle a recours, directement ou indirectement, un chargeur, un chargeur documentaire, la partie contrôlante ou le destinataire, et non le transporteur, n’est pas une “partie exécutante”. » Bien que la partie exécutante s’engage à s’acquitter des obligations du transporteur en vertu du contrat de transport, sa responsabilité ne peut pas être mise en cause, sous les dispositions de la Convention, pour la perte ou le dommage subi par les marchandises parce que les Règles de Rotterdam ne règlent pas cette situation juridique255. La question est laissée à la loi applicable, c’est la solution soutenue par les spécialistes256. 253 A. DIAMOND, est de l’avis selon lequel « The intention is that claims for « consequential loss” (for example, for loss of resale or user profits) should not be recoverable. There may be situations where cargo claimant has suffered loss over and above the value of the lost goods, not amounting to “consequential loss”, but it seems that the article will exclude all loss which is not based on the value of the goods.” Ibid. M. BERLINGIERI, appui l’analyse de DIAMOND, en ce qui concerne la perte pécuniaire et la perte indirecte, parce qu’il a “…correctly stated that the application of Art 22 is limited to loss of or damage to goods, whereas it does not apply to financial loss…” et BERLINGIERI est d’accord avec DIAMOND pour dire que “…Art 22 excludes all loss which is not based on the value of the goods.” in Revisiting the Rotterdam Rules, op. cit., p.605. 254 Le terme « partie exécutante » comprend les salariés, les représentants et les sous-traitants. Cela permettait de se demander si la différence serait source d’ambiguïté quant au moment où débutait la responsabilité du transporteur lorsque les marchandises étaient reçues par un salarié ou un représentant du transporteur et non par le transporteur. Bien que la Convention se soit efforcé d’éviter les questions de représentation, dans certains cas, on a jugé qu’une disposition particulière englobait les transporteurs agissant par l’intermédiaire de leurs représentants et c’est pourquoi ont été retenus les termes « le transporteur ou une partie exécutante » bien qu’en règle générale, les salariés du transporteur seraient visés par la norme du fait de leur inclusion dans la définition de la partie exécutante. CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 19e session, 16-27 avril 2007, op. cit., §29, p.10. 255 A. DIAMOND, The Rotterdam Rules, op. cit., p.490. 256 Pour M. DIAMOND, « …The scheme of the Convention is…to leave all questions relating to the liability of other performing carriers outside the Convention, so that they are dealt with under local law.” in The Rotterdam Rules, op. cit., pp.489-490; et M. BERLINGIERI considère que “Therefore the cargo claimant has no cause of 94 D – L’exonération de responsabilité du transporteur avant le chargement et après le déchargement L’article 12.3 a été introduit dans la Convention pour empêcher toute anomalie dans le contrat de transport qui viserait à réduire la durée de la responsabilité du transporteur: Article 11.6 Afin de déterminer la durée de la responsabilité du transporteur et sous réserve de l’article 14-2, le contrat de transport ne peut prévoir que : a)le moment de réception des marchandises est postérieur commencement de leur chargement initial conformément au contrat; ou b) Le moment de livraison des marchandises est antérieur à l’achèvement de leur déchargement final conformément au contrat257. Règles de Rotterdam Article 12. 3. Afin de déterminer la durée de la responsabilité du transporteur, les parties peuvent convenir du moment et du lieu de la réception et de la livraison. Cependant, toute clause d’un contrat de transport est réputée non écrite dans la mesure où elle prévoit: a) Que la réception des marchandises est postérieure au moment où débute leur chargement initial conformément au contrat; ou b) Que la livraison des marchandises est antérieure au moment où s’achève leur déchargement final conformément au contrat. Lors de l’analyse au sein de la CNUDCI du paragraphe 3 de l’article 12 on a exprimé qu’il pouvait être interprété comme signifiant qu’une clause prévoyant l’exonération de responsabilité du transporteur en cas de perte ou de dommage qui surviendrait avant le chargement des marchandises (sur le moyen de transport), ou après leur déchargement, serait valable malgré le fait qu’à ce moment le transporteur ou ses préposés en avaient la garde258. Une autre interprétation a été suggérée que le transporteur devrait être responsable des marchandises pour la durée fixée dans le contrat de transport, lequel pourrait être limité au transport de sous-palan à sous-palan259. Toutefois, encore, une autre interprétation était possible, relevant que le paragraphe 3 ne modifiait pas le paragraphe 1 mais visait seulement à empêcher le transporteur à limiter la durée de sa responsabilité pour exclure la période qui suit le chargement initial des marchandises ou qui précède leur déchargement final260. Chacune de ces interprétations a reçu une proposition de clarification pour lever l’apparente ambiguïté du action against non-maritime performing parties and, if it chooses to bring a claim against them rather than against the carrier, the action will be in tort.” in Revisiting the Rotterdam Rules, op. cit., p.612. 257 CNUDCI, Projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement] [par mer],16e session, 28 novembre-09 décembre 2005, op. cit., p.94. 258 Organisation des Nations Unies (ONU), Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, 41e session, 16-03 juillet 2008, A/63/17, §39, p.9. 259 Ibid., §40, p.9. 260 Ibid., §41, p.9. 95 paragraphe 3 de l’article 12, mais il n’avait pas été possible de concilier les différentes interprétations des dispositions261. En l’état de la situation, la Commission a convenu : « […] d’une manière générale qu’aucune disposition du projet de convention n’empêchait la loi applicable de prévoir un régime obligatoire qui s’appliquerait avant le début de la période de responsabilité du transporteur ou après sa fin »262 ; et, «[…] que les différents points de vue qui avaient été exprimés sur l’interprétation possible du paragraphe 3 montraient que le texte pouvait être source d’ambiguïté »263. Par ailleurs, M. ESTRELLA FARIA après avoir longuement analysé l’article 12, paragraphes 1 et 3 conclu : « Dans le cas d’un transport « port à port », la période de responsabilité peut être limitée par des clauses de « sous palan », mais la loi nationale est libre d’imposer au transporteur une responsabilité de droit comme pour les phases « ante palan » et « post palan ». »264. E - La responsabilité du chargeur en cas de retard de livraison L’article 30 des Règles de Rotterdam prévoit le fondement de la responsabilité du chargeur envers le transporteur : « 1. Le chargeur est responsable de la perte ou du dommage subi par le transporteur si ce dernier prouve que cette perte ou ce dommage résulte d’un manquement de la part du chargeur aux obligations qui lui incombent en vertu de la présente Convention. 2. Sauf en cas de perte ou de dommage causé par un manquement de sa part aux obligations lui incombant en vertu des articles 31, paragraphe 2, et 32, le chargeur est déchargé de tout ou partie de sa responsabilité si la cause ou l’une des causes de la perte ou du dommage n’est pas imputable à sa faute ou à la faute de l’une quelconque des personnes mentionnées à l’article 34. 3. Lorsque le chargeur est partiellement responsable en vertu du présent article, il ne l’est que de la partie de la perte ou du dommage qui est imputable à sa faute ou à la faute de l’une quelconque des personnes mentionnées à l’article 34. » L’article prévoit seulement la responsabilité du chargeur pour la perte ou le dommage subi par le transporteur. Le retard de livraison n’est pas prévu comme entrainant une 261 Ibid., §43, p.10. Ibid., §40, p.9. 263 ONU, Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, 41 e session, 1603 juillet 2008, A/63/17, §42, p.9. 264 IMTM, Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXIe siècle, op. cit., p.114. 262 96 responsabilité quelconque du chargeur envers le transporteur, comme par exemple, elle se trouve dans le fondement de la responsabilité du transporteur265 et de la partie exécutante maritime266. On a exprimé que les termes « perte ou dommage » pourraient inclure la responsabilité à cause du «retard de livraison » mais selon l’évidence du contexte de la Convention, cette hypothèse entrainerait une réponse négative267. On a ajouté, en appui de cet argument négatif, les décisions prises lors des travaux préparatoires de la Convention concernant l’article 30.1 et particulièrement du retard de livraison comme cause de responsabilité du chargeur. Tout d’abord, le chargeur serait responsable du retard s’il en était ainsi convenu avec le transporteur. Afin d’éviter toute interprétation de responsabilité implicite pour retard et assurer le maintien de la loi applicable au retard du chargeur, on a proposé d’ajouter un texte au paragraphe 1 de l’article 30 qui visait à préciser qu’il n’y avait pas de droit d’action implicite contre le chargeur pour retard en vertu de la Convention et que la loi nationale applicable en ce qui concerne le retard du chargeur restait inchangée. En toute état de cause, il existait des obligations en vertu de la Convention pour lesquelles il n’y avait pas de responsabilité correspondante, entre celles du transporteur et celles du chargeur, et par conséquent, la responsabilité en vertu des ces obligations était régie par la loi applicable. On est arrivé aux conclusions suivantes : «-De reformuler le texte du paragraphe 1 conformément à sa discussion, étant entendu que la responsabilité du chargeur devrait être fondée sur la faute et tenir compte de la relation contractuelle entre le chargeur et le transporteur ; et 265 « Article 17 Fondement de la responsabilité 1. Le transporteur est responsable de la perte, du dommage ou du retard de livraison subi par les marchandises, si l’ayant droit prouve que cette perte, ce dommage ou ce retard, ou l’événement ou la circonstance qui l’a causé ou y a contribué, s’est produit pendant la durée de sa responsabilité telle que celle-ci est définie au chapitre 4. » 266 « Article 19 Responsabilité des parties exécutantes maritimes 1. Une partie exécutante maritime est soumise aux obligations et responsabilités imposées et bénéficie des moyens de défense et des limites de responsabilité reconnus au transporteur par la présente Convention si: a)…; et b) L’événement qui a causé la perte, le dommage ou le retard a eu lieu: i) pendant la période comprise entre l’arrivée des marchandises au port de chargement du navire et leur départ du port de déchargement du navire; ii) lorsqu’elle avait la garde des marchandises; ou iii) à tout autre moment dans la mesure où elle participait à l’exécution de l’une quelconque des opérations prévues par le contrat de transport. » 267 M. F. BERLINGIERI a exprimé : « …the words « loss or damage”: the very fact that in each provision governing the liability of the carrier or of a maritime performing party reference is made to loss of or damage to or delay in delivery of the goods clearly indicates that the words “loss or damage” do not include delay”… in Revisiting the Rotterdam Rules, op. cit., p.615. 97 -De supprimer la référence au retard figurant au paragraphe 1 et d’insérer éventuellement un texte précisant que la loi applicable relative au retard du chargeur n’était pas censée être modifiée. »268 La proposition de limiter la responsabilité du chargeur dépendait du fait du retard de livraison pouvant incomber audit chargeur. La raison était que le chargeur avait une responsabilité étendue et potentiellement non assurable. On a aussi suggéré de limiter sa responsabilité pour les pertes indirectes. Finalement, le groupe de travail a conclu : « […] -Que, pour reformuler le projet d’article 31, il faudrait prendre en considération les avis émis sur la suppression du « retard » comme fondement de la responsabilité à la fois du transporteur et du chargeur, ainsi que la possibilité de limiter la responsabilité du chargeur ;[…] »269 L’option de conserver la responsabilité du transporteur et du chargeur en cas de retard et trouver une limite appropriée à la responsabilité du chargeur était étudiée. Des moyens de limiter la responsabilité du chargeur en cas de retard ont été abordés. Comme principes la limite pourrait être au minimum ou raisonnable parce que la Convention n’avait pas pour objectif d’assurer la réparation intégrale du préjudice économique en cause et que la limite établie s’étendait à toutes les responsabilités potentielles, également celles liées à la perte physique. Ainsi donc, quatre limites ont été proposées : -que le chargeur soit entièrement responsable de la perte physique, mais de limiter sa responsabilité, en cas de préjudice purement économique, à un montant égal à la valeur des marchandises expédiées, -relier la limite au montant du fret payable pour les marchandises expédiées, -appliquer la limite qui était retenue à l’article 59 des Règles de Rotterdam pour le transporteur, et -prendre une somme fixe d’un montant raisonnablement assurable270. En dépit de l’intention de trouver la fixation d’une limite appropriée pour la responsabilité du chargeur en cas de retard, celle-ci n’a pas été traitée. Néanmoins, on a analysé les conséquences négatives d’inclure de manière impérative dans la Convention la 268 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 19 e session, 16-27 avril 2007, A/CN.9/621, §233-237, pp.57-58. 269 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 16e session, 28 novembre-9 décembre 2005, A/CN.9/591, §147 et 153, pp.41, 44. 270 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 18 e session, 6-17 novembre 2006, A/CN.9/616, §94-99, pp.26-31. 98 limite de responsabilité pour dommages indirects résultant d’un retard tant du transporteur que du chargeur271. La doctrine en conclut que sur cet aspect les Rotterdam Rules ont maintenu l’état actuel des choses, à savoir l’inapplication d’une convention (de La Haye-Visby, de Hambourg, de Rotterdam Rules) à la limite de responsabilité du chargeur272. § 6 – LA LIVRAISON DES MARCHANDISES A – Le manquement aux obligations du destinataire lors de la livraison L’obligation de prendre livraison à l’article 43 des Règles de Rotterdam prévoit : «Lorsque les marchandises sont parvenues à leur destination, le destinataire qui les réclame en vertu du contrat de transport en prend livraison au moment ou dans le délai et au lieu convenus dans le contrat de transport ou, à défaut d’une telle convention, au moment et au lieu auxquels, eu égard aux clauses du contrat, aux coutumes, usages ou pratiques du commerce et aux circonstances du transport, on pourrait raisonnablement s’attendre qu’elles soient livrées. » Une situation assez fréquente, dans le transport maritime, est qu’une fois les marchandises arrivées, le destinataire ne vient pas les réclamer. Il s’en dégageait l’opinion qu’on impose au destinataire des sanctions supplémentaires –par exemple, la résiliation du contrat- en cas de manquement à l’obligation de prendre livraison. Mais, on a préféré ne pas subordonner l’obligation de prendre livraison à l’exercice d’aucun droit par le destinataire mais que l’obligation soit inconditionnelle273. Le groupe de travail avait étudié, comme précédemment noté, d’imposer des sanctions supplémentaires et de ne pas conférer le droit de s’opposer à l’obligation de prendre livraison par le destinataire. Toutefois les conséquences du manquement à cette obligation n’avaient pas été mesurées. En tout état de cause, s’il y avait un tel manquement on ne devrait pas se 271 CNUDCI, Proposition des Etats-Unis d’Amérique sur le retard du transporteur et du chargeur, 19e session, 16-27 avril 2007, A/CN.9/WG.III/WP.91, §1-33, pp.1-11. 272 Pour M. DIAMOND, « …The general position is that, not only does the Convention contain no provisions placing a limit on the shipper’s liability for breaches of its obligations under the Convention…” in The Rotterdam Rules, op. cit., p.491; et M. BERLINGIERI,“…No limit on shipper’s liability is provided in the existing Conventions and in this respect the Rotterdam Rules have just maintained the status quo.” in Revisiting the Rotterdam Rules, op. cit., p.614. 273 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 11 e session, 24 mars-4 avril 2003, A/CN.9/526, §63, 65, 67, pp.24-25. 99 précipiter pour déclencher une action en dommages-intérêts ; le manquement à l’obligation de prendre livraison relevait de la catégorie des droits et des obligations généraux du chargeur et du transporteur, dont la Convention ne traitait pas spécifiquement, et qu’ainsi les conséquences dépendraient du droit national. Après des positions exprimées et qu’aucun consensus n’ait été trouvé concernant le paragraphe 2 de l’article 43, le groupe de travail a décidé de le supprimer pour qu’il ressorte que la question des obligations incombant au destinataire en vertu d’une convention entre le transporteur et le chargeur était régie par la loi nationale274. Ajoutons que M. DIAMOND croit que l’article 43 ne traite pas toutes les questions éventuelles en cas d’un manquement à l’obligation de prendre livraison par le destinataire et il conclut que telles questions sont laissées à la loi nationale et que les décisions par les tribunaux seront diverses sur le fond275. B - Le droit de retention des marchandises du transporteur L’article 49 des Règles de Rotterdam : « Aucune disposition de la présente Convention ne porte atteinte au droit de rétention que le contrat de transport ou la loi applicable accorde au transporteur ou à une partie exécutante en garantie de sa créance. » Le groupe de travail, lors de la discussion sur le droit du transporteur de retenir la cargaison dans certaines situations, était d’accord pour dire que l’obligation absolue pour le transporteur de livrer les marchandises pourrait être comprise comme s’opposant au droit de rétention du transporteur découlant d’une autre loi applicable. C’était la raison pour laquelle il 274 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 21 e session, 14-25 janvier 2008, A/CN.9/645, §150, p.35. 275 M. DIAMOND exprime que : « May the carrier enforce art 43 against a consignee who is not a party to a contract of carriage to which the Convention applies? Or is it sufficient that the consignee is entitled to delivery under such a contract and demands delivery of the goods under it? I do not think it should prove a bar to enforcing the article that the consignee is not a party to a contract of carriage, so long as the Convention has been given statutory force in the state where he is sued. The article does not specify what loss is recoverable in the event of a breach. Might the article give the carrier an open-ended remedy for loss caused by a breach, including damages for the detention of a vessel? Such questions are left to national law and may well be decided differently by the courts of different contracting states.” in The Rotterdam Rules, op. cit., p.510. 100 a été décidé la proposition d’insérer une disposition précisant que la Convention ne ferait pas obstacle au droit de rétention existant dans le cadre d’une autre loi applicable276. §7 – L’EFFET DE LA DESIGNATION DU LIEU DE L’ARBITRAGE POUR UN TIERS Article 83.4. Lorsqu’une convention d’arbitrage a été conclue conformément au paragraphe 3 du présent article, une personne qui n’est pas partie au contrat de volume est liée par la désignation du lieu de l’arbitrage dans cette convention uniquement si : … d) la loi applicable [pour la convention d’arbitrage] permet que cette personne soit liée par la convention d’arbitrage277. Règles de Rotterdam Article 75.4. Lorsqu’une convention d’arbitrage a été conclue conformément au paragraphe 3 du présent article, une personne qui n’est pas partie au contrat de volume est liée par la désignation du lieu de l’arbitrage dans cette convention uniquement si: … d) La loi applicable prévoit que cette personne peut être liée par la convention d’arbitrage. L’article traite de l’effet contraignant de la convention d’arbitrage sur les personnes qui ne sont pas parties au contrat de transport278. L’inquiétude était que les conditions dans lesquelles des personnes qui, ne sont pas parties à des conventions d’arbitrage dans des contrats de transport puissent être liées par ces conventions. A cet égard, l’alinéa d) posait un problème parce qu’il disposait qu’un tiers était lié par la convention d’arbitrage si la loi applicable permettait qu’il y soit lié. Les termes loi applicable ont été jugés trop vagues parce que on ne savait s’il s’agissait des règles de procédure ou de la loi choisie par l’arbitrage lui-même, donc il fallait utiliser un terme plus précis, en guise d’exemple la loi du contrat de transport, ou la loi de la procédure d’arbitrage, ou la loi de l’Etat dans lequel avait lieu la procédure d’arbitrage279. Le Comité national français de la Chambre de commerce internationale (ICC France) a réalisé des observations 276 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 17 e session, 03-13 avril 2006, A/CN.9/594, §115, 117, p.31. 277 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 18 e session, 06-17 novembre 2006, A/CN.9/616, §270, p.67. 278 Ibid., §272, p.68. 279 Ibid., §275, p.69. 101 sur la signification exacte du terme loi applicable. En effet, il semble que ce terme désigne la loi régissant la procédure de l’arbitrage et non la loi applicable à l’arbitrage lui-même280. Pour un souci d’uniformité dans l’application de la Convention, la solution proposée était d’insérer les mots « pour la convention d’arbitrage ». D’après les experts du droit maritime et de l’arbitrage commercial, il serait préférable de n’inclure qu’une référence générale à la loi applicable. En outre, la réponse apportée par les droits nationaux concernant la question de savoir sur quelle loi se fonder pour établir l’effet contraignant de clauses compromissoires pour un tiers au contrat n’était pas uniforme. La raison était que dans les législations internes la question trouvée une réponse soit dans le droit procédural, soit dans le droit matériel des contrats. C’est ainsi que, selon le tribunal saisi, les réponses pouvaient être différentes281. La circonstance a poussé le groupe de travail à expliquer qu’il aurait été beaucoup trop difficile d’harmoniser la loi prévue dans le projet de convention sur une question dont les répercussions excédaient largement le champ du droit maritime et c’est pourquoi il avait décidé de retenir la notion, plus souple, de loi applicable282. Aussi, les Règles de Rotterdam révèlent un défaut d’équilibre entre les opérateurs du commerce maritime. SECTION 2 - LE DEFAUT D’EQUILIBRE Les Règles de Rotterdam peut-être ne seront pas largement ratifiées comme les Règles de Hambourg. Elles reflètent l’absence d’un cadre suffisant pour la protection du juste rapport entre les opérateurs du commerce maritime. Les Etats représentés ont essayé de faire un compromis sur certains aspects : la limite de responsabilité du transporteur, les contrats de volume et la compétence. Bien sûr, la position adoptée, par les Etats a été influencée par les 280 CNUDCI, Prise de position du Comité national français, Chambre de commerce internationale (ICC France), 19e session, 16-27 avril 2007, A/CN.9/WG.III/WP.82, §5, pp.4-5. 281 Un groupe de spécialistes de droit maritime, MM J. ALCANTARA, F. HUNT, et d’autres, ont exprimé et dans le même sens de la conclusion du groupe de travail de la CNUDCI : « Article 75.4 (d) provides for the applicable law to determine whether arbitration agreement is binding on a third party. Potentially there will be different results in different contracting states, depending on whether they regard the question as one of procedural law or substantive contract law, leading to potential problems of enforcement. The third party will require preliminary advice as to whether they are bound by the arbitration agreement which will depend on which law is applicable. This may, in turn, depend upon whether the procedural or substantive law of the contract is applicable.” in “Particular concerns with regard to the Rotterdam Rules”, Cuadernos de Derecho Transnacional, 2010, volume 2, numéro 1, pp.5-15. 282 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 20 e session, 15-25 octobre 2007, op. cit., §210, p.50. 102 opérateurs du commerce maritime : les chargeurs, les transporteurs, les transitaires, les exportateurs, lors des sessions du Groupe de travail III (Droit des transports) de la CNUDCI. Néanmoins, ces aspects pour d’autres Etats font obstacle à la ratification des Règles de Rotterdam. Leurs raisons de réticence révèlent, en général, un défaut d’équilibre dans les Règles de Rotterdam. Nous signalerons et expliquerons leurs raisons sur trois thèmes : l’augmentation de la limite de responsabilité du transporteur, la liberté contractuelle dans les contrats de volume et les règles sur la compétence. §1 – L’AUGMENTATION DE LA LIMITE DE RESPONSABILITE DU TRANSPORTEUR L’article 59.1 et 2 des Règles de Rotterdam prévoit les limites de responsabilité du transporteur en ces termes : « 1. Sous réserve du paragraphe 1 des articles 60 et 61, la responsabilité du transporteur pour manquement aux obligations lui incombant en vertu de la présente Convention est limitée à 875 unités de compte par colis ou autre unité de chargement, ou à 3 unités de compte par kilogramme de poids brut des marchandises objet de la réclamation ou du litige, la limite la plus élevée étant applicable, sauf lorsque la valeur des marchandises a été déclarée par le chargeur et figure dans les données du contrat, ou lorsqu’un montant supérieur à la limite de responsabilité fixée dans le présent article a été convenu entre le transporteur et le chargeur. 2. Lorsque les marchandises sont transportées dans ou sur un conteneur, une palette ou un engin de transport similaire utilisé pour grouper des marchandises, ou dans ou sur un véhicule, les colis ou les unités de chargement énumérés dans les données du contrat comme ayant été placés dans ou sur cet engin de transport ou véhicule sont considérés comme des colis ou unités de chargement. En l’absence d’une telle énumération, les marchandises placées dans ou sur cet engin de transport ou véhicule sont considérées comme une unité de chargement. ». La limite de la responsabilité du transporteur est amplifiée sous les Règles de Rotterdam par rapport aux Règles de La Haye, Règles de La Haye-Visby et Règles de Hambourg283. Cette question a été discutée lors des sessions du Groupe de travail pour l’élaboration des Règles de Rotterdam. Un certain nombre d’Etats a proposé de continuer à appliquer les limites des Règles de La Haye-Visby, d’autres les Règles de Hambourg, d’autres plutôt une 283 V. le tableau n°2 en annexe. 103 position intermédiaire entre les Règles de La Haye-Visby et les Règles de Hambourg284 et un autre a suggéré d’élever le niveau de limitation parce que le Protocole du 02 mai 1996 modifiant la Convention de Londres du 19 novembre 1976 sur la limitation de la responsabilité en matière de créances maritimes avait relevé les limites fixées par la Convention de 1976285. L’adoption des limites de responsabilité des Règles de La Haye-Visby a été étudiée. En effet, le niveau de limitation prévu correspondait à celui qu’on applique actuellement dans la majorité des Etats. Ceci faciliterait l’adoption du projet de convention parce que le système existant serait moins affecté. Toutefois, on a admis la possibilité que les limites de la responsabilité augmentent en fonction de facteurs liés, par exemple, à l’inflation, et il semblait concevable d’adopter le niveau de limitation prévu aux Règles de Hambourg. Il a paru nécessaire d’étudier une autre approche. Pour cela on a enquêté sur la valeur moyenne des marchandises transportées par voie maritime et sur les demandes d’indemnité pour perte ou dommage subi par les marchandises afin de fixer les limites de responsabilité du transporteur. Le résultat, d’après les réponses des Etats, était que la valeur moyenne des marchandises et la grande majorité des demandes d’indemnité correspondaient à des montants inférieurs à la limite prévue par les Règles de La Haye-Visby et les Règles de Hambourg286. Les limites à la responsabilité du transporteur sont supérieures au risque commercial. En guise d’illustration, sous les Règles de La Haye-Visby la limite de responsabilité est de 45,161 dollar américain pour la valeur moyenne du poids et de 627,109 dollar américain pour la valeur moyenne du nombre total de colis. En revanche, sous les Règles de Rotterdam elle sera de 67,741 dollar américain pour la valeur moyenne du poids et de 823,076 pour la valeur moyenne du nombre total de colis. Il en ressort que la limite de responsabilité de 45,161 dollar américain basée sur la moyenne du poids des marchandises sous les Règles de La 284 CNUDCI, Droit des transports : Elaboration d’un projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement] [par mer],18e session, 06-17 novembre 2006, A/CN.9/WG.III/WP.72, §17, p.5. 285 Par exemple, concernant les créances des passagers pour mort ou lésions corporelles (article 4 du Protocole) aux termes du Protocole de 1996, la limite de responsabilité est fixée à un montant de 175.000 DTS multiplié par le nombre de passagers que le navire était autorisé à transporter, sans plafond (La Convention de 1976 prévoyait une limite de responsabilité de 46.666 DTS multipliés par le nombre de passagers que le navire était autorisé à transporter, jusqu’à un maximum de 25 millions de DTS). 286 CNUDCI, Droit des transports : Elaboration d’un projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement] [par mer],18e session, 06-17 novembre 2006, A/CN.9/WG.III/WP.72, §17, p.5. 104 Haye-Visby est suffisante pour couvrir la perte de ou le dommage causé à la marchandise dans la majorité de cas287. Les limites des Règles de La Haye-Visby constituent un juste équilibre entre les différents intérêts. D’une part, les chargeurs peuvent recouvrer leurs créances parce que leur montant moyen est inférieur à ces limites, d’autre part, les transporteurs bénéficient du degré de prévisibilité afin de calculer le risque et les frais d’assurance288. §2 – LA LIBERTE CONTRACTUELLE TOTALE DANS LES CONTRATS DE VOLUME Les parties au contrat de transport maritime peuvent prévoir des droits, obligations et responsabilités plus ou moins larges que ceux compris dans les Règles de Rotterdam, l’article 80 dispose : « Règles spéciales pour les contrats de volume 1. Nonobstant l’article 79, dans les relations entre le transporteur et le chargeur, un contrat de volume auquel s’applique la présente Convention peut prévoir des droits, obligations et responsabilités plus ou moins étendus que ceux énoncés dans cette dernière. 2. Une dérogation conforme au paragraphe 1 du présent article n’a force obligatoire que si: a) Le contrat de volume énonce de manière apparente qu’il déroge à la présente Convention; b) Le contrat de volume i) a fait l’objet d’une négociation individuelle, ou ii) indique de manière apparente lesquelles de ses clauses contiennent les dérogations; c) Le chargeur est mis en mesure de conclure un contrat de transport conformément aux dispositions de la présente Convention sans aucune dérogation telle qu’admise par le présent article et est informé de cette possibilité; et d) La dérogation n’est ni i) incorporée par référence ni ii) contenue dans un contrat d’adhésion, non soumis à négociation. 3[...] 4. Le paragraphe 1 du présent article ne s’applique pas aux droits et obligations prévus aux articles 14, alinéas a et b, 29 et 32 ou à la responsabilité en découlant. Il ne s’applique pas non plus à la responsabilité résultant d’un acte ou d’une omission visés à l’article 61. 5. Les clauses du contrat de volume qui dérogent à la présente Convention, si ce contrat satisfait aux exigences du paragraphe 2 du présent article, s’appliquent dans les relations entre le transporteur et une personne autre que le chargeur à condition: a) Que cette personne ait reçu des informations qui indiquent de manière apparente que le contrat déroge à la présente Convention et consente expressément à être liée par ces dérogations; et 287 IMTM, Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXIe siècle, op. cit., pp.206-207. CNUDCI, Droit des transports : élaboration d’un projet d’instrument sur le transport de marchandises [par mer],12e session, 06-17 octobre 2003, A/CN.9/WG.III/WP.34, §10, p.5. 288 105 b) Que ce consentement ne soit pas exprimé uniquement dans un barème public de prix et de services d’un transporteur, un document de transport ou un document électronique de transport […] » L’article 80 est en faveur d’une liberté contractuelle totale qui serait préjudiciable aux chargeurs petits et moyens289. Les chargeurs ne s’opposaient pas au fait de pouvoir déroger aux dispositions des Règles de Rotterdam. Ils concevaient un cadre permettant de déroger mais de façon négociée et encadrée entre les parties au contrat de transport290. Ils préféraient ne pas subordonner la possibilité de déroger à un contrat spécifique. Les chargeurs étaient favorables à la possibilité de déroger mais liée à la nature des transports précis avec les caractéristiques qui suivent : couvrir le transport de quantité de marchandises importantes, s’inscrivant dans le cadres de conditions opérationnelles spécifiques et ayant fait l’objet d’une négociation effective entre les parties291. Cependant, les chargeurs se préoccupaient de l’effet des rapports économiques, entre chargeur et transporteur, sur la liberté contractuelle. Dans le transport de lignes régulières, prévaut un déséquilibre quasiment structurel entre les parties au contrat, au détriment des chargeurs292. Les armateurs de lignes régulières bénéficient d’une position de négociation plus avantageuse que celle des chargeurs parce que ces derniers n’ont pas un pouvoir réel de négociation sur les éléments substantiels du contrat de transport293. Ainsi, l’article 80 permettrait au transporteur d’imposer ses conditions au chargeur et exposerait les petits chargeurs à une forte exploitation par les transporteurs294. Par exemple, le prix du transport de la marchandise sous un contrat de volume, est un cas sensible. Les petits et les moyens chargeurs auront moins de succès pour négocier des tarifs favorables295. S’ils souhaiteraient 289 CNUDCI, Droit des transports : Elaboration d’un projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement] [par mer], A/CN.9/WG.III/WP.83 et A/CN.9/WG.III/WP.87, §27, p.5. 290 CNUDCI, Droit des transports : Elaboration d’un projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement] [par mer],17e session, 03-13 avril 2006, A/CN.9/WG.III/WP.64, §26. Observations du Conseil des chargeurs maritimes d’Europe relatives au projet de convention. 291 Ibid., §27. 292 Ibid., §32. 293 Ibid., §33. 294 D. WOOD, « An Australian perspective on the Rotterdam Rules », The Journal of International Maritime Law, op. cit., p.154. 295 P. MUKHERJEE, A. BASU BAL, « The impact of the volume contract concept on the global community of shippers : the Rotterdam Rules in perspective », The Journal of International Maritime Law, 2010, volume 16, numéro 5, p.366. 106 obtenir des tarifs inférieurs il leur sera nécessaire de réaliser des offres de cargaison convenant au transporteur296. §3 – LES REGLES SUR LA COMPETENCE Les raisons pour un décroissement de la ratification des Règles de Rotterdam sont : la continuation du forum shopping, le coût de représentation devant un tribunal étranger, le caractère facultatif des règles sur la compétence et l’atteinte au droit d’élection d’un tribunal compétent par un tiers au contrat de volume. A – La liberté de choix total : la continuation du forum shopping A moins que le contrat de transport ne contienne une clause d’élection de for, le demandeur a le droit d’intenter une action en justice contre le transporteur devant le tribunal selon la disposition 66 des Règles de Rotterdam : « a) Devant un tribunal compétent dans le ressort duquel se trouve un des lieux ciaprès: i) Le domicile du transporteur; ii) Le lieu de réception convenu dans le contrat de transport; iii) Le lieu de livraison convenu dans le contrat de transport; ou iv) Le port où les marchandises sont initialement chargées sur un navire ou le port où elles sont finalement déchargées d’un navire; ou b) Devant un tribunal ou des tribunaux compétents désignés par un accord entre le chargeur et le transporteur pour trancher les réclamations pouvant naître contre ce dernier dans le cadre de la présente Convention. » L’approche de la disposition 66 des Règles de Rotterdam s’inspire de celle qu’on trouve dans les Règles de Hambourg, qui consiste à déterminer quel tribunal a compétence dans le lieu précis mentionné. Cependant, la liste de fors est différente de celle des Règles de Hambourg : d’une part, on y ajoute le lieu de réception et de livraison, le port de chargement et de déchargement. Cela relève de l’application de la Convention au transport de porte à porte297, d’autre part, le lieu de la conclusion du contrat est supprimé, au motif que des contrats sont conclus par voie électronique, et souvent ce lieu est difficile à déterminer ou s’il est déterminé, il n’a pas d’importance pour l’opération et il peut faire l’objet de manipulations si celles-ci procurent un quelconque avantage298. 296 Ibid., p.367. CNUDCI, Droit des transports : élaboration d’un projet d’instrument sur le transport de marchandises [par mer],12e session, 06-17 octobre 2003, op. cit.,, §31, p.10. 298 Id. 297 107 La préoccupation concerne la liberté de choix total de l’article 66.b), car elle conduit au forum shopping . La liberté de choix total pourrait aboutir à la désignation d’un lieu de juridiction en dehors de la liste de l’article 66.a), et même de permettre de désigner le tribunal d’un pays n’ayant pas adhéré aux Règles de Rotterdam299. Il aurait été préférable de limiter la liberté d’élection du for de l’article 66.b) à la possibilité de choisir conventionnellement un chef de compétence parmi ceux figurant dans l’article 66.a)300. B – Les frais de représentation devant un tribunal étranger Un exportateur national, le demandeur dans une action judiciaire contre le transporteur, a le droit d’intenter une action devant le tribunal compétent dans le ressort duquel se trouve le domicile du transporteur selon la disposition 66.a) i) des Règles de Rotterdam. En effet, ceci demande, pour l’exportateur, d’investir de moyens économiques afin d’intenter l’action judiciaire, dans le cas où le domicile du transporteur n’est pas celui de l’exportateur, et ainsi de supporter le coût d’un représentant devant le tribunal étranger et les frais nécessaires. C’est pour cette raison, entre autres, qu’un exportateur se désisterait d’intenter une action contre le transporteur et par conséquent serait dans l’improbabilité d’obtenir d’un dédommagement301. C – Le système d’opting out et d’opting in Dans les Règles de Rotterdam les normes de compétence ne sont pas obligatoires d’après l’article 74 : « Les dispositions du présent chapitre (chapitre 14 sur la Compétence) ne lieront que les États contractants qui, conformément à l’article 91, déclarent qu’ils s’y soumettront. » L’imposition de l’adhésion aux règles de désignation des juridictions contenues dans les Règles de Rotterdam aux Etats signataires méritait d’être choisie302. En effet, elles auraient pu favoriser la certitude légale au lieu de favoriser le forum shopping 303. 299 CNUDCI, Droit des transports : Elaboration d’un projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement] [par mer],19e session, 16-27 avril 2007, op. cit., §21. 300 CNUDCI, Droit des transports : Elaboration d’un projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement] [par mer],19e session, 16-27 avril 2007, op. cit., §22. 301 Inminente decisión de Chile sobre nuevas normas en Transporte Marítimo, 7 septiembre 2009. Disponible sur: www.chilealimentos.com/link.cgi/Servicios/noticiero/actualidades_2009/12943 302 CNUDCI, Droit des transports : Elaboration d’un projet de convention sur le transport de marchandises [effectué entièrement ou partiellement] [par mer],19e session, 16-27 avril 2007, op. cit., §25, p.5. 108 De même, l’imposition de l’adhésion était préférable parce qu’elle assure une réglementation indépendante adéquate concernant la juridiction304souhaitée par des Etats membres d’une organisation régionale d’intégration économique. Cependant, la combinaison, entre les dispositions facultatives sur la compétence et la position d’une organisation régionale d’intégration économique, pourrait rendre les règles de compétence inopérantes pour l’Etat qui fait partie de l’organisation. L’Union européenne est une organisation régionale d’intégration économique. La participation d’une organisation régionale est prévue à l’article 93.1 des Règles de Rotterdam : « 1. Une organisation régionale d’intégration économique constituée par des États souverains et ayant compétence sur certaines matières régies par la présente Convention peut elle aussi signer, ratifier, accepter ou approuver la présente Convention ou y adhérer. En pareil cas, elle aura les mêmes droits et obligations qu’un État contractant, dans la mesure où elle a compétence sur des matières régies par la présente Convention. Lorsque le nombre d’États contractants est pertinent pour l’application des dispositions de la présente Convention, l’organisation régionale d’intégration économique n’est pas comptée comme État contractant en plus de ses États membres qui sont des États contractants. » Le Règlement CE N°44/2001 du 22 décembre 2000 règle, dans l’Union européenne, la compétence judiciaire. Si un Etat, membre de l’Union européenne, souhaite être soumis aux dispositions sur la compétence des Règles de Rotterdam, il devra avant de déclarer qu’il s’y soumet, demander l’avis de la Commission européenne305. Il paraît improbable qu’un Etat membre de l’Union européenne fasse ainsi et que, en conséquence, la soumission aux dispositions sur la compétence par tels Etats membres serait soit réalisée en totalité soit pas du tout306. 303 R. WILLIAMS, « The Rotterdam Rules : winners and losers », The Journal of International Maritime Law, op. cit., pp.208-209. Egalement, la Declaracion de Montevideo a manifesté sa préoccupation concernant l’article 74 sans faire allusion à une explication, §3 et dans la réponse, en principe, contraire à la Declaracion de Montevideo par des juristes d’Amérique latine, ceux derniers disent qu’il aurait été souhaitable que les dispositions sur la compétence et l’arbitrage soient de caractère obligatoire, Las Reglas de Rotterdam Una respuesta Latinoamericana a la « Declaracion de Montevideo » Buenos Aires, 27 octobre 2010, §3, p.7. Disponible sur : www.comitemaritime.org/. 304 IMTM, Les Règles de Rotterdam: le droit des transports maritimes au XXIe siècle, op. cit. , p.277. 305 R. WILLIAMS, « The Rotterdam Rules : winners and losers », The Journal of International Maritime Law, op. cit., p.208. 306 Id. 109 D – L’atteinte au droit d’élection d’un tribunal compétent par un tiers au contrat de volume Le demandeur a le droit d’intenter une action judiciaire contre le transporteur, selon l’article 66.b), devant un tribunal ou des tribunaux compétents désignés par un accord entre le chargeur et le transporteur pour trancher les réclamations pouvant naître contre ce dernier dans le cadre des Règles de Rotterdam. La compétence du tribunal ainsi choisi est exclusive pour les litiges entre les parties au contrat de volume. Néanmoins, cette compétence est exclusive sous certaines conditions, d’une part, l’accord d’élection de for devra avoir été convenu entre les parties au contrat de volume, d’autre part, l’accord d’élection de for devra, d’après l’article 67.1 des Règles de Rotterdam : « […] a) Est contenu dans un contrat de volume qui indique clairement le nom et l’adresse des parties, et soit i) a fait l’objet d’une négociation individuelle ; soit ii) indique de manière apparente qu’un accord exclusif d’élection de for a été conclu et spécifie dans quelles clauses du contrat se trouve cet accord; et b) Désigne clairement les tribunaux d’un État contractant, ou un ou plusieurs tribunaux particuliers d’un État contractant. » Le principe est qu’une personne qui n’est pas partie au contrat de volume n’est pas liée par une clause d’élection de for insérée dans ce contrat. Toutefois, elle pourra l’être si les parties au contrat de volume ont conclu leur contrat conformément à l’article 67.1 et que si, selon l’article 67.2 des Règles de Rotterdam : « […] a) Le tribunal est situé dans l’un des lieux mentionnés à l’alinéa a de l’article 66; b) Cet accord est contenu dans le document de transport ou le document électronique de transport; c) Cette personne est dûment avisée, en temps utile, du tribunal où l’action sera intentée et de la compétence exclusive de ce tribunal; et d) La loi du tribunal saisi reconnaît que cette personne peut être liée par l’accord exclusif d’élection de for. » Si les conditions de la disposition 67.2 des Règles de Rotterdam sont remplies, la personne qui n’est pas partie au contrat de volume est liée par l’accord exclusif d’élection de for et contrainte au for choisi par les parties. Il en résulte qu’elle ne peut pas intenter une action judiciaire en vertu de l’article 66 des Règles de Rotterdam, ce qui porterait atteinte à son droit de choisir un tribunal compétent307. 307 CNUDCI, Droit des transports : Elaboration d’un projet d’instrument sur le transport de marchandise [effectué entièrement ou partiellement][par mer],20e session, 15-25 octobre 2007, A/CN.9/WG.III/WP.98, p.3. 110 Par ailleurs, en étendant la validité d’un accord d’élection de for à la personne qui n’est pas partie au contrat de volume, on la forcerait à accepter un tel accord308. De plus, le consentement, de la personne qui n’est pas partie au contrat de volume, n’est pas nécessaire pour l’accord d’élection de for309. Les Règles de Rotterdam reflètent le défaut d’un cadre suffisant pour la protection des opérateurs du commerce maritime. Les opérateurs du commerce maritime ne sont pas tous sur le même pied d’égalité économique lors de la négociation du contrat de transport. Les thèmes: les limites de responsabilité, les contrats de volume et la compétence révèlent le déséquilibre entre les puissants et les petits et moyens opérateurs du commerce maritime et ont pour conséquence la difficulté pour certains Etats à ratifier ces règles. CONCLUSION DU CHAPITRE Les Règles de Rotterdam ne régissent pas toute situation juridique concernant le transport maritime de marchandises. Elles renvoient soit à la loi applicable, soit ne traitent pas la situation. C’est la conséquence de l’absence d’accord harmonieux sur ces questions juridiques des Etats et des opérateurs du commerce maritime. Les opérateurs du commerce maritime n’étant pas sur le même pied d’égalité économique lors de la négociation du contrat de transport craignent le déséquilibre pouvant être apporté par les Règles de Rotterdam. Ainsi, ces Règles reflètent la carence d’égalité de force entre les puissants et les petits et moyens opérateurs du commerce maritime. CONCLUSION DU TITRE En ce qui concerne le droit uniforme positif, les divergences entre les Règles de La Haye-Visby et les Règles de Hambourg mettent en évidence les matières excluent par les Règles de La Haye-Visby. Elles démontrent le défaut d’une réglementation identique en matière maritime. 308 309 Id. Id. 111 Le droit uniforme contemporain, les Règles de Rotterdam ne traitent pas toute situation juridique concernant le transport maritime de marchandises. Elles révèlent un défaut de conciliation harmonieuse entre les Etats. L’état de l’uniformisation justifie l’interventionnisme du droit international privé. Le juge trouvera le droit applicable dans ses règles de conflit de lois. 112 CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE Le critère juridique du déplacement qualifie le contrat de transport. Tandis que la prestation caractéristique du contrat d’affrètement est la location d’un navire ou le déplacement des marchandises. Ainsi, le contrat d’affrètement peut être qualifié de contrat de louage de chose, de contrat de transport et de contrat de prestation de services. En ce qui concerne le contrat de transport maritime régit par les Règles de La HayeVisby, les Règles de Hambourg et bientôt les Règles de Rotterdam, nous avons démontré le défaut d’une réglementation identique et l’exclusion des matières ou simplement laissées à la loi applicable. Ce qui justifie l’interventionnisme des règles de conflit de lois. 113 DEUXIEME PARTIE L’APPLICATION DES REGLES DE CONFLIT DE LOIS AUX CONTRATS DE TRANSPORT MARITIME 114 Le droit international privé de l’Union européenne a influencé le droit international privé des Amériques. Cependant, le droit international privé des Amériques se positionne différemment sur des questions relatives à la détermination du droit applicable au contrat. Dans les Amériques, le Panama, qui a ratifié uniquement le code de droit international privé interaméricain, défend une position restrictive et flexible sur le sujet. Nous étudierons les règles de conflits de lois et leur application aux contrats d’acheminement maritime de marchandises dans l’Union européenne (Titre I) et les Amériques (Titre II). 115 TITRE I LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS DE L’UNION EUROPEENNE Dans l’Union européenne, les premières règles applicables en la matière ont été introduites par la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980 (Convention de Rome de 1980), laquelle par son entrée en vigueur rendait lettre-morte les règles de conflit de lois internes des Etats contractants. Elle a été remplacée par le Règlement (CE) N°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 (le Règlement de Rome I). Le règlement de Rome I s’applique, dans des situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale. Il vise les situations dans lesquelles une partie assume une obligation de nature contractuelle envers une autre. Nous limiterons l’étude du Règlement de Rome I aux règles de conflits de lois relatives aux contrats de transport. Nous chercherons à concerter une application en accord avec la nature particulière des contrats de transport maritime. Car, bien que les règles relatives aux contrats de transport soient déjà particulières elles s’appliquent à d’autres modes de transport. Nous définirons la concertation tant au niveau de la loi applicable (Chapitre I) qu’au niveau de l’éviction de la loi désignée compétente (Chapitre II). 116 CHAPITRE I LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT DE TRANSPORT Notre démarche est d’étudier les règles applicables, dans des situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles relevant de la matière de transport maritime. Par conséquent, en raison de la nature particulière des contrats de transport, les dispositions concernant d’autres contrats spécifiques (contrats d’assurance, contrats de consommation, contrats individuels de travail) resteront à l’écart. Nous expliquerons le fondement de l’article 3, 4 et 5 du règlement de Rome I, ayant comme base la théorie et la jurisprudence donnée à l’époque de la Convention de Rome de 1980 et les raisons des différentes modifications apportées, par le Règlement de Rome I, du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne. Notre objectif est d’identifier l’interprétation et de définir la mise en œuvre des articles 3, 4 et 5 du règlement de Rome I. L’article 3 ne définit pas le terme « loi » et à défaut de choix de la loi l’article 4 s’applique « sans préjudice de » l’article 5, par conséquent, dans quelles circonstances l’article 5 s’applique afin de déterminer la loi applicable au contrat de transport maritime. C’est pourquoi nous étudierons dans une première section la loi choisie par les parties (Section 1) tandis qu’une seconde section étudiera la loi applicable à défaut de choix (Section 2). SECTION 1 - LA LOI CHOISIE PAR LES PARTIES Les parties désignent souvent l’une des Conventions de droit matériel uniforme de transport maritime international pour régir leur contrat de transport ou d’affrètement. Le Règlement de Rome I fait référence à la « loi choisie » à l’article 3 paragraphe 1, sans déterminer la signification du terme « loi ». Le considérant 13 du règlement précise qu’il n’interdit pas aux parties d’intégrer par référence dans leur contrat une convention internationale. La Convention est une loi lorsqu’elle est ratifiée. Nous examinerons la question à travers la liberté de choix et l’existence et la validité du consentement. Nous aborderons aussi les dispositions impératives et le droit européen qui affectent la liberté de choix, mais le Règlement de Rome I étant récent nous nous contenterons d’énoncer les dispositions respectives. 117 §1 - LIBERTE DE CHOIX Le Règlement de Rome I sauvegarde la liberté contractuelle des parties. La loi choisie par les parties régit le contrat. Ce choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Les parties désignent la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat. A – Le dépeçage En cas de dépeçage, lorsque les parties désignent la loi applicable à la totalité ou à une partie de leur contrat, le choix doit concerner des éléments du contrat qui peuvent être régis par des lois différentes sans donner lieu à des résultats contradictoires310. Or, si les contractants pratiquent eux-mêmes ce dépeçage, celui-ci devra être cohérent. Par conséquent, sur ce principe de cohérence du dépeçage, si les contractants soumettent des parties du contrat à des lois différentes et contradictoires, ce dépeçage est ineffectif et le juge recherche la loi applicable à défaut de choix311. Le risque que le dépeçage soit effectué pour échapper à certaines dispositions impératives, peut être neutralisé grâce aux lois de police312. Le dépeçage n’est pas limité aux cas du choix explicite de la loi313. On n’a pas retenu l’idée que le juge d’un choix partiel de la loi puisse tirer une présomption en faveur d’une loi unique appelée à régir le contrat dans son ensemble314. On a pensé qu’une telle idée pourrait induire en erreur dans les situations où les contractants auraient conclu un accord sur le choix de la loi uniquement sur un point particulier315. Alors, dans le cas du choix partiel, il faut envisager la loi applicable à défaut de choix316. 310 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » Journal officiel des Communautés européennes (JOCE), 31 octobre 1980, numéro C282, §3, p.17. 311 P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », Rev. Crit. DIP, 1991, §21, p.302. 312 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §4, p.17. 313 Id. 314 Id. 315 Id. 316 Id. 118 Nous examinerons la liberté de choix de la loi par les parties dans les contrats de transport maritime documentés par le connaissement ou par la charte partie lorsque selon le cas ce choix est exprès, implicite ou tardif. B – L’objet du choix Ce principe, -le contrat est régi par la loi choisie par les parties-, constitue la réaffirmation d’une règle consacrée par le droit international privé, la jurisprudence arbitrale et les traités internationaux ayant pour objet l’unification de certaines règles de conflit en matière de contrats317. Les contractants peuvent choisir la loi sans avoir à justifier des raisons de leur choix, parce que le Règlement n’impose aucun lien entre la loi choisie et le contrat318. La Convention de Rome du 19 juin 1980 se réfère à la « loi choisie » par les parties. Il faut préciser ce choix d’une loi au sens de la convention. Le professeur Paul LAGARDE expliquait ce sujet319 : la loi que les parties peuvent choisir, c’est une loi étatique. Cependant, le choix d’une loi non étatique n’est pas condamné par la règle de conflit. Si les contractants choisissent une loi non étatique, le juge applique la loi applicable à défaut de choix. La loi qui se révèle applicable déterminera si on applique la loi non étatique au contrat. Les contractants peuvent, par une clause, exclure toute loi étatique. Dans ce cas, le juge cherche la loi applicable à défaut de choix. Ils peuvent, aussi, exclure toute loi étatique à une partie seulement de leur contrat. En ce cas, le tribunal ne peut pas déterminer une loi choisie et détermine la loi applicable à défaut de choix. Ce choix de loi est un choix de droit international privé. Selon le professeur LAGARDE, la loi choisie peut être modifiée. Si les contractants insèrent une clause de stabilisation, c’est-à-dire ils choisissent de soumettre leur contrat à une loi spécifique dans sa teneur au jour de la conclusion du contrat, c’est un choix de droit matériel. Le professeur LAGARDE soutient que ceci n’est pas un choix de loi au sens de la Convention de Rome du 19 juin 1980320. Il en résulte, qu’il faudra rechercher la loi applicable à défaut de choix. En 317 Ibid., §1, §2, pp. 15-16. P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., §20, p.301. 319 P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., §19, pp.300-301. 320 Ibid., §22, pp.303. 318 119 revanche, quand la loi choisie est un choix de droit international privé, choix au sens de la convention, LAGARDE soutient que « Si celle-ci vient à être modifiée après la conclusion du contrat et que les dispositions nouvelles soient applicables aux contrats en cours, elles s’appliqueront au contrat. »321 Le paragraphe 2 de l’article 3 modifiait la Convention de Rome comme suit : Convention de Rome de Proposition de règlement Règlement de Rome I 1980 Il n’existe pas de disposition Les parties peuvent Il n’existe pas de disposition équivalente. également choisir comme loi équivalente. applicable des principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au niveau international ou communautaire. Toutefois, les questions concernant les matières régies par ces principes ou règles et qui ne sont pas expressément tranchées par eux seront réglées selon les principes généraux dont ils s’inspirent, ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable à défaut de choix en vertu du présent règlement. La disposition renforcerait le principe d’autonomie de la volonté des contractants et, sa formulation, autoriserait le choix des principes UNIDROIT, des « Principles of European Contract Law », d’un instrument communautaire optionnel322, par contre, elle interdirait le choix de la lex mercatoria, de codifications privées non suffisamment reconnues par la communauté internationale323. Selon l’avis, du Comité économique et social européen, qui, par ailleurs, se réjouissait « sans réserve » de la disposition, les contractants auraient pu choisir une loi civile communautaire, une loi supranationale ou des modèles de contrats 321 Ibid., §22, pp.302. CCE, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM (2005) 650 final, 2005/0261 (COD), op. cit., p.5 323 Id. 322 120 européens uniformisés, ce qui amènerait à la réalisation du marché intérieur324. Le Parlement européen, dans les amendements à la proposition de la Commission, a jugé approprié de mentionner l’utilisation d’ensembles de droit non étatique dans un considérant plutôt que dans le dispositif. C’est ainsi que le considérant 13 du règlement de Rome I, il n’interdit pas aux contractants d’intégrer par référence dans leur contrat un droit non étatique ou une convention internationale325. On a donné une portée particulière à l’intégration par référence dans le contrat d’un droit non étatique ou d’une convention internationale et le conflit de lois. On a préconisé que les clauses, qui contractualisent le droit non étatique ou la convention internationale, restent soumises au droit étatique applicable326, et dans les cas, non réglés par ce droit non étatique ou les stipulations de la convention internationale, que ces clauses tombent dans le jeu des règles de conflits afin de déterminer la loi applicable327. En Europe, les parties ont encore la possibilité de choisir des règles matérielles de droit de contrats adoptées par l’Union européenne, dans un instrument juridique, qui leur permettra de les désigner pour régir le contrat328. C – Le choix exprès Le règlement de Rome I maintient le principe de l’autonomie de la volonté des contractants329. La proposition de règlement330 apportait la modification suivante à l’article 3 paragraphe 1, phrases 1 et 2 de la Convention de Rome de 1980 : 324 CESE, Avis sur la Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), INT/307, op. cit. , p.6. 325 Parlement européen (PE), I Rapport sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), (COM(2005)0650 – C6-0441/2005- 2005/0261 (COD)), A6-0450/2007, 21 novembre 2007, p.11. Disponible sur : http://eur-lex.europa.eu 326 Ph. DELEBECQUE, «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles : quelles incidences sur les contrats maritimes ?», Scritti in onore di Francesco Berlingieri , Il Diritto Marittimo, 2010, numéro spécial, p. 433. 327 C. LEGROS, « Loi applicable au contrat de transport : commentaire du règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dit « Rome I » », Revue de droit des transports terrestre-maritimeaérien-auxiliaires, 2009, numéro 2, §3, p.13. 328 Considérant 14 du règlement de Rome I. 329 Article 3.1 du Règlement (CE) N°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), 04 juillet 2008, numéro L177. 330 CCE, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM (2005) 650 final, 2005/0261 (COD) Bruxelles, 15 décembre 2005, p.15. Disponible sur : http://eur-lex.europa.eu 121 Convention de Rome de Proposition de règlement 1980 Le contrat est régi par la loi Sous réserve des articles 5, choisie par les parties. 6 et 7,… le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou Le choix peut être exprès résulter de façon certaine des ou résulter de façon dispositions du contrat ou des certaine des dispositions du circonstances de la cause… contrat, du comportement des parties ou des circonstances de la cause. Si les parties sont convenues d’un tribunal ou des tribunaux d’un Etat membre pour connaître des différends nés ou à naître relatifs au contrat, il est présumé que les parties ont également entendu choisir la loi de cet Etat membre. Règlement de Rome I Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause… La présomption, que les parties avaient également entendu choisir la loi de l’Etat membre, revenait à forcer la volonté des parties. C’était ainsi que, le Comité économique et social européen proposait d’atténuer le texte et de le reformuler afin que celui-ci aide à l’interprétation de la deuxième phrase, par exemple, en ces termes : « A cet égard il convient plus particulièrement de prendre en compte la juridiction compétente choisie par les parties. » 331. Le texte actuel n’a pas retenu ces modifications. Par conséquent, d’une part, la possibilité, que le juge se mette à chercher une volonté hypothétique des contractants, reste probable, et d’autre part, la suppression de la présomption entrevue dans l’accord d’élection de for, revient à affaiblir la prévisibilité juridique du règlement de Rome I. Cependant, selon le considérant 12 du règlement de Rome I, l’accord d’élection de for devrait être l’un des facteurs à prendre en compte pour déterminer si le choix de la loi a été clairement énoncé332. 331 CESE, Avis sur la Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), INT/307, Buxelles, 13 septembre 2006, §3.2.2, p.6. Disponible sur : http://www.eesc.europa.eu 332 M. C. SCHERER, Le choix implicite dans les jurisprudences nationales : vers une interprétation uniforme du Règlement ? –L’exemple du choix tacite résultant des clauses attributives de juridiction et d’arbitrage, in Le Règlement communautaire « Rome I » et le choix de loi dans les contrats internationaux, sous la direction de Sabine Corneloup et Natalie Joubert, Paris, LexisNexis Litec-CREDIMI, 2011, pp.253-283 122 a) La clause Paramount dans le contrat de transport La notion de Paramount exprime, « […] l’existence d’un corps de règles […] ayant prévalence sur les stipulations du contrat manifesté par le connaissement. »333 1) La désignation de la convention de droit matériel La clause Paramount, est entendue comme un accord d’electio juris par lequel les parties désignent le droit appelé à régir le contrat et attribuent compétence à une convention internationale334. Le contenu de la clause de choix de la loi applicable au contrat de transport, documenté par le connaissement ou bill of lading, est devenu complexe335. Le droit matériel conventionnel choisi est soumis à son intégration par le droit étatique. Pour faire valoir le droit matériel conventionnel choisi, les contractants recherchent à ce qu’il soit le droit positif d’un Etat. Ils localisent ce droit positif étatique par des critères, tels les lieux de chargement ou de destination de la marchandise. Si aucun de ces deux critères ne détermine le droit positif étatique, aux fins de l’application du droit matériel conventionnel choisi, les contractants s’en remettent à la « corresponding legislation » du lieu de destination. Il faut prendre en compte que le contenu de la clause Paramount, dans le connaissement ou « bill of lading », a évolué au fil des années. La Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement (Bruxelles, 25 août 1924) et ses protocoles modificatifs de 1968 et 1979 ont obligé à faire évoluer le contenu de la clause de choix de la loi. De même, plus tard, la Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer (Hambourg, 31 mars 1978) a obligé de recommander une clause particulière concernant l’entrée en vigueur de celle-ci. Les contrats-types de la BIMCO en sont la démonstration. 333 Y. TASSEL, « La clause paramount face à la norme et face à elle-même », Annuaire de droit maritime et océanique, 2003, volume XXI, §2, p. 60. 334 Ph. DELEBECQUE, « Le droit maritime français à l’aube du XXIe siècle », Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Etudes offertes à Pierre Catala, Paris, Editions Litec, 2001, p. 935. 335 General Paramount Clause du connaissement GRAINCONBILL de 2003. 123 Par exemple, sous l’empire de Bruxelles de 1924 non modifiée, la clause renvoie aux dispositions d’une quelconque législation, relative au transport de marchandises par mer, qui incorporait les règles en matière de connaissement contenues dans la Convention336. Postérieurement, le critère permettant la localisation de la convention dans un ordre juridique étatique a été consacré337. On désignait l’Etat de chargement ou de destination de la marchandise. La Convention de 1924 était soumise à sa promulgation dans l’Etat de chargement. La Convention de 1924 s’appliquait comme elle avait été décrétée dans l’Etat de chargement. A défaut de sa promulgation, dans l’Etat de chargement, c’était la loi « corresponding » de l’Etat de destination qui s’appliquait. La Convention de 1924 s’appliquait lorsque le transport auquel aucune législation n’était obligatoirement applicable. Ensuite, le critère du lieu de destination, permettant la localisation de la convention, disparait et par conséquent la notion de loi « corresponding » de l’Etat de destination338. A défaut de promulgation de la Convention de 1924, dans l’Etat de chargement, c’était la Convention de 1924, directement, qui s’appliquait. On retrouvait le critère du lieu de destination, permettant d’appliquer l’ordre juridique «corresponding» de l’Etat de destination, dans des connaissements postérieurs à 1969 339et on prévoyait d’appliquer les modifications possibles à la Convention de 1924. 336 En guise d’exemple, le connaissement GERMANCON de 1957 : General Paramount Clause. This Bill of Lading shall have effect subject to the provisions of any legislation relating to the carriage of goods by sea which incorporates the rules relating to Bills of Lading contained in the International Convention, dated Brussels 25th August, 1924, and which is compulsorily applicable to the contract of carriage herein contained. Such legislation shall be deemed to be incorporated herein, but nothing herein contained shall be deemed a surrender by the Carrier of any of its rights or immunities or an increase of any of its responsibilities or liabilities thereunder. If any term of this Bill of Lading be repugnant to any extend to any legislation by this clause incorporated, such term shall be void to that extent but no further. Nothing in this Bill of Lading shall operate to limit or deprive the Carrier of any statutory protection or exemption from, or limitation of, liability. 337 Exemple, le connaissement FERTISOVBIL : Paramount Clause. The Hague Rules contained in the International Convention for the Unification of certain rules relating to Bill of Lading, dated Brussels, the 25th August 1924, as enacted in the country of shipment shall apply to the contract. When no such enactment is in force in the country of shipment, the corresponding legislation of this country of destination shall apply, but in respect of shipment to which no such enactments are compulsorily applicable, the terms of the said Convention shall apply. 338 Le connaissement SOVCONROUNDBILL DE 1969 : Paramount Clause. The Hague Rules contained in the International Convention for the Unification of certain rules relating to Bill of Lading, dated Brussels, the 25th August 1924, as enacted in the country of shipment shall apply to the contract. If no such enactment is in force in the country of shipment, the terms of the said Convention shall apply. 339 Le connaissement BISCOILVOYBILL DE 1975. Paramount Clause. This Bill of Lading shall have effect subject to the provisions of any legislation relating to the carriage of goods by sea which incorporates therein 124 Par ailleurs, le contenu de la clause sous l’empire de Bruxelles de 1924 modifiée340était l’évidence du résultat des changements introduits341. Tout d’abord, c’était l’acte de ratification du Protocole de 1968, par l’Etat, qui déterminait laquelle des deux Conventions était applicable au contrat. Ensuite, il fallait vérifier si les critères de rattachement, qui relève aux fins de l’application de la Convention de 1924 ou de la Convention modifiée, étaient présents. Le Protocole de 1979 n’a pas modifié les critères de rattachement, qui relève aux fins de l’application de la Convention de 1924 modifiée par le Protocole de 1968. Certains connaissements de cette période ne font pas référence à un critère de localisation de la convention tandis que d’autres retiennent le lieu de chargement ou le lieu de destination342. Il the Hague Rules contained in the International Convention for the Unification of certain rule relating to Bills of Lading, dated Brussels 25th August, 1924, or any modification thereof, and which is compulsorily applicable to the contract of carriage herein contained. When no such enactment is in force in the country of shipment, the corresponding legislation of the country of destination shall apply, but in respect of shipments to which no such enactments are compulsorily applicable, the terms of the said Convention shall apply. 340 Les modifications à la Convention de Bruxelles de 1924 ont été introduites par le Protocole de Bruxelles, 23 février 1968 et le Protocole de Bruxelles, 21 décembre 1979. 341 Le connaissement INTANKBILL DE 1978. Paramount Clause. a) The Hague Rules contained in the International Convention for the Unification of certain rules relating to Bill of Lading, dated Brussels, the 25th August 1924, as enacted in the country of shipment shall apply to the contract. When no such enactment is in force in the country of shipment, the corresponding legislation of this country of destination shall apply, but in respect of shipment to which no such enactments are compulsorily applicable, the terms of the said Convention shall apply. b) In trades where the International Brussels Convention 1924 as amended by the Protocol signed at Brussels on February 23rd, 1968 –The Hague-Visby Rules- apply compulsorily, the provisions of the respective legislation shall be considered incorporated in this Bill of Lading. c) In any event, as regards the period before loading and after discharge and while the cargo is in the charge of another carrier, the Carrier makes all reservations possible under such legislation. 342 Le connaissement NUVOYBILL de 1984. General Paramount clause. a) Provisions of the International Convention for the Unification of certain Rules relating to Bill of Lading signed at Brussels on 25th August 1924 (the ‘Hague Rules’) shall apply to this Bill of Lading. In respect of shipments to which national enactments of the said Rules are compulsorily applicable, provisions of such enactments shall prevail. In trades where the above Convention as amended by the Protocol dated Brussels, 23 rd February 1968( the ‘Hague-Visby Rules’), is compulsorily, provisions of the Hague-Visby Rules shall apply. b) The Carrier shall in no case be responsible for loss of or damage to cargo, howsoever arising prior to loading into and after discharge from the vessel, nor in respect of deck cargo and live animals. -Le connaissement NUBALTWOOD de 1997. General Paramount Clause. The Hague Rules contained in the International Convention for the Unification of certain rules relating to Bill of Lading, dated Brussels the 25th August 1924, as enacted in the country of shipment shall apply to the contract. When no such enactment is in force in the country of shipment, the corresponding legislation of this country of destination shall apply, but in respect of shipment to which no such enactments are compulsorily applicable, the terms of the said Convention shall apply. In trades where the International Brussels Convention 1924 as amended by the Protocol signed at Brussels on February 23rd, 1968 (The Hague-Visby Rules) apply compulsorily, the provisions of the respective legislation shall be considered incorporated in this Bill of Lading… 125 existait toujours la dichotomie entre la Convention de 1924 non révisée et la Convention modifiée par ses deux protocoles et ses effets. La notion de loi « corresponding » est présente. Les arrêts successifs illustrent que la Convention de droit matériel est une loi lorsqu’elle est ratifiée par l’Etat de chargement ou de destination. La Cour d’appel d’Aix-enProvence (2e ch.) le 07 mai 1997 rend l’arrêt sur ces faits : une société de droit américain a vendu à une société ayant son siège à Freetown (Sierra Leone) 3.000 tonnes métriques de riz transportées de Kandla (Inde) à Freetown par une société de droit ukrainien à bord d’un navire343. Il a été constaté à son arrivée qu’outre des manquants, ces marchandises avaient subi des avaries par mouille. Le 24 juillet 1995, le club de protection du navire, a délivré une lettre de garantie à concurrence de la somme de 45.000 dollars américains et après indemnisation des ayants droit à la marchandise, le transporteur maritime, le capitaine du navire et le club de protection ont été assignés devant le tribunal de commerce de Marseille les 3 et 7 novembre 1995 afin de les entendre condamnés in solidum au paiement des sommes précitées par des compagnies d’assurances. Le connaissement émis le 13 avril 1995 à Kandla, port de chargement situé en Inde comportait la clause Paramount , traduite de l’anglais au français, comme suit: «Les règles de La Haye contenues dans la Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissements en date du 25 août 1924, telles qu’incorporées à la loi du pays de chargement s’appliqueront au contrat. Quand une telle ratification n’est pas en vigueur dans le pays de chargement, la législation correspondante du pays de destination s’appliquera. Mais s’agissant des chargements pour lesquels aucune promulgation n’est en vigueur, obligatoirement les dispositions de ladite convention s’appliqueront ». La clause Paramount ainsi libellée n’était pas inhabituelle puisque déjà soumise aux tribunaux français, la dernière phrase apparaissait devoir être plutôt traduite par : « Mais en ce qui concerne les chargements auxquels de telles dispositions ne sont pas obligatoirement (« compulsorily ») applicables, les termes de ladite Convention s’appliqueront » Les assureurs ont relevé appel de la décision du 11 octobre 1996 du Tribunal de commerce de Marseille, et faisaient valoir par conclusions déposées le 17 décembre 1996 : 343 CA d’Aix-en-provence (2ème ch.), 7 mai 1997, Sté La Reunion européenne et a. c/Sté Black Sea shipping Co. Et United Kingdon P. I. Club, DMF, 1998, Tome 50, pp. 29-39, note Pierre-Yves Nicolas 126 que la Convention de Bruxelles, amendée par le Protocole de 1968, s’appliquait par l’effet de l’article 10 de la Convention précitée et qui primait les règles éventuellement d’ordre public d’un Etat étranger344. Quant au transporteur maritime et au club de protection du navire, ils soutenaient par conclusions déposées le 18 mars 1997 : que la Sierra Leone avait ratifié la Convention de La Haye de 1924345 et celle de Hambourg ; mais elle n’avait pas ratifié la Convention de La Haye de 1924 amendée par le Protocole de 1968 et que l’Inde n’avait pas ratifié la Convention de La Haye de 1924 et son Protocole de 1968. L’alinéa 2 de la clause Paramount stipulait au connaissement que la Convention de La Haye de 1924 amendée par le Protocole de 1968 s’appliquerait uniquement pour les trafics entrant dans le champ d’application obligatoire de ladite convention ; qu’aux termes de l’article 10, celle-ci s’applique obligatoirement au connaissement émis dans un Etat contractant ou si le transport a lieu au départ d’un tel pays ; qu’en l’absence de ratification tant par l’Inde que par la Sierra Leone, l’application des textes précités n’était pas obligatoire. L’alinéa 1er de la clause Paramount excluait l’application de la Convention de La Haye de 1924 non amendée en l’absence de ratification par le pays de chargement (Inde); mais elle prévoyait aussi que la législation correspondante dans le pays de destination s’appliquerait (Sierra Leone); que la Sierra Leone ayant ratifié la Convention de Hambourg, c’était celle-ci qui devait recevoir application ; qu’il en était de même si l’on retenait que « corresponding legislation » signifie législation identique à toutes les dispositions contenues dans la Convention de La Haye de 1924. Les assureurs, par conclusions déposées le 20 mars 1997, répliquaient : qu’en effet, les règles de Hambourg, qui n’ont pas été ratifiées par la France, étaient sans valeur pour le juge français. 344 Art. 10. — Les dispositions de la présente Convention s'appliqueront à tout connaissement relatif à un transport de marchandises entre ports relevant de deux Etats différents, quand : a) le connaissement est émis dans un Etat Contractant ou b) le transport a lieu au départ d'un port d'un Etat Contractant ou c) le connaissement prévoit que les dispositions de la présente Convention ou de toute autre législation les appliquant ou leur donnant effet régiront le contrat, quelle que soit la nationalité du navire, du transporteur, du chargeur, du destinataire ou de toute autre personne intéressée. Chaque Etat Contractant appliquera les dispositions de la présente Convention aux connaissements mentionnés ci-dessus. Le présent article ne porte pas atteinte au droit d'un Etat Contractant d'appliquer les dispositions de la présente Convention aux connaissements non visés par les alinéas précédents. 345 Art. 10. – Les dispostions de la présente Convention s’appliqueront à tout connaissement créé dans un des Etats contractants. 127 La Cour d’appel a répondu qu’il résultait des articles 3 et 10 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 que le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Les termes « corresponding legislation » que les assureurs appelants proposaient de traduire par législation « analogue » , « similaire » ou « égale » alors que la traduction « législation correspondante », ne signifie en rien « identique », la Cour d’appel concluait, qu’il s’agissait bien des dispositions législatives régissant la matière des transports maritimes promulguées par l’Etat non contractant et qu’il résultait ainsi de la clause litigieuse que lorsque le chargement avait lieu dans un port d’un pays n’ayant pas adhéré à la Convention de 1924, il ne sera renvoyé à l’application de la Convention de 1924 que pour les chargements auxquels la loi du pays de destination ne sera pas obligatoirement applicable. Ensuite, en de telles circonstances, la Sierra Leone qui avait ratifié la Convention de 1924, mais non son Protocole de 1968 et ainsi l’article 10 modifié, avait en revanche ratifié la Convention de Hambourg du 31 mars 1978 qui était en vigueur en Sierra Leone. La Cour d’appel prenait en considération le statut de la Convention de 1924 en Sierra Leone et constatait que la dénonciation par la Sierra Leone, d’après l’article 31 de la Convention de Hambourg, de la Convention de 1924 pouvait être différée pendant une période maximum de cinq ans à compter de la date d’entrée en vigueur (le 7 octobre 1991) et que pendant cette période transitoire, la Sierra Leone devait appliquer la Convention de Hambourg à l’exclusion de toute autre. Donc, la Convention de Hambourg devait s’appliquer au transport litigieux. Par conséquent, la Cour d’appel a confirmé le jugement entrepris en son dispositif. Les assureurs ont attaqué l’arrêt précédant, sur la loi applicable, la thèse formulée était que la clause Paramount, en visant, en son alinéa 2, « the correspondig legislation » du pays de destination, se référait nécessairement aux règles de la convention de Bruxelles de 1924, incorporées à la loi du pays de destination, comme elle renvoyait, dans son premier alinéa, à ces mêmes règles intégrées à la législation du pays de chargement. La Cour de cassation (ch. Com.), le 7 décembre 1999, tranchait que la Cour d’appel : « […] n’a pas méconnu la loi du contrat, ni violé les dispositions de la convention de Bruxelles du 25 août 1924,[…], en retenant que la clause Paramount, qui se référait, pour le cas où ladite convention ne serait pas applicable de plein droit, à « the corresponding legislation » du pays de destination –expression qui nécessitait 128 l’interprétation-, désignait, comme loi du contrat de transport, le droit maritime du pays de déchargement, quand bien même les solutions de ce droit seraient différentes de celles de la convention de Bruxelles précitée ;[…] »346 De plus, la Cour de cassation ajoutait qu’il en résultait que les dispositions de la Convention de Hambourg « […] pouvaient être mises en œuvre par la cour d’appel, non en tant que dispositions d’un traité international non ratifié par la France, mais comme faisant partie de la législation maritime choisie par les parties au moyen de la clause Paramount ;[…] » La même Cour deux ans plus tard tranchait un cas semblable, arrêt du 02 décembre 347 . L’arrêt fut confirmé par la Cour de cassation, chambre commercial, arrêt du 28 mai 348 . 1999 2002 L’imprécision confirmée de certains termes de la clause Paramount dans sa rédaction comme nous l’avons étudié oblige à l’interprétation de la clause. La phrase « corresponding legislation » est un exemple. En ce qui concerne l’interprétation de l’expression, on peut dégager de la doctrine deux critères349 : premièrement, quant à la valeur impérative ou non de la loi du pays de destination, les défenseurs de ce critère avancent que l’expression « législation correspondante du pays de destination » désignerait la loi impérative du pays de destination, peu importe si la loi équivaut ou non à la Convention de Bruxelles de 1924. Deuxièmement, quant au contenu, on traduirait donc l’expression par « législation nationale équivalente » et elle désignerait la loi du pays de destination appliquant ou donnant effet à la Convention de Bruxelles de 1924. Un auteur retient le sens de législation équivalente plutôt que législation correspondante350. Il envisage l’hypothèse d’un Etat de destination qui a ratifié la Convention de Hambourg de 1978 et a dénoncé la ratification de la Convention de Bruxelles de 1924. Si on retient le sens législation correspondante, on applique la Convention 346 Cass. (ch. Com.), 7 décembre 1999, Uni Europe axa mat et a. c/Black sea shipping co. The United Kingdon mutual steamship assurance association (1ère espèce) ; La Reunion europeenne et a. c/ Black sea shipping co. The United Kingdon mutual steamship assurance association (2 ème espèce), DMF, 2000, Tome 52, pp. 903-913, note François Le Louer 347 CA d’Aix-en-provence (2ème ch.) 2 décembre 1999, Sté Rosco Shipping Co. Et a. c/Compagnie sénégalaise d’assurance et de réassurances et a., DMF, 2001, Tome 53, pp. 308-312, note Pierre-Yves Nicolas 348 Cass. (ch . com.) 28 mai 2002, Sté Roscoe Shipping Co et a. c/ Cie Sénégalaise d’assurances et réassurances et a., DMF, 2002, Tome 54, pp. 613-619, note Pierre-Yves Nicolas 349 C. BLOCH, « La clause paramount », Revue de droit commercial, maritime, aérien et des transports, op. cit., p.15. 350 Y. TASSEL, « La clause paramount face à la norme et face à elle-même », Annuaire de droit maritime et océanique, op. cit., §24, p.70. 129 de Hambourg de 1978. Or, si on retient le sens législation équivalente et qu’on juge la Convention de Hambourg non équivalente, dans ce cas dit l’auteur, le droit applicable est la Convention de Bruxelles de 1924, modifiée ou non, car ni l’Etat du port de chargement, ni l’Etat du port de destination ne possèdent une promulgation obligatoirement applicable du point de vue la loi du juge du for351. Ainsi, l’expression « corresponding legislation » traduit par législation équivalente renvoi à l’application de la Convention de Bruxelles de 1924 ratifiée par l’Etat du for. L’arrêt montre également que la valeur de la force obligatoire de la convention n’est pas toujours la même. Elle sera distincte selon ses dispositions. Par exemple, selon la convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, de Bruxelles du 25 août 1924, non révisée, selon son article 10, son application dépend de ce que le connaissement ait été créé dans un Etat contractant. En ce cas, rien dans la convention ne prévoit qu’elle s’applique parce que les parties au contrat l’ont choisie. Donc, « […] le statut d’une telle clause est déjà nécessairement inférieur, car, dans ce cas, la Convention de Bruxelles non révisée n’est, en effet, plus applicable en tant que traité international parce que, par hypothèse, aucun des éléments qui délimitent son champ d’application ne se rencontre. Les dispositions de la Convention de Bruxelles adopté par les parties « dégénèrent alors, en quelque sorte, en simples stipulations contractuelles. »352 La valeur de la force obligatoire de la convention sera distincte si elle constitue le droit positif du for. Il se peut que l’Etat du for n’ait pas ratifié la convention que les parties ont choisie par le moyen de la clause Paramount, dans ce cas, la convention ne peut pas être appliquée en tant que traité international. Alors, la convention « […] ne puise donc sa force obligatoire devant un juge […] que dans la clause, de nature purement contractuelle, du connaissement –la clause Paramount- mais elle ne peut le faire, […], qu’avec l’appui d’une loi étatique applicable au contrat […] venant relayer la volonté des parties. »353 351 Ibid., §27, p.71. J.-P. REMERY, « Remarques sur le droit applicable au contrat international de transport maritime de marchandises », Etudes de droit maritime à l’aube du XXIe siècle mélanges offertes à Pierre Bonassies, Paris, Editions Moreux, 2001, p287. - C. BLOCH, « La clause paramount », Revue de droit commercial, maritime, aérien et des transports, op. cit., p.14. 353 J.-P. REMERY, « Remarques sur le droit applicable au contrat international de transport maritime de marchandises », Etudes de droit maritime à l’aube du XXIe siècle mélanges offertes à Pierre Bonassies, op. cit., p.288. 352 130 2) Le choix d’une loi étatique La clause Paramount soumet aussi le contrat à une loi étatique nationale ou étrangère. Le renvoi à cette loi fait de la clause une clause d’electio juris en conformité au droit international privé354. La clause devient la lex contractus au sens du système de règles de conflit de lois355. En guise d’illustration, la clause Paramount peut obéir à la zone géographique où se réalise le transport356. Nous trouvons des connaissements, pour le marché de la zone NordAméricaine, dans lequel la loi désignée est la loi de l’Etat de chargement qui est dans cette zone. De même, la clause Paramount obéit au type de transport. En règle générale, le connaissement émis pour le transport combiné de la marchandise, dont une partie est effectuée par mer, renvoie à la loi du lieu où le transporteur a son siège d’affaires principal357. Cependant, les contractants, dans ce type de contrat, déterminent le domaine de la loi applicable quand celle-ci est le droit positif d’un Etat en particulier358. Par ailleurs, ils 354 C. BLOCH, « La clause paramount », Revue de droit commercial, maritime, aérien et des transports, 2010, numéro 1, pp.7-8. 355 Ibid., p.13. 356 Le connaissement NORTH AMERICAN GRAIN BILL OF LADING de 1989. Clause Paramount. 2. If the vessel loads in the U.S.A.: This Bill of Lading, shall have effect subject to the provisions of the Carriage of Goods by Sea Act of the United States, approved April 16, 1936, or any statutory re-enactment thereof, which shall be deemed to be incorporated herein, and nothing herein contained shall be deemed a surrender by the carrier of any of its rights or immunities or an increase of any of its responsibilities or liabilities under said Act.. If any term of this Bill of Lading be repugnant to said Act to any extent, such terms shall be void to that extent but no further. If the vessel loads in Canada: This Bill of Lading,so far as it relates to the carriage of goods by water, shall have effect, subject to the provisions of the Carriage of Goods by Water Act, 1970. Revised Statutes of Canada, Chapter C-15, enacted by the Parliament of the Dominion of Canada, or any statutory re-enactment thereof, which shall be deemed to be incorporated herein, and nothing herein contained shall be deemed a surrender by the carrier of any of its rights or immunities or an increase of any of its responsibilities or liabilities under the said Ac.. If any term of this Bill of Lading be repugnant to said Act to any extent, such term shall be void to that extent but no further. 357 Le connaissement COMBICONBILL de 1995 : Law and Jurisdiction. Disputes arising under this Bill of Lading shall be determined by courts and in accordance with the law at the place where the Carrier has his principal place of business. Mais, c’est le cas, aussi, du connaissement de transport de lignes régulières CONLINEBILL de 2000. 358 Le connaissement COMBICONBILL de 1995 : U.S. Trade. (1) In case the contract evidenced by this Bill of Lading is subject to the Carriage of Goods by sea Act of the United States of America, 1936 (U.S. COGSA), then the provisions stated in the said Act shall govern before loading and after discharge and throughout the entire time the goods are in the Carrier’s custody… Dans le connaissement YARABILL de 2006 on retrouve le même cas particulier, dans les échanges avec la Norvège on appliquera le Norwegian Maritime Code à la responsabilité des armateurs. La même clause est insérée au connaissement de transport de lignes régulières CONLINEBILL de 2000. 131 désignent la loi applicable à un domaine spécifique de leur contrat359. De cette manière, les contractants conviennent de faire régir leur responsabilité réciproque par une convention internationale ou un droit étatique. De même, concernant la clause de choix de la loi qui obéit au type de transport, nous avons le connaissement émis pour le transport multimodal de marchandises360, dont les dispositions sont similaires à celles du contrat de transport combiné de marchandise, sauf, qu’il ne contient pas de loi applicable à un domaine particulier, par exemple, la responsabilité des contractants. D’autres connaissements renvoient, simplement, à la loi insérée dans la chartepartie361. b) La clause de choix de la loi dans le contrat d’affrètement Le contenu de la clause de choix de la loi applicable au contrat d’affrètement, documenté par la charte-partie reflète largement la liberté de choix. Ce contenu varie d’une charte-partie à l’autre et est élaboré pour le besoin d’une zone géographique d’échange et selon le type de marchandises transportées, en fonction de l’usage ultérieur et du temps d’utilisation du navire et en outre, la protection des intérêts des contractants. Ces éléments 359 Le connaissement COMBICONBILL de 1995 : 11. Special Provisions for Liability and Compensation. (1) Notwithstanding anything provided for in Clauses … and … of this Bill of Lading, if it can be proved where the loss or damage occurred, the Carrier and the Merchant shall, as to the liability of the Carrier, be entitled to require such liability to be determined by the provisions contained in any international convention or national law, which provisions: (a) cannot be departed from by private contract, to the detriment of the claimant, and b) would have applied if the Merchant had made a separate and direct contract with the Carrier in respect of the particular stage of transport where the loss or damage occurred and received as evidence thereof any particular document which must be issued if such international convention or national law shall apply. (2) Insofar as there is no mandatory law applying to carriage by sea by virtue of the provisions of sub-clause 11(1), the liability of the Carrier in respect of any carriage by sea shall be determined by the International Brussels Convention 1924 as amended by the Protocol signed at Brussels on February 23 rd 1968 –The Hague/Visby Rules…. Un contenu similaire se trouve dans le connaissement YARABILL de 2006 où la loi désignait applicable à la responsabilité des armateurs est la Convention de Bruxelles de 1924 modifiée par ses protocoles de 1968 et 1979. Egalement, dans le connaissement de transport de lignes régulières CONLINEBILL de 2000, la responsabilité pour le transport entre le port de chargement et de déchargement est régie par soit la Convention de Bruxelles de 1924 modifiée promulguait par l’Etat de chargement, soit par la « corresponding legislation » de l’Etat de destination, soit par un jeu complexe si la Convention de Bruxelles de 1924 modifiée a été promulguée par l’Etat de chargement ou de destination. 360 Le connaissement MULTIDOC de 1995. 361 Le connaissement RUSWOODBILL de 1995. Conditions of carriage. All terms and conditions, liberties and exceptions contained in the Charter Party are deemed incorporated herein, including …and Law and Arbitration… Egalement, le connaissement YARABILL de 2006. 132 influencent le contenu de la clause de choix de la loi applicable au contrat d’afrètement documenté par la charte-partie. La pratique contractuelle donne naissance à la charte-partie pour l’affrètement coquenue ou bareboat chartering, l’affrètement à temps ou time charter party, l’affrètement au voyage ou voyage charter party et l’affrètement au volume. 1) La clause dispute resolution dans l’affrètement coque-nue Dans la charte-partie les contractants insèrent une clause nommée dispute resolution362. C’est une clause de choix de la loi applicable et d’arbitrage. Dans la plus part des cas, la loi choisie est celle du lieu de l’arbitrage. Elle stipule des options alternatives et nécessairement les contractants doivent en indiquer une, en ce qui concerne le choix de la loi applicable: une loi étatique, par exemple, la loi anglaise, l’autre, le Titre 9 du Code des Etats-Unis d’Amérique et sa loi maritime et finalement, la loi d’un lieu accepté de commun accord par les contractants. 2) La clause dispute resolution dans l’affrètement à temps Comme pour l’affrètement coque-nue, certaines chartes-parties insèrent, aussi et uniquement, une clause dispute resolution de la même teneur363. D’autres ont une clause de choix de la loi renvoyant, naturellement, à un droit étatique (la loi anglaise) 364. Très souvent, c’est celle du lieu du tribunal de droit commun ou de l’arbitrage365. D’ailleurs, une même charte-partie peut contenir une clause de choix de la loi et une clause de cas soumis à un régime particulier par l’effet d’une disposition spéciale dérogeant à la règle générale (COGSA 1971 du Royaume Uni)366. Or, les contractants peuvent avoir inséré, uniquement, une clause d’arbitrage et dans celle-ci avoir soumis le différend à un droit étatique367. 362 Les chartes-parties BARECON 2001, BARGEHIRE 2008. Les chartes-parties BALTIME 2001, BIMCHEMTIME 2005, GENTIME 1999, SUPPLYTIME 2005, BOXTIME 2004. 364 Les chartes-parties BPTIME3 2001, GASTIME, INTERTANKTIME 1980. 365 Les chartes-parties BPTIME3 2001, GASTIME, INTERTANKTIME 1980 366 La charte-partie BPTIME3 2001. 367 La charte-partie NYPE 1993. 363 133 3) La clause Paramount dans l’affrètement au voyage Ce type d’affrètement concerne, fréquemment, le commerce maritime d’une zone géographique d’échange particulière, notamment, la Scandinavie368, le Royaume Uni, la République d’Irlande, Eire, Channel Islands, Elbe, Brest, la Russie369. A l’instar des chartes-parties pour le contrat d’affrètement coque-nue et à temps, plusieurs chartes-parties pour l’affrètement au voyage insèrent une clause dispute resolution370. D’autres ont soumis leur contrat au droit matériel conventionnel et ainsi, adopté la typique clause Paramount371. Souvent, le droit matériel conventionnel372 ou l’ordre juridique étatique373 ne régit que la responsabilité. De la sorte, au sein de certaines chartes-parties le droit matériel conventionnel ou le droit étatique est désigné pour régler la responsabilité des contractants374. L’analyse de la clause Paramount y insérée impose certaines considérations. Les contractants exercent, souvent, la faculté de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant. En outre, ils retiennent, fréquemment dans leurs charter-parties, la faculté de désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat. Le dépeçage est réalisé pour compléter ou légitimer les effets selon des critères en conformité à l’intention des contractants375. 368 La charte-partie SCANCON 1993. Les chartes-parties RUSWOOD 2002, PANSTONE 1995. 370 Les chartes-parties BIMCHEMVOY 2008, HEAVYCON 2007, PROJECTCON 2006. 371 La clause renvoi à la, et témoigne de l’évolution de la Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, Bruxelles, 25 août 1924, des protocoles portant modification de 1968 et 1979. V. Les chartes-parties NUBALTWOOD 1997, PANSTONE 1995. CEMENTVOY 2006, FERTICON 2007, GASVOY 2005, GRAINCON 2003, HEAVYLIFTVOY 2009, WORLDFOOD 1999. 372 Généralement est désignée la Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, Bruxelles, 25 août 1924,et ses protocoles portant modification de 1968 et 1979. 373 L’ordre juridique étatique désigné est considéré parce que le transport se réalise dans une zone géographique d’échange particulière. La charte-partie YARACHARTER 2006, après avoir renvoyé à la Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, Bruxelles, 25 août 1924, de ses protocoles portant modification de 1968 et 1979, stipule, en raison de la zone d’échange commerciale maritime, l’application du Code maritime norvégien ou celui d’un autre Etat. 374 Les chartes-parties COAL-OREVOY 2003, NIPPONCOAL 1983, SYNACOMEX 2000, YARACHARTER 2006, NUVOY 1984, POLCOALVOY 1997, SCANCON 1993, SOVORECON 1987 375 S.M. CARBONE « Conflits de lois en droit maritime», Collection en livre de poche de Cours La Haye, 2010, §5, p.118. 369 134 Les conventions de droit uniforme de transport maritime de marchandises, désignées par la clause Paramount, excluent expressément les chartes-parties de leur champ d’application. Les contractants les choisissent parce qu’elles sont aptes à régir sans réserve les effets concernant les obligations et les responsabilités, relatifs au chargement, à la garde et au transfert des marchandises transportées376. En ce sens, on considère que la convention de droit uniforme choisie par les contractants soit comme : «[…] i) un vrai « système juridique », à assimiler à une loi,[…] ou ii) une réglementation applicable seulement aux effets des rapports que le charterer peut avoir avec des tiers-chargeurs en vertu de l’émission à leur bénéfice d’un connaissement, ou iii) une réglementation applicable en tant que règles conventionnelles auxquelles les contractants ont fait un « renvoi contractuel » pour ce qui concerne les charter-parties. »377. Si les contractants ont choisi la convention de droit uniforme comme un vrai système juridique à assimiler à une loi, elle est appliquée avec toutes les limitations prévues à l’exercice de l’autonomie privée en vertu de ses propres règles impératives378. D’autre part, si la clause paramount contient un « renvoi contractuel » au droit uniforme, le droit uniforme doit l’emporter sur les autres clauses contractuelles, en vertu des caractéristiques et des effets spécifiques du renvoi en raison de sa spécialité par rapport aux autres dispositions contractuelles379, peu importe que le droit uniforme ne s’identifie pas avec un vrai droit étatique, parce qu’on reconnaît le fait que le droit uniforme est affecté du caractère de « système juridique positif »380. Au regard des articles 3 et 20381 du règlement de Rome I, la Convention de droit matériel désignée par la clause Paramount dans le contrat d’affrètement devra s’appliquer comme loi choisie par les parties. Le champ d’application de la Convention déterminera si elle peut s’appliquer au contrat d’affrètement documenté par la charte-partie. 376 Ibid., §5, p.119. Ibid., §5, p.120. 378 En conséquence, les règles impératives sont destinées à prévaloir sur toute clause contractuelle qui pourrait résulter contradictoire avec leur contenu normatif. in S.M. CARBONE « Conflits de lois en droit maritime», Collection en livre de poche de Cours La Haye, op. cit., §5, p.120-121. 379 S.M. CARBONE « Conflits de lois en droit maritime», Collection en livre de poche de Cours La Haye, op. cit., §5, p.121. 380 Le droit uniforme est doté de ce caractère en fonction de sa capacité de légitimer et de régler les rapports contractuels auxquels il peut résulter applicable. in S.M. CARBONE « Conflits de lois en droit maritime», Collection en livre de poche de Cours La Haye, op. cit., §5, p.121-122. 381 Article 20 du règlement de Rome I : « Lorsque le présent règlement prescrit l’application de la loi d’un pays, elle entend les règles de droit matériel en vigueur dans ce pays […] ». 377 135 4) La clause Law and Arbitration dans l’affrètement au volume La clause désigne un droit étatique comme régime juridique à appliquer au contrat ou renvoie à la loi du lieu de l’arbitrage382. 5) La clause Arbitration dans les chartes-parties Nous pouvons également trouver des chartes-parties, exclusivement, insérant une clause d’arbitrage qui renvoient à: -des règles de la chambre arbitrale maritime du lieu de l’arbitrage383, -des règles d’arbitrage maritime du lieu de l’arbitrage384, -la loi du lieu de l’arbitrage385, -la commission d’arbitrage maritime d’un Etat386, -soit la loi du lieu de l’arbitrage ou soit à la loi de l’Etat du défendeur387. 6) The Law of the Flag dans les chartes-parties Enfin, le critère de rattachement, comme la nationalité du navire, aux fins de l’application d’un droit étatique au contrat d’affrètement, ne peut pas passer inaperçu. C’est ainsi que, la clause de choix de la loi, qui désigne la loi du lieu d’immatriculation du navire, rend applicable la loi du pavillon du navire ou the law of the flag388, et à défaut d’immatriculation du navire, à la loi du lieu des affaires principales de l’affréteur. Si toutefois, le lieu des affaires principales de l’affréteur se trouve dans une autre zone géographique389, à défaut d’immatriculation du navire, à la loi choisie de commun accord. 382 BIMCO Standard Volume Contract of Affreightment for the Transportation of Bulk Dry Cargoes, VOLCOA 1982: « Law and Arbitration 21.1. If agreed and stated in Box 27 this Contract shall be governed by English Law and any dispute arising out of this Contract shall be referred to arbitration in London, […] 21.2. If agreed and stated in Box 27 this Contract shall be governed by U.S. Law and all disputes arising out of this Contract shall be arbitrated at New York […] 21.3. If agreed and stated in Box 27 any disputes arising out of this Contract shall be referred to arbitration at the place indicated in Box 27 subject to the law and procedures applicable there. If Box 27 is not filled in, sub-clause 21.1. of this Clause shall apply. […] » 383 La charte-partie NANYOZAI 1997. 384 Les chartes-parties NIPPONORE 1973, NORGRAIN 1989. 385 Les chartes-parties MURMAPATIT 1987, RUSWOOD 2002, TANKERVOY 1987. 386 La charte-partie SOVCOAL 1987. 387 La charte-partie SOVCONROUND 1969. 388 La charte-partie SCANCON 1993. Par contre, SCANCON 1993 rend applicable, à la responsabilité des contractants, la Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, Bruxelles, 25 août 1924, de ses protocoles portant modification de 1968 et 1979. 389 Dans notre exemple, la charte-partie SCANCON 1993 est prévue pour la Scandinavie. 136 D - Le choix implicite Le Règlement de Rome I admet la possibilité que le juge puisse, en considération de l’ensemble des circonstances de la cause ou des dispositions du contrat, constater que les parties ont fait un véritable choix de la loi encore qu’il ne soit pas expressément déclaré dans le contrat390. Par contre, le Règlement de Rome I n’autorise le juge à supposer un choix de la loi par les contractants que s’ils n’ont pas eu l’intention certaine de le faire391. L’accord d’élection de for inséré dans le document émis en vertu d’un contrat de transport maritime ou la clause d’arbitrage insérée dans une charte-partie sont l’une des dispositions du contrat pour constater un choix implicite de la loi du for ou du siège élu. De l’analyse de l’ensemble des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause doit résulter de façon certaine ce choix. a) L’accord d’élection de for dans le contrat de transport maritime Au Royaume Uni deux jugements encadraient la question, The Morviken (1983) et The Komminos (1991). Selon l’arrêt The Morviken, les dispositions a et b de l’article 10 des Règles de La Haye-Visby, rend leur application obligatoire, et on ne pourrait pas s’en soustraire par un contrat de choix de for ou de loi qui mènerait à l’application d’un régime de responsabilité moins rigoureux392. Conformément à l’arrêt The Komminos, la disposition c de l’article 10 des Règles de La Haye-Visby avait force de loi, mais la clause devrait être explicite393. En l’espèce un connaissement avait été émis pour un transport depuis un Etat non contractant des Règles de La Haye-Visby vers un Etat les ayant ratifiées. Le connaissement contenait un accord d’élection de for. L’une des questions était de savoir si l’accord d’élection de for indiquait un choix de loi tacite de la loi du for et dans ce cas si on appliquait les Règles de La Haye-Visby en vigueur dans l’Etat du for. 390 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §3, p.17. 391 Id. 392 Ces arrêts sont cités par R. ASARIOTIS, in « Contracts for the Carriage of Goods by Sea and Conflict of Laws : Some Questions Regarding the Contracts (Applicable Law) Act 1990 », Journal of Maritime Law and Commerce, 1995, volume 26, numéro 2, p.301 393 R. ASARIOTIS, « Contracts for the Carriage of Goods by Sea and Conflict of Laws : Some Questions Regarding the Contracts (Applicable Law) Act 1990 », Journal of Maritime Law and Commerce, op. cit., p.301 137 La Cour d’appel a décidé qu’il y avait un choix de loi tacite de la loi du for, mais qu’on ne pouvait pas appliquer les Règles de La Haye-Visby. Le fondement de la décision était que l’accord d’élection de for était suffisant pour déduire un choix de loi tacite de la loi du for par les cocontractants. En ce qui concerne, la non application des Règles de La HayeVisby, la Cour avait soutenu qu’il était impossible de conclure sur la base de l’accord d’élection de for et que les contractants avaient eu l’intention que la loi du for, donnant effet aux Règles de La Haye-Visby, devait régir le contrat de transport. ASARIOTIS concluait : « Si la condition requise d’une « actual intention » à propos d’un choix tacite est prise au sérieux, cela suggère que conformément à la Contracts (Applicable Law) Act 1990, devrait y avoir moins de place pour l’inférence d’un choix de loi par suite d’un accord d’élection de for, s’il y a des doutes sérieux quant à quoi exactement le choix comporte. »394. Selon la Common Law, la présence d’une clause d’élection de for ou de convention d’arbitrage dans un contrat de transport a été relevée comme un important indicateur d’un choix tacite de la loi du siège du tribunal ou du tribunal arbitral395. Or, selon la doctrine, elle continuerait à l’être sous la Convention de Rome de 1980. Par conséquent, la clause d’élection de for ou de convention d’arbitrage serait prise en considération afin de déterminer un choix tacite de loi par les contractants396. La position des tribunaux anglais ne sera pas modifiée sous le Règlement Rome I, ils continueront à appliquer la présomption en faveur de la loi du for élu397. Cependant, ASARIOTIS avait une opinion dissidente : 394 Traduit par nous : «If the requirement of « actual intention » in connection with an implied choice is taken seriously, it is submitted that under the Contracts (Applicable Law) Act 1990, there should be less room for the inference of a choice of law on the basis of a jurisdiction clause, if there are serious doubts as to what exactly the choice entails.” , R. ASARIOTIS, « Contracts for the Carriage of Goods by Sea and Conflict of Laws : Some Questions Regarding the Contracts (Applicable Law) Act 1990 », Journal of Maritime Law and Commerce, op. cit., p.304. 395 R. ASARIOTIS, « Contracts for the Carriage of Goods by Sea and Conflict of Laws : Some Questions Regarding the Contracts (Applicable Law) Act 1990 », Journal of Maritime Law and Commerce, op. cit., p.297. 396 Ibid., p.298. 397 M. C. SCHERER, Le choix implicite dans les jurisprudences nationales : vers une interprétation uniforme du Règlement ? –L’exemple du choix tacite résultant des clauses attributives de juridiction et d’arbitrage, in Le Règlement communautaire « Rome I » et le choix de loi dans les contrats internationaux, op. cit., §34, p.277. 138 « […] il semble que conformément à la Contracts (Applicable Law) Act 1990 l’inférence d’un choix de loi serait difficile de tirer de l’existence seule d’une clause de juridiction, d’arbitrage, ou insérée dans la charte-partie […] »398 En Allemagne, le choix tacite peut résulter d’un accord d’election de for accompagné d’autres indices appuyant ce choix399. Cependant, le tribunal allemand a déjà déduit un choix tacite de la loi du for retenu de la seule présence d’un accord d’élection de for inséré dans un connaissement400. Pour la jurisprudence en France, le choix tacite découle d’un faisceau d’indices401. Si les contractants ne choisissent pas de loi applicable, mais que par une clause du contrat, on peut déduire leur volonté, et si à l’appui de cette déduction, il existe d’autres indices qui contribuent à voir plus clairement leur intention, on peut dire ici qu’il s’agit d’un choix qui résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Le professeur LAGARDE cautionne, « […] le sens de la règle est d’admettre un choix tacite mais certain et d’éliminer un choix qui serait simplement implicite, […] »402 La clause d’élection de for serait l’un des facteurs à prendre en compte pour déterminer le choix403. L’admission de l’accord d’élection du for indiquant le choix tacite de la loi du for élu par les parties, à défaut d’indices contraires, est favorisée dans les cas précis des contrats de 398 Traduit par nous:“…it appears that under the Contracts (Applicable Law) Act 1990 the inference of a choice of law would be harder to draw from the existence of a jurisdiction, arbitration, or charterparty incorporation clause alone.” In R. ASARIOTIS, « Contracts for the Carriage of Goods by Sea and Conflict of Laws : Some Questions Regarding the Contracts (Applicable Law) Act 1990 », Journal of Maritime Law and Commerce, op. cit., p.300. Au Royaume Uni la Convention de Rome de 1980 a été promulguée par la Contracts (Applicable Law) Act 1990. 399 M. C. SCHERER, Le choix implicite dans les jurisprudences nationales : vers une interprétation uniforme du Règlement ? –L’exemple du choix tacite résultant des clauses attributives de juridiction et d’arbitrage, in Le Règlement communautaire « Rome I » et le choix de loi dans les contrats internationaux, op. cit., §21, p.269. 400 Ibid., §22, p.270. 401 Ibid., §11, p.261. 402 P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., §23, p.303. 403 M. C. SCHERER, Le choix implicite dans les jurisprudences nationales : vers une interprétation uniforme du Règlement ? –L’exemple du choix tacite résultant des clauses attributives de juridiction et d’arbitrage, in Le Règlement communautaire « Rome I » et le choix de loi dans les contrats internationaux, op. cit., §12, p.261. 139 transport maritimes404. En effet, les parties peuvent attendre, en désignant un for, l’application de la loi du for retenu405. b) La clause d’arbitrage dans le contrat d’affrètement L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Queen’s Bench Division le 16 novembre 1995 dans l’affaire Egon Oldendorff v Libera Corporation concerne une clause d’arbitrage comme un indicateur important du choix de la loi applicable406. En l’espèce, la charte-partie à temps « NYPE » insérait une clause d’arbitrage dont le lieu d’arbitrage était Londres. Par ailleurs, les parties avaient formalisé un contrat de vente par le « Memorandum of Agreement Norwegian Sale Form» qui a été joint à la charte-partie. Le « Memorandum » stipulait que pour l’arbitrage, la ville serait désignée par les parties et que le contrat serait soumis à la loi du pays accordé comme le lieu de l’arbitrage. Une note en bas de page expliquait que si la clause n’était pas remplie, il était compris que l’arbitrage aurait lieu à Londres en conformité avec la loi anglaise. La clause stipulait trois arbitres. Une autre note en bas de page énonçait que si les parties n’avaient pas désigné qui nommait le troisième arbitre, celui-ci serait nommé par la London Maritime Arbitrators Association à Londres. Voulaientelles, les parties, que la loi du lieu de l’arbitrage, désignée dans la charte-partie à temps, régisse le contrat de charte-partie à temps et le « memorandum » ? Le tribunal a considéré que la clause d’arbitrage dans la charte-partie à temps, démontrait de façon certaine, que les parties avaient choisi la loi anglaise en conformité à l’article 3 de la Convention de Rome de 1980. Il a été décidé qu’il n’y avait pas de raison de faire abstraction des notes en bas de pages et que par conséquent les parties avaient convenu d’un arbitrage à Londres et que le « memorandum » devait être soumis à la loi anglaise comme le pays convenu comme lieu d’arbitrage. Le tribunal concluait que les parties avaient démontré leur choix dans la charte-partie à temps de façon certaine. La clause d’arbitrage était un indicateur important de l’intention des 404 Ibid., §42, p.282. Ibid., §43, p.283. 406 L’arrêt est cité par Y. BAATZ, in « The Conflict of Laws», Southampton on Shipping Law, Institute of maritime law, 2008, p.36-37. 405 140 parties de choisir la loi anglaise comme la loi applicable et comme la loi d’arbitrage. Les parties ayant convenu à l’arbitrage anglais, à Londres, pour juger de leurs litiges nés d’un bien connu imprimé en langue anglaise de charte-partie à temps, lequel contient des clauses courantes bien connues dans leur signification en droit anglais, il devait être conclu que les parties avaient l’intention que cette loi s’applique. Les parties ayant convenu un for neutre, la conclusion certaine est qu’elles avaient l’intention que dans le for s’applique une loi neutre, la loi anglaise. Les parties ont fait un choix tacite de la loi anglaise comme loi applicable aux deux contrats, la charte-partie à temps et le « Memorandum of Agreement », et pour ce dernier parce qu’il était stipulé expressément que le « memorandum » serait joint à la charte-partie à temps. En revanche, pour la jurisprudence française le choix explicitement du lieu de l’arbitrage ne prouve pas l’intention des contractants d’appliquer la loi du lieu de l’arbitrage au contrat407. Toutefois, il est possible que dans le cas spécifique d’un contrat d’affrètement maritime une clause d’arbitrage vaille un choix implicite de la loi du lieu de l’arbitrage si par exemple la clause d’arbitrage désigne une association d’arbitres maritimes de New York, les parties ont pu avoir pour intention que l’association applique à leur contrat la loi qu’elle applique habituellement. E – Le moment et l’exercice unilatéral du choix dans les contrats de transport maritimes Aussi comme pour le principe de liberté de choix de la loi applicable, le règlement de Rome I ne modifie pas le moment où le choix ou la modification du choix de la loi applicable peut intervenir408. Les contractants peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d’un choix antérieur selon le paragraphe 2 de l’article 3 du Règlement de Rome I, soit en vertu d’autres dispositions du Règlement de Rome I. Quant à la manière selon laquelle la modification du choix de la loi pourrait se faire, cette modification est soumise aux mêmes règles que le choix initial409. Si le 407 M. C. SCHERER, Le choix implicite dans les jurisprudences nationales : vers une interprétation uniforme du Règlement ? –L’exemple du choix tacite résultant des clauses attributives de juridiction et d’arbitrage, in Le Règlement communautaire « Rome I » et le choix de loi dans les contrats internationaux, op. cit., §15, p.264. 408 Article 3.2 du Règlement (CE) N°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), op. cit. 409 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §6, p.18. 141 choix ou la modification du choix de la loi applicable intervient au cours d’une procédure, les limites du choix ou de la modification relèvent du droit national de la procédure410. L’arrêt rendu par la Cour d’appel au Royaume Uni dans l’affaire Armar Shipping Co. Ltd. c/ Caisse Algérienne d’Assurance et de Réassurance, de 1981 411 a décidé du moment du choix de loi. En l’espèce, le connaissement insérait une clause donnant au transporteur/armateur le droit de choisir le lieu de règlement des avaries communes et sa loi applicable. Les assureurs du destinataire de la marchandise, qui n’étaient pas partie au connaissement, ont signé un compromis d’avaries « Lloyd’s Average Bond ». L’armateur a choisi Londres comme lieu de règlement. La première instance a décidé que par l’acte de choix de l’armateur, la loi anglaise devenait la loi régissant le règlement et par conséquent, la loi régissant le compromis d’avaries. On a interprété cette clause comme une « floating law », c’est-à-dire la « floating law » étant la « proper law of the contract » entre le temps de la conclusion du compromis et le temps du choix par l’armateur. Donc, quand l’armateur/transporteur a réalisé le choix, la loi régissant le règlement et la loi régissant le compromis d’avaries ont été désignées au même temps. Le problème de droit soumis à la Cour d’appel était, quelle était la « proper law » régissant le compromis d’avaries ? Elle a censuré le tribunal de première instance en disant que la « proper law » d’un contrat devait être vérifiable au moment de la rédaction du contrat et qu’elle ne pouvait pas être déterminée par référence à un événement ultérieur. Donc, la clause de choix de loi unilatérale n’était pas valable. Le choix de la loi applicable au contrat doit être vérifiable au moment de la rédaction du contrat, en ce sens le Règlement Rome I présume que les parties ont auparavant choisi une loi régissant leur contrat. En ce qui concerne le fait que le choix de la loi ne pouvait pas être déterminé par référence à un événement unilatéral ultérieur, la Cour d’appel affirmait la 410 Id. Arrêt cité par R. ASARIOTIS, « Contracts for the Carriage of Goods by Sea and Conflict of Laws : Some Questions Regarding the Contracts (Applicable Law) Act 1990 », Journal of Maritime Law and Commerce, op. cit., p.305. 411 142 disposition actuelle du Règlement Rome I que ce sont les parties de commun accord qui peuvent convenir d’un choix postérieur de la loi applicable au contrat. En 1984 les tribunaux anglais ont connu l’affaire Dubai Electricity Co. V. Islamic Republic of Iran Shipping Lines412. Un connaissement insérait une clause laissant au transporteur l’option de choisir la loi applicable et la juridiction. Ces choix étaient limités. En effet, le transporteur devait choisir entre la loi et la juridiction soit d’Allemagne, soit d’Angleterre ou d’Iran. La Cour anglaise a jugé que la clause de choix de loi et de juridiction unilatérale n’était pas valable parce que la « proper law », « flotte de manière indéterminée jusque finalement être déterminée par l’option d’une partie »413 Le choix ultérieur de la loi applicable au contrat se réalise de commun accord par les contractants et non de manière unilatérale. Toutefois, dans le cas d’espèce le fait que les parties avaient limité le choix en imposant de retenir une option (la loi allemande ou la loi anglaise ou la loi iranienne) faisait de ce choix un choix valable puisqu’il avait été auparavant déterminé, par exemple lors de la rédaction du contrat. Par ailleurs, si la loi choisie postérieurement régira le contrat rétroactivement depuis sa conclusion414la modification n’affecte pas la validité formelle du contrat et ne porte pas atteinte aux droits des tiers. La réserve portant sur la validité formelle du contrat a pour objectif d’empêcher que l’accord entre les contractants de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant n’entraîne des doutes sur la validité du contrat dans la période précédant l’accord entre les contractants415. La réserve concernant les droits des tiers est justifiée, en effet, parce qu’un tiers peut avoir acquis des droits à la suite d’un contrat 412 Arrêt cité par R. ASARIOTIS, « Contracts for the Carriage of Goods by Sea and Conflict of Laws : Some Questions Regarding the Contracts (Applicable Law) Act 1990 », Journal of Maritime Law and Commerce, op. cit., p.308. 413 Traduit par nous:“…float in an indeterminate way until finally determined at the option of one party…” in R. ASARIOTIS, « Contracts for the Carriage of Goods by Sea and Conflict of Laws : Some Questions Regarding the Contracts (Applicable Law) Act 1990 », Journal of Maritime Law and Commerce, op. cit., p.308. 414 P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., §24, p.304. 415 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §7, p.18. 143 conclu entre deux autres personnes416. Ainsi, ces droits ne peuvent être affectés par une modification ultérieure du choix de la loi applicable417. En France, le professeur LAGARDE donne deux exemples : l’un, dans lequel le tiers qui aura cautionné l’une des parties au contrat ne verra pas son obligation aggravée par le choix tardif, même si la nouvelle loi augmente l’obligation du débiteur, l’autre, que le créancier de l’une des parties qui aura pratiqué une saisie-arrêt de la créance de cette partie sur son cocontractant conservera le bénéfice de cette saisie même si, le choix tardif fait disparaître ou réduit la créance saisie418. §2 - LES DISPOSITIONS IMPERATIVES ET LE DROIT EUROPEEN Les dispositions impératives européennes en matière de contrats de transport maritimes n’existent pas. Toutefois, l’analyse des règles de conflit ne serait pas complète sans celles-ci. Le choix par les contractants d’une loi étrangère, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat. La construction de cette disposition résulte du compromis de deux orientations : d’une part, de limiter la liberté de choix des contractants par un correctif tendant à préciser que le choix d’une loi étrangère ne suffirait pas en soi pour permettre l’application de cette loi si la situation au moment du choix n’impliquait pas un autre élément d’extranéité419, d’autre part, qu’un tel correctif aurait pu par trop entraver la liberté des contractants même dans des situations où leur choix apparaissait justifié, fait de bonne foi et pouvant satisfaire des intérêts dignes de protection420. De même que la Convention de Rome de 1980, le règlement de Rome I encadre le choix fait par les contractants d’une loi afin de minimiser l’effet de l’intention de porter atteinte aux dispositions impératives d’un pays. Pour ce faire, il introduit des modifications au paragraphe 3 de l’article 3 et additionne un autre paragraphe posant des limites. 416 Id. Id. 418 P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., §24, p.305. 419 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §8, p.18. 420 Id. 417 144 Convention de Rome de 1980 Le choix par les parties d’une loi étrangère, assorti ou non de celui d’un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées « dispositions impératives ». Proposition de règlement Règlement de Rome I 4. Le choix par les parties d’une loi conformément aux paragraphes 1 ou 2, assorti ou non de celui d’un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées « dispositions impératives ». 5. Le choix par les parties de la loi d’un Etat non membre ne peut porter atteinte à l’application des dispositions impératives du droit communautaire lorsqu’elles seraient applicables au cas d’espèce. 3. Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans un pays autre que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne porte pas atteinte à l’application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de déroger par accord. 4. Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans un ou plusieurs Etats membres, le choix par les parties d’une autre loi applicable que celle d’un Etat membre ne porte pas atteinte, le cas échéant, à l’application des dispositions du droit communautaire auxquelles il n’est pas permis de déroger par accord, et telles que mises en œuvre par l’Etat membre du for. La CCE visait, dans ces dispositions, à prévenir la fraude aux dispositions impératives internationales, aux règles impératives de droit interne et au droit européen421. Un souci concernant les règles impératives de droit interne et le droit européen a été soulevé. Lors du débat au Conseil européen sur les paragraphes 3 et 4 de l’article 3 du règlement de Rome I, la Commission proposait que les règles de droit européen prévalent chaque fois qu’elles étaient applicables422. Selon divers avis, il convenait de traiter sur un pied d’égalité le droit interne et le droit européen423. Le règlement de Rome I en son considérant 15, précise que cette règle -les dispositions des paragraphes 3 et 4 de l’article 3- devrait s’appliquer indépendamment du fait que le choix 421 CCE, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM (2005) 650 final, 2005/0261 (COD), op. cit.,, p.5 422 2005/0261 (COD) -19/04/2007 Débat au Conseil. Disponible sur : http://eur-lex.europa.eu 423 Id. 145 de la loi est ou non assorti du choix d’une juridiction. Le règlement de Rome I introduit une clause de prévention de la fraude à la loi, et le juge, lorsqu’il retient d’appliquer les règles nationales impératives d’un Etat ou le droit européen, devrait le faire sans concurrence de l’une et de l’autre mais sur la parité424. Aussi, le juge garantirait, suivant le paragraphe 4, l’application du droit européen tel qu’il est mis en œuvre par l’Etat membre du for. Cela signifie, qu’il garantit le niveau de protection qu’offrent les directives européennes comme le juge les entendent dans son propre for425. Ainsi, s’agit-il pour le juge de préserver l’ordre public européen et d’assurer son impérativité dans l’espace européen426. Quant aux « autres éléments de la situation » à considérer par le juge du for, selon le paragraphe 4, afin de décider de l’application du droit européen, on préconise le lieu d’exécution des obligations issues du contrat et le lieu de conclusion du contrat427. La norme vise à prévenir la fraude à la loi, mais elle limite le principe de l’autonomie de la volonté des contractants, puisque, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment du choix de la loi du contrat, dans un ou plusieurs Etats membres de l’Union européenne, le choix par les contractants d’une autre loi applicable que celle d’un Etat membre ne porte pas atteinte à l’application des dispositions du droit européen auxquelles il n’est pas permis de déroger par accord. C’est une limite à l’autonomie de la volonté dans le contexte intra-européen428. 424 Le professeur BAATZ, dans son commentaire de l’article 3.3 de la Convention de Rome de 1980, ajoutait : « This article will only apply to a bill of landing which is for inter-State coastal trade where the ship is registered in that State and all the parties to the bill of lading are nationals of that State. In such a situation if the parties have chosen the law of a different State to apply, e.g. because the foreign State does not give effect to the Hague, Hague-Visby or Hamburg Rules, the mandatory rules of the port of shipment will still apply if the dispute comes before the courts of a Contracting State to the Rome Convention.” in Y. BAATZ, « The Conflict of Laws», Southampton on Shipping Law, op. cit., p.39. 425 H. HEISS, « Party Autonomy », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, sous la direction de Franco Ferrari et Stefan Leible, Munich, Sellier.european law publisher GmbH, 2009, p.5. P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », Rev. Crit. DIP, 2008, §10, p.737. 426 C. LEGROS, « Loi applicable au contrat de transport : commentaire du règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dit « Rome I » », op. cit., §3, p.13. P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §10, p.737. 427 P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §10, p.738. 428 C. NOURISSAT, “Les contrats du commerce international”, JCP/La semaine juridique –édition entreprise et affaires, 2010, numéro 39, p.12. P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §10, p.737. 146 §3 - L’EXISTENCE ET LA VALIDITE DU CONSENTEMENT En ce qui concerne l’existence et la validité du consentement des contractants quant au choix de la loi applicable, le règlement de Rome I, article 3.5, fait un renvoi aux dispositions prévues à cet effet aux articles 10, 11 et 13. La validité au fond et formelle du contrat de transport international de marchandises par mer sera régie par la loi applicable déterminée en conformité à la règle de conflit de lois, et l’existence et la validité du consentement au contrat de choix de la loi applicable seront régi par la loi applicable en vertu de la règle de conflit de lois. Suivant l’article 3.5 du règlement de Rome I, l’analyse de la validité du contrat de choix de la loi applicable est indépendante de l’examen de la validité du contrat de transport international de marchandises par mer429. L’arrêt rendu par la 2ème chambre civile de la Cour d’appel de Rouen le 09 septembre 2004, déjà étudié430, ne manque pas d’éveiller l’intérêt sur la forme d’acceptation d’une clause de choix de la loi par les contractants insérée au connaissement. La Cour d’appel, en appliquant au litige l’article 3.1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, décidait qu’une société, chargeur au connaissement, ayant signé le verso du connaissement après y avoir apposé son cachet commercial avait ainsi expressément accepté les clauses lisibles figurant au connaissement. Il en résultait que les contractants au connaissement avaient expressément entendu soumettre le contrat de transport aux dispositions de la loi allemande. Auparavant, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence 2ème chambre civile, par arrêt du 10 janvier 2001 tranchait que la validité d’une clause Paramount qui prévoit que le transport sera régi par la Convention de Bruxelles de 1924 amendée exigeait son acceptation par le chargeur431. En l’espèce, une société chinoise avait vendu 450 sacs de colle d’os et avait confié son acheminement à Marseille à un transporteur maritime. La marchandise arrivée à Marseille présentait des avaries. Le connaissement avait été émis en Chine, pays de départ du transport, qui n’a pas ratifié la Convention de Bruxelles de 1924. 429 H. HEISS, « Party Autonomy », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., p.3. 430 CA de Rouen (2ème ch. Civ.), 9 septembre 2004, Sté Horline c/ Groupama navigation transport, terminaux de Normandie, DMF, 2005, numéro 663, pp. 851-864, note Sandrine Sana-Chaillé de Néré 431 CA d’Aix-en-provence (2ème ch. Civ.), 10 janvier 2001, People insurance cie of China c./Cosco, DMF, 2001, Tome 53, pp. 313-318, note Yves Tassel 147 La Cour d’appel, appliquait la règle de droit, la validité d’une telle clause exigeant son acceptation par le chargeur. Le connaissement ne se trouvait pas signé par le chargeur et il n’y avait pas d’autre élément qui démontrait que le chargeur aurait consenti à soumettre le transport à la convention de 1924 amendée. La Cour d’appel ajoutait « […] Le caractère fréquent de cette clause dans les connaissements ne suffit pas à présumer son acceptation et ce d’autant plus que rien n’établit qu’il pratiquait de manière habituelle le commerce maritime international. » Par conséquent, la Cour d’appel décidait, à défaut d’acceptation de la clause Paramount, que la loi choisie ne peut pas s’appliquer, en l’espèce, la convention de Bruxelles de 1924 amendée. En France, le professeur LAGARDE parle d’un contrat de choix de loi432et que l’article 3.4 de la Convention de Rome soumet ce contrat de choix à la même loi que le contrat lui-même, concernant l’existence et la validité du consentement, la forme et la capacité (arts. 8, 9 et 11). Il est à noter que, « […] les lois ainsi désignées ne trouvent application que sur les questions limitées qui leur sont assignées. Elles ne peuvent remettre en question le principe même de la validité du contrat de choix, qui dérive de la convention elle-même. »433 Est-il raisonnable de juger le consentement du consignataire autrement que par la loi choisie par les parties ? Telle était la question à laquelle la High Court of England and Wales répond dans son arrêt du 2006, dans l’affaire qui opposait Horn Linie GmbH & Co v. Panamericana Formas e Impresos SA434. En l’espèce, la marchandise était transportée depuis l’Allemagne vers la Colombie. Elle a été arrimée sur le pont, contrairement aux dispositions du connaissement. A cause des conditions météorologiques défavorables la marchandise a été perdue en totalité. Le connaissement a inséré une clause ainsi rédigée : « Le contrat prouvé par ce connaissement sera régi par la loi Anglaise et les litiges révélés seront jugés en Angleterre par la High Court of Justice à Londres 432 P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., §25, p.305. 433 P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., §25, p.305. 434 Arrêt cité par S. GIRVIN, «English Shipping Law CASES», International Maritime and Commercial Law Yearbook, 2007, p.95-97. 148 conformément à la loi Anglaise à l’exclusion des autres cours d’un quelconque autre Etat »435. Les assureurs de la marchandise agissaient contre les agents de l’armateur devant la Cour en Colombie. En effet, ils argumentaient que le contrat de transport et les agents de l’armateur étaient contractuellement responsables conformément à la loi colombienne. Aux termes du Code de commerce colombien : le propriétaire d’un navire étranger avait l’obligation de désigner un agent maritime accrédité en Colombie, l’agent maritime désigné étant personnellement responsable avec l’armateur pour l’inexécution des obligations afférentes à la délivrance ou la réception de la marchandise. Au même moment, l’armateur agissait contre les assureurs de la marchandise et le consignataire devant la Cour en Angleterre. Il demandait un « anti-suit injunction » en ce qui concernait la procédure devant la Cour en Colombie. Les assureurs de la marchandise plaidaient sur le fondement de l’article 3 et l’article 8 de la Convention de Rome de 1980. Pour eux, il n’était pas raisonnable de déterminer les conséquences de leur comportement en acceptant le choix de loi exprès conformément à la loi anglaise, alors que la question du consentement devait être déterminée par la loi colombienne, aux termes de laquelle la clause de juridiction était nulle. La High Court of England and Wales devait décider s’il était raisonnable de juger le consentement du consignataire autrement que par la loi choisie par les parties ? Le raisonnement de la Cour était le suivant : le consignataire était une société commercialement expérimentée, avec une société d’assurance commercialement avisée, « who had to be assumed to understand »436que les contrats de transport international par mer souvent insèrent des clauses de juridiction et de choix de loi comme des règles internationales applicables. Le contrat était international, expressément soumis à la loi et la juridiction anglaise et donc le consentement du consignataire n’était pas contraire à l’ordre public colombien. Ainsi, le 435 Traduit par nous: « The contract evidenced by this bill of lading shall be governed by English law and any disputes thereunder shall be determined in England by the High Court of Justice in London according to English Law to the exclusion of the courts of any other country ». S. GIRVIN, «English Shipping Law CASES», International Maritime and Commercial Law Yearbook, op.cit., p.95-96. 436 Traduit par nous : « qui a dû tenir comme établi » ou « qui devait avoir tenu comme établi » ou « qui a dû avoir présumé ou supposé comprendre ». 149 consignataire avait expressément et effectivement consenti au choix de la loi anglaise comme loi applicable et de la juridiction anglaise comme for en conformité avec l’accord exprès des parties. Ainsi, la Cour décidait qu’il n’y avait pas de raison pour juger le consentement du consignataire autrement que par la loi choisie par les parties. Ainsi, la clause de choix de loi dans le contrat de transport de marchandises par mer nécessite son acceptation par les contractants. L’acceptation de la clause de choix de loi vaut consentement des contractants à soumettre le contrat de transport à la loi choisie. Le caractère fréquent de la clause Paramount dans le connaissement et la pratique habituelle du commerce maritime international sont les circonstances de la cause qui semblent présumer de son acceptation. Des juristes français ont signalé, en ce qui concerne le fait que pour être opposable au chargeur, la clause Paramount doit avoir été connue et acceptée par lui, qu’aucun article de la Convention de Bruxelles amendée ne soumet son application à la signature du connaissement par le chargeur et qu’il était abusif de considérer la clause Paramount comme une clause dérogatoire au droit commun437. La clause Paramount fait partie de l’économie générale du contrat de transport maritime. La clause qui fait partie de l’économie du contrat ne nécessite pas d’acceptation spéciale pour son application, par conséquent, elle est opposable au cocontractant. Ainsi, si on admet que la clause Paramount fait partie de l’économie du contrat, elle ne nécessite pas l’acceptation par les parties et devient opposable au cocontractant. La doctrine donne les raisons pour admettre la clause Paramount dans l’économie du contrat438 : quant à la nature de la clause Paramount, elle est une clause electio juris , qui détermine le régime applicable au contrat. En ce qui concerne l’usage, elle est une clause fréquente et habituelle dans le contrat de transport international de marchandises par mer et de ce fait, elle a le statut de jus commune maritima. 437 Y. TASSEL, « La clause paramount face à la norme et face à elle-même », Annuaire de droit maritime et océanique, op. cit., §29, p.72. -C. BLOCH, « La clause paramount », op. cit., p.9-10. 438 C. BLOCH, « La clause paramount », op. cit., pp.10-11. 150 La clause Paramount devrait s’apprécier en conformité à la lex contractus439. L’existence et la validité du consentement des cocontractants, quant au choix de la loi applicable, devraient être appréciées au regard de la loi qui serait applicable, en conformité au système de règles de conflit de lois du for. Dans le cas particulier qu’une Convention s’applique celle-ci devra déterminer les conditions pour l’existence et la validité du consentement. Toutefois, les conventions ne disposent pas les conditions requises sur la question. Ainsi, à défaut de disposition de la convention, nous pouvons nous référer à la loi du pays de la résidence habituelle de la partie qui veut établir qu’elle n’a pas consenti selon l’article 10 paragraphe 2 du Règlement de Rome I. SECTION 2 - LA LOI APPLICABLE A DEFAUT DE CHOIX Le règlement de Rome I précise, selon le considérant 19, qu’à défaut de choix, la loi applicable au contrat doit être déterminée en suivant la règle prévue en fonction des catégories de contrat, puis à l’article 4 le règlement dispose qu’à défaut de choix exercé conformément à l’article 3, l’article 4 s’applique sans préjudice de l’article 5 concernant la nature particulière du contrat de transport. Nous étudierons les paragraphes 1. b), 2, 3 et 4 de l’article 4 et 1 et 3 de l’article 5, ce qui exclut les règles de conflit de lois en rapport avec d’autres catégories de contrats. Cette section cherche à définir quand se positionner dans l’une ou l’autre procédure de détermination de la loi applicable à défaut de choix dans le contrat de transport maritime. La phrase sans préjudice de indiquerait qu’on peut appliquer l’article 4 afin de déterminer la loi applicable au contrat de transport maritime en dehors du champ d’application de l’article 5. Nous aborderons la règle générale de l’article 4 et la règle particulière de l’article 5 concernant le contrat de transport. La qualification juridique du contrat de transport et d’affrètement a déjà fait l’objet d’une étude dans la première partie. §1 - LA REGLE PARTICULIERE DE L’ARTICLE 5 Le paragraphe 1 de l’article 5 présente le principe de la loi applicable à défaut de choix au contrat de transport de marchandises, la loi du pays de la résidence habituelle du transporteur. Nonobstant, le paragraphe 3 du même article admet la possibilité de déroger au principe et d’appliquer la loi du pays des liens étroits avec le contrat. L’article 5 paragraphe 1 introduit une règle subsidiaire spéciale, la loi du pays du lieu de livraison. 439 Id. 151 A - La loi du pays de la résidence habituelle du transporteur Le principe est que le contrat de transport maritime est régi par la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle. Le paragraphe 1 de l’article 5 s’applique à tout mode de déplacement de marchandises (maritime, routier, ferroviaire, fluvial, aérien ou spatial) par quelconque moyen d’exécution (navire, véhicules automobiles industriels, train ou avion). La notion de contrat de transport de marchandises comprend les contrats d’affrètement pour un seul voyage ou d’autres contrats lorsqu’ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises440. Le principe est tempéré par les conditions auxquelles il est soumis. En effet, le paragraphe 1 de l’article 5 se fonde sur une combinaison de critères de rattachement. Le pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle, aux fins de l’application au contrat de la loi de ce pays, devrait se combiner avec un des critères de rattachement suivants : -le lieu de chargement ou, -le lieu de livraison ou encore, -le lieu où est située la résidence habituelle de l’expéditeur. Pour parer à l’éventualité de conflits mobiles dans l’application du paragraphe 1 de l’article 5, il faudrait se reporter au paragraphe 3 de l’article 19 et préciser que la référence au pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle doit s’entendre comme se rapportant à la résidence habituelle du transporteur au moment de la conclusion du contrat. Par ailleurs, pour l’application de ce paragraphe, il semblerait que les lieux de chargement et de livraison à prendre en considération soient ceux prévus au moment de la conclusion du contrat441. Le terme « expéditeur » désigne en général toute personne qui conclut un contrat de transport avec le transporteur442. Le terme s’écarte, pour le définir, de la prise en compte 440 Considérant 22 du règlement de Rome I. Cet argument a été avancé, et qu’on peut faire également valoir aujourd’hui par rapport au règlement de Rome I, dans M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §5, p. 22. 441 152 d’une seule obligation, livrer la marchandise au transporteur443, vers une signification embrassant le tout du contrat de transport. Dans le paragraphe 1 de l’article 5, l’expression « le transporteur » signifie la personne partie au contrat qui se charge d’effectuer le transport de marchandises, qu’il le fasse luimême ou qu’il le fasse faire par une autre personne444. La précision, dans la définition, tient au fait qu’il serait possible que, dans les contrats de transport, une personne qui s’engage à transporter des marchandises pour une autre personne ne les transporte pas elle-même, mais fasse effectuer ce transport par un tiers445. Pour illustrer l’article 5 paragraphe 1 du règlement de Rome I quelques études de cas d’espèces. Les frais pour l’achèvement du déplacement de la marchandise jusqu’au port de destination sont-ils à la charge du transporteur ? Telle était la question à laquelle la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation répondait dans son arrêt du 1 décembre 2009446. En l’espèce, le vendeur-chargeur a confié au commissionnaire l’organisation du déplacement depuis la France jusqu’au Maroc, via Anvers, de deux cents colis qui ont été chargés sur le navire Carima, sous un connaissement émis par le transporteur. La marchandise avait été vendue DDU, c’est-à-dire droits non acquittés, ceci impliquait que la marchandise était livrées au risque du chargeur. La nuit du 25 avril 1999 le moteur principal du navire est tombé en panne et s’est trouvé désemparé dans une mer forte. Le 26 avril 1999 le déplacement entre Anvers et Casablanca a été interrompu à l’initiative de l’armateur en raison de la panne survenue. Le navire a été remorqué jusqu’au port de Brest et à partir de ce moment, l’armateur et l’assureur corps avaient choisi dans un premier temps de tenter de procéder à des réparations avant de faire remorquer dans un second temps le navire jusqu’à 442 Considérant 22 du règlement de Rome I. C’était l’approche mis en évidence par la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable. M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §5, p. 21. 444 Considérant 22 du règlement de Rome I. 445 Cet argument a été avancé, et qu’on peut faire également valoir aujourd’hui par rapport au règlement de Rome I, dans M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §5, p. 22. 446 Cass. com., 1 décembre 2009, N° de pourvoi: 08-14203 08-14585, DGT services, Bulletin 2009, IV, n° 153. 443 153 Bruges puis jusqu’à Zeebruges. A Zeebruges, il y a eu des opérations de manutention effectuées sur le navire, début juillet 1999. C’était ainsi que des frais de réexpédition des marchandises, de remorquage du navire et de rechargement de la totalité de la marchandise ont été réalisés. Le vendeur-chargeur avait effectué des versements correspondant à ces dommages. Nous signalons qu’au cours du transfert de la marchandise sur un autre navire la caisse 196 déjà endommagée au cours du voyage, avait subi un nouveau choc. Le commissionnaire et le transporteur-commettant se sont pourvus en cassation afin de faire dire que les frais de remorquage du navire, de rechargement de la totalité de la marchandise et de réexpédition, n’avaient aucun lien causal avec le désarrimage de la caisse 196 qui avait subi un dommage. La Cour d’appel, le 30 janvier 2008, avait condamné le commissionnaire de transport et le transporteur à payer à l’assureur les frais, de remorquage du navire, de rechargement de la totalité de la marchandise, et de réexpédition. Elle estimait qu’il s’agissait de frais occasionnés pour l’exécution du contrat de transport. Le commissionnaire de transport et le transporteur reprochaient à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché si ces frais n’avaient pas été engendrés par la seule panne du moteur du navire et demeuraient par conséquent sans aucun lien causal avec le désarrimage de la caisse 196 qui, seule, avait subi un dommage. La Cour de cassation a jugé que la décision de la Cour d’appel se trouve justifiée. La Cour après avoir constaté que la Convention de Bruxelles du 25 août 1924, amendée, ne comportait pas de dispositions sur les diligences incombant au transporteur en cas d’interruption de voyage, a recherché la loi applicable à défaut de choix par les contractants. Elle a soutenu qu’en vertu de la présomption du paragraphe 4 de l’article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, le transporteur ayant son établissement principal en France où est également situé le lieu de chargement, il était présumé que le contrat de transport avait les liens plus étroits avec la 154 France et était soumis à la loi française. Suite à une analyse de la loi française ces frais étaient bien à la charge du transporteur. Or, nous examinons le cas d’espèce en conformité au règlement de Rome I. Le paragraphe 1 de l’article 5 prévoit qu’« à défaut de choix exercé conformément à l’article 3, la loi applicable au contrat de transport de marchandises est la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle ». La notion de contrat de transport de marchandises étant la même que celle de la Convention de Rome de 1980. Aux fins du règlement, la résidence habituelle d’une société est le lieu où elle a établi son administration centrale 447. Le transporteur ayant son administration centrale en France où est également situé le lieu de chargement, la loi française est ainsi applicable. Comme dans l’affaire précédente le lieu de la résidence habituelle du transporteur coïncide avec le lieu de chargement de la marchandise. L’article 5, spécial, déroge à la règle générale de l’article 4, en matière de contrat de transport de marchandises par mer448. La recherche, d’une part de la loi choisie par les contractants et d’autre part, l’interprétation de la notion de contrat de transport de marchandises, suivant le principe donné par le considérant 22, sont les conditions d’application du paragraphe 1 de l’article 5 du règlement de Rome I. A défaut de choix, la loi applicable au contrat est la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle. A première vue, il faudra identifier le transporteur, selon la notion donnée par le considérant 22449, qui devrait désigner la partie au contrat qui se charge d’effectuer le transport de marchandises, qu’il l’assure lui-même ou non. Nous proposons de considérer et compléter celle-ci avec celle de l’article 1.5 de la Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises par mer, 2008, selon laquelle, le terme transporteur désigne la personne qui conclut un contrat de transport avec le chargeur, puis localiser la 447 Le paragraphe 1 de l’article 19 du règlement de Rome I. Ph. DELEBECQUE, «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles : quelles incidences sur les contrats maritimes ?», Scritti in onore di Francesco Berlingieri , Il Diritto Marittimo, op. cit., p. 436. 449 La notion de transporteur est difficile à cerner en raison de l’hétérogénéité des contrats exécutés dans le trafic maritime international et de la pluralité des sujets qui interviennent dans le transport. in R. ESPINOSA CALABUIG, « Cuestiones de jurisdiccion y ley applicable al transporte maritimo tras las « Reglas de Rotterdam » y el Reglamento « Roma I », Il Diritto Marittimo, op. cit.,§14 et §15, p.29. 448 155 résidence habituelle laquelle est déterminée au moment de la conclusion du contrat, selon le paragraphe 3 de l’article 19 du règlement de Rome I. Nous précisons qu’aux fins de l’application de cette loi, le lieu de résidence habituelle du transporteur doit coïncider avec le lieu de chargement ou le lieu de livraison ou encore le lieu de la résidence habituelle de l’expéditeur. La conjonction « ou » indique une alternative, l’un ou l’autre des lieux mentionnés doivent coïncider avec le lieu de résidence habituelle du transporteur. Il n’existe pas de hiérarchie établie entre ces différentes combinaisons possibles450. Aux fins du paragraphe 1 de l’article 5, on suggère par « lieu de chargement » le lieu où le transporteur, ou son agent prend possession physiquement des marchandises451et par « lieu de livraison » le lieu où le transporteur est mandaté, en vertu du contrat, de livrer les marchandises452. L’expéditeur, par ailleurs, suivant le considérant 22, devrait désigner toute personne qui conclut un contrat de transport avec le transporteur. Nous avons noté que la localisation de la résidence habituelle est réalisée au moment de la conclusion du contrat, mais le règlement de Rome I ne localise pas le lieu de chargement et le lieu de livraison. D’une part, on propose que d’un point de vue temporel, il conviendrait d’examiner ces éléments au moment de la conclusion du contrat453, et d’autre part, d’un point de vue spatial, qu’on prendrait en compte le lieu effectif et non le lieu selon les stipulations 450 P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §30, p.761. Traduit par nous : « …place of receipt may be intended to refer to the place where the carrier, or his agent takes physical possession of the goods which may not necessarily be the place where the goods are loaded on to whatever means of transport by which the carriage is to be performed. » in R. MORSE, “Contracts of Carriage and the Conflict of Laws”, Convergence and Divergence in Private International Law Kurt Siehr, sous la direction de K. BOELE-WOELKI, T. EINHORN, D. GIRSBERGER, S. SYMEONIDES, The Hague, Eleven International Publishing, 2010, p.471. 452 Traduit par nous : « …the place where the carrier is required, under the contract, to deliver the goods. » in R. MORSE, “Contracts of Carriage and the Conflict of Laws”, Convergence and Divergence in Private International Law Kurt Siehr, op. cit., p.471. 453 P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §31, p.762. V. aussi R. MORSE, “Contracts of Carriage and the Conflict of Laws”, Convergence and Divergence in Private International Law Kurt Siehr, op. cit., p.471. 451 156 contractuelles454. Par ailleurs, on retient la possibilité de donner effet à un accord ultérieur entre les contractants de changement de lieux455. Le principe de la loi du pays de la résidence habituelle du transporteur applicable au contrat à défaut de choix, cède à la règle subsidiaire spéciale de la loi du pays du lieu de livraison selon des conditions. B - La règle subsidiaire spéciale : la loi du pays du lieu de livraison La deuxième phrase du paragraphe 1 de l’article 5 précise que si les conditions de la première phrase dudit paragraphe ne sont pas satisfaites, on écarte la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle, afin d’appliquer la loi du pays dans lequel se situe le lieu de livraison convenu par les contractants au contrat de transport de marchandises. Le règlement s’éloigne de la règle, à savoir l’application de la loi de la résidence habituelle de la partie qui fournit la prestation caractéristique, pour soumettre le contrat, en l’absence de choix des contractants et à défaut de satisfaction des conditions, à la loi du lieu de livraison, qui est l’évidence d’un élément extérieur qui n’est pas en relation avec l’essence de l’obligation, le déplacement de marchandises d’un lieu à un autre. La combinaison des critères de rattachement n’aboutit pas toujours à la loi applicable. Un critère de rattachement, suffisant à lui seul, sans la nécessité de combiner avec d’autres critères apporte une issue à la question du droit applicable à défaut de choix. Les faits suivants sont ceux d’un cas d’espèce qui illustrent ce propos456. Nous l’examinons en conformité au règlement de Rome I. Une société maltaise a transporté, à bord d’un navire une cargaison de riz depuis le port de Rangoon en Birmanie jusqu’à celui de Conakry en Guinée où des avaries ont été 454 P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §31, p.762. Traduit par nous: “…but it is possible that effect may be given to a subsequent agreement between the parties to change either or both of these places.” in R. MORSE, “Contracts of Carriage and the Conflict of Laws”, Convergence and Divergence in Private International Law Kurt Siehr, op. cit., p.471. 456 Nous n’étudions pas cette affaire dans le texte car bien que postérieure à l’entrée en vigueur de la Convention de Rome de 1980 pour une raison que nous ignorons la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 28 mars 2000, n’en fait pas mention in Cargill international antigua et a. c/M. le capitaine du navire Teesta, Sté Ocean view shipping Ltd et a. DMF, 2000, Tome 52, pp. 920-923, note Pierre Bonassies. 455 157 constatées. Une société de droit suisse, endossataire des connaissements signés à Paris par l’agent du transporteur, a assigné le capitaine du navire pris en sa qualité de représentant des armateurs et/ou fréteurs, le transporteur et l’assureur devant le tribunal de commerce de Paris en remboursement de son préjudice. Pour rechercher la loi applicable à défaut de choix, selon le paragraphe 1 de l’article 5, le lieu de la résidence habituelle du transporteur doit être déterminé. L’administration centrale du transporteur est établie à Malte. Ce critère devrait se combiner avec le lieu de chargement ou de livraison ou encore le lieu de la résidence habituelle de l’expéditeur. Le lieu de chargement se situe en Birmanie, pays d’Asie du Sud-est continentale. Le lieu de livraison se situe en Guinée, pays de l’Afrique de l’Ouest. Le lieu de la résidence habituelle de l’expéditeur se situe en Suisse. La combinaison de ces critères de rattachement ne conduit pas, selon la règle de conflit particulière, à la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle. Dans ce cas on envisage, donc, la deuxième phrase du paragraphe 1 de l’article 5, lorsque les conditions de la première phrase dudit paragraphe ne sont pas satisfaites, il faut localiser le lieu de livraison convenu par les contractants. Le lieu de livraison se situe en Guinée. Dans ce cas, la loi guinéenne est la loi applicable au contrat de transport de marchandises. S’agissant d’un contrat de transport international de marchandises, en Guinée, la Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer, Hambourg du 31 mars 1978, en vigueur depuis 1992, devra être appliquée par le juge français non en tant que convention internationale mais en tant que loi de ce pays. Le lieu de livraison convenu par les parties exclut, « […] le lieu où, pour des raisons fortuites, la marchandise est effectivement débarquée et/ou l’expédition est considérée comme conclue […] »457 Il est opportun de s’attarder sur la notion de lieu de livraison « convenu » par les contractants. La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises par mer, au chapitre 9 traite de la livraison des marchandises. Aux articles 43 et 44 de la Convention il est mentionné les deux obligations qui constituent la livraison : celle de 457 S.M. CARBONE « Conflits de lois en droit maritime», Collection en livre de poche de Cours La Haye, op. cit., §4, p.112. 158 prendre livraison et d’accuser réception par le destinataire, d’une part, l’article 43 précise que lorsque les marchandises étant parvenues à leur destination, le destinataire en vertu du contrat de transport en prend livraison dans le délai et au lieu convenus dans le contrat de transport ou, à défaut d’une telle convention, au moment et au lieu auxquels, eu égard aux clauses du contrat, aux coutumes, usages ou pratiques du commerce et aux circonstances du transport, on pourrait raisonnablement s’attendre qu’elles soient livrées, et d’autre part, l’article 44 souligne qu’à la demande du transporteur ou de la partie exécutante qui livre les marchandises, le destinataire accuse réception des marchandises livrées par le transporteur ou la partie exécutante selon la procédure qui est habituelle au lieu de livraison. Le transporteur peut refuser de livrer les marchandises si le destinataire refuse d’en accuser réception. Le texte de l’article 43 distingue entre le lieu convenu dans le contrat de transport et le lieu auquel on pourrait raisonnablement s’attendre que les marchandises soient livrées. Il est intéressant de noter que ce dernier se détermine, à défaut de lieu convenu, eu égard aux clauses du contrat, aux coutumes, usages ou pratiques du commerce et aux circonstances du transport. La doctrine a fait valoir ces deux obligations comme constituant la notion de livraison458. Par rapport à ce critère de rattachement, du lieu de livraison, tant dans la première phrase que dans la deuxième phrase du paragraphe 1 de l’article 5 du règlement de Rome I, le juge devrait d’abord, aux fins de son application, retenir une notion de lieu de livraison 459, parce que le règlement ne le précise pas460. En second lieu, situer le moment pour apprécier le 458 R. ROLAND, Qu’est-ce que la délivrance ? in Etudes de droit maritime à l’aube du XXIe siècle : mélanges offerts à Pierre Bonassies, Paris, Editions Moreux, 2001, p.311. 459 La doctrine s’interroge sur la solution qu’il faudra retenir lorsque les marchandises sont livrées dans un lieu différent de celui dont les parties sont convenues ou lorsque les marchandises ne font pas l’objet d’aucune livraison ou lorsqu’elles ont été livrées en des lieux différents. in Ph. DELEBECQUE, «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles : quelles incidences sur les contrats maritimes ?», Scritti in onore di Francesco Berlingieri , Il Diritto Marittimo, op. cit., p. 438. La livraison doit-elle s’entendre de la mise à disposition ou de la remise des marchandises ? in P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §31, p.762. V. aussi P. DEUMIER, J-B. RACINE, « Règlement Rome I : le mariage entre la logique communautaire et la logique conflictuelle », Revue des droits de contrats, 2008, p.1338. S.M. CARBONE « Conflits de lois en droit maritime», Collection en livre de poche de Cours La Haye, op. cit., §4, p.112. 460 P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §31, p.761. 159 lieu de livraison. La doctrine suggère qu’il s’agit du lieu fixé par les contractants lors de la conclusion du contrat461. Lorsque les contractants n’ont pas convenu un lieu de livraison, on constate que le paragraphe 1 deuxième phrase de l’article 5 ne peut pas s’appliquer462. On suggère, dans ce cas, d’appliquer le paragraphe 2 de l’article 4 du règlement de Rome I463. Pourtant, nous pensons qu’avant de consulter celui-là il faudra appliquer la clause d’exception de l’article 5 paragraphe 3. Nous avons expliqué la règle subsidiaire spéciale de la loi du pays du lieu de livraison applicable au contrat de transport maritime à défaut de choix. On abordera l’exception au principe et à la règle subsidiaire spéciale précédemment développés, proposant d’appliquer au contrat à défaut de choix la loi du pays des liens étroits avec le contrat. C - L’exception : la loi du pays des liens étroits avec le contrat L’aperçu qui précède a mis en évidence qu’à défaut d’une solution satisfaisante concernant le lieu de livraison convenu par les contractants, on propose de recourir à l’application du paragraphe 3 de l’article 5 du règlement de Rome I, concernant la clause d’exception464. C’est le cas, quand on est en présence d’un contrat d’affrètement documenté par une charte-partie comprenant plusieurs transports séparés et/ou successifs coïncidant à différents ports de chargement, de déchargement et de livraison des marchandises exécutés par divers transporteurs, la loi du lieu de livraison a l’inconvénient de conduire à l’application éventuelle de lois différentes à la même expédition. L’application du paragraphe 1 deuxième phrase de l’article 5 ne donne pas dans une solution satisfaisante et la proposition de recourir à l’application de la clause d’exception s’avère décisive465. Le paragraphe 3 de l’article 5 461 Ibid., §31, p.762. P.A. NIELSEN, « The Rome I regulation and contracts of carriage », Rome I Regulation the law applicable to contractual obligations in Europe, sous la direction de Franco Ferrari et Stefan Leible, Munich, Sellier.european law publisher GmbH, 2009, p.107. 463 Id. 464 Ph. DELEBECQUE, «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles : quelles incidences sur les contrats maritimes ?», Scritti in onore di Francesco Berlingieri , Il Diritto Marittimo, op. cit., p. 438. Pour certains auteurs, il est à craindre que le juge soit facilement tenté de recourir à la clause d’exception générale du paragraphe 3 de l’article 5 du règlement de Rome I. in P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §31, p.762. 465 S.M. CARBONE « Conflits de lois en droit maritime», Collection en livre de poche de Cours La Haye, op. cit., §4, p.114. 462 160 prévoit la possibilité d’écarter le paragraphe 1 lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat de transport de marchandises présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays que celui dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle ou se situe le lieu de livraison convenu par les contractants. Dans ce cas, il est fait application de la loi de cet autre pays. Or, bien que le paragraphe 1 de l’article 5 tienne compte des particularités du contrat de transport de marchandises, le caractère général de la règle de conflit y consacrée, destinée à s’appliquer à des catégories de contrats de transport par différents modes, justifie la disposition au paragraphe 3 de l’article 5. En effet, aujourd’hui en droit de contrat de transport international de marchandises par mer, on admet d’autres critères de rattachement (le lieu de réception ou le lieu du port de déchargement) aux fins de l’application, par exemple, du droit matériel conventionnel466. La disposition de l’article 5 paragraphe 3 laisse au juge une marge d’appréciation quant à la présence de l’ensemble des circonstances qui justifient la nonapplication du paragraphe 1 de l’article 5. Enfin, nous signalons que contrairement à l’article 3 paragraphe 1, ni l’article 4 ni 5 admettent le dépeçage du contrat par le juge, comme cela était possible sous la Convention de Rome de 1980. Il serait possible que la raison d’être, de cette suppression, fût de renforcer la sécurité juridique rendant les règles applicables à défaut de choix, plus précises et prévisibles467. Sous l’ancien régime de la Convention de Rome de 1980 la présomption du paragraphe 4 de l’article 4, en ce qui concerne la loi applicable à défaut de choix au contrat de transport de marchandises, était écartée lorsqu’il résultait de l’ensemble de circonstances que le contrat présentait des liens plus étroits avec un autre pays. L’affaite suivante illustre la présomption du paragraphe 5 de l’article 4 de la Convention de Rome de 1980. Que devait-on comprendre par « un ensemble des circonstances » pour affirmer que le contrat présentait des liens plus étroits avec un autre 466 Paragraphe 1 de l’article 5 de la Convention des Nations Unies sur le Contrat de Transport International de Marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer, dite Règles de Rotterdam, du 11 décembre 2008. 467 CCE, Proposition de règlement du parlement européen et du conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM (2005) 650 final, 2005/0261 (COD), op. cit., §4.2, p.6. 161 pays ? C’était la question à laquelle la chambre commerciale de la Cour de cassation répondait dans son arrêt du 4 mars 2003468. En l’espèce, en février 1998, un chargeur mexicain à Uruapan (Mexique) avait expédié à un destinataire français à Rungis (Val de Marne) un conteneur réfrigéré d’avocats frais qui avait été pris en charge par un transporteur allemand, qui l’avait acheminé sur le port de Houston au Texas où il avait été embarqué à bord du navire pour être transporté, sous couvert d’un connaissement de transport combiné (multimodal) en date du 19 février 1998, via le port d’Anvers à destination de Rungis. Le connaissement délivré stipulait une clause Law and jurisdiction au profit du droit allemand et des tribunaux de Hambourg. Elle était au verso de ce document en petits caractères et n’était pas signée par le chargeur. Lors de la livraison des avaries avaient été constatées. L’assureur a indemnisé le destinataire pour le préjudice subi et, subrogé dans les droits du destinataire, a engagé une instance contre le transporteur allemand et le capitaine afin d’obtenir leurs condamnation au paiement de diverses sommes au titre des avaries constatées. Le transporteur allemand et le capitaine se sont opposés en soulevant la clause Law and jurisdiction et les dispositions de l’article 17 de la convention de Bruxelles de 1968, selon lesquelles la clause était valable et opposable à l’assureur subrogé dans les droits du destinataire. Par jugement du 22 décembre 1999, le tribunal de commerce de Créteil, s’est déclaré compétent par application du paragraphe 1 de l’article 5 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et retenait que si la clause était opposable au chargeur, elle ne l’était pas au destinataire, en application du droit français, qui, pour qu’elle lui soit opposable, exige qu’elle soit portée à sa connaissance et acceptée par lui au plus tard au moment de la livraison. La Cour d’appel de Paris, 5è chambre, section A par arrêt du 29 novembre 2000 considérait qu’il existait une clause de choix de loi valide dans les rapports entre le chargeur 468 Cass. (ch. Com.) 4 mars 2003, Rev. Crit. DIP, 2003, pp. 285-295, note Paul Lagarde. V. Cass. (ch. Com.), 4 mars 2003, Sté Hapag lloyd container linies gmbh c/ Cie La Reunion Europenne et autres, DMF, 2003, Tome 55, pp. 556-562, note Philippe Delebecque. 162 mexicain et le transporteur allemand, aux termes de l’article 17 de la convention de Bruxelles de 1968, mais que celle-ci n’avait pas pour autant vocation à déterminer la loi d’autonomie du contrat dans les situations comportant un conflit de loi ; ainsi, elle admettait un défaut de choix par les parties, et la loi applicable au contrat devait être déterminée selon le paragraphe 5 de l’article 4 de la Convention de Rome de 1980. Comme en l’espèce, il résultait de l’ensemble des circonstances que le contrat présentait des liens plus étroits avec la France où devait être livrée la marchandise à Rungis au destinataire, et que par suite la loi française était applicable au contrat de transport. C’était ainsi qu’après avoir considéré le droit français, la Cour concluait en conséquence que c’était à bon droit que le tribunal de commerce de Créteil avait retenu que la clause Law and jurisdiction n’était pas opposable au destinataire faute d’avoir été accepté au plus tard lors de la livraison. La Cour de cassation a finalement décidé que le moyen n’était pas fondé et que la Cour d’appel avait énoncé, à bon droit, qu’il résultait de l’ensemble des circonstances que le contrat présentait des liens plus étroits avec la France où devait être livrée la marchandise à Rungis au destinataire et que par suite la loi française était applicable au contrat de transport. Déterminons selon le règlement de Rome I la loi applicable au contrat de transport documenté par le connaissement ci-dessus décrit. Le règlement de Rome I, par application de l’alinéa d) du paragraphe 2 de l’article 1, exclut de son champ d’application les obligations nées des instruments négociables, dans la mesure où ces obligations nées d’eux, dérivent de leur caractère négociable. Le juge après l’avoir examiné, conclut contrairement à ce qui a été prévu au règlement de Rome I, que l’obligation née du connaissement, document négociable, ne dérive pas de son caractère négociable, peut appliquer le règlement à la situation comportant un conflit de lois. Ce connaissement stipulait une clause de Law and jurisdiction ainsi libellée : « A l’exception de ce qui est prévu autrement, tout litige né de ce connaissement sera soumis au droit de la République Fédérale d’Allemagne et sera soumis aux tribunaux de Hambourg, à l’exclusion de la compétence des tribunaux d’autres pays […] »469. 469 Traduit par la Cour d’appel dans son arrêt : « Except as otherwise provided specifically herein any claim or dispute arising under this Bill of Lading shall be governed by the law of the Federal Republic of Germany and determined in the Hamburg courts to the exclusion of the jurisdiction of the courts of any other place… » 163 L’existence et la validité du consentement du transporteur allemand et du chargeur mexicain, si cela a été invoqué par l’un des contractants, quant au choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies aux articles 10, 11 et 13. N’ayant pas d’autres causes de contestation quant à la stipulation relative au choix de la loi applicable, ce choix est exprès et formel, bien que, dans le cas d’espèce, le choix de loi et d’élection de for soient exprimés dans la même clause. Afin de dissiper le doute, sur ce choix exprès et formel, on peut prendre en compte pour déterminer si le choix de la loi a été clairement énoncé, selon le considérant 12, l’accord entre les parties visant à donner compétence exclusive à la juridiction allemande pour connaître du différend lié au contrat de transport. Or, en conformité aux paragraphes 3 et 4 de l’article 3, lorsque tous les autres éléments (le lieu de livraison, le lieu de chargement, le lieu de déchargement, les lieux de transbordement de la marchandise) sont localisés, au moment de ce choix, dans un autre pays que celui dont la loi est choisie ou dans un ou plusieurs Etats membres de l’Union européenne, le choix des parties ne porte pas atteinte à l’application des dispositions de la loi de cet autre pays ou du droit communautaire auxquelles il n’est pas permis de déroger par accord. En notre cas, ces éléments ne sont pas localisés dans un autre pays ni dans un ou plusieurs Etats membres de l’Union européenne. Au contraire, ils sont dispersés sur les continent américain (les Etats-Unis et le Mexique) et européen (l’Allemagne, la Belgique et la France) et que par la suite la loi allemande est applicable au contrat de transport et ainsi que c’est en conséquence, en conformité au droit allemand qu’on devrait juger l’opposabilité de la clause attributive de compétence au destinataire et porteur du connaissement. La CJCE (grande chambre) a aussi interprété le paragraphe 5 de l’article 4 de la Convention de Rome de 1980 dans son arrêt du 6 octobre 2009, affaire C-133/08470. 470 Les faits et prétentions ont déjà été évoqués. V. CJCE (gde. Ch.) 6 octobre 2009, Intercontainer interfrigo SC c. Balkenende Oosthuizen BV, D., 2010, numéro 4, pp. 236-239, note Fabienne Jault-Seseke. CJCE (gde. Ch.) 6 octobre 2009, Intercontainer interfrigo SC c. Balkenende Oosthuizen BV, Revue des contrats, 2010, numéro 4, pp. 701-715, note Pascale Deumier, Jean Baptiste Racine et Edouard Treppoz. 164 En l’espèce, le Rechtbank te Haarlem (Tribunal de Haarlem) et la Gerechtshof te Amsterdam (Cour d’appel d’Amsterdam) avaient exclu l’application du critère de rattachement prévu à l’article 4, paragraphe 4, de la convention et considéré que le contrat en cause au principal présentait des liens plus étroits avec le Royaume des Pays-Bas qu’avec le Royaume de Belgique, en se fondant sur plusieurs circonstances de l’espèce telles que le siège des cocontractantes, lequel se trouve aux Pays-Bas, et le trajet emprunté par les wagons entre Amsterdam et Francfort-sur-le-Main, villes dans lesquelles les marchandises sont, respectivement, chargées puis déchargées. Selon les mêmes juridictions, si, comme le relevait le fréteur, le contrat en cause au principal n’était pas qualifié de contrat de transport, l’article 4, paragraphe 2, de la convention n’était pas non plus applicable, dès lors qu’il ressortait des circonstances de l’espèce que ce contrat présentait des liens plus étroits avec le Royaume des Pays-Bas, de sorte qu’il y avait lieu d’appliquer la disposition dérogatoire figurant à l’article 4, paragraphe 5, seconde phrase, de la convention. Dans son recours en cassation, le fréteur a invoqué une erreur de droit quant à la possibilité qu’a le juge de déroger à la règle générale édictée à l’article 4, paragraphe 2, de la convention pour appliquer l’article 4, paragraphe 5, de celle-ci. Selon le fréteur au principal, il peut être recouru à cette possibilité uniquement lorsqu’il ressort de l’ensemble des circonstances que le lieu où est établie la partie qui doit fournir la prestation caractéristique n’a pas de véritable valeur de rattachement. Ce qui ne serait pas avéré en l’espèce. La question préjudicielle posée à la Cour portait sur l’application de l’article 4, paragraphe 5, seconde phrase, de la Convention de Rome de 1980. Elle est d’un grand intérêt parce que la disposition est à peu près de même ordre que celle du paragraphe 3 de l’article 4 et du paragraphe 3 de l’article 5 du règlement de Rome I. Les gouvernements néerlandais et tchèque ont soumis des observations à la Cour. D’une part, le gouvernement néerlandais faisait valoir la véritable valeur de rattachement aux fins d’appliquer la clause dérogatoire. En effet, « […] un rattachement qualifié de « léger » avec un autre pays que ceux désignés sur la base dudit article 4, paragraphe 2 à 4, serait insuffisant pour justifier une dérogation à ces critères, faute de quoi ces derniers ne pourraient plus être considérés comme étant les critères principaux de rattachement. Il s’ensuivrait que la dérogation prévue à l’article 4, paragraphe 5, de la convention pourrait uniquement être 165 appliquée s’il ressortait de l’ensemble des circonstances que ces critères n’ont pas de véritable valeur de rattachement et que le contrat présente un lien prépondérant avec un autre pays. »471. D’autre part, le gouvernement tchèque, dans son argument avancé, tenait au caractère lex specialis d’une disposition. Cette remarque mettait en évidence que, « […] l’article 4, paragraphe 5, de la convention ne serait pas une lex specialis par rapport à cet article 4, paragraphes 2 à 4, mais il constituerait une disposition distincte, relative à la situation dans laquelle il ressort très clairement de toutes les circonstances de l’espèce et de la relation contractuelle dans son ensemble que le contrat se rattache beaucoup plus étroitement à un autre pays qu’à celui qui serait désigné par application des autres critères de rattachement. »472. Il est intéressant de faire également valoir l’observation de la Commission. Elle épousait l’idée du gouvernement néerlandais, mais son angle d’examen portait sur l’efficacité des critères de rattachement. Elle soulignait, « […] l’article 4, paragraphe 5, de la convention doit être interprété de manière stricte, dans le sens que, uniquement lorsque les critères prévus aux paragraphes 2 à 4 dudit article ne présentent pas de réelle valeur de rattachement, d’autres facteurs peuvent être pris en compte. L’existence de ces présomptions exigerait, en effet, qu’une importance significative soit accordée à celle-ci. Les autres facteurs de rattachement ne pourraient, par conséquent, être pris en considération que si, exceptionnellement, lesdits critères n’opèrent pas de manière efficace. »473. La question de droit résolue par l’arrêt était de savoir si l’exception visée à l’article 4, paragraphe 5, seconde phrase, devait être interprétée en ce sens que les présomptions résultant dudit article 4, paragraphe 2 à 4, devaient uniquement être écartées s’il ressortait de l’ensemble des circonstances que les critères qui y sont prévus n’avaient pas de véritable valeur de rattachement ou bien que le juge devait également les écarter si l’existence d’un rattachement plus important avec un autre pays ressortait de ces circonstances. La Cour déterminait la fonction et l’objectif de l’article 4, paragraphe 5, seconde phrase pour répondre à la question. L’article 4, paragraphes 2 à 4 répondaient aux exigences de prévisibilité de la loi et de sécurité juridique. Toutefois, il fallait envisager la souplesse du principe posé par ces paragraphes. Alors, l’objectif de la seconde phrase, du paragraphe 5, de l’article 4 était de contrebalancer ce régime des présomptions prévues aux paragraphes 2 à 4 471 CJCE 6 octobre 2009, Affaire C-133/08, §50, p. I-9728. Ibid., §51, p. I-9728. 473 Ibid., §52, p. I-9729. 472 166 dudit article. Et par la même, sa fonction était de concilier ces exigences et la nécessité de souplesse dans la détermination de la loi qui présente effectivement le lien le plus étroit avec le contrat en cause474. La Cour épousait également l’idée du gouvernement néerlandais et de la Commission, car pour elle, il convenait d’établir si ces présomptions de l’article 4, pouvaient être écartées uniquement lorsqu’elles n’avaient pas une véritable valeur de rattachement ou bien lorsque le juge constatait que le contrat présentait des liens plus étroits avec un autre pays475. Ainsi, pour mesurer la valeur de rattachement, le juge devrait toujours procéder à la détermination de la loi applicable sur la base desdites présomptions476. Puis, lorsqu’il ressortait clairement de l’ensemble des circonstances que le contrat présentait des liens plus étroits avec un pays autre que celui qui était désigné sur la base des présomptions énoncées à l’article 4, paragraphes 2 à 4, il appartenait audit juge d’écarter l’application de cet article 4, paragraphes 2 à 4477. Compte tenu de ces considérations, la Cour décidait que l’article 4, paragraphe 5 devait être interprété en ce sens que, lorsqu’il ressortait clairement de l’ensemble des circonstances que le contrat présentait des liens plus étroits avec un pays autre que celui qui est déterminé sur la base de l’un des critères prévus audit article 4, paragraphes 2 à 4, il appartenait au juge d’écarter ces critères et d’appliquer la loi du pays avec lequel ledit contrat était le plus étroitement lié478. Les auteurs conviennent que l’arrêt, rendu au regard de la Convention de Rome de 1980, doit être également lu à la lumière du règlement Rome I479. 474 CJCE 6 octobre 2009, Affaire C-133/08, §55, 57, 59, 62, pp. I-9729-9731. Ibid., §61, p. I-9731. 476 Ibid., §62, p. I-9731. 477 Ibid., §63, p. I-9731. 478 Ibid., §65, 3), p. I-9733. 479 P. DEUMIER, J.-B. RACINE, E. TREPPOZ, « Objectifs techniques et conditions d’application des différents paragraphes de l’article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », Revue des contrats, 2010, numéro 2, p. 702 ; Y. BAATZ, « The law applicable to contracts for the carriage of goods where the parties have made no choice », The journal of international maritime law, 2010, volume 16, numéro 6, p.427 ; A. DICKINSON, « Rebuttable Assumptions », Lloyd’s maritime and commercial law quarterly, op. cit., p.35 ; Ph. DELEBECQUE, RTD com., 2010, numéro 2, p.456 ; F. JAULT-SESEKE, « Loi applicable au contrat : première interprétation de la Convention de Rome par la CJCE », op. cit., p.237. 475 167 Par ailleurs, aux fins d’application de la clause d’exception, la condition est qu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens clairement ou manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 de l’article 5. Le juge apprécierait, afin de déterminer la loi qui présente les liens clairement ou manifestement les plus étroits avec la situation, suivant un faisceau d’indices qui convergerait avec le contrat, tels que la nationalité du navire ou des contractants, le lieu de conclusion du contrat et la stipulation d’une clause d’élection de for entre autres480. Ces indices ne s’apprécieront pas par le juge de manière autonome mais par une combinaison avec d’autres et à la lumière de l’ensemble des circonstances481. En conclution, lorsque le contrat prévoit l’obligation caractéristique de déplacement de marchandises et par quelconque moyen d’exécution, l’article 5 devra s’appliquer à ces contrats spécifiques et de nature particulière. §2 - LA REGLE GENERALE DE L’ARTICLE 4 La proposition du règlement de Rome I482 prévoyait deux critères de rattachement : -la loi du pays dans lequel la partie qui doit effectuer la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, -les liens les plus étroits que présente le contrat avec la loi d’un pays donné. La règle de la Convention de Rome de 1980 a été conservée. Ceci nous permet de reprendre les arguments avancés lors de son élaboration et qui sert de base à la compréhension du texte actuel de Rome I. Dans une première partie nous étudierons la loi du pays de la résidence habituelle du prestataire de l’obligation, ensuite la loi du pays des liens étroits avec le contrat. A - La loi du pays de la résidence habituelle du prestataire de l’obligation La solution retenue, à défaut de choix de loi, pour le contrat de prestation de services – la prestation de services étant la nature juridique de certains contrats de transport maritime480 R. ESPINOSA CALABUIG, « Cuestiones de jurisdiccion y ley applicable al transporte maritimo tras las « Reglas de Rotterdam » y el Reglamento « Roma I », Il Diritto Marittimo, op. cit., §17, p.30. 481 Ibid., §17, p.31. 482 CCE, Proposition de règlement du parlement européen et du conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM (2005) 650 final, 2005/0261 (COD), op. cit. 168 est que la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle régi le contrat483. a) Le contrat de prestation de services : qualification de certains contrats de transport maritime La notion de contrat de prestation de services, au sens de l’alinéa b du paragraphe 1 de l’article 4 du règlement de Rome I, peut recouvrir nombreuses opérations maritimes484. La qualification de contrat de prestation de services devrait se faire d’une manière autonome selon les principes se dégageant de l’ensemble des législations des membres de l’Union européenne485. Pour ce qui concerne l’acheminement de marchandises par mer, le contrat d’affrètement entrerait dans la catégorie de contrat de prestation de services, selon le sens de l’alinéa b, du paragraphe 1 de l’article 4 du règlement de Rome I, parce que son objet pourrait être qualifié de prestation de services et serait régi, alors, par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle486. Toutefois, on a pensé, en effet, que tout type de charter-parties pourrait se voir appliquer le paragraphe 1 de l’article 5487et voire, « […] à tout rapport qui relève de l’acception la plus large de la qualification de transport de marchandises […] »488, sous certaines conditions. L’idée générale est que la prestation caractéristique vise à rattacher le contrat en cause au milieu socio-économique du pays dans lequel il va s’insérer489. Cela veut dire que la prestation caractéristique du contrat est un élément qui est en relation avec la nature de 483 Article 4, paragraphe 1. b) du règlement de Rome I. La construction navale, la réparation, la classification, la gestion. in Ph. DELEBECQUE, «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles : quelles incidences sur les contrats maritimes ?», Scritti in onore di Francesco Berlingieri , Il Diritto Marittimo, op. cit., p. 434. 485 Ph. DELEBECQUE, «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles : quelles incidences sur les contrats maritimes ?», Scritti in onore di Francesco Berlingieri , Il Diritto Marittimo, op. cit., p. 434. 486 C. LEGROS, JDI, 2010, volume 1, §7, p.187. 487 S.M. CARBONE « Conflits de lois en droit maritime», Collection en livre de poche de Cours La Haye, op. cit., §4, p.110. 488 S.M. CARBONE « Conflits de lois en droit maritime», Collection en livre de poche de Cours La Haye, op. cit., §4, p.110-111. 489 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », op. cit., p.20. 484 169 l’obligation490. De ce fait, il évite les éléments extérieurs à la nature de l’obligation, qui peuvent rattacher le contrat à la loi d’un autre pays dans lequel l’opération contractuelle n’aurait aucune incidence économique. La résidence habituelle de la partie qui fournit la prestation caractéristique apparaît évidente pour localiser celle-ci dans l’espace491. La résidence habituelle peut être le lieu où les opérations commerciales ou l’activité professionnelle du prestataire de services ou du transporteur s’effectuent492. C’est le lieu où il est possible que l’opération contractuelle en cause exerce son influence dans la vie économique et sociale du pays493. La résidence habituelle renforce la sécurité juridique. Elle l’est, d’une part, parce qu’à défaut de choix de loi la règle de conflit en se limitant à un seul critère, permet aux contractants d’être dans la possibilité de prévoir la loi applicable à leur situation494, et d’autre part, puisque la résidence habituelle est déterminée au moment de la conclusion du contrat495. Le règlement de Rome I maintient un équilibre entre sécurité juridique, prévisibilité et proximité496. En l’absence de choix, la loi applicable au contrat doit être déterminée en suivant la règle générale prévue en fonction des catégories des contrats nommés. La détermination de la loi applicable vaudra pour l’ensemble du contrat 497. Or, le juge devrait procéder à la qualification du contrat, la plus exacte possible498. Pour les contrats, mélangeant 490 Id. Id. 492 Article 19 du règlement de Rome I. 493 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », op. cit., p.20. 494 Considérant 39 du règlement de Rome I. 495 Article 19 du règlement de Rome I. 496 H. KENFACK, “Le règlement (CE) n°593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I »), navire stable aux instruments efficaces de navigation ? », JDI, 2009, volume 1, §26, p. 19. D’autres auteurs parlent d’un principe général de proximité qui n’ose plus dire son nom. in P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §14, p.743. 497 H. KENFACK, “Le règlement (CE) n°593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I »), navire stable aux instruments efficaces de navigation ? », op. cit., §27, p. 20. 498 H. KENFACK, “Le règlement (CE) n°593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I »), navire stable aux instruments efficaces de navigation ? », op. cit., §37, p. 26. Le professeur FRANCQ, assure que les questions complexes soulevées par les catégories de contrats sont laissées à l’appréciation du juge. In « Le règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations contractuelles, De quelques changements… », JDI, 2009, volume 1, §36, p. 58. Pour certains auteurs, la structure du nouvel article 4 soulève des questions nouvelles qui ne trouveront que progressivement leur solution, parce que la multiplicité des rattachements par catégories de contrats, aussi légitime soit-elle, créera inévitablement des problèmes de 491 170 des genres différents, le juge essaierait de rechercher le genre dominant pour appliquer à l’ensemble du contrat le rattachement qui le fasse entrer dans l’une des catégories prévues au paragraphe 1 de l’article 4 du règlement de Rome I499. b) Les contrats de transport de marchandises de qualification complexe L’application du paragraphe 2 de l’article 4 du règlement de Rome I, devrait être réservée aux contrats complexes et demeurer résiduelle500. Lorsque le contrat, après qualification, ne peut pas être classé en tant que contrat de prestation de services, le contrat est régi par la loi du pays de la résidence habituelle de la partie qui fournit la prestation caractéristique501. Comme nous l’avons étudié il existe des contrats de transport de marchandises par mer complexes qui ne répondent pas à une qualification simple. L’identification de la prestation caractéristique reste pertinente pour ces contrats502. L’article 4.2 prévoit, aussi, que lorsque le contrat a des caractéristiques qui le font appartenir à plusieurs des catégories définies à l’article 4.1, le contrat devrait être régi par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique du contrat, a sa résidence habituelle. La prestation caractéristique du contrat de transport de marchandises par mer, l’acheminement de la marchandise, ne permet pas de lier le contrat à d’autres catégories de contrats définies par l’article 4.1. L’acheminement de la marchandise ne permet pas de faire appartenir le contrat aux contrats de vente, de bail d’immeuble, de franchise ou de distribution. Cet argument avancé précédemment, en ce qui concerne le contrat de transport de marchandises par mer, peut trouver son application dans le cas d’un contrat consistant en un faisceau de droits et d’obligations qui peuvent être rattachés à plusieurs des catégories de qualification. in P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op. cit., §12, p.740. 499 H. KENFACK, “Le règlement (CE) n°593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I »), navire stable aux instruments efficaces de navigation ? », op. cit., §37, p. 26. V. dans le même sens U. MAGNUS « Article 4 Rome I Regulation : the Applicable Law in the Absence of Choice », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, sous la direction de Franco Ferrari et Stefan Leible, Munich, Sellier.european law publisher GmbH, 2009, p.46. 500 H. KENFACK, “Le règlement (CE) n°593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I »), navire stable aux instruments efficaces de navigation ? », op. cit., §36, 37,38, pp. 26-27. 501 Article 4.1.b) et 4.2 du règlement de Rome I. 502 CCE, Proposition de règlement du parlement européen et du conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM (2005) 650 final, 2005/0261 (COD), op. cit. p.6. 171 contrat définies à l’article 4.1, où la prestation caractéristique du contrat devrait être déterminée par rapport à son centre de gravité503. Par exemple, un contrat de logistique qui peut prévoir le transport par mer et le transport par d’autres modes. Dans ce type de contrat les opérateurs de transport s’engagent à déplacer des marchandises d’un lieu à un autre, ils assument l’entreposage de marchandises avant le transport, ils se chargent de recevoir et de confirmer des commandes, d’adapter les marchandises conformément aux spécifications de l’acheteur, d’effectuer le choix, l’emballage et l’étiquetage des marchandises et de les installer dans le lieu d’affaires de l’archeteur504. Les éléments du contrat de logistique peuvent être couverts par le contrat de vente, le contrat de prestation de services, le contrat de vente de biens aux enchères et le contrat de transport. Dans l’exemple, d’abord, il est nécessaire de déterminer la prestation caractéristique par rapport à son centre de gravité. Ensuite, il faudra identifier le contractant qui doit fournir la prestation caractéristique, parce que, « Pour cette règle peu importe que seule l’une des parties soit obligée d’exécuter des éléments des différentes catégories de contrats ou si toutes les parties ajoutent des éléments contractuels différents à un seul et unique contrat. »505. et finalement, localiser la résidence habituelle du contractant qui fourni la prestation caractéristique. L’application des paragraphes 1 et 2 de l’article 4 du règlement de Rome I est sous réserve du respect des lois de police, qui sont applicables quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat de transport de marchandises par mer d’après le règlement de Rome I506. Le règlement de Rome I autorise des cas exceptionnels et prévoit l’application de la loi du pays des liens étroits avec le contrat. 503 Considérant 19 du règlement de Rome I. V. ULFBECK, « Contracts of logistics under the Rotterdam Rules », The Journal of International Maritime Law, 2011, volume 17, numéro 3, p.219. 505 Traduit par nous : « For this rule it does not matter whether only one of the parties is obliged to perform elements of different contract types or whether both parties add different contract elements to the one and single contract. in U. MAGNUS « Article 4 Rome I Regulation : the Applicable Law in the Absence of Choice », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., p.46. 506 Ph. DELEBECQUE, «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles : quelles incidences sur les contrats maritimes ?», Scritti in onore di Francesco Berlingieri , Il Diritto Marittimo, op. cit., p. 434. 504 172 B - La loi du pays des liens étroits avec le contrat Le règlement permet exceptionnellement de dégager une solution appropriée507. Le règlement envisage que dans des cas exceptionnels, le juge a la possibilité d’appliquer une législation plus adéquate conduisant à une solution plus satisfaisante508. Toutefois, la dérogation à la règle ne permet pas la désignation arbitraire de la législation applicable 509, et ceci afin de contribuer à l’objectif général du règlement qu’est la sécurité juridique dans l’espace de justice européen510. Nonobstant, le juge dispose d’une marge d’appréciation afin de déterminer la loi qui présente les liens les plus étroits avec la situation511. Dans le contexte général de l’article 4, c’est-à-dire non spécial à la nature particulière des contrats d’acheminement de marchandises, la clause dérogatoire de l’article 4 paragraphe 3 devrait s’appliquer en priorité par rapport aux paragraphes 1 et 2 de l’article 4. En effet, les liens manifestement plus étroits conduiront à une loi appropriée et adéquate à ces contrats spécifiques. a) La clause dérogatoire : les liens manifestement plus étroits Elle autorise une certaine souplesse dans le cas où l’application des critères de rattachement visés à l’article 4.1 et 2 entraînerait exceptionnellement un résultat insatisfaisant512. C’est pourquoi, la clause d’exception ou échappatoire, au paragraphe 3 de l’article 4, dispose que s’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2 de l’article 4, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Afin de déterminer ce pays, il convient de se demander, entre autres, si le contrat en question présente des liens étroits avec un ou plusieurs autres contrats513. La condition d’application de la clause d’exception est qu’il existe de liens manifestement ou clairement, ce dernier terme utilisé par la CJCE, plus étroits avec un pays autre que celui visé par le rattachement fixe pour appliquer la loi de cet autre pays. Il s’agira 507 CESE, Avis sur la Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), INT/307, Buxelles, 13 septembre 2006, §3.2.4, p.7, op. cit. 508 Id. 509 Id. 510 Considérant 16 du règlement de Rome I. 511 Id. 512 Débat du conseil européen, le 19/04/2007, 2005/0261 (COD). 513 Considérant 20 du règlement de Rome I. 173 de l’interprétation la plus stricte de la clause d’exception. Cela met en évidence que pour appliquer l’article 4.3 du règlement de Rome I, le juge, « […] nécessitera être en mesure de conclure que les circonstances prises dans son ensemble démontrent aisément que le contrat est plus étroitement rattaché avec un pays autre que celui visé par les articles 4 (1) ou (2) : autrement dit, une « très claire prépondérance des critères » ou […] une «victoire suffisante de points» sera exigée. L’ajout du terme « manifestement » […] exige du juge de se concentrer exclusivement sur des critères de rattachement qui soient objectivement vérifiables, par opposition […] aux convictions ou expectatives particulières des parties. »514. Ainsi on admet que l’article 4.3 s’applique même en présence des faits qui démontrent qu’il existe un rattachement réel et substantiel avec le pays dont la loi s’appliquerait autrement515. Mais étant donné que le règlement de Rome I défend la sécurité juridique les rattachements fixes, « […] ne devraient donc être écartés que s’ils sont dépourvus de pertinence »516. Ce faisant, nous évitons de dénaturer la clause d’exception517. Les critères de rattachement objectivement vérifiables peuvent être les lieux de conclusion et d’exécution du contrat, le domicile et la nationalité des parties518. N’oublions pas que le paragraphe 3 de l’article 4 doive être lu à la lumière du considérant 20, et qu’il conviendrait de prendre en compte, aussi, l’existence de liens étroits du contrat avec un ou plusieurs autres contrats. Si le contrat de transport de marchandises par mer a des liens étroits avec un ou plusieurs contrats et qu’ils poursuivent un même objectif, le juge peut être amené à appliquer au contrat secondaire la loi régissant le contrat principal 519. L’aperçu qui précède a mis en évidence que le juge peut admettre que le contrat de transport étant le contrat 514 Traduit par nous : « […] will need to be able to conclude that the circumstances as a whole readily demonstrate that the contract is more closely connected with a country other than that indicated by art 4(1) or (2): in other words, a “very clear preponderance of factors” or[…] a “comfortable points victory” will be needed. The addition of the word “manifestly”[…] require the judge to focus exclusively on connecting factors that are objectively ascertainable, as opposed […]to the parties’ private beliefs or expectations.” in A. DICKINSON, « Rebuttable Assumptions », Lloyd’s maritime and commercial law quarterly, 2010, volume 1, p.36. 515 A. DICKINSON, « Rebuttable Assumptions », Lloyd’s maritime and commercial law quarterly, op. cit., p.36. 516 F. JAULT-SESEKE, « Loi applicable au contrat : première interprétation de la Convention de Rome par la CJCE », D, 2010, numéro 4, p.239. 517 P. LAGARDE, Rev. Crit. DIP, 2003, p.293. 518 Ph. DELEBECQUE, «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles : quelles incidences sur les contrats maritimes ?», Scritti in onore di Francesco Berlingieri , Il Diritto Marittimo, op. cit., p. 435. 519 Id. 174 secondaire, c’est la loi régissant le contrat principal qu’il appliquera520. Cela peut arriver dans le cas du contrat de logistique qui a de liens étroits avec le contrat de vente, de prestation de services et de transport, par exemple, si le contrat de vente est de telle nature qu’entraîne une mutation fondamentale des rôles des parties dans un contrat classique de transport (vendeur/transporteur au lieu de vendeur/chargeur)521. Il reste que le juge, après avoir examiné ex officio les conditions d’application du paragraphe 3 de l’article 4, et constaté qu’elles ne sont pas remplies, pourra appliquer la loi désignée par les paragraphes 1 ou 2 de l’article 4522. En guise d’illustration, un affrètement pour plusieurs voyages à effectuer de New York à Monrovia, Liberia a été convenu. L’affréteur New-Yorkais, par l’intermédiaire de son agent à Toronto, a organisé les voyages à Toronto, à destination du consignataire Libérien. Le fréteur, une société de droit Anglais, par l’intermédiaire de son bureau à Toronto, a négocié et émis une charte-partie à Toronto à l’agent de l’affréteur. Le contrat d’assurance pour les voyages a été convenu à Toronto et la compagnie d’assurance comme l’affréteur ont leurs bureaux à Toronto. Le fret a été encaissé à Toronto. D’après l’interprétation de l’article 4 paragraphe 3, d’abord, il ressort de constater les liens du contrat avec le pays visé au paragraphe 1 ou 2 de l’article 4. Après avoir retenu la qualification de contrat de prestation de services pour le contrat d’affrètement au voyage l’article 4 paragraphe 1 alinéa b) le contrat est régi par la loi du pays dans lequel le fréteur a sa résidence habituelle, en présumant que l’administration centrale de la société de droit anglais se trouve à Londres, la loi applicable est la loi anglaise, il n’existe pas d’autres liens avec le contrat. En deuxième lieu, il ressort de vérifier s’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat d’affrètement au voyage présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que l’Angleterre. De l’affaire il résulte que : l’affréteur New-Yorkais a organisé les voyages à Toronto, par l’intermédiaire de son agent à Toronto, le fréteur a négocié et émis une charte-partie à Toronto, à l’agent de l’affréteur à Toronto, par l’intermédiaire de son bureau à Toronto. De plus le contrat d’assurance pour les voyages a été convenu à Toronto et la compagnie 520 Id. V. ULFBECK, « Contracts of logistics under the Rotterdam Rules », The Journal of International Maritime Law, op. cit., p.221. 522 F. FERRARI, « Quelques remarques sur le droit applicable aux obligations contractuelles en l’absence de choix des parties (art. 4 du règlement Rome I) », Rev. Crit. DIP, 2009, p.477. 521 175 d’assurance a son bureau à Toronto. Enfin, le fret a été encaissé à Toronto. Ces critères de rattachement sont objectivement vérifiables et prépondérants et démontrent aisément que le contrat est plus étroitement rattaché avec le Canada523. b) Les liens les plus étroits Si en raison de l’impossibilité d’identifier la partie qui doit fournir la prestation caractéristique ou de déterminer la résidence habituelle du contractant qui est tenu de fournir la prestation caractéristique ou de classer le contrat dans l’une des catégories définies, la loi applicable ne peut être déterminée, dans ce cas selon l’article 4 paragraphe 4, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits524. Pour déterminer ce pays, il conviendrait de grouper et de peser des indices tels que le lieu d’affaires, de négociation, de conclusion ou d’exécution du contrat, la langue dans laquelle a été rédigée le contrat, la monnaie525, en plus de l’existence de liens plus étroits avec un plusieurs autres contrats. Par exemple, du connaissement émis en vertu d’un transport de marchandises effectué de l’Italie vers la France il ressort que : l’expéditeur est une société de droit italien, l’ordre de chargement a été rédigé en italien et signé en Italie, les marchandises ont été prises en charge par le transporteur en Italie, ainsi donc le contrat a les liens les plus étroits avec l’Italie et seul le droit italien est applicable en l’absence de précision de la loi applicable526. La souplesse de ce principe général, pour déterminer le pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits, bien qu’il concrétise et objective la notion de « liens plus étroits », permet, également, de prendre en considération des éléments qui sont intervenus après la conclusion du contrat527. Il est intéressant de noter que le contrat devrait seulement présenter les liens les plus étroits avec la loi du pays, et non pas les liens clairement ou manifestement plus étroits. C’est 523 TETLEY W., « Canadian Maritime Law », International Maritime and Commercial Law Yearbook, 2008, pp.20-22. 524 Paragraphe 4 de l’article 4 et considérant 21 du règlement de Rome I. 525 U. MAGNUS « Article 4 Rome I Regulation : the Applicable Law in the Absence of Choice », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., p.49. 526 Cass. Com. 18 septembre 2012, N° de pourvoi : 11-20789, publié au bulletin. 527 Cet argument a été avancé, et qu’on peut faire également valoir aujourd’hui par rapport au règlement de Rome I, dans M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §2, §3, pp. 20-21. 176 pourquoi, logiquement, on assure qu’il suffirait d’un léger contrepoids en faveur d’une certaine loi528. En conclusion de la section, la phrase sans préjudice de à l’article 4, paragraphe 1 du règlement de Rome I doit être interprétée de manière stricte, dans le sens que, uniquement lorsque la qualification de contrat de transport ne peut pas être retenue selon le paragraphe 1 de l’article 5, l’article 4 devrait être pris en considération. En effet, l’existence de l’article 5 exigerait de l’appliquer en premier lieu en raison de la nature particulière de ce contrat spécifique. CONCLUSION DU CHAPITRE Notre objectif était d’identifier l’interprétation et de définir la mise en œuvre des articles 3, 4 et 5 du règlement de Rome I. Une convention internationale de transport maritime est loi étatique lorsqu’elle transposée dans le droit de l’Etat contractant. Ainsi, si les parties désignent les Règles de Rotterdam pour régir le contrat de transport et si les conditions suivantes sont remplies, la Convention s’applique au contrat : le lieu de réception et le lieu de livraison, ainsi que le port de chargement du transport maritime et le port de déchargement du même transport maritime, sont situés dans des États différents, si, selon le contrat de transport, l’un quelconque des lieux ci-après se trouve dans un État contractant: a) Le lieu de réception; b) Le port de chargement; c) Le lieu de livraison; ou d) Le port de déchargement (Article 5, alinéa 1). Si ces conditions sont remplies, la convention s’applique même en l’absence de choix, parce que le juge doit vérifier son applicabilité. 528 Traduit par nous: “In contrast to Art.4 (3) and despite the euphemistic expression “most closely connected law”it suffices here that a slight balance in favour of a certain law can be ascertained.” in U. MAGNUS « Article 4 Rome I Regulation : the Applicable Law in the Absence of Choice », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., p.49. 177 Si les parties désignent les Règles de Rotterdam pour régir le contrat d’affrètement, l’applicabilité dépendra de l’interprétation du champ d’application de la convention. Quant à la loi applicable à défaut de choix, l’article 5 règle particulière devra prévaloir par rapport à l’article 4 et ce dernier s’appliquer lorsque les conditions d’application de l’article 5 ne sont pas remplies. La loi désignée ainsi est écartée par la loi de police ou par l’ordre public. 178 CHAPITRE II L’EVICTION DE LA LOI DESIGNEE COMPETENTE Les recherches effectuées afin de faire le portrait maritime d’une loi de police sont maigres. Par contre, les travaux de recherche sur l’ordre public sont nombreux mais réalisés dans un contexte de droit civil. Il faudrait alors analyser la définition de lois de police à la lumière du particularisme du droit de transport maritime. Ainsi, nous nous interrogerons, se pourrait-il qu’une convention internationale de droit de transport maritime, après qualification, soit une loi de police du for ? Pareillement que pour les lois de police du for, on s’interroge sur la possibilité qu’une convention internationale de transport maritime soit comprise comme une loi de police étrangère. En ce qui concerne l’ordre public, le juge doit pouvoir déterminer le contenu préexistant d’un ordre public international maritime. Il est donc nécessaire d’identifier ses sources. Le développement des questions précédentes nous aidera à définir le portrait maritime de la loi de police et à déterminer le contenu de l’ordre public international maritime. Le défaut d’un portrait maritime de la loi de police et d’un contenu de l’ordre public maritime nous conduit à définir le portrait dans une première section, à travers la sauvegarde des intérêts publics d’un Etat (Section 1) et à déterminer le contenu, en traitant l’incompatibilité manifeste avec l’ordre public du tribunal saisi dans une deuxième section (Section 2). SECTION 1 - LA SAUVEGARDE DES INTERETS PUBLICS D’UN ETAT La règle de conflit de lois autorise à recourir au mécanisme de la loi de police afin d’évincer la loi désignée compétente. Pour ce faire, le juge se fondera sur la définition de loi de police prévue par la règle de conflit de lois. Cette définition est d’application générale. Tandis que le droit de transport maritime est particulier. C’est pour cela qu’il faudrait alors l’analyser à la lumière du particularisme du droit de transport maritime. A son tour, la 179 définition, lue selon ce particularisme, sera le fondement pour déterminer la loi de police dans le for ou à l’étranger. Et ainsi nous pourrons établir le portrait maritime d’une loi de police. §1 - LA DEFINITION DE LOI DE POLICE DANS ROME I La règle de conflit uniforme définit la loi de police comme étant la disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, telles que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après la règle de conflit de lois529. Selon la définition, le juge délimitera la disposition impérative et jugera du caractère crucial de celle-ci. Par ailleurs, le tribunal défendra les intérêts publics d’un Etat. Le paragraphe 1 de l’article 9 du Règlement de Rome I, duquel il n’existe pas de correspondant dans la Convention de Rome de 1980, définit les lois de police. On a retenu, dans la proposition, une définition correspondante à des dispositions impératives internationales530 Il s’ensuit que, les lois de police, à appliquer par le juge saisi, sont celles qui revêtent un caractère de disposition impérative internationale. Par arrêt du 23 novembre 1999 la CJCE illustre la définition d’une loi de police531. La Cour analysait la législation nationale belge et trouvait que l’ensemble des dispositions légales, organisant la protection des travailleurs, étaient des lois de police et de sûreté au sens du Code civil belge, auxquelles étaient soumis tous ceux qui se trouvaient sur le territoire belge532. La Cour a convenu d’entendre par lois de police et de sûreté comme visant, « […] des dispositions nationales dont l’observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique de l’Etat membre concerné, au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat membre ou à tout rapport juridique localisé dans celuici. »533 C’est au législateur national d’affirmer le caractère crucial des dispositions internes. 529 Paragraphe 1 de l’article 9 du Règlement de Rome I. CEE, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM (2005) 650 final, 2005/0261 (COD) op. cit., pp.8, 18 et 19. 531 CJCE, C-369/96, 23 novembre 1999, Recueil 1999, p.I-08453 et suiv. 532 §18 de l’Arrêt. 533 §30 de l’Arrêt. 530 180 Cette définition autonome des lois de police534, donnée par la Cour européenne et retenue par le règlement de Rome I, a été dégagée au moyen du critère d’organisation. On a pensé que ce critère est inopérant, parce que la définition semble plus adaptée à une réalité observable à l’époque où celui-ci a été formulé qu’à un moment où la matière civile connaît nombre de réglementations protectrices d’un intérêt général 535. Nous étudierons l’article 9 de Rome I qui définit la loi de police et constaterons que parfois l’intérêt public est mêlé avec les intérêts privés. Pour nous les intérêts privés sont intéressants. En effet, ils comportent les intérêts économiques des transporteurs. Nonobstant, dans l’Union européenne sera nécessaire de contrôler la proportionnalité de la loi de police par rapport à l’intérêt public et privé. A - Lois de police et intérêts privés La phrase, au paragraphe 1 de l’article 9, « […] dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation […] » permet de dire que la définition de loi de police n’exclut pas toute référence au droit national 536. De même, la qualification d’une disposition de loi de police appartient au droit national537. On relève que la loi de police devra trouver sa justification dans un motif d’intérêt public, ce qui se traduit par un lien entre l’une et l’autre538. En effet, c’est une définition restrictive centrée sur l’intérêt public de l’Etat539. Il a été dit que la considération des intérêts publics, telle que l’organisation politique, sociale ou économique impose, « […] la prise en compte de toute situation qui affecte le territoire national, même si l’essentiel des faits se localisent à l’étranger. »540 Sur ce, on a déjà justifié, selon le principe d’application territoriale, la délimitation des effets d’une loi de police, « […] à la partie du contrat qui entre dans son champ d’application territorial, la lex contractus restant compétente pour le surplus. »541 534 C. LEGROS, « Loi applicable au contrat de transport : commentaire du règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dit « Rome I » », op. cit., §23, p.17. 535 M. FALLON, Rev. Crit. DIP, 2000, p.732. 536 M. FALLON, Rev. Crit. DIP, 2000, p.732. 537 Id. 538 M. FALLON, Rev. Crit. DIP, 2000, p.733. V. Ph. FRANCESCAKIS, « Quelques précisions sur les « lois d’application immédiate » et leurs rapports avec les règles de conflits de lois », Rev. Crit. DIP, 1966, p.13. 539 D.BUREAU, L. D’AVOUT, «Les lois de police étrangères devant le juge français du contrat international », JCP, 2010, numéro 19-20, p.998. 540 A. NUYTS, « L’application des lois de police dans l’espace », Rev. Crit. DIP, 1999, §12, p.53. 181 Or, le règlement de Rome I, dispose que la loi de police peut exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application. Donc, si le législateur, de l’Etat qui en est l’auteur, a prévu que des faits localisés à l’étranger entrent dans son champ d’application, le principe d’application territoriale n’est plus justifié542. L’aperçu qui précède met en évidence qu’il y aurait des situations en dehors du domaine spatial impératif. En effet, le législateur aurait pu laisser des questions hors de son champ d’application. Dans cette hypothèse, le tribunal ne pourra pas, « […] forcer l’application d’une norme qui refuse elle-même de régir la situation. »543 Le professeur VAREILLES-SOMMIERES a fait noter que cette phrase relègue l’organisation politique, sociale ou économique d’un pays, au « second rang » c’est-à-dire « des simples illustrations » et met sur « le devant de la scène » la sauvegarde des intérêts publics du pays544. Ainsi, la protection des intérêts publics conditionne la promotion d’une disposition au grade de loi de police545. On a précisé que pour faire de la disposition analysée une loi de police, « La simple conjoncture que la loi sur la qualification de laquelle on s’interroge soit une loi impérative dont la violation affecterait l’intérêt public, et que le facteur de rattachement retenu par la règle de conflit ne soit pas adapté à la situation visée ne suffit pas […] il faut en outre que l’inadaptation du facteur de rattachement résulte de ce qu’à s’en tenir à lui, l’intérêt public de l’Etat se trouverait altéré. »546 Le professeur VAREILLES-SOMMIERES, après avoir démontré la place de la politique législative dans la définition des lois de police, soutient que, « […] dans le cadre du règlement Rome I, en présence d’une loi de police au sens ici proposé –c’est-à-dire d’une loi dont le domaine d’application dans l’espace se délimite sur la base de considérations tirées de l’efficacité de la politique législative qu’elle poursuit- l’intérêt public du pays auteur d’une telle loi est nécessairement en cause lorsqu’il s’agit de prendre position sur l’applicabilité de ladite loi, pour la simple raison que refuser de l’appliquer à un cas qu’elle vise reviendrait à affecter 541 Ibid., §14, p.55. En ce sens V. A. NUYTS, « L’application des lois de police dans l’espace », op. cit., §17, p.58. Ph. FRANCESCAKIS, « Quelques précisions sur les « lois d’application immédiate » et leurs rapports avec les règles de conflits de lois », op. cit., p.17. 543 A. NUYTS, « L’application des lois de police dans l’espace », op. cit., §23, p.67. 544 P. VAREILLES-SOMMIERES, « Lois de police et politiques législatives », Rev. Crit. DIP, 2011, §9, p.207 et suiv. 545 Ibid., §20, p.207 et suiv. 546 Ibid., §21, p.207 et suiv. 542 182 directement l’efficacité de la politique publique de l’Etat, c’est-à-dire, en dernière analyse, l’intérêt public de ce dernier tel qu’il le conçoit. »547 Donc, lorsque le juge prend position sur l’applicabilité de la disposition impérative de ce pays, il affecte directement l’efficacité de la politique publique de l’Etat, telle qu’il la conçoit. Le juge s’informe si la disposition, de cet Etat, a des effets impératifs et est cruciale, pour ce pays, pour la sauvegarde de ses intérêts publics548. L’identification de l’intérêt public est déterminante. Par ailleurs, la phrase « Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial […] au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, […] », au paragraphe 1 de l’article 9, démontre l’approche fonctionnelle des lois de police. En effet, on a pensé que la règle matérielle qualifiée de « police » est celle dont l’applicabilité est assurée de manière complémentaire en dehors des prévisions de la règle de rattachement pertinente549. Il est opportun de dire que, comme toute loi, les lois de police ont des limites de leur champ d’application dans l’espace550. Ce champ d’application dans l’espace est limité par les lois de police, elles-mêmes ou à défaut, par le juge. Leur champ d’application spatial sera déterminé en fonction de l’objectif poursuivi par la politique législative de l’Etat551. Pour la délimitation du domaine spatial le juge identifierait le facteur de rattachement ou de localisation qui occasionne l’ingérence des lois de police552. Il est souvent à caractère territorial553. Nous pensons qu’en droit de contrat de transport international maritime quelques facteurs peuvent être: le lieu de réception ou de livraison, le port de chargement ou de déchargement554. 547 Ibid., §50, p.207 et suiv. J. HARRIS, « Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, sous la direction de Franco Ferrari et Stefan Leible, Munich, Sellier.european law publisher GmbH, 2009, p.295. 549 M. FALLON, Rev. Crit. DIP, 2000, p.732. 550 A. NUYTS, « L’application des lois de police dans l’espace », op. cit., §1, p.34. 551 Ibid., §5, p.40. 552 Ibid., §2, p.34. 553 Ibid., §7, p.44. 554 Article 5.1 des Règles de Rotterdam. 548 183 Soulignons, que la loi désignée applicable au contrat d’après le règlement de Rome I n’est pas repoussée à cause de son contenu. Mais, elle l’est en raison de ce qu’elle intervienne dans l’espace de la disposition impérative555. Au Royaume Uni, entre autres, il existe des lois qui protègent les intérêts privés. Elles peuvent poursuivre et comprendre un intérêt public. Dans ce cas, on s’interroge si la protection d’une partie des intérêts privés est dans les intérêts du public, plutôt que si une partie des intérêts du public est directement concernée par la loi 556. De cette manière le tribunal considère les intérêts d’une minorité afin de vérifier s’ils sont dans les intérêts de la majorité. Des auteurs français ont exprimé, « […] une loi de police n’est pas, selon nous, le reflet d’intérêts étatiques, contrairement à ce qui est avancé parfois. Une telle loi prend en charge des intérêts jugés d’une importance particulière par l’Etat sans pour autant qu’il s’agisse, au sens strict, d’intérêts « étatiques » […] Ensuite, la qualification de loi de police ne saurait être limitée aux dispositions protectrices de l’intérêt général, à l’exclusion de celles qui protègent des intérêts privés. »557 Nous pensons qu’en droit de contrats de transport maritime international de marchandises tant l’intérêt public que l’intérêt privé sont présents. En effet, les Etats adoptent de règles uniformes sur le contrat international de transport afin de favoriser la sécurité juridique et offrir de nouvelles possibilités de débouchés à des parties et à des marchés. Ceci favorise le commerce et le développement économique, aux niveaux tant national qu’international558. Les limites entre les deux, l’intérêt public et l’intérêt privé, est difficile à délinéer en droit européen. 555 En ce sens V. A. NUYTS, « L’application des lois de police dans l’espace », op. cit., §20, p.62. Traduit par nous : « Hence, it may be better to ask in such circunstances whether the protection of a small group of persons is in the interests of the public at large, rather than whether a sufficient section of the public is directly affected by the legislation. » in J. HARRIS, « Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., p.296. La Cour de cassation française a récemment qualifié certaines dispositions de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance de lois de police en se fondant sur leur caractère protecteur d’une partie faible –Cass.ch.mixte, 30 nov. 2007-in H. KENFACK, “Le règlement (CE) n°593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I »), navire stable aux instruments efficaces de navigation ? », op. cit., §56, p.38. 557 P. DEUMIER, J-B. RACINE, « Règlement Rome I : le mariage entre la logique communautaire et la logique conflictuelle », op. cit., p.1334. 558 Préambule des Règles de Rotterdam. 556 184 B - Loi de police et droit européen Pour les pays membres de l’Union européenne, la définition de la loi de police, lue à la lumière du droit international privé, éclaire le critère « finaliste » de celle-ci. Elle l’éclaire dans le sens que, « […] pour rendre compte correctement d’une volonté d’application extensive dans l’espace, il convient de repérer l’objectif poursuivi par la règle matérielle en cause et de comparer celui-ci avec l’objectif que la règle de rattachement poursuit de son côté, car c’est en raison de l’inadéquation de celle-ci, qui poursuit une fin qui peut être distincte de celle de la loi de police, que le législateur peut entendre imprimer à la règle matérielle un domaine spatial spécifique. »559 En droit européen, on devra contrôler la proportionnalité de la loi de police 560. Cela est nécessaire pour ne pas porter atteinte à un droit fondamental européen561. Le contrôle de la proportionnalité peut se faire soit par l’exercice de l’interchangeabilité, qui vérifie si une mesure moins restrictive du droit fondamental européen pourrait être envisagée en vue de réaliser le but, soit par la reconnaissance mutuelle, comme le démontre l’affaire Arblade, par l’équivalence des règles nationales en conflit562. Dans l’Union européenne, les principes de libre circulation permettent recourir aux lois de police, mais le juge est limité parce que, « [...] un Etat ne pourra appliquer sa législation à titre de loi de police que si elle n’est pas discriminatoire, si elle assure la protection d’un intérêt général, si son application est nécessaire et proportionnée, autrement dit si cet intérêt n’est pas pris en charge par les mécanismes habituels, en l’occurrence par la loi désignée par la règle de conflit de lois. »563 Le juge localisera la loi de police dans son for ou ailleurs. §2 - LE DROIT DE TRANSPORT MARITIME ET LA LOCALISATION DE LA LOI DE POLICE Le juge saisi est obligé d’appliquer la loi de police du for564. Il pourra également donner effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l’exécution 559 M. FALLON, Rev. Crit. DIP, 2000, pp.733-734. Ibid., p.734. 561 Id. 562 M. FALLON, Rev. Crit. DIP, 2000, pp.734-735. 563 F. JAULT-SESEKE, JDI, 2011, p.97. 564 Paragraphe 2 de l’article 9 du Règlement de Rome I. 560 185 du contrat illégale565. Pour décider si effet doit être donné à ces lois de police, le tribunal tiendra compte de la nature, l’objet, les conséquences d’application ou de non-application de celles-ci566. Le tribunal, en conformité à la notion de lois de police, pourra, avant l’application de la loi désignée, determiner la loi de police dans son for ou à l’étranger. Dans ce dernier cas, le juge tiendra compte des conditions mentionnées pour son application. Nous aborderons dans une première partie la loi de police du for tandis qu’une seconde partie exposera la loi de police étrangère. A - La loi de police du for Le libellé de l’article 9 paragraphe 2 du Règlement de Rome I établit que les dispositions du Règlement « ne pourront porter atteinte à l’application des lois de police du juge saisi ». Le Règlement de Rome I n’a pas altéré l’essence du paragraphe correspondant, paragraphe 2 de l’article 7, de la Convention de Rome de 1980. Par contre, il l’a formulé autrement. Au moment de la Convention, on a manifesté le souci de sauvegarder les règles, particulièrement en matière d’ententes, de concurrence, de pratiques restrictives de concurrence, de protection du consommateur et certaines en matière de transport impératives du pays du juge567. De même, nous pouvons justifier la formule de la disposition retenue dans le Règlement de Rome I et ainsi assurer la sauvegarde des dispositions impératives du pays du juge saisi, notamment, en matière de transport. En France, l’affaire Hornsea pourrait illustrer la mise en œuvre du paragraphe 2 de l’article 9 du règlement de Rome I568. La décision a été rendue par la deuxième chambre civile de la Cour d’appel de Rouen le 9 septembre 2004. Dans le connaissement figurait une clause de choix de la loi stipulant que le contrat de transport serait régi par la législation allemande concernant les contrats d’affrètement et de transport maritime, décrets d’application, subsidiairement par la Convention de Bruxelles originelle de 1924. Pour le tribunal, il fallait déterminer les effets du connaissement à l’égard du destinataire de la marchandise. La détermination devait se faire selon le droit applicable au contrat de transport. Afin de 565 Première phrase du paragraphe 3 de l’article 9 du Règlement de Rome I. Deuxième phrase du paragraphe 3 de l’article 9 du Règlement de Rome I. 567 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §4, p.27-28. 568 CA de Rouen (2ème ch. Civ.), 9 septembre 2004, Sté Horline c/ Groupama navigation transport, terminaux de Normandie, DMF, 2005, numéro 663, pp. 851-864, note Sandrine Sana-Chaillé de Néré. 566 186 déterminer cette loi, on a appliqué la Convention de Rome de 1980. Après avoir déterminé que le droit applicable était la loi allemande, suivant l’article 3.1 de celle-ci, le tribunal en appliquant la Convention de Bruxelles amendée par le protocole de 1968, adoptée par le droit allemand, s’est rendu compte que, selon l’article 1 de la Convention, elle couvre le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu’à leur déchargement du navire. Il se trouvait que, en l’espèce, les dommages étaient survenus postérieurement au déchargement de la cargaison, soit hors du champ d’application de la Convention de Bruxelles amendée. C’était à ce moment là et dans ces circonstances, que la Cour a appliqué le paragraphe 2 de l’article 7 de la Convention de Rome de 1980 et a retenu l’application du droit de transport français, bien entendu, en tant que disposition impérative du juge français saisi. On a retenu la Loi n°66-420 du 18 juin 1966 sur les contrats d’affrètement et de transport maritimes comme une loi de police569. Les dispositions du Code des transports, en matière de transport maritime, devront supporter la qualification de loi de police afin de les appliquer aux contrats de transport internationaux. On pourrait, comme on l’avait dit pour la loi de 1966, les qualifier de loi de police sur le fondement de la protection des intéressés au transport570. La Cour de Cassation française, chambre commerciale, par arrêt du 13 juillet 2010 a jugé que l’article 132-8 du Code de commerce français n’était pas une loi de police du for, au sens du paragraphe 2 de l’article 7 de la Convention de Rome de 1980 571. Or, bien que l’arrêt 569 L’article 16 de cette Loi disposait : « Le présent titre est applicable aux transports, effectués au départ ou à destination d’un port français, qui ne sont pas soumis à une convention internationale à laquelle la France est partie, et en tout cas aux opérations de transport qui sont hors du champ d’application d’une telle convention… ». A présent, l’article a été modifié et se trouve à l’article L.5422-2 du Code des transports 2010, rédigé ainsi : « Les dispositions du présent chapitre s’appliquent : 1. Aux rapports entre tous les intéressés au transport, en l’absence de charte-partie ; 2. Aux connaissements émis en exécution d’une charte-partie, dans les rapports du transporteur et des tiers porteurs. » 570 S. SANA-CHAILLE DE NERE, « L’article 16 alinéa 1er de la loi du 18 juin 1966 charnière ou verrou pour la détermination de la loi applicable au contrat international de transport maritime ? », Annuaire de droit maritime et océanique, 2008, volume XXVI, p. 515. 571 Cass. Com., 13 juillet 2010, N° de pourvoi: 10-12154, Sté Système U centrale régionale sud SA c. Sté Transbidasoa, JDI, 2011, pp. 91-98, note Fabienne Jault-Seseke. 187 ait été rendu dans une affaire de transport routier, l’analyse de l’article 132-8 du Code de commerce français comme loi de police n’est pas sans intérêt. En l’espèce, un expéditeur espagnol a chargé un transporteur espagnol d’effectuer divers transports de jus de fruits destinés à une société française à Bordeaux. Ces transports ont été effectués entre le 8 mars et le 24 juillet 2007, selon huit lettres de voiture. Quelques mois plus tard, le 1er octobre 2007, le chargeur espagnol a été placé en règlement judiciaire. Pour cette raison, le transporteur espagnol n’a pu obtenir le règlement de ses factures. Devant la défaillance de l’expéditeur espagnol, le transporteur espagnol a fait assigner le destinataire afin d’obtenir le paiement de ses factures de transport. Par jugement du 10 septembre 2008, le tribunal de commerce a condamné le destinataire à payer au transporteur espagnol le montant de ses factures. Le tribunal a retenu l’application de l’article L.132-8 du code de commerce français, sur l’action directe du voiturier à l’encontre du destinataire, après avoir relevé que la Convention de Genève du 19 mai 1956 était muette sur ce type d’action, mais que l’article 7 de la Convention de Rome de 1980 conduisait à appliquer la loi du for, en l’occurrence les dispositions de l’article L.132-8, dès lors que celles-ci relèvent d’une loi de police. Le destinataire a relevé appel de ce jugement. La Cour d’appel a confirmé en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce. Elle retenait que l’article 132-8 sus visé, texte d’ordre public, avait vocation « à assurer la protection des intérêts économiques des transporteurs auxquels est accordée une garantie de paiement du prix de leurs prestations, dans des conditions concourant ainsi à la sécurité des opérations de transport ». Cette protection ne saurait, par ailleurs, être éludée du fait de l’application sur le territoire français, où les marchandises transportées étaient livrées et où le destinataire se trouvait établi, d’une législation déniant au transporteur le bénéfice de l’action directe, en l’occurrence la loi espagnole, situation qui, en matière de transport international, conduirait à fausser le jeu de la concurrence entre transporteurs français et étrangers. Ainsi donc, l’article L.132-8 du code de commerce français, devait être regardé comme une loi de police au sens de l’article 7, paragraphe 2 de la Convention de Rome, lorsque le lieu de livraison des marchandises transportées se situait en France. 188 Au soutien de son moyen au pourvoi, le destinataire faisait essentiellement valoir, sur le fondement de la première phrase du paragraphe 1 et de la deuxième phrase du paragraphe 4 de l’article 4 de la Convention de Rome de 1980, que le contrat conclu entre un expéditeur et un transporteur ayant tous deux leur établissement en Espagne, portant sur une marchandise chargée en Espagne était régi par la loi espagnole, même si la marchandise devait être déchargée en France. Egalement, que l’article L.132-8, ne pouvait être considéré comme une loi de police, qui conduirait à rendre ce texte applicable sur le fondement du paragraphe 2 de l’article 7 de la Convention de Rome de 1980. Il y avait donc un refus d’application de l’article 4, paragraphe 4, et une fausse application de l’article 7, paragraphe 2, de la Convention de Rome. Finalement, la Cour de cassation française a décidé que l’article L.132-8 du code de commerce français, conférant au transporteur routier une action en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire institués garants du paiement du prix du transport, ne constituait pas une loi de police, au sens du paragraphe 2 de l’article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Ce processus de qualification de la loi de police pourrait éventuellement conduire à l’application d’une convention sur le contrat de transport maritime international de marchandises au titre de loi de police du for. L’article 9, paragraphe 2, admet l’application des lois de police du for sans aucune autre condition et unilatéralement572. Elles s’appliquent automatiquement573. Il est donc manifeste que, « […] le juge du for ne peut pas se prévaloir des dispositions de la Convention (de Rome de 1980) pour soumettre le contrat litigieux à une autre loi que la loi du for qui, les cas échéant, entendrait régir impérativement la situation en cause : les lois de police du for s’imposent au juge saisi. »574. 572 P. LAGARDE, « Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) », Rev. Crit. DIP, 2006, § 9, p.337. V. L. d’AVOUT, « Le sort des règles impératives dans le règlement Rome I », D., 2008, §3, pp. 2165 et s. 573 D.BUREAU, L. D’AVOUT, «Les lois de police étrangères devant le juge français du contrat international », op. cit., p.998. 574 S. SANA-CHAILLE DE NERE, DMF, 2005, numéro 663, pp. 860-861. 189 Autrement dit, le juge est obligé de statuer en ce sens. En effet, le paragraphe 2 écarte tout pouvoir d’appréciation du juge sur l’opportunité de les appliquer, quand le contrat entre dans leur champ d’application qu’elles se sont elles-mêmes fixé575. La jurisprudence démontre que le juge avant d’appliquer la loi désignée par la règle de conflit, doit vérifier que le litige n’entre pas dans le champ d’application des lois de police de son for. C’est à lui qu’il appartient d’interpréter la loi comme étant une loi de police, en conformité au paragraphe 1, article 9 du règlement de Rome I. On lui demandera de préciser le degré d’impérativité internationale de la loi qualifiée de loi de police. Le professeur BONASSIES a suggéré ainsi, que l’article 7, paragraphe 2, sur les lois de police, de la Convention de Rome 1980, envisageait une application cumulative et successive de deux lois. Le résultat était que la loi de police du juge saisi se substitue à la loi normalement applicable576. Ce processus qualifiant la loi nationale comme loi de police, est ardu. On peut dégager des enseignements du rapport d’une autre affaire dans laquelle la Cour de cassation, chambre commerciale, a jugé si l’article 132-8 du Code de commerce était une loi de police577. Nous relevons que le juge, après avoir constaté que les règles substantielles unifiées d’une Convention internationale quand il s’agirait des transports qui comportent des éléments d’internationalité recourt à la règle de conflit de lois afin de déterminer la loi applicable. Ensuite, afin de relever si la situation juridique entre dans le champ d’application matériel de sa règle de conflits de lois, le juge recherche si la demande constitue une obligation contractuelle au sens de celle-ci. Suivant la notion de loi de police, le juge réalise la qualification de loi de police, avant l’application des critères de la règle de conflit. Or, la jurisprudence française fonde la qualification d’une loi, en loi de police sur deux critères : soit la protection d’une partie faible, soit un motif d’intérêt général lié à la sécurité du territoire ou à l’organisation économique du pays578. Le juge applique donc ces deux critères, mais pour les soutenir, il réalise d’abord une étude économique approfondie du pays 575 P. LAGARDE, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », op. cit., §47, p.324. V. en ce sens S. SANA-CHAILLE DE NERE, « Transport maritime et lois de police étrangères », DMF, 2010, numéro 714, p.369. 576 P. BONASSIES, « Le droit positif français en 1991 », op. cit., p. 5. 577 Cass. (ch. com.) 13 juillet 2010, N° de pourvoi: 09-13354, A. POTOCKI, Rev. Crit. DIP, 2010, pp.720-738. 578 Ibid., p.726. 190 du for. Il peut, aussi, observer le contexte, législatif et politique. Cela afin de comprendre l’objet de la législation adoptée et qui peut avoir une incidence sur le degré d’impérativité579. Il veille à ce que l’ensemble de ces éléments apportent des preuves déterminantes. Quand le juge qualifie une disposition législative de loi de police, il détermine ensuite le champ d’application de cette loi de police. On a pensé que cette tâche est ardue, pour deux raisons. D’une part, il faudra, d’abord, « [...] déterminer avec précision les intérêts que le législateur a entendu ainsi protéger […] ensuite, déterminer des critères d’application qui conduisent à ce résultat. »580 D’autre part, dans l’Union européenne, il sera nécessaire, « […] que tout critère de détermination du champ d’application de la loi de police du for doit être apprécié au regard de sa compatibilité avec le droit de l’Union et notamment avec son droit primaire. »581 A présent, nous envisageons l’éventualité où une convention sur le contrat de transport international de marchandises maritime, est intégrée dans la législation du juge saisi, au titre de loi de police du for. Par exemple, dans un bill of lading les parties choisissent la loi d’un Etat A, où sont en vigueur les règles de La Haye de 1924. Ils y insèrent une clause d’élection du for de cet Etat A. Le chargeur entreprend une action dans un autre Etat B. Le transporteur fait valoir la clause d’élection de for et de choix de la loi. En effet, la loi choisie, de l’Etat A, rend sa responsabilité moins lourde. Nonobstant, la loi de l’Etat B, où sont en vigueur les règles de La Haye-Visby de 1924, dépasse la limite de responsabilité de celle de l’Etat A. Les conditions d’application des règles de La Haye-Visby de 1924 sont réunies582. En analysant ces faits, suivant l’article 7, paragraphe 2 de la Convention de Rome de 1980, on a suggéré que la loi applicable autrement au contrat, en conformité aux articles 3 ou 4, ne pouvait pas restreindre l’application des règles de La Haye-Visby où elles s’appliqueraient impérativement583. Dans ces conditions, on ne saurait écarter la possibilité 579 Ibid., p.728. Ibid., p.729. 581 Cass. (ch. com.) 13 juillet 2010, N° de pourvoi: 09-13354, A. POTOCKI, op. cit., p.729. 582 Les faits sont tirés de l’affaire The Morviken, 1983, cité in Y. BAATZ, « The Conflict of Laws», Southampton on Shipping Law, op. cit., p.40. 583 Y. BAATZ, « The Conflict of Laws», Southampton on Shipping Law, op. cit., p.40. 580 191 que le droit international matériel uniforme, trouverait application au titre de règle de la loi du pays du juge qui régit impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat. B - La loi de police étrangère Dans le paragraphe 3 de l’article 9 du Règlement de Rome I, les mots «être donné effet », à l’époque de la préparation de la Convention, conféraient au juge la tâche très délicate de combiner les dispositions impératives avec la loi normalement applicable au contrat dans la situation concrète584. Pour retenir la loi étrangère au lieu de la loi désignée le tribunal doit vérifier si elle rend l’exécution du contrat illégale et tenir compte des autres conditions de son application. Or, pourrait-il accueillir, sur le fondement de ces critères, une convention sur le contrat de transport maritime international de marchandises au titre de loi de police étrangère ? a) L’exécution illégale du contrat Dans un arrêt rendu le 16 mars 2010 par la chambre commerciale de la Cour de cassation française, un vendeur a chargé un commissionnaire de transport de l’acheminement, dont la partie maritime a été confiée à un transporteur maritime par le commissionnaire, d’une marchandise depuis la France à destination du Ghana585. La marchandise n’a pas pu être livrée au destinataire en raison d’un embargo décrété par l’Etat du Ghana. En conséquence, la marchandise a été rapatriée et remise au vendeur. Celui-ci a procédé à une vente en sauvetage de la marchandise. La Cour de cassation a cassé l’arrêt et l’affaire a été renvoyée devant une Cour d’appel distincte. Cette Cour a décidé que la société, professionnelle du transport maritime, qui exploitait une ligne régulière en Afrique, ne pouvait pas ne pas connaître l’embargo en vigueur de longue date au Ghana au moment où elle a accepté sans réserve et en connaissance de cause de transporter au départ d’un port français de la viande bovine frappé d’embargo ; qu’elle ne pouvait donc pas s’exonérer de la responsabilité qui pesait sur elle pour ne pas 584 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., §3, p.27. 585 Cass. (ch. Comm.), 16 mars 2010, Société Ap Moller Maersk A/S c. Société Viol frères, JCP/La semaine juridique, édition entreprise et affaires, 2010, numéro 18-19, pp. 23-26. V. JDI, 2011, pp.98-107, note Aurore MARCHAND ; Revue de droit des transports, 2010, numéro 6, pp.15-16, note Philippe DELEBECQUE. 192 avoir procédé à la bonne exécution du contrat. Le transporteur maritime formulait sa critique contre la décision en invoquant la loi ghanéenne. Le transporteur maritime pour faire obstacle à l’action en responsabilité exercée contre lui, se fondant sur l’application indirecte de la loi de police étrangère prohibitive et le Code civil français demandait la nullité du contrat de transport maritime pour illicéité de la cause, dans la mesure où le vendeur a conclu avec le commissionnaire de transport après l’embargo en vigueur au Ghana. Il opposait, se fondant sur la loi française sur les contrats d’affrètement et de transport maritime, que sa responsabilité n’était pas engagée, dès lors que le dommage subi par l’expéditeur avait pour origine l’embargo, qui constituait un événement qui ne lui était pas imputable. L’argument a conduit la Cour de cassation à soulever une disposition impérative. C’est pourquoi, la Cour de cassation, sur le fondement du paragraphe 1 de l’article 7 de la Convention de Rome de 1980, a statué qu’il appartenait à la Cour d’appel de déterminer l’effet pouvant être donné à la loi ghanéenne invoquée devant elle. En effet, c’était au juge de combiner les dispositions impératives, de la législation du Ghana avec la loi normalement applicable. HARRIS a pensé à la difficulté de combiner les deux dispositions et a avancé des propositions. Les lois de police du lieu d’exécution s’appliqueraient seulement dans le cas où l’exécution de l’obligation découlant du contrat serait illégale dans le pays concerné 586. La loi applicable au contrat déciderait des conséquences d’illégalité et régirait, en conformité à l’article 12.1.b) du règlement de Rome I, l’exécution des obligations que le contrat engendre587. La loi de police du lieu d’exécution ne s’applique que si elle rend l’exécution du contrat illégal. On pense que la définition des lois de police, consacrée à l’article 9, paragraphe 1, du règlement de Rome I, exclut de cette qualification les lois d’embargo588. Cependant, il faudra tenir compte qu’il y a des lois d’embargo cruciales pour la protection des intérêts publics tels 586 J. HARRIS, « Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., p.312. 587 Id. 588 A. MARCHAND, JDI, 2011, p.104. 193 que la santé de la population ou les risques sanitaires liés à l’importation des denrées alimentaires atteint des maladies589. Les lois d’embargo, qu’on ne pourrait pas qualifier de lois de police, sont celles de motivation politique, étant donné que, leur finalité n’est pas de réglementer les rapports de droit des personnes privées590. Au contraire, elles luttent contre d’autres Etats et concourent au seul intérêt de l’Etat qui les prescrit591. Pour finir, elles prétendent attenter aux intérêts d’un Etat-paria592. On infère donc que, « Pour le tribunal, il s’agit d’une loi politique dont ni l’application, ni d’ailleurs la prise en considération en tant que force majeure ne s’impose à lui. »593 Toutefois, il a été noté que le règlement de Rome I n’empêche pas de donner effet à la loi de police étrangère prohibitive (d’embargo) du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois rendent l’exécution du contrat illégale594. De ce fait, BUREAU et D’AVOUT ont affirmé que, « […] ce traitement préférentiel des lois de police du lieu d’exécution territoriale de l’obligation signifie en effet essentiellement l’exclusion de toute loi de police extraterritoriale étrangère qui ont […] pour critère de rattachement la nationalité des personnes physiques ou des personnes morales. »595 Les obligations à être ou qui ont été exécutées, doivent découler du contrat. Le règlement de Rome, suivant l’article 1 paragraphe 2. i) exclut de son champ d’application les obligations découlant de tractations menées avant la conclusion du contrat. Ces dispositions délimitent les termes « les obligations découlant du contrat ». HARRIS fait valoir ces arguments de manière à savoir quand l’obligation découle du contrat 596. Nous estimons que si la loi de police du lieu d’exécution détermine l’illégalité de l’exécution du contrat, elle devrait 589 L’arrêt de la CA de Poitiers (2e ch. Civ.), 29 novembre 2011, N°10.03500, Navire Paul Rickmers, SA VIOL FRERES c/ Sté AP MOLLER MAERSK A/S et Sté FAUVEDER, retenait que l’embargo décrété par l’Etat du Ghana avait pour objet de protéger la population ghanéenne des risques encourus sur un plan sanitaire, in DMF, 2012, numéro 738, p.625, observations de Olivier CACHARD. 590 A. MARCHAND, JDI, 2011, p.105. 591 A. MARCHAND, JDI, 2011, p.105. 592 Id. 593 Ibid., p.106. 594 Id. 595 V. D.BUREAU, L. D’AVOUT, «Les lois de police étrangères devant le juge français du contrat international », op. cit., p.998, P. LAGARDE, A. TENENBAUM, « De la convention de Rome au règlement Rome I », op . cit., §47, p.779, L. d’AVOUT, « Le sort des règles impératives dans le règlement Rome I », op. cit., §12, pp. 2165 et suiv. 596 « One might say that the governing law regulates the parties’ rights and obligations and so should determine which obligations of the parties do and which do not arise out of the contrat. On the other hand, if the reasoning behind Article 9 (3) is to prevent the parties from having to act unlawfully in the place of performance, then one might think that that rationale should extend to matters which that law regards as « arising out of the contract ;… » in J. HARRIS, « Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., p.314. 194 déterminer quand considérer une obligation découlant du contrat. La loi de police du lieu d’exécution devrait déterminer « les obligations découlant du contrat ». Pour ce faire, préalablement, on devrait localiser le pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées. Tout d’abord, le principe général est que c’est le pays d’exécution de l’obligation, convenu par les parties au contrat. Dans le cas d’espèce précédent, pour le contrat de transport maritime, documenté par un connaissement, entre autres, le lieu de livraison, et, pour celui documenté par une charte-partie, le lieu de prestation de services. En tout état de cause, ceci dépend de la qualification de ce dernier. La situation est différente si les parties n’ont pas convenu d’un lieu d’exécution au contrat. Alors, c’est la lex causae du contrat qui devrait déterminer le lieu d’exécution et non concernant la lex fori ni la loi du pays où l’exécution a lieu du moment que la lex fori peut mettre en déséquilibre l’application uniforme de l’article 9, paragraphe 3 du règlement de Rome I. Et, la loi du pays où l’exécution a lieu d’autant qu’elle n’est pas la loi applicable au contrat ou par laquelle les droits et les obligations des parties sont déterminés597. Lorsque il y a plusieurs pays dans lesquels les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, on donnera effet à chaque loi pouvant être appliquée en conformité à l’article 9 paragraphe 3598. Quand les parties ont convenu d’un lieu d’exécution au contrat et qu’elles décident, après la conclusion du contrat, d’un autre pays que celui stipulé au contrat, on a suggéré de retenir le lieu d’exécution convenu au contrat, de préférence au pays stipulé après la conclusion du contrat599, attendu que les parties pourraient envisager se soustraire à la loi. Nous pensons que le juge, qui dispose d’une marge d’appréciation, en ce cas et le précédent, déterminerait si la loi du pays où l’exécution a « effectivement » lieu présente des liens plus étroits avec la situation. Pour ce faire, il tiendrait compte de sa nature et son objet, ainsi que des conséquences de son application ou de sa non-application. 597 J. HARRIS, « Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., pp.315-316. 598 Ibid., p.316. 599 Ibid., p.319. 195 Nous concluons que le pays, d’exécution de l’obligation, est celui convenu par les parties au contrat. A défaut d’un accord sur ce point, c’est la lex causae du contrat qui devrait déterminer le lieu d’exécution. Egalement, plusieurs lois pourraient s’appliquer lorsqu’il y a plusieurs lieux d’exécution. Dans les situations où le lieu d’exécution n’a pas un lien véritable avec le contrat ou quand les parties ayant convenu d’un lieu d’exécution au contrat, décident, après la conclusion du contrat, d’un autre lieu que celui stipulé au contrat, le juge, qui dispose d’une marge d’appréciation, déterminerait si la loi du lieu d’exécution « effectif» présente des liens plus étroits avec la situation. Nous abordons l’éventualité où la disposition impérative du lieu d’exécution pourrait disposer qu’elle rende l’exécution illégale, aussi, en dehors de ses frontières. Dans cette hypothèse, en conformité à l’article 12, paragraphe 1, b) du règlement de Rome I, la loi applicable au contrat déterminerait l’exécution des obligations. Puisque on ne saurait accorder à la loi de police étrangère un effet démesuré. De même, si cette loi de police rend l’exécution illégale en partie, les seules dispositions rendant l’exécution illégale devraient être appliquées600. Nous concluons que la disposition impérative étrangère rend l’exécution illégale dans le pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées et dans son champ d’application. Autrement, c’est la loi applicable au contrat qui déterminerait d’autres conjonctures. Cependant, il faudrait établir la signification du terme « illégale » afin que le juge sache considérer quand la loi de police rende l’exécution du contrat «illégale ». Le terme devrait être compris dans un sens large. C’est l’interdiction qui comprend une sanction soit pénale ou civile. La loi de police du pays d’exécution devrait interdire l’exécution dans ce lieu. Cela veut dire, qu’elle ne prendrait pas en compte si le contrat est ou non exécuté en conformité aux termes de celui-ci601. Par exemple, de la décision d’embargo prise par l’Etat du Ghana, il résultait de son application la seule impossibilité d’exporter de la viande bovine en provenance de France et en coséquence de la prise en considération de la disposition impérative de déclarer nul et de nul effet le contrat de transport pour objet 600 J. HARRIS, « Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., pp.320-321. 601 Ibid., p.322. 196 impossible602. Il reste que le tribunal pour décider si effet doit être donné à ces lois de police étrangères, il devrait tenir compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non-application. b) Les autres conditions d’application En ce qui concerne la deuxième phrase du paragraphe 3 de l’article 9 du Règlement de Rome I, celui-ci n’a pas modifié le fond de la phrase correspondante dans la Convention de Rome de 1980. La phrase correspondante se trouve au deuxième alinéa du paragraphe 1 de l’article 7 de la Convention de Rome de 1980. Lors de l’élaboration de la Convention, on avait proposé de préciser cette expression « il est tenu compte de leur nature et de leur objet » en disant que la nature et l’objet des dispositions dont il s’agit auraient dû être justifiés selon des critères admis sur le plan international, par exemple, les lois analogues existant dans d’autres pays ou qui servent un intérêt largement reconnu 603. Toutefois, on a fait remarquer que ces critères n’existaient pas et que, dès lors, on créerait des difficultés au juge 604. Le groupe de travail n’a pas retenu la proposition, mais l’idée n’a pas été condamnée 605. Donc, nous retenons l’idée que la nature et l’objet des lois de police dont il s’agit pourraient être justifiés selon des critères internationaux. Ces lois étaient celles d’un Etat membre ? On a signalé que, dans la proposition du Règlement de Rome I, de manière générale, le paragraphe 3 précise les critères pouvant être pris en compte par le juge afin de décider s’il souhaite appliquer la loi de police d’un Etat membre606. Le législateur comprenait que les lois de police à appliquer étaient celles d’un Etat membre. Plus tard, on a décidé que, suivant le caractère universel du Règlement de Rome I, la loi désignée par la règle de conflit de lois « s’applique même si cette loi n’est pas celle d’un Etat membre »607. Cette loi peut-elle être invoquée par le tribunal ? 602 CA de Poitiers (2e ch. Civ.), 29 novembre 2011, N°10.03500, Navire Paul Rickmers, SA VIOL FRERES c/ Sté AP MOLLER MAERSK A/S et Sté FAUVEDER, DMF, 2012, numéro 738, p.625, observations de Olivier CACHARD. 603 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », op. cit., §3, p.27. 604 Id. 605 Id. 606 CCE, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), COM (2005) 650 final, 2005/0261 (COD), op. cit. 607 Article 2 du Règlement de Rome I. 197 Le règlement de Rome I, article 1, paragraphe 3, ne s’applique ni à la preuve ni à la procédure. Ceci dit, l’unification de dispositions sur la preuve de la loi est exclue de son champ d’application. Conséquemment, la phrase « il est tenu compte de » ne saurait signifier que le juge aurait la possibilité de décider d’appliquer la disposition impérative de sa propre initiative. En effet, faute d’unification de dispositions sur la preuve de la loi, le juge serait conduit à se prononcer suivant le droit processuel du tribunal. Par suite, l’uniformisation ne saurait être assurée. Ainsi, on a suggéré que la phrase impose un devoir de considérer quelques facteurs si, mais seulement si, l’application de l’article 9, paragraphe 3 est invoquée par l’une des parties608. Nous concluons, que faute d’unification de dispositions sur la preuve de la loi dans le règlement de Rome I, la disposition impérative étrangère devrait être invoquée par l’une des parties et non par considération propre du tribunal. Auquel il revient d’apprécier la loi de police invoquée. Toujours concernant cette deuxième phrase du paragraphe 3 de l’article 9 du Règlement de Rome I, la formule « ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non-application », lors de la conception de la Convention, on a pensé qu’un pouvoir discrétionnaire devait être donné au juge particulièrement dans le cas où des dispositions impératives contradictoires de deux pays différents se voulaient simultanément applicables à la même situation, et où un choix devait nécessairement être fait entre l’une et l’autre609. Alors, le juge continuerait à jouir de ce pouvoir discrétionnaire sous le Règlement de Rome I. Le tribunal dirait l’opportunité de soumettre le litige aux dispositions impératives 610. On ajoute que l’application de la loi de police étrangère apparaît comme un appel à la réciprocité lorsque « la politique défendue par l’Etat étranger peut tout d’abord être parfaitement légitime et même conforme aux objectifs de l’Etat du for » et de cette manière on laisse « une chance aux lois de police du for d’être à leur tour appliquées à l’étranger. ». Egalement, l’application des lois de police étrangères est une forme de coopération, quand « certains objectifs soient partagés par plusieurs Etats […] ». Par conséquence, on voit dans 608 J. HARRIS, « Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., p.325. 609 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », op. cit., §3, p.27. 610 Ph. DELEBECQUE, Revue de droit des transports, 2010, numéro 6, § 6, p.16. V. A. NUYTS, « L’application des lois de police dans l’espace », op. cit., §21, p.64. V. en ce sens S. SANA-CHAILLE DE NERE, « Transport maritime et lois de police étrangères », Le droit maritime français, 2010, numéro 714, p.373. 198 leur application « […] une façon de satisfaire l’exigence d’harmonie internationale des solutions. »611Pour conclure, le tribunal assurerait l’efficacité de la politique de l’Etat étranger. Cela peut se faire dans un souci de réciprocité, de coopération ou d’harmonie internationale des solutions. L’appréciation par le juge se réalise suivant des critères. Si le tribunal décide de donner effet aux lois de police étrangère, le juge pourrait les apprécier au regard du critère de compatibilité des lois de police étrangère avec les intérêts du for612. S’ils convergent, on leur donnera effet dans le for. Cela revient à admettre leur degré de sévérité, qui peut être plus élevé que celui de la loi du for, sans pour autant confiner à l’obligation d’appliquer la loi de police étrangère injuste613. Pourtant, dans un souci d’application uniforme de l’article 9, paragraphe 3, il vaudrait mieux écarter la considération des intérêts du for dans l’application ou non-application de la lex loci solutionis614. Nous ne partageons pas cette dernière position, en effet nous ne pouvons pas admettre une loi de police étrangère injuste. Donner effet à cette loi de police revient à reconnaître ses limites. Il est opportun, ici, de souligner que les lois peuvent être limitées dans le temps et ceci affecte la décision de donner effet aux lois de police étrangère. Les lois de police étrangères, en vigueur au moment de la conclusion du contrat, sont à tenir en compte 615. A l’opposé, leur caducité, tandis que le contrat est en cours d’exécution, signifie leur écartement616. Le juge justifie le principe de l’intervention du droit étranger. La doctrine française propose deux procédés d’intervention des lois de police étrangères. D’une part, l’application indirecte ou la « prise en considération » de la réglementation étrangère617. Dans ce cas, la loi étrangère intervient, 611 S. SANA-CHAILLE DE NERE, « Transport maritime et lois de police étrangères », op. cit., pp.370-372. A. MARCHAND, JDI, 2011, p.106. V. D.BUREAU, L. D’AVOUT, «Les lois de police étrangères devant le juge français du contrat international », op. cit., p.998. V. S. SANA-CHAILLE DE NERE, « Transport maritime et lois de police étrangères », op. cit., pp.372-373. 613 Ph. DELEBECQUE, Revue de droit des transports, 2010, numéro 6, § 7, p.16. V. D.BUREAU, L. D’AVOUT, «Les lois de police étrangères devant le juge français du contrat international », op. cit., p.998. 614 J. HARRIS, « Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation », in Rome I Regulation the Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, op. cit., pp.329-330. 615 Ph. DELEBECQUE, Revue de droit des transports, 2010, numéro 6, § 9, p.16. 616 Id. 617 D.BUREAU, L. D’AVOUT, «Les lois de police étrangères devant le juge français du contrat international », op. cit., p.997. V. en ce sens S. SANA-CHAILLE DE NERE, « Transport maritime et lois de police étrangères », op. cit., p.374. 612 199 « […] comme un rouage de fait, au sein du dispositif normatif de la loi par principe applicable, laquelle est seule appliquée d’un point de vue formel. »618 D’autre part, l’application directe ou authentique des dispositions « internationalement » impératives, de manière unilatérale, « […] 1° sur constat de la volonté d’application de la règle étrangère ; 2° sur décision du juge marquant le libre assentiment de l’ordre juridique local à collaborer à l’efficacité de la politique étrangère poursuivie. »619 On pourrait dire que l’article 9, paragraphe 3 permet l’application des deux procédés. Toutefois, on envisage que le procédé indirect serait, plutôt, d’application accessoire chaque fois que l’application directe est possible, « […] à chaque fois que la mise en œuvre des solutions prescrites par le droit étranger est possible et suffisante […] c’est bien désormais une application qu’il faudrait envisager, et non pas une disqualification de ce droit en simple donnée factuelle faisant l’objet d’une prise en considération. »620 Nous relevons un avis équilibré sur la question, « […] il ne nous semble pas qu’il faille choisir, dogmatiquement, entre application et prise en considération de la loi de police étrangère. Tout dépend de la position du contrat par rapport à cette loi. Soit celle-ci est une donnée inévitable de l’environnement contractuel et le juge devra au minimum la prendre en considération. Soit le contrat conserve une certaine indépendance (au moins matérielle) vis-à-vis de la loi de police étrangère et le juge dispose alors d’une réelle liberté dans sa décision d’en faire application ou non. »621. Ceci dit, distinguons quand une convention sur le contrat de transport international de marchandises maritime pourrait être comprise au titre des lois de police étrangères622. 618 D.BUREAU, L. D’AVOUT, «Les lois de police étrangères devant le juge français du contrat international », op. cit., p.997. 619 D.BUREAU, L. D’AVOUT, «Les lois de police étrangères devant le juge français du contrat international », op. cit., pp.997-998. 620 Ibid., p.998. 621 Souligné par nous. S. SANA-CHAILLE DE NERE, « Transport maritime et lois de police étrangères », op. cit., p.375. 622 Ph. DELEBECQUE, «Le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles : quelles incidences sur les contrats maritimes ?», Scritti in onore di Francesco Berlingieri , Il Diritto Marittimo, op. cit., §12, p. 439. Les développements suivants n’écartent pas la possibilité de voir dans le droit international matériel uniforme d’un autre pays, des dispositions impératives. 200 c) Les règles matérielles internationales D’une part, si elles sont des lois de police d’un Etat, mais que celui-ci n’est pas le lieu d’exécution des obligations, on avancerait l’argument qui tient à la formulation énonciative du règlement de Rome I, suivant celle-ci, l’article 9, paragraphe 3, première phrase, pourrait être lu comme n’étant pas exclusif, « […] d’autres cas possibles d’application des lois de police étrangères en vigueur dans d’autres Etats. »623. De la sorte, l’article 9, paragraphe 3, crée un vacuum legis, en effet, il ne dispose, « […] expressément qu’à l’égard des lois de police en vigueur au lieu d’exécution du contrat, l’article 9, §3, du règlement Rome I crée un vacuum legis sur la question, qui reste alors ouverte, du sort des lois de police étrangères en provenance d’autres Etats. Ce vacuum legis doit se combler naturellement par recours au droit commun des lois de police […] »624. Puisque le Règlement de Rome I n’énonce pas d’autres critères d’applicabilité des lois de police, le juge identifierait le facteur de rattachement qui déclenche leur intervention625, entre autres, le lieu d’émission du document de transport ou de résidence habituelle du transporteur. D’autre part, si elles sont des lois de police d’un Etat, et que celui-ci est le lieu d’exécution des obligations, et, en conformité à l’article 9, paragraphes 1 et 3, bien qu’elles ne soient pas en vigueur dans un Etat membre de l’Union européenne, les règles pourraient s’appliquer, après qualification, en tant que lois de police étrangères du lieu d’exécution du contrat et lorsque les conditions d’application de ses dispositions seraient réunies626. Nous inférons que ces conventions de droit substantiel, si on admet la théorie du vacuum legis, pourraient s’appliquer au titre des lois de police étrangères, en identifiant, au moyen du droit commun des lois de police, un facteur de rattachement qui déclencherait leur intervention. Pareillement, les règles pourraient s’appliquer, après qualification, en tant que 623 P. VAREILLES-SOMMIERES, « Lois de police et politiques législatives », op. cit., §67, pp.207 et suiv. P. VAREILLES-SOMMIERES, « Lois de police et politiques législatives », op. cit., §67, pp.207 et suiv. 625 A. NUYTS, « L’application des lois de police dans l’espace », op. cit., §7, pp.44-45. 626 C. LEGROS a analysé, en partie, la question en relation aux règles de Hambourg in « Loi applicable au contrat de transport : commentaire du règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dit « Rome I » », op. cit., §22, p.17. Y. BAATZ n’écarte pas la possibilité d’appliquer les règles de Hambourg de l’Etat contractant où elles seraient des dispositions impératives in « The Conflict of Laws», Southampton on Shipping Law, op. cit., p.41. 624 201 lois de police étrangères du lieu d’exécution du contrat et lorsque les conditions d’application de ses dispositions seraient réunies. Nous avons dit que la règle de conflit de lois autorise à recourir au mécanisme de la loi de police afin d’évincer la loi désignée applicable. Pour ce faire, le juge se fonde sur la définition générale de loi de police prévue par la règle de conflit de lois. Nous l’avons analysée à la lumière du particularisme du droit de transport maritime. Ainsi, nous avons pu établir ses caractéristiques cumulatives : -avoir un motif général lié à l’organisation économique du pays. -protéger les intérêts économiques des opérateurs maritimes et -assurer les opérations de transport. L’article 79 des Règles de Rotterdam illustre la proposition. L’article 79, en premier lieu, protège les intérêts des opérateurs du transport maritime en réputant non écrite toute clause d’un contrat de transport dans la mesure où elle écarte, limite ou accroît directement ou indirectement les obligations ou la responsabilité des opérateurs du transport maritime : « 1. Sauf disposition contraire de la présente Convention, toute clause d’un contrat de transport est réputée non écrite dans la mesure où elle: a) Écarte ou limite directement ou indirectement les obligations du transporteur ou d’une partie exécutante maritime prévues dans la présente Convention; b) Écarte ou limite directement ou indirectement la responsabilité du transporteur ou d’une partie exécutante maritime pour manquement à une obligation prévue dans la présente Convention; ou c) Cède au transporteur ou à une personne mentionnée à l’article 18 le bénéfice de l’assurance des marchandises. 2. Sauf disposition contraire de la présente Convention, une clause d’un contrat de transport est réputée non écrite dans la mesure où elle: a) Écarte, limite ou étend directement ou indirectement les obligations du chargeur, du destinataire, de la partie contrôlante, du porteur ou du chargeur documentaire prévues dans la présente Convention; ou b) Écarte, limite ou accroît directement ou indirectement la responsabilité du chargeur, du destinataire, de la partie contrôlante, du porteur ou du chargeur documentaire pour manquement à l’une quelconque de ses obligations prévues dans la présente Convention. » La disposition vise à la protection des intérêts économiques des opérateurs du transport maritime. En deuxième lieu, les Règles de Rotterdam visent à réduire ou à supprimer les obstacles juridiques au courant des échanges internationaux, à harmoniser et à unifier d’une manière progressive le droit commercial international contribuant de façon 202 appréciable à l’établissement d’une coopération économique universelle entre tous les Etats, sur la base de la communauté d’intérêts et à favoriser la sécurité juridique de l’opération de transport international de marchandises627. L’article 79 est de ces faits une disposition impérative cruciale pour les Etats afin de sauvegarder leur organisation économique. Les Règles de Rotterdam par son article 79 posent le caractère impératif du régime de resposanbilité des opérateurs du transport maritime. Il institue un régime impératif symétrique –pour le transporteur et pour le chargeur-628. La loi applicable au contrat de transport maritime de marchandises peut être écartée au moyen de l’exception d’ordre public, aussi. SECTION 2 - L’INCOMPATIBILITE MANIFESTE AVEC L’ORDRE PUBLIC DU TRIBUNAL SAISI L’ordre public interne est un ensemble de règles nationales à caractère impératif dont l’objectif est de garantir l’ordre social et économique d’un Etat629 et auxquelles les contractants ne peuvent pas déroger par contrat. L’ordre public international est un corps de règles matérialisant un système de valeurs du for630. La règle de conflit de lois autorise à recourir au mécanisme de l’exception d’ordre public du for afin d’écarter la loi désignée 627 Préambule des Règles de Rotterdam. Par ailleurs, dans l’arrêt de la CJUE (cinquième chambre) du 9 novembre 2000, affaire C-381/98 Ingmar GB Ltd contre Eaton Leonard Technologies Inc., la Cour a décidé que des dispositions d’une directive européenne étaient qualifiées de disposition impérative parce qu’elles visaient à la protection des personnes après la cessation du contrat et à supprimer les restrictions à l’exercice de la profession, à uniformiser les conditions de concurrences à l’intérieur de l’UE et à accroître la sécurité des opérations commerciales, in Recueil de la jurisprudence 2000 I-09305, §20, 21, 23, pp.I-9333-I-9334. 628 O. CACHARD, « La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam) », op. cit., §3, p.535. 629 Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, COM (2002) 654 final, p.48. 630 « Ensemble de principes, écrits ou non, qui sont, au moment où l’on raisonne, considérés, dans un ordre juridique, comme fondamentaux et qui, pour cette raison, imposent d’écarter l’effet, dans cet ordre juridique, non seulement de la volonté privée…mais aussi des lois étrangères et des actes des autorités étrangères…on parle parfois d’ordre public international… » in Vocabulaire juridique, sous la direction de G. CORNU, op. cit. Dans le sens d’ordre public international, la Commission des communautés européennes, le définit : « Après avoir déterminé la loi applicable à une situation juridique donnée conformément à ses règles de conflit de lois, il arrive que le juge considère que l’application concrète de cette loi entraîne un résultat peu compatible avec le système de valeurs du for. En conséquence, il écarte la loi étrangère normalement applicable et applique sa propre loi. Traditionnellement chaque Etat membre dispose de son propre corps de règles d’ordre public international, mais avec la multiplication des dispositions impératives d’origine communautaire on assiste aujourd’hui à la naissance d’un « ordre public européen ». » in Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, COM (2002) 654 final, p.48. 203 applicable. Les travaux de recherche sur l’ordre public sont réalisés dans un contexte de droit civil. C’est-à-dire que, devant des situations comportant un conflit de lois en droit de transport maritime, il n’a pas été identifié un contenu préexistant d’un ordre public international maritime. Il est donc nécessaire d’identifier ses sources afin de déterminer son contenu (§1). En ayant identifié son contenu le tribunal peut déterminer si l’application de la loi désignée est manifestement incompatible avec l’ordre public du for (§2). §1 - LES SOURCES D’UN ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL MARITIME L’article 21 du règlement de Rome I énonce : « L’application d’une disposition de la loi désignée par le présent règlement ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for. » Et le considérant 37 du règlement de Rome I exprime : « Des considérations d’intérêt exceptionnelles, […] », public justifient, dans des circonstances le recours par le tribunal au mécanisme d’exception d’ordre public. L’expression exception d’ordre public englobe l’ordre public de l’Union européenne, qui est partie intégrante de l’ordre public des Etats membres de l’Union européenne631. De même que le droit matériel uniforme international. A - L’ordre public économique européen maritime Cet ordre public européen, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne inclut l’ordre public économique et celui qui découle des principes de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Du fait que les principes de la Convention, sont largement acceptés hors de l’Union européenne, on peut soutenir qu’elle reflète un ordre public transnational. Ce type d’ordre public s’appliquerait aux termes de l’article 21 du règlement de Rome I632. 631 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles » op. cit., p.37. V. M-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE de La PRADELLE, Droit international privé, Paris, L.G.D.J., 2011, §372, pp.342-343. F-X TRAIN, M-N JOBARD-BACHELLIER, «Ordre public international», J.C. droit international, Volume 5, Fasc. 534-1, 2008, §17, p.8. 632 V. pour une présentation plus détaillée A. CHONG, « Transnational Public Policy in Civil and Commercial matters » , The Law Quarterly Review, 2012, volume 128, pp.89-90, 112. V. plus généralement J. BASEDOW, 204 Dans l’ordre public économique européen maritime, nous trouvons le principe de la libre prestation des services qui s’applique aux transports maritimes. Le règlement (CEE) N°4055/86 du Conseil du 22 décembre 1986633portant application du principe de la libre prestation des services aux transports maritimes entre Etats membres et entre Etats membres et pays tiers témoigne d’un « ordre public européen maritime ». Les motifs fondamentaux du principe sont : les armateurs européens ont à faire face à des restrictions imposées par des pays tiers qui les empêchent d’offrir leurs services à des chargeurs établis dans leur propre Etat membre, dans d’autres Etats membres ou dans les pays tiers concernés. Ces restrictions sont inscrites dans des accords bilatéraux conclus entre des pays tiers et certains Etats membres et d’autres sont reprises par des dispositions similaires de la législation ou les usages administratifs de certains Etats membres. Le principe s’applique aux transports maritimes en vue d’abolir les restrictions existantes et d’empêcher l’introduction de nouvelles restrictions. A supposer que la législation d’un pays tiers ait des restrictions et soit désignée normalement applicable par la règle de conflit, il est probable que les dispositions de celle-ci, seraient écartées pour être manifestement incompatibles avec les principes commerciaux relatifs à la navigation maritime du for. Qu’en est-il de la confrontation des valeurs des Etats membres d’une intégration régionale et celles du for d’un Etat membre de celle-ci? Dans un litige, devant un for d’un Etat membre, concernant un contrat de transport maritime international de marchandises, si la loi désignée par le règlement de Rome I est celle d’un autre Etat membre, elle ne saurait être écartée au nom de l’ordre public international, puisque il s’opère un phénomène de neutralisation des ordres publics nationaux des Etats membres. La raison est que le rapprochement des droits des Etats membres témoigne d’une communauté de valeurs. Toutefois, ce phénomène devrait être limité. La disposition de la loi désignée d’un Etat membre pourrait être écartée, au nom de l’ordre public international du for d’un Etat membre, si on démontre qu’elle ne dérive pas du droit coordonné de l’Union européenne634. « Recherches sur la formation de l’ordre public européen dans la jurisprudence », in Le droit international privé : esprit et méthodes, mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 55-74. 633 JOCE, N°L 378/1 du 31.12.86 634 M-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE de La PRADELLE, Droit international privé, op. cit., §371, pp.341342. 205 Ainsi, dans l’Union européenne, lors de la mise en œuvre de l’exception d’ordre public, à la phase de décision, le juge devrait considérer le droit européen. En effet, si le juge estime que la disposition de la loi désignée normalement applicable est manifestement incompatible avec son ordre public, il devra rechercher le droit apte à remplacer celle-là, effet positif ou de substitution de l’exception635. Toutefois, l’article 21 du règlement de Rome I n’indique pas le comportement à tenir pour juger l’affaire suite à cette éviction. C’est pourquoi, le silence gardé par le règlement de Rome I sur ce point, pourrait laisser entendre, « […]qu’il est soustrait à l’entreprise d’uniformisation menée par cet instrument, et qu’il demeure donc régi par le droit international privé national, dans la mesure de la compatibilité de ce dernier avec le droit communautaire.»636. Il est clair que ce droit régional contient de valeurs qui intéressent le contenu de l’ordre public international maritime. Or, quelques Etats membres de l’Union européen sont contractants des conventions internationales sur le contrat de transport maritime de marchandises. Elles contiennent des principes fondamentaux qui concernent l’ordre public du for. B – Les conventions en droit de transport maritime international Une convention internationale en matière de transport maritime peut jouir d’un caractère d’ordre public ? Ce n’est pas la convention en tant que telle mais les valeurs qu’elle matérialise qui intéressent le contenu de l’ordre public international maritime. Ce sont ces valeurs que le juge fera valoir pour écarter l’application de la loi désignée comme manifestement incompatible avec l’ordre public du for. En guise d’illustration, s’agissant d’un transport à destination de la France non soumis à la Convention de 1924, un tribunal français pourrait sans doute écarter une disposition fixant une limitation de responsabilité dérisoire au nom de l’ordre public international637. En France, on reconnaît que le principe du caractère d’ordre public des dispositions sur la responsabilité du transporteur est affirmé par les différentes Conventions de transport international de 635 D. BUREAU, H. MUIR WATT, Droit international privé Tome I Partie générale, Paris, PUF, 2010, §468, p.496. 636 Nous avons rapproché cette analyse avec celle réalisée, sur la Convention de Rome de 1980, par P. de VAREILLES-SOMMIERES, « L’ordre public dans les contrats internationaux en Europe ; sur quelques difficultés de mise en œuvre des articles 7 et 16 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », in Mélanges en l’honneur de Philippe Malaurie, Liber amicorum, Paris, Defrénois, EJA, 2005, §15, p.400. 637 P. BONASSIES, « Le droit positif français en 1991 », op. cit., p.5. P. BONASSIES, Ch. SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., §908, p .618. 206 marchandises par mer638. Il est exprimé par l’article 3 paragraphe 8 de la convention de Bruxelles de 1924, « 8. Toute clause, convention ou accord dans un contrat de transport exonérant le transporteur ou le navire de responsabilité pour perte ou dommage concernant des marchandises, provenant de négligence, faute ou manquement aux devoirs ou obligations édictés dans cet article, ou atténuant cette responsabilité autrement que ne le prescrit la présente convention, sera nul, non avenu et sans effet. Une clause cédant le bénéfice de l'assurance au transporteur ou toute clause semblable sera considérée comme exonérant le transporteur de sa responsabilité. » Il est reconnu aux termes de l’article 23 paragraphe 1 des Règles de Hambourg, « 1. Toute stipulation figurant dans un contrat de transport par mer dans un connaissement ou tout autre document faisant preuve du contrat de transport par mer est nulle pour autant qu'elle déroge directement ou indirectement aux dispositions de la présente Convention. La nullité d'une telle stipulation n'affecte pas la validité des autres dispositions du contrat ou document où elle figure. Une clause cédant au transporteur le bénéfice de l'assurance des marchandises, ou toute autre clause similaire, est nulle. » Le cas d’espèce suivant démontre la prise en considération d’un ordre public bien qu’il ne s’agit pas en l’espèce de l’application de l’exception d’ordre public international. Un transport de marchandises par mer a été organisé depuis New York (USA) vers la France 639. Pour ce faire un navire d’un armateur allemand a été affrété par le transporteur-affréteur. Il chargea à New York des marchandises diverses, le capitaine ayant délivré, pour le compte de l’affréteur, des connaissements dont aucun ne comportait de déclaration de valeur. Ceux-ci comportaient une référence expresse, selon une clause imprimée en caractères gras, parfaitement lisible et attirant l’attention, à la loi américaine, COGSA du 16 avril 1936. En route le navire a rencontré du gros temps. A son arrivée au Havre, il fut constaté que les marchandises qui placées dans le faux-pont s’étaient désarrimées. En conséquence, tout ce qui avait été chargé dans ce faux-pont, était pratiquement réduit à l’état d’épave. Le transporteur-affréteur admettait sa responsabilité de principe à l’égard des chargeurs mais invoquait par contre la limitation de responsabilité applicable en matière de 638 P. BONASSIES, Ch. SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., §1071, pp .731-732. CA de Paris (5e ch.), 24 octobre 1966 in DMF, 1967, Tome 19, pp.23-29. V. Dans le même sens, CA de Rouen (2e ch.), 16 mai 1969 in DMF, 1969, Tome 21, pp.744-755. 639 207 transports maritimes et soutenait que cette limitation était celle de la loi américaine de 1936, subsidiairement celle de la convention de Bruxelles de 1924. Le Tribunal de commerce a déclaré la loi américaine applicable au litige qui lui était déféré comme ayant été la loi choisie par les cocontractants, a dit le transporteur-affréteur responsable des avaries. Sur la loi applicable à la cause, la Cour d’appel a dit qu’au regard des règles françaises de rattachement applicables en matière de droit international privé, cette référence conventionnelle à la loi américaine était valable et devait donc conduire à écarter ici l’application de la Convention de Bruxelles du 25 août 1924. Cependant, le régime de la responsabilité du transporteur maritime n’était pas, en droit français, déterminé par la libre volonté des parties, mais par des prescriptions d’ordre public, qui ont fixé elles-mêmes l’étendue des obligations réciproques des contractants; que, « […] la loi française ici applicable étant la Convention de Bruxelles, il suffit au surplus de se référer au texte de l’art.3, al 8, de ce texte pour constater que toute clause « atténuant la responsabilité » du transporteur maritime au-delà de ce que prévoit la Convention pour les relations internationales est « nulle, non avenue et sans effet »[…] » C’est ainsi il y avait lieu d’appliquer en l’espèce, la limite de responsabilité fixée par ladite convention. En ce qui concerne le « moment auquel la question vient à s’élever devant le for » français640, dans les cas d’espèces évoqués, les conceptions en vigueur étaient celles de l’ordre public international dominant au moment où le juge a statué. Avec l’entrée en vigueur des Règles de Rotterdam, l’ordre public international en matière maritime viendrait modifier les conceptions actuelles, par exemple, le Chapitre 12 sur les limites de responsabilité du transporteur. Toutefois, c’est le juge qui apprécie « par la force des choses au moment où il statue »641. Le « principe d’actualité de l’ordre public » dans la doctrine française aura à jouer son rôle642. Le juge, réservé, consulterait les mesures transitoires internes de la nouvelle loi, 640 B. AUDIT, avec le concours de L. AVOUT, Droit international privé, Paris, Economica, 2010, §314, 315, 317, pp.280-281, 283. 641 Ibid., §317, p.284. 642 Ibid., §317, pp.283-284. 208 matérialisant des conceptions d’ordre public international, afin de demander dans quelle mesure le législateur a augmenté ou diminué le domaine de l’ordre public du for643. Il est important de noter que la Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement du 25 août 1924, jouit d’un caractère d’ordre public644 lorsque les conditions d’application de celle-là sont remplies. Ces conditions différaient selon la modification de 1968. Avant 1968, la Convention s’appliquait à tout connaissement créé dans un des Etats contractants. A compter de 1968, la Convention s’applique à tout connaissement relatif à un transport de marchandises entre ports relevant de deux Etats différents, quand : Le connaissement est émis dans un Etat contractant Ou le transport a lieu au départ d’un port d’un Etat contractant Ou le connaissement prévoit que les dispositions de la convention ou de toute autre législation les appliquant ou leur donnant effet régiront le contrat, quelle que soit la nationalité du navire, du transporteur, du chargeur, du destinataire ou de toute autre personne intéressée. Les tribunaux français ont utilisé l’ordre public pour décider de l’application de la loi choisie par les parties. Ils faisaient référence soit à l’ordre public du for soit à l’ordre public international. Ils admettaient que la loi choisie par les parties, leur convention d’electio juris, était valable mais celle-ci le restait tant qu’elle ne heurtait pas l’ordre public du for ou l’ordre public international. Dans les cas d’espèces analysés, ce caractère d’ordre public de la convention de Bruxelles de 1924 réservait un effet moindre à l’intention manifestée des parties par une loi choisie. La doctrine défend des courants pour et contre la considération de l’intention des parties devant l’exception d’ordre public international. D’une part, elle parle d’un principe de respect des prévisions des parties qui intervienne en droit international privé. Car le choix de la loi applicable doit s’opérer en considération au respect des prévisions des parties. D’autre part, le critère de rattachement qui permet de désigner la règle que les parties croient applicable n’exprime toutefois qu’une probabilité relative645. Sur le fondement de cette dernière déclaration, on admet l’opportunité de l’exception d’ordre public du for, lorsque 643 MAYER P., HEUZE V., Droit international privé, Paris, Montchrestien, 2010, §204, pp.152-153. P. BONASSIES, Ch. SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., §745, p 503. 645 B. REMY, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en droit international privé, Paris, Dalloz, 2008, §698, 700, 703 et 704, pp.361-365. 644 209 la disposition de la loi désignée par la règle de conflit heurte avec force les valeurs du juge du for646. Ainsi, l’intention des parties devrait céder devant les valeurs du juge du for. Si la Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises de 2008 « Règles de Rotterdam » effectué entièrement ou partiellement par mer serait ratifiée par le nombre des Etats requis, elle constituerait une partie du nouvel ordre public international en la matière pour les Etats membres. Les Règles de Rotterdam ratifiées par l’Etat s’intégreraient dans l’ordre public du for. Egalement, après avoir examiné des cas d’espèces dont il n’y avait pas eu de choix de la loi, la notion d’ordre public international appuyait et assurait l’application de la Convention de Bruxelles de 1924 au contrat de transport de marchandises par mer647. Cependant, nous ne partageons pas l’appréciation que la convention matérielle doive d’une manière systématique l’emporter sur la loi désignée applicable. En droit de transport maritime international deux conventions sont en vigueur et une troisième en attente. Les conceptions qui animent chacune peuvent être différentes. Nonobstant, l’ordre public du for ne peut pas ignorer ces systèmes juridiques, mais en mettant sur la balance les valeurs des Etats tiers et celles du for en cas de conflit, on trouverait un compromis juste et équitable648. §2 - LA CONDITION D’INCOMPATIBILITE MANIFESTE Voyons cette condition à travers des cas possibles d’incompatibilité. Les Règles de Hambourg n’ont pas été ratifiées par la France et en conséquence pour la juridiction française ces règles ne peuvent pas être prises en considération dans son ordre public international. Le juge français a déjà appliqué les Règles de Hambourg à titre de loi choisie ou comme loi d’un pays avec lequel le contrat de transport de marchandises présente les liens les plus étroits649. Cependant, les Règles de Hambourg, d’après la doctrine française, contiennent des 646 Id. CA de Paris (5e ch.), 28 juin 1967 in DMF, 1968, Tome 20, pp.38-42 ; Tribunal de commerce de Paris, 2 avril et 28 juin 1973 in DMF, 1974, Tome XXVI, pp.296-300. V. plus généralement J. FOYER, « Remarques sur l’évolution de l’exception d’ordre public international depuis la thèse de Paul Lagarde», in Le droit international privé : esprit et méthodes, mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 285-302. 648 Ce raisonnement est utilisé en ce qui concerne les conventions internationales relatives aux droits de l’homme qu’a ratifiées la France. V. MAYER P., HEUZE V., Droit international privé, op. cit., §203, pp.151-152. 649 La jurisprudence a été traitée dans des développements précédents. V. P. BONASSIES, Ch. SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., §912, 919, pp. 622, 626-627. 647 210 dispositions dont l’application serait manifestement incompatible avec l’ordre public du for. Sur ce, par exemple, les dispositions concernant la durée de la responsabilité du transporteur650. Du fait que le transporteur peut livrer la marchandise conformément aux lois ou aux usages du commerce considéré applicables au port de déchargement, par exemple, que ces lois ou usages au port de déchargement admettent la livraison avant le début du déchargement à un entrepreneur de manutention monopolistique du port, la responsabilité du transporteur cesse. Or, les dispositions sur la durée de responsabilité dans les Règles de La Haye-Visby, qui sont l’ordre public international français, disposent que le contrat de transport peut prévoir que le moment de l’opération de livraison de la marchandise pourra se faire au plus tôt après le déchargement651. En vertu des éléments exposés ci-dessus, l’application de l’article 4, 2.b) ii) des Règles de Hambourg pourrait être écartée au nom de l’ordre public international français. Par ailleurs, en ce qui concerne les contrats d’affrètement, documentés par une chartepartie, on constate des clauses de non-responsabilité. La charte-partie Gencon stipule que le propriétaire n’est pas responsable des pertes, dommages ou retard résultant de toute cause quelconque. Il ne l’est pas, même en cas de négligence ou défaut du capitaine ou de l’équipage ou d’une autre personne employée par le propriétaire. Egalement, en cas d’innavigabilité du navire à tout moment du voyage652. Une autre formulation de telles clauses se trouve dans les chartes-parties au voyage, Cementvoy, et à temps, Time Charter. La formulation est commune à tous les deux. Le propriétaire n’est pas responsable en cas 650 « Article 4. - Durée de la responsabilité 1. Dans la présente Convention, la responsabilité du transporteur en ce qui concerne les marchandises couvre la période pendant laquelle les marchandises sont sous sa garde au port de chargement, durant le transport et au port de déchargement. 2. Aux fins du paragraphe 1 du présent article, les marchandises sont réputées être sous la garde du transporteur :[…] b) Jusqu'au moment où il en effectue la livraison:[…]ii) Dans les cas où le destinataire ne reçoit pas les marchandises du transporteur, en les mettant à la disposition du destinataire conformément au contrat ou aux lois ou aux usages du commerce considéré applicables au port de déchargement;[…] » 651 « Article premier […] e) « Transport de marchandises » couvre le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu'à leur déchargement du navire. » Article 3. […] 2. Le transporteur, sous réserve des dispositions de l'article 4, procédera de façon appropriée et soigneuse au chargement, à la manutention, à l'arrimage, au transport, à la garde, aux soins et au déchargement des marchandises transportées. » 652 Charte-partie fournie par DB Schenker : « 2. Owners Responsibility Clause… And the Owners are not responsible for loss, damage or delay arising from any other cause whatsoever, even from the neglect or default of the Master or crew or some other person employed by the Owners on board or ashore for whose acts they would, but for this Clause, be responsible, or from unseaworthiness of the Vessel on loading or commencement of the voyage or at any time whatsoever . » 211 d’accident, de dangers, de dommage ou de sinistre avant ou après le début du voyage, provenant de toute cause quelconque, soit dû ou non à la négligence653. La doctrine française pense que la notion d’ordre public au sens du droit international justifie l’exclusion du domaine de validité de telles clauses654. En effet, la clause de non-responsabilité pourrait heurter le principe de responsabilité des parties. L’autre cas d’intervention concerne la sauvegarde de la politique législative maritime du for655, par exemple, une politique législative sur le transport maritime international de marchandises consacrée par la loi étrangère, qui maintient des conceptions conçues au début du 20ème siècle, pourrait se voir refuser son application dans un Etat, au nom de l’ordre public international, à cause du décalage de la politique législative du for, qui fait état de l’évolution de ce droit au 21ème siècle656. A l’inverse, la décision de ne pas faire jouer l’exception dépend du défaut d’un lien de la situation avec l’ordre juridique du for et de la présence du « principe d’actualité de l’ordre public ». L’exception d’ordre public intervient au moment où l’application de la disposition de la loi désignée par Rome I atteint, dans le cas concret, un résultat incompatible avec l’ordre public du for. C’est ainsi, qu’on a admis : « […] qu’une loi étrangère qui, dans l’abstrait, pourrait être jugée contraire à l’ordre public du for, soit néanmoins appliquée si le résultat concret de son application ne heurte pas en lui-même l’ordre public du for. »657 Le tribunal motiverait, l’incompatibilité manifeste du résultat avec l’ordre public du for, suivant des considérations d’intérêt public, l’existence de l’exception658. On peut vérifier cela à propos du principe général du droit d’agir contre le transporteur, où l’intérêt est de donner l’opportunité à l’ayant droit d’exercer une action 653 Chartes-parties fournies par le cabinet d’avocats Van Doosselaere : « In the event of accident, danger, damage or disaster before or after the commencement of the voyage, resulting from any cause whatsoever, whether due to negligence or not, for which, or for the consequence of which, the Owners are not responsible, by statue, contract or otherwise,… » 654 P. BONASSIES, Ch. SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., §756, §777, §837, pp. 513, 530, 567-568. 655 B. AUDIT, avec le concours de L. AVOUT, Droit international privé, op. cit., §313, pp.279-280. 656 La politique législative du for pourrait être influencée par des conventions internationales en la matière, telles que les Règles de Hambourg ou de Rotterdam. V. en ce sens P. BONASSIES, Ch. SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., §908, §909, pp. 618-619. 657 M. GIULIANO, P. LAGARDE, « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », op. cit., p.37. 658 Id. 212 contre le transporteur. C’est là, le principe général d’ordre public international défendu. La Convention de Bruxelles de 1924 le reconnaît en conformité à l’article 3 paragraphe 6, «Sous réserve des dispositions du paragraphe 6 bis, le transporteur et le navire seront en tous cas déchargés de toute responsabilité quelconque relativement aux marchandises, à moins qu'une action ne soit intentée dans l'année de leur délivrance ou de la date à laquelle elles eussent dû être délivrées. Ce délai peut toutefois être prolongé par un accord conclu entre les parties postérieurement à l'événement qui a donné lieu à l'action.» Egalement, la Convention de Hambourg l’exprime dans l’article 20, « 1. Toute action relative au transport de marchandises par mer en vertu de la présente Convention est prescrite si une procédure judiciaire ou arbitrale n'a pas été introduite dans un délai de deux ans […] 4. La personne à qui une réclamation a été adressée peut à tout moment pendant le délai de prescription prolonger ce délai par une déclaration adressée par écrit à l'auteur de la réclamation. Le délai peut être de nouveau prolongé par une ou plusieurs autres déclarations. » Et la Convention de Rotterdam l’énonce aux articles 62 et 63, « 1. Aucune action judiciaire ou arbitrale relative à des réclamations ou des litiges découlant d’un manquement à une obligation prévue dans la présente Convention ne peut être engagée après l’expiration d’un délai de deux ans […] […] Le délai prévu à l’article 62 ne peut être ni suspendu ni interrompu mais la personne à qui une réclamation est adressée peut à tout moment pendant le cours du délai proroger celui-ci par une déclaration adressée à l’ayant droit. Le délai peut être de nouveau prorogé par une ou plusieurs autres déclarations. » Voyons un cas d’espèce, où les parties avaient désigné la loi applicable au contrat de transport maritime international et la Cour de cassation française décidait de ne pas faire jouer l’ordre public international659. Des marchandises étaient transportées depuis un port français à un port marocain. Le transporteur a émis quatre connaissements au port français, dont une des conditions générales de ces connaissements prévoyait que chaque expédition était « […] régie par la loi du 2 avril 1936660, le dahir marocain du 31 mars 1919 ou la Convention internationale du 25 août 1924, mais seulement dans le cas ou limites où ces lois, dahir et conventions, sont obligatoires pour les parties […] » 659 Cass., ch. Civ., sect. Com., 7 juillet 1964 in DMF, 1964, Tome 16, pp.597-598. Loi française de transports de marchandises par mer abrogée par la loi n°66-420 du 18 juin 1966 sur les contrats d’affrètement et de transport maritime. 660 213 A l’arrivée au port marocain des manquants à des marchandises furent constatés. La compagnie d’assurance ayant versé au destinataire la somme de son dommage, en réclama le paiement au transporteur maritime. Le tribunal de commerce débouta cette compagnie de sa demande parce qu’elle avait introduit son instance après le délai de quatre-vingt-dix jours imparti par le dahir marocain du 31 mars 1919, c’est-à-dire, la loi du lieu de destination qui a été explicitement acceptée par les parties. La compagnie d’assurance soutenait que les parties ne pouvaient, dans un contrat conclu en France et dont l’exécution était réclamée en France, éluder les dispositions d’ordre public de la loi du 2 avril 1936 et alors que, quelle qu’ait été la loi sous l’empire de laquelle les parties avaient entendu contracter, les tribunaux français ne pouvaient donner effet à leur convention qu’autant que celle-ci n’était pas contraire à l’ordre public français. L’assureur proposait le lieu de conclusion et d’exécution du contrat comme liens entre la situation litigieuse et le for, cela pour faire intervenir l’ordre public international. C’était bien à la notion d’ordre public de proximité que l’assureur semblait adhérer. Sur ce la Cour de cassation décidait que, « […] les juges ayant, par une interprétation souveraine de l’intention des parties, estimé que celles-ci avaient voulu que les transports maritimes internationaux dont il s’agit soient régis par le dahir marocain[…]et le délai d’un an prévu par l’art.9 de la loi du 2 avril 1936 n’étant pas imposé par l’ordre public international, le tribunal a pu admettre que le débiteur était fondé à se prévaloir des règles qui, dans ce dahir, limitent à quatre-vingt-dix jours le délai de l’action contre le transporteur ; que le moyen ne peut donc être retenu ; […] »661 En toute vraisemblance, à l’époque de l’affaire, le facteur temporel a dirigé la décision. La loi invoquée, du 2 avril 1936, ne reflétait pas les conceptions en vigueur au moment où le juge statuait, soit en 1964, puisque l’ordre public international avait évolué, dans le for, depuis l’entrée en vigueur, le 4 juillet 1937, de la Convention de Bruxelles du 25 août 1924. C’était pourquoi, la disposition 9 de la loi du 2 avril 1936 n’était pas imposée par l’ordre public international. De plus, la question du délai de l’action contre le transporteur avait était laissée à la liberté des parties de choisir le droit applicable, parce que la Convention 661 Cass., ch. Civ., sect. Com., 7 juillet 1964 in DMF, 1964, Tome 16, pp.597-598. 214 ne stipulait pas de disposition particulière. Sur ce, une modification importante a été introduite à partir du Protocole de 1968662. Outre le facteur temporel, on peut également faire valoir la conception d’ordre public qui consiste en un principe général, celui du droit d’agir contre le transporteur, d’ordre public international. Le dahir marocain retenait une prescription de 90 jours, différente de celle de la loi de 1936, mais celui n’était pas contraire au principe général. Même si le dahir marocain retenait une prescription plus courte, 90 jours, il n’était pas contraire à l’ordre public du for, par conséquence devait être appliqué663, l’ayant droit avait eu l’opportunité d’exercer l’action contre le transporteur. Toujours, dans le sens de ce principe général, si la disposition de la loi désignée par la règle de conflit dispose, par exemple, que la durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties et qu’elle ne peut toutefois être réduite à moins d'un an ni étendue à plus de dix ans, son application pourrait ne pas être manifestement incompatible avec l’ordre public du for664. En effet, si l’ordre public du for comprend la Convention de Bruxelles de 1924, le délai d’un an prescrit par la loi désignée coïncide avec la prescription annale de la Convention. Et, par rapport à l’allongement contractuel, limité à 10 ans, la doctrine française précise qu’, « A priori, une telle extension ne serait pas contraire à l’esprit de la convention internationale, […] dans la mesure où ces textes mettent en place un ordre public unilatéral, c’est-à-dire favorable aux ayants-droits à la marchandise. »665 Par contre, si l’ordre public du for comprend soit les Règles de Hambourg soit celles de Rotterdam, le délai d’un an prescrit par la loi désignée ne s’accorde pas avec la prescription de deux ans desdites Règles. Dans ces circonstances, si nous admettons que les valeurs, principes et conceptions de l’ordre public international se matérialisent par les conventions internationales, on ne peut accepter : -que la loi désignée autorise à abréger par accord des parties jusqu’un délai minimum d’un an ou 662 Article 3.6 et 6bis de la Convention. MAYER P., HEUZE V., Droit international privé, op. cit., §211, p.158. 664 Article 2254 de la loi française n°2008-561 du 17 juin 2008. 665 P. BONASSIES, Ch. SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., §1178, pp .820-821. 663 215 -que celle-ci limite le délai pour agir jusqu’à dix ans, là où la convention internationale n’a pas posé de limite, ces deux circonstances apparaissent manifestement incompatibles avec l’ordre public international. L’esprit de la convention internationale va dans le sens de prescrire un délai minimum, un an dans la Convention de Bruxelles de 1924 et deux ans dans les Règles de Hambourg et de Rotterdam, pour agir et d’une prorogation contractuelle, dans les trois conventions, que seules les parties peuvent fixer. Il est opportun de dire que les Règles de Rotterdam apportent des modifications sur le délai pour agir dans leur chapitre 13. On peut dire que, « L’évolution de l’ordre public est aussi susceptible de se traduire non par un relâchement mais par un renforcement, rendant susceptible de contestation une situation dont la validité aurait été antérieurement reconnue »666. La règle de conflit de lois autorise à recourir au mécanisme de l’exception d’ordre public du for afin d’écarter la loi désignée applicable. L’argumentation précédente démontre l’existence des valeurs et principes internationaux communs aux Etats en droit de transport maritime. Sur lesquels on soutient l’éventuelle incompatibilité manifeste de la loi normalement applicable avec l’ordre public du for. CONCLUSION DU CHAPITRE Nous avons vu que la protection des intérêts publics conditionne la promotion d’une disposition au grade de loi de police. On pourrait reprocher, en matière de contrat de transport maritime de marchandises, le caractère privé des intérêts en jeu. Nonobstant, il existe des lois qui protègent des intérêts privés et qui peuvent poursuivre un intérêt public. Le juge devra s’interroger si la protection d’une partie des intérêts privés protège des intérêts publics. Aux fins de localiser les lois de police, en droit de contrat de transport maritime, les facteurs de rattachement ou de localisation pourraient être: le lieu de réception ou de livraison, le port de chargement ou de déchargement des marchandises. Or, si le tribunal décide de donner effet aux lois de police étrangères, il les apprécierait au regard, d’une part, d’un critère de compatibilité des lois de police étrangère avec les intérêts du for, et, d’autre part, selon la convergence de l’intérêt public étranger et de l’intérêt privé d’un des contractants. 666 B. AUDIT, avec le concours de L. AVOUT, Droit international privé, op. cit., §317, p.284. 216 C’est également, une tâche très délicate que celle de déterminer les contours de la notion d’ordre public international. Des cas d’espèces étudiés, on remarque que la jurisprudence française comprend les conventions de droit matériel sur le contrat de transport maritime international de marchandises, comme étant des dispositions du for qui matérialisent l’ordre public international maritime. Par hypothèse, quant au lien entre le litige avec le for français, afin de justifier la décision d’opposer l’ordre public du for, les facteurs de rattachement retenus auraient pu être : le lieu de livraison ou le port de déchargement, l’un ou l’autre était relevés dans les décisions. Nous avons fait émerger, parmi la loi, la jurisprudence et la doctrine, des principes, en droit de transport maritime, qui pourraient être assimilés à la notion d’ordre public international. Dans ce sens, le principe de la libre prestation des services, celui du caractère d’ordre public des dispositions sur la responsabilité du transporteur et le principe général du droit d’agir contre le transporteur sont des valeurs de l’ordre public du for. CONCLUSION DU TITRE L’objectif était de chercher à concerter une application des règles de conflits de lois de l’Union européenne en accord avec la nature particulière des contrats de transport maritime. La règle spéciale de l’article 5 du règlement de Rome I réalise la concertation. C’est ainsi que l’article 5 devra déroger à la règle générale de l’article 4. Par contre, la concertation quant à la loi de police et l’ordre public est moins aisée, parce que l’interprétation et le contenu des deux mécanismes dépendent des orientations du tribunal. La concertation se réalisera au niveau interne par le juge. Dans les Amériques, nous verrons que l’accord entre la nature particulière des contrats de transport maritime et les règles de conflits de lois est entrepris avec difficulté puisque les règles ne comportent pas de règle spéciale et sont reparties dans trois conventions internationales existantes qui règlent les conflits de lois. 217 TITRE II LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS DES AMERIQUES Nous nous intéresserons aux conventions nées au sein de l’Organisation des Etats Américains (OEA). En effet, d’une part, l’Organisation des Etats Américains est l’institution régionale la plus ancienne du monde, d’autre part, elle regroupe et représente la volonté d’un ensemble de 35 États indépendants des Amériques. Enfin, elle constitue la principale tribune gouvernementale du Continent pour les questions d’ordre juridique667. Ces conventions sont au nombre de trois : la Convention interaméricaine sur les règles générales de droit international privé de 8 mai 1979, la Convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux de 17 mars 1994 et la Convention approbative du Code de droit international privé de 20 février 1928. Les règles de conflits de lois nées au sein des organisations formées par une minorité d’Etats ne seront pas étudiées, par exemple, le Traité de Navigation Commerciale International signé à Montevideo le 19 Mars 1940. Les Conventions interaméricaines du 8 mai 1979 et du 17 mars 1994 sont nées après la constitution de l’Organisation des Etats Américains, c’est pourquoi elles seront analysées et regroupées dans un premier chapitre. Puis la Convention du 20 février 1928 et les règles de conflits de lois nationales de Panama seront examinées et regroupées par les raisons exposées dans les développements au deuxième chapitre. Nous constaterons l’absence du particularisme du droit de transport maritime dans les conventions de 1979 et de 1994, tandis que nous démontrerons l’adaptation appropriée à ce particularisme des règles de conflits de lois panaméennes. Nous le réaliserons à travers l’étude de la codification du droit international privé issue de la Conférence de droit international privé de l’Organisation des Etats Américains (Chapitre I) et des règles de conflits panaméennes en matière de transport maritime (Chapitre II). 667 http://www.oas.org/fr/a_propos/qui_nous_sommes.asp 218 CHAPITRE I LA CODIFICATION DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE ISSUE DE LA CONFERENCE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE DE L’ORGANISATION DES ETATS AMERICAINS Nous avons retenu d’un côté, la Convention interaméricaine sur les normes générales du droit international privé, signée à Uruguay le 8 Mai 1979, puisqu’elle donne des directives pour la détermination du droit applicable et d’autre part, la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux, signée à Mexico le 17 Mars 1994. Les deux Conventions ne sont pas en vigueur dans les 35 Etats de l’Organisation des Etats Américains (OEA)668. Ce chapitre a étudié les articles qui présentent des formulations différentes ou ne figurent pas dans le règlement de Rome I. En effet, les règles de conflits de lois et leur fondement doctrinal européens, ont « inspiré » le législateur interaméricain669. Voilà pourquoi, nous n’approfondissons pas certaines questions, telle que l’exception d’ordre public international. Nous déterminerons l’harmonisation de l’application des deux Conventions, puis le rapprochement avec la nature particulière des contrats de transport maritime pour la détermination du droit applicable au contrat. Les dispositions de la Convention interaméricaine sur les règles générales de droit international privé de 8 mai 1979 sont à combiner avec les dispositions de la Convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux de 17 mars 1994. C’est ainsi que nous étudierons dans une première section la Convention de 1979 (Section 1) tandis qu’une seconde section examinera la Convention de 1994 (Section 2). 668 La Convention d’Uruguay est en vigueur à compter du 10 juin 1981 entre : l’Argentine, le Brésil, la Colombie, l’Equateur, le Guatemala, le Mexique, le Paraguay, le Pérou, l’Uruguay et le Venezuela. En Argentine, elle a été intégrée par la Loi n°22.921 du 1 décembre 1983. En Colombie, par la Loi n° 21 du 22 janvier 1981. Au Guatemala, par Décret n° 0084 du 23 novembre 1987. Au Pérou, par Décret-loi n°22953 du 26 mars 1980. En Uruguay, par Loi n°14.953 du 12 novembre 1979. La Convention de Mexique est en vigueur à compter du 15 décembre 1996 entre : Mexique et Venezuela. 669 G. PARRA-ARANGUREN, « Recent developments of conflict of laws conventions in latin america», Rec. Cours La Haye, Tome 164, 1979-III, §4, p.69. 219 SECTION 1 - LA CONVENTION INTERAMERICAINE SUR LES REGLES GENERALES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE DU 8 MAI 1979 La Convention interaméricaine de 1979 ne résout pas les conflits de lois, mais elle donne des directives dans la détermination du droit applicable et établit les cas de refus de son application. Nonobstant, la deuxième Conférence spécialisée interaméricaine sur le droit international privé réunie en Uruguay en 1979 avait prévu étudier des règles conflictuelles spéciales en matière de détermination du droit applicable au contrat de transport maritime. §1 - LA DETERMINATION DU DROIT APPLICABLE La doctrine de droits acquis trouble la méthode conflictuelle nationale qui cherche la loi applicable aux rapports juridiques maritimes. A - La doctrine de Vested Rights Par le principe de reconnaissance extraterritoriale, les relations juridiques, conformément à la loi, dans un ordre juridique étranger sont reconnues par le juge saisi. Ce principe se trouve dans l’article 7 de la Convention de Uruguay de 1979 qui dispose, « Les rapports juridiques validement établis dans un Etat partie en conformité de toutes les lois auxquelles ils sont liés lors de leur établissement, sont reconnus dans les autres Etats parties, à moins qu’ils ne soient contraires aux principes de l’ordre public de ces derniers Etats. » La notion de droit acquis ou crée, pour la jurisprudence mexicaine, comporte un élément de perfection. Ce droit est estimé parfait. Pour qu’il en soit ainsi, il naît de l’exercice intégralement réalisé, de toutes les circonstances de l’acte, selon la loi en vigueur, qui attribue ce droit670. L’acte a un rattachement avec la loi en vigueur au moment de sa création. Les effets causés par un contrat valablement passé conformément à l’ancienne loi, et jusqu’à la date à compter de laquelle entrera en vigueur la nouvelle, ces effets sont déjà entrés définitivement dans le patrimoine des contractants, alors que les droits produits sous le régime de l’ancienne restent acquis. L’Etat d’accueil ne s’en tient à la nouvelle loi que pour les effets en cours à partir de celle-ci. Mais le tribunal de l’Etat d’accueil a la faculté de modifier la portée des dispositions de l’ancienne loi contraires à l’ordre public reconnu par la nouvelle loi671. 670 671 Suprema Corte de justicia de la Nacion (SCJN), Mexico, 15 octobre 1919, Olivares Facundo. SCJN, tercera sala, Mexico, 28 septembre 1949, Martinez Nieto Miguel. 220 Selon la doctrine les termes rapports juridiques sont larges, et permettent de couvrir un ensemble de situations produisant des effets légaux dans un ordre juridique. Par ailleurs, la formulation de la règle permet de résoudre les cas où une situation qui se rattache à différentes lois qui pour l’une elle est valable et pour l’autre elle ne l’est pas672. Quant au fonctionnement de la règle, pour les auteurs, elle est une exception à la fonction normale de la règle de conflit de lois, puisque la loi désignée applicable par la règle de conflit de lois ne serait pas prise en compte lorsqu’elle ne reconnait pas la relation juridique validement créée, conformément à tous les ordres juridiques avec lesquels elle a un rattachement au moment de sa création. Dans ce cas, le choix d’une loi applicable se réaliserait parmi les différents ordres juridiques, car, il s’agit d’un conflit positif dans lequel il y a concurrence des différents ordres juridiques étrangers. Alors, les règles de conflit de lois du for n’interviendraient pas afin de déterminer la loi applicable673. Pour la doctrine mexicaine, le juge constaterait que la situation juridique a validement été créée tant à la forme qu’au fond conformément à l’ordre juridique étranger, puis la reconnaîtrait d’après le droit du for. Pour le constater, le juge interroge sa règle de conflit qui lui désigne la loi applicable à la situation juridique. Ensuite, le tribunal déciderait si la situation juridique a validement été créée selon la loi désignée674. Les termes toutes les lois sont imprécis. Ces lois peuvent être matérielles comme conflictuelles. Dans l’opinion de de MAEKELT, ces situations juridiques doivent être acquises, conformément aux règles de conflit de lois de l’Etat partie où elles ont été créées675. Ici nous faisons une parenthèse pour dire qu’on applique restrictivement l’exception d’ordre public dans les cas de droits acquis. 672 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado (CIDIPII) », Cursos de derecho internacional, Volumen I, (Parte 1), Estados Unidos de América, Organizacion de los Estados Americanos, 2002, pp.786, 788. G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », Rec. Cours La Haye, Tome 210, 1988-III, §198, p.156. 673 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado (CIDIPII) », op. cit., p.788. G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §182, §187, §199-200, pp.146, 148, 157-158. 674 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, México, HARLA, 1995, pp. 190-191. 675 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado (CIDIPII) », op. cit., p.788. 221 En guise d’illustration, l’exception d’ordre public contenue dans la loi de droit international privé vénézuélienne, permet au juge de vérifier seulement la conformité d’une décision étrangère avec les principes essentiels de son droit. En effet, en matière de reconnaissance de décisions étrangères la règle générale est l’autorisation, et le refus, l’exception, puisque, le refus de l’efficacité, dans le for, d’une situation juridiquement créée à l’étranger affecterait les parties intervenantes et les tiers. On refuserait de reconnaître les droits acquis dans un autre Etat qui a déjà connu l’affaire676. La reconnaissance des situations juridiques est soumise à la condition qu’elles ne soient pas contraires aux principes d’ordre public du for. Par conséquent, selon de MAEKELT, l’exception d’ordre public en rapport avec ces situations n’est pas limitée677. Nous retenons que les rapports juridiques couvrent un ensemble de situations produisant des effets légaux dans un ordre juridique. Ils doivent avoir un rattachement avec la loi en vigueur lors de leur établissement. Afin de déterminer la loi, le tribunal interroge sa règle de conflit qui lui désigne la loi applicable au rapport juridique. Puis, le juge décide si le rapport juridique a validement été créé selon la loi désignée. Nonobstant, le tribunal vérifie sa conformité avec les principes essentiels de son droit. Le tribunal applique le droit désigné, s’il est étranger, comme le ferait le juge de l’Etat dont le droit est applicable. B - L’application du droit étranger Pour la détermination du droit étranger le juge est assisté par les parties. Il est possible que, lors de la détermination, plusieurs droits étrangers s’appliquent au même rapport juridique, dans ce cas la doctrine CAVERS a apporté une solution. a) Le principe iura novit curia et l’autonomie de la volonté L’article 2 de la Convention de Uruguay de 1979 précise que, « Les juges et autorités des Etats parties sont tenus d’appliquer le droit étranger comme le feraient les juges de l’Etat dont le droit est applicable, sous réserve que les parties puissent alléguer et prouver l’existence et les dispositions de la loi étrangère invoquée. » 676 Sentencia N°EXEQ.00512 du 10 juillet 2007, Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), sala de casacion civil, Venezuela. 677 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado (CIDIPII) », op. cit., p.788. 222 Dans la recherche, d’office, du droit étranger à appliquer, le juge n’écarte pas la volonté des parties. Ce n’est qu’à défaut de choix de la loi applicable, par les parties, qu’il continue son enquête. Avant de se tourner vers le droit national, il recherche sur le plan international ce droit étranger à appliquer. Pour ce faire, il retient différents facteurs de rattachement liés à la situation juridique. Faute de quoi, il applique ses règles de conflit nationales afin de déterminer le droit étranger applicable. Le principe d’application d’office du droit étranger, est connu comme iura novit curia678. En conformité avec cet aphorisme, le juge n’est pas lié à la qualification juridique réalisée par les litigants ni à leur omission, parce que le tribunal applique ou non le droit ex officio679. Le tribunal a l’obligation de déterminer, par ses propres efforts, le contenu du droit étranger désigné applicable par la règle de conflit680. Il procéderait à la qualification des notions de la règle de conflit, d’après le droit interne étranger, aboutissant à une qualification lege causae681. Il décide, sans l’intervention des parties, le droit applicable dans le cas d’espèce. Toutefois, il est limité, comme nous l’avons constaté dans la jurisprudence, lorsque les parties ont choisi la loi applicable au contrat. Les parties assistent le juge dans l’obtention d’information sur le contenu et la portée du droit étranger. Mais, cela n’est pas une obligation. C’est pourquoi, la nature de la preuve du droit étranger, par les parties, n’est pas de révéler l’existence d’un fait682. La preuve du droit étranger peut émerger d’un document lié au contrat et fourni par les parties au litige. Le document peut se référer à une clause utilisée conformément à la coutume internationale et à son tour, renvoyer au droit applicable. Par exemple, la Cour Suprême de Justice de la Nation (Argentine) a trouvé que dans les factures émises, pièces fournies, les parties avaient convenu de soumettre l’opération à la clause CFR, en employant les conditions des Règles internationales pour l’interprétation des 678 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., p. 144. G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §64, p.73. 679 Sentencia N°00343 du 13 mars 2001, TSJ, sala politico administrativa, Venezuela. Voir également, la Sentencia N°01111 du 19 juin 2001, TSJ, sala politico administrativa, Venezuela. 680 G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §64, p.73. 681 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., p. 194. 682 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado (CIDIPII) », op. cit., pp.777-778. 223 termes commerciaux préparées par la CCI. Conformément à la coutume internationale, la clause ne déterminait l’application du droit du port d’embarquement ou de chargement que, généralement, s’il coïncide avec le lieu de domicile du vendeur. En l’espèce, la livraison, prestation du contrat, selon la Cour, était satisfaite avec le chargement de la marchandise dans l’Etat où se trouvait le domicile du vendeur. De sorte qu’au moyen d’une tacite, mais évidente, désignation du lieu d’exécution, on déterminait l’application du droit étranger en vertu du droit national683. On admet que le terme « droit étranger » peut désigner une convention internationale de droit matériel. Suivant les faits, la Cour suprême de justice d’Uruguay a réaffirmé l’application de la Convention de Bruxelles de 1924, lorsque les conditions, aux fins de son application, ont été réunies684. En l’espèce, les parties avaient choisi la loi anglaise. Le contrat de transport s’est effectué entre l’Argentine et la Hollande. Il avait été conclu en Argentine et s’est exécuté en Hollande. Ces deux Etats étaient partie à la Convention de Bruxelles de 1924. Toutefois, celle-ci n’a pas été ratifiée par l’Uruguay. Malgré cela et la clause electio iuris, la Cour estimait que la loi applicable à l’espèce était la Convention de Bruxelles de 1924, en effet, l’Argentine et la Hollande l’avaient ratifiée et le contrat de transport s’effectuait entre ces deux Etats. Egalement, la convention internationale de droit matériel pourrait s’appliquer si le contrat de transport la désigne comme droit applicable. La Cour suprême de justice d’Uruguay a affirmé que la Convention de Bruxelles de 1924, bien que non ratifiée par l’Uruguay, s’applique pourvu que l’ordre juridique admette le principe d’autonomie de la volonté des parties, et que le contrat de transport inclue une clause electio iuris la désignant comme droit applicable. La non ratification de la convention internationale n’implique pas son écartement. Cela en vertu du droit international privé d’Uruguay, de source nationale, qui dispose l’application de la loi du lieu d’exécution (accomplissement), c’est-à-dire celle du port de déchargement (destination) dans le cas du contrat de transport maritime international de marchandises. Comme mentionné par la Cour, en l’espèce, la convention s’appliquerait étant donné que le pays de déchargement (destination) a ratifié celle-ci, chaque fois que son 683 CSJN Argentina, 17 mars 2009, Picapau S.R.L. s /conc. prev. por Buettner S.A. Industria y Comercio s/inc. de revision. 684 SCJ Uruguay, 28 février 2001, Radix S.R.L. y otro c/ Montemas S.A. 224 ordre juridique admet l’autonomie de la volonté des parties et si le contrat de transport inclut une clause la désignant comme droit applicable685. Cette expression, droit au lieu de loi étrangère, inclut la loi, la jurisprudence et la coutume686. Elle engloberait les normes de droit privé, public et international privé, mais pour ces dernières cela n’implique pas l’acceptation du renvoi687. Cette position n’est pas partagée par tous les juristes latino-américains. Le silence de la Convention de Uruguay 1979 témoigne que la question est laissée à l’appréciation des tribunaux. Au Mexique, le juge appliquerait le droit matériel étranger, à l’exclusion de ses règles de droit international privé, afin d’éviter dans la mesure du possible le renvoi. Toutefois, dans des circonstances spéciales de l’affaire, le tribunal pourrait les appliquer ; leur application est limitée à deux situations : -lorsqu’elles renvoient au droit mexicain, ou -au droit d’un Etat tiers688. Par ailleurs, le tribunal déciderait le type de règles à appliquer. S’il s’agit d’une affaire de transport maritime, c’est la loi spéciale étrangère dans cette matière qui devrait être appliquée. Le juge l’interrogerait aux fins de savoir si les conditions de son application sont satisfaites689. Le tribunal est obligé d’appliquer le droit étranger comme les juges de l’Etat, dont le droit en résulterait applicable, le feraient. Le mot comme doit être interprété comme signifiant que le droit applicable était en vigueur à l’époque de la conclusion du contrat de transport. Et c’est bien cela que la Cour suprême de justice d’Uruguay a conclu dans une affaire concernant un contrat de transport international de marchandises par mer690. Un chargeur uruguayen avait conclu un contrat de transport avec un transporteur, en Uruguay, afin de transporter par voie 685 SCJ Uruguay, 29 septembre 2006, Primarel S.A. c/Zim Israel navigation CO. T. B. de MAEKELT, « Resultados de la segunda conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado (CIDIP-II) », Cursos de derecho internacional, Volumen I, (Parte 1), Estados Unidos de América, Organizacion de los Estados Americanos, 2002, p.313. Du même auteur, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado (CIDIP-II) », op. cit., p.776. 687 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado (CIDIPII) », op. cit., pp.776-777. G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §72, p.77. 688 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., p. 194. 689 G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §71, 79, 80, pp.76, 80, 81. 690 SCJ Uruguay, 28 septembre 2009, Mediterranean shipping company Uruguay S.A. c/ Caja de jubilaciones y pensiones bancarias. 686 225 maritime des rouleaux d’eucalyptus depuis Montevideo (Uruguay) à destination de Veracruz (Mexique). Le fret était à payer à la livraison de la marchandise à Veracruz. Lorsque la marchandise est parvenue à Veracruz, le représentant du consignataire ne s’est pas présenté pour prendre livraison. Le transporteur avait envoyé au chargeur une communication pour l’avertir. Malgré cette communication personne ne l’a réclamée. Le transporteur a demandé le paiement des factures générées par le transport. Toutefois, le chargeur a opposé l’exception de prescription de l’action judiciaire. Le juge de première instance a mésestimé l’exception de prescription du chargeur, tandis que le tribunal d’appel a déclaré que la prescription de l’action judiciaire avait lieu. Le transporteur faisait valoir que la loi applicable était l’uruguayenne. En effet, à défaut de convention internationale en droit international privé ou en droit matériel, entre l’Uruguay et le Mexique, le tribunal d’appel avait appliqué, d’une manière erronée, les règles de conflit de lois du for. Pour lui, selon son interprétation de quelques-unes de ces dispositions, le contrat sur des choses certaines et individualisées, est régi par la loi du lieu où elles existent au temps de sa conclusion (Uruguay) et celui afférent aux choses déterminées par son genre, par la loi du lieu de domicile du débiteur au temps de sa conclusion (Uruguay) ; les choses fongibles, par la loi du lieu de domicile du débiteur au temps de sa conclusion (Uruguay), et la prestation de services par la loi du lieu où les choses existaient au temps de sa conclusion (Uruguay). La Cour suprême de justice ne l’a pas suivi dans son raisonnement et a mésestimé le pourvoi en cassation et affirmé que la prescription de l’action judiciaire avait lieu par les motifs suivants. La manière d’application de la règle de conflit de lois, par le juge d’appel, n’était pas erronée. Celles qui étaient applicables en l’espèce, disposent que les actes juridiques sont régis, quant à son existence, sa nature, sa validité et ses effets, par la loi du lieu d’exécution des obligations. En considérant que le débiteur du transport avait son domicile au Mexique et le chargeur en Uruguay, il fallait avoir à l’esprit que la marchandise et le fret étaient à livrer et à payer à Veracruz. C’était pourquoi, la Cour concluait que le lieu d’exécution des prestations principales était au Mexique. Ceci dit, la loi applicable au contrat de transport était la loi mexicaine. 226 La loi mexicaine, en vigueur à l’époque de la conclusion du contrat, disposait que les actions judiciaires, relatives au contrat de transport par mer sous connaissement, se prescrivaient dans un délai de douze mois. Ce délai courait à partir du moment où la marchandise était mise à disposition du destinataire ou d’arrivée du navire à la destination sans la marchandise de référence. L’action judiciaire ayant été engagée vingt mois après l’arrivée de la marchandise au port de Veracruz (Mexique), le délai pour agir était prescrit. La doctrine pense que le juge doit estimer ou considérer le droit étranger comme un droit dans les mêmes conditions ou circonstances que celui de son for. Il l’applique de manière similaire comme le juge étranger le ferait691. En essayant d’aboutir à la même conclusion que le juge étranger692. Le tribunal doit agir comme le juge étranger ferait dans les mêmes circonstances. Cela veut dire, qu’il peut se prononcer sur la constitutionalité ou l’illégalité du droit étranger quand une telle décision peut être faite par un tribunal étranger693. Cette intégration du droit étranger a des limites. Le juge ne doit pas appliquer un droit dont le texte est incomplet ou n’a pas été en vigueur où moment de la conclusion du contrat694. Le tribunal applique le droit en vigueur. Pour le déterminer, il vérifie les dispositions sur son entrée en vigueur. Il les suit, y compris en cas de différer de celles du for695. Pour l’interprétation du droit étranger, le juge s’informe sur le sens et la portée de celui-ci. Il l’interprète selon le critère interprétatif judiciaire et la doctrine dominant du pays d’origine696. Il s’en tient à l’ordre juridique étranger et non aux règles d’interprétation de son 691 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., pp. 141-144. G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §65, p.73. 693 Ibid., §68, p.76. 694 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., pp. 141-144. 695 G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §70, p.76. 696 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., pp. 141-144. 692 227 for697, même si, les méthodes d’analyse et d’interprétation sont différentes de celles acceptées par le juge saisi698. Le précédent jurisprudentiel a caractère contraignant ou d’orientation, selon l’ordre juridique qu’on applique. Dans le cas de lacunes du droit étranger, le juge du for cherche à savoir comment le tribunal étranger a comblé celles-ci699. Nous concluons que, le terme droit étranger désigne des règles matérielles de source: nationale ou internationale. Elles sont à caractère général ou spécial. Evidement, ce droit est en vigueur à l’époque de la conclusion du contrat. Le juge l’applique dans les mêmes conditions ou circonstances que celui de son for. Il essaye d’aboutir à la même conclusion que le juge étranger. Le tribunal l’interprète selon le critère interprétatif judiciaire et la doctrine dominant du pays d’origine. Le juge s’en tient aux règles d’interprétation de l’ordre juridique étranger. S’il y a des lacunes dans le droit étranger, il cherche à savoir comment le tribunal étranger les a comblées. Le tribunal a l’obligation de déterminer, par ses propres efforts, le contenu du droit étranger désigné applicable par la règle de conflit. Il décide, sans l’intervention des parties, le droit applicable dans le cas d’espèce. Lorsque les contractants ont choisi le droit applicable, ils ont le droit d’alléguer et de prouver son existence et ses dispositions. Ceci afin d’assister le juge dans l’obtention d’information sur son contenu et sa portée. Par ailleurs, le tribunal a la faculté de vérifier son texte, son sens, sa portée et s’il est en vigueur. Or, si plusieurs lois s’avèrent applicables au rapport juridique, leur application s’effectue de manière harmonieuse et en équité. 697 T. B. de MAEKELT, « Resultados de la segunda conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado (CIDIP-II) », op. cit., p.314. 698 G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §69, p.76. 699 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado», op. cit., p. 777. 228 b) La doctrine CAVERS Il pourrait se présenter le cas où plusieurs dispositions juridiques étrangers trouveraient à s’appliquer aux différents éléments d’une seule et unique situation juridique. Pour ces circonstances la Convention de Uruguay de 1979 dispose à l’article 9, «Les différentes lois applicables à la réglementation des divers aspects d’un rapport juridique doivent être appliquées d’une manière harmonieuse en vue de la réalisation des buts poursuivis par chacune de ces lois. Les difficultés éventuelles rencontrées dans leur application simultanée à l’espèce en question sont tranchées compte tenu des exigences de l’équité. » Ce sont des règles matérielles qui trouvent à s’appliquer à une même relation juridique700. Dans ce cas, le tribunal devrait examiner minutieusement la relation juridique qui soulève le problème de droit. Puis, comparer soigneusement la loi, qui pourrait résoudre le litige, et le résultat de son application avec la loi du for ou de toute autre juridiction compétente et ses effets à cet égard. Ensuite, évaluer ce résultat à la lumière des faits dans la relation juridique, du point de vue de la justice entre les litigants ou des considérations générales de politique sociale que les lois en conflit pourraient évoquer. Finalement, relier la relation juridique à une loi ou à une autre701. Ces règles générales pour déterminer la loi applicable à la situation juridique ont des exceptions. Outre l’exception d’ordre public du for, l’institution inconnue ou la fraude à la loi sont des mécanismes auxquels le tribunal latino-américain a recours afin d’écarter la loi désignée par sa règle de conflit de lois. §2 - LE REFUS D’APPLICATION DU DROIT ETRANGER Le droit étranger est écarté lorsqu’il est incompatible avec le droit du for et il a eu une intention frauduleuse dans le choix par les parties. A - L’institution inconnue L’article 3 de la Convention de Uruguay de 1979 dispose, « Lorsque le droit d’un Etat partie prévoit des institutions ou des procédures qui sont essentielles pour sa bonne application mais qui n’existent pas dans la législation d’un 700 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado», op. cit., p. 790. 701 G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §204, pp.161-162. 229 autre Etat partie, ce dernier peut refuser d’appliquer le droit en question si dans sa législation il n’y a ni institutions ni procédures analogues. » L’exception de l’institution inconnue écarte l’application du droit étranger lorsque la figure juridique envisagée par lui n’existe pas dans l’ordre juridique du juge saisi de manière qui corresponde exactement à celle-là. L’article 3 autorise le juge saisi à examiner s’il serait justifié d’appliquer l’exception. Il pourrait recourir à l’exception uniquement dans le cas d’institutions ou de procédures essentielles pour l’application appropriée du droit étranger, mais cela à condition qu’il n’y ait pas de figures juridiques analogues dans le droit du juge saisi. Donc, le tribunal a la possibilité d’appliquer des figures analogues à l’institution étrangère inconnue, lorsqu’elles existent dans l’ordre juridique du for. Il s’agit d’adapter les caractères ou effets de la figure juridique étrangère à celle envisagée dans la lex fori702. Le droit international privé mexicain ne s’oppose pas à l’application du droit étranger s’il ne prévoit pas d’institutions ou de procédures essentielles applicables dans le cas de figures juridiques analogues. Le juge mexicain appliquerait un droit étranger qui contient une institution inconnue par le droit mexicain, mais cependant assimilable. C’est par le moyen du droit comparé qu’il pourrait le réaliser. Il refuserait d’appliquer une figure juridique étrangère lorsqu’elle serait tellement différente à la lex fori et si en l’appliquant, il affecterait la systématique naturelle de l’ordre juridique du for703. De même, le droit étranger est écarté en présence d’une fraude à la loi. B - La fraude à la loi Le principe fraus omnia corrumpit. Après avoir étudié la portée de l’exception de l’institution inconnue, à l’article 3, nous allons analyser celle de la fraude à la loi, qu’en effet, permet d’écarter la loi désignée par la règle de conflit du for. A cet égard, l’article 6 dispose, «Le droit d’un Etat partie ne sera pas appliqué en tant que droit étranger dans un autre Etat partie à l’occasion d’actes entachés de dérogation frauduleuse aux principes fondamentaux de la législation de ce dernier Etat. Il appartiendra aux autorités compétentes de l’Etat requis de déterminer l’intention frauduleuse des parties intéressées. » 702 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado», op. cit., pp. 780-781. 703 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., pp.139-140, 195. 230 Les tribunaux latino-américains configurent l’intention frauduleuse sous des faits convergents704. Un accord entre les parties visant à donner compétence exclusive à une juridiction pour connaître des différends liés au contrat peut mettre en évidence une fraude à la loi. Lorsque, en effet, bien que la volonté des parties soit la suprême loi dans les contrats, elle ne peut pas exempter de l’observance de la loi, ni l’altérer ni la modifier, car on ne peut seulement abandonner les droits privés qui n’affectent pas directement l’intérêt public et le droit des tiers, puisque les actes exécutés contre la teneur des lois prohibitives ou d’intérêt public sont frappés de nullité705. Ainsi donc, les éléments de la fraude à la loi sont : 1. Une norme juridique de « couverture », sous laquelle l’agent contrevient une autre norme ou principe. 2. Une norme, principe ou valeur juridiques qui régissent ou délimitent à la norme de « couverture ». 3. L’existence de certaines circonstances de l’application de la norme 1, qui révèlent l’évasion de la norme 2706. La doctrine latino-américaine est d’accord sur un point : la fraude à la loi se matérialise au moyen de l’utilisation, modification, changement ou la manipulation des facteurs de rattachement prévus par les règles de conflits de lois. L’action est réalisée par la volonté d’un ou des cocontractants dans la relation juridique. Cela afin d’obtenir l’application d’un ordre juridique plus favorable à leur intention707. Nous voyons, suivant le professeur PEREZNIETO, que le résultat de cette action est un élément de la notion de fraude à la loi. En 704 Dans un cas d’espèce, une société, constituée en Uruguay sous le régime du Décret n°381/89, opérait en Argentine. Ce Décret dispose que les entreprises d’intermédiaire financier externe auront pour seul et unique objet la réalisation des opérations d’intermédiaire ou de médiation financiers entre l’offre et la demande d’effets de commerce, d’argent ou de métaux précieux, se trouvant en dehors d’Uruguay. Ceci avec le conseil de la Banque centrale de l’Uruguay. En outre, ces entreprises ne pourront seulement opérer qu’avec de non résidents en Uruguay. Un procès pénal en Argentine a confirmé que cette société fonctionnait clandestinement et de manière marginale en Argentine. Tout en conservant son domicile en Uruguay qui agissait comme un simple bureau de dépôt comptable, en effet, elle captait des fonds et des effets de commerce d’épargnants et d’investisseurs argentins qui étaient déposés comme reçus ou transférés en Uruguay. Cette société le réalisait sans le contrôle de la Banque centrale d’Argentine. La Cour estimait que le droit argentin reconnaît une société étrangère, à condition qu’elle respecte le droit du lieu de sa constitution. Mais lorsque son siège ou objet principal social se trouve en Argentine, la société n’est pas reconnue comme telle, mais toutefois comme société locale. Dans cette hypothèse c’était le droit argentin qui s’appliquait, in CSJN Argentina, 24 février 2009, Compania General de Negocios SAIFE s /pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L. 705 Tercer tribunal colegiado en materia civil del tercer circuito, México, 18 mai 1988, Einstein Avilés Ibarra, représentant légal de Mirino, S.A. 706 Cuarto tribunal colegiado en materia civil del primer circuito, México, 21 février 2008, Grupo Radio centro, S.A. 707 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., pp.138, 197. G. PARRAARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §112, p.102. 231 effet, l’action provoque l’application d’une norme différente avec des résultats distincts de ceux qu’on obtiendrait si on avait appliqué de manière régulière la procédure conflictuelle708. L’intervention de l’exception est soumise à certaines conditions. Premièrement, à la manipulation volontaire du facteur de rattachement et deuxièmement, à l’intention de contourner le droit désigné par la règle de conflit de lois et d’obtenir l’application d’un ordre juridique différent plus favorable à la volonté des cocontractants et enfin, au contournement direct des règles impératives de la lex fori. A l’égard de cette dernière condition, sur la base du principe d’égalité des ordres juridiques, il n’existe pas de différence entre la lex fori et le droit étranger709. C’est pourquoi, on considère que l’article 6 de la Convention d’Uruguay de 1979 comprend la fraude à l’ordre juridique étranger ou au droit du for710. Toutefois, on justifie une approche restrictive à cet égard, en effet l’exception de la fraude ne couvrirait pas les règles impératives mais que les principes fondamentaux de la loi d’un autre Etat711. Faut-il encore dire quant à la configuration de la fraude, qu’elle peut l’être de manière objective ou subjective. Tout d’abord, subjective, parce que le droit d’un Etat partie ne sera pas appliqué comme droit étranger, lorsque les principes fondamentaux de la loi d’un autre Etat partie ont été frauduleusement contournés. C’est l’intention de contourner avec erreur, fausseté ou tromperie. Egalement, de manière objective, car il ne sera pas appliqué si les principes fondamentaux de la loi d’un autre Etat partie ont été contournés712. L’autorité compétente de l’Etat de réception déterminerait l’intention frauduleuse des parties intéressées, à partir des manifestations extérieures713. Nous terminons en précisant qu’un acte entaché de dérogation frauduleuse est celui qui exempte, altère, modifie, change ou manipule la loi afin d’obtenir l’application d’un ordre 708 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., pp.138, 197. G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §118, 119, 122, 123, pp.106, 108. 710 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado», op. cit., p.785. G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §140, p.119. 711 G. PARRA-ARANGUREN, « General course of private international law : selected problems », op. cit., §140, p.119. 712 T. B. de MAEKELT, « Resultados de la segunda conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado (CIDIP-II)», op. cit., p.314. 713 T. B. de MAEKELT, « La codificacion de las normas generales de derecho internacional privado», op. cit., p.785. 709 232 juridique plus favorable. Cette loi, du for, est à caractère d’intérêt public, prohibitif ou impératif. L’intention frauduleuse, d’un ou des contractants, est déterminée à partir des faits manifestes et convergents. Ces normes générales du droit international privé se lisent conjointement avec les règles de conflits de lois spéciales. §3 - LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT DE TRANSPORT MARITIME La deuxième Conférence spécialisée interaméricaine sur le droit international privé réunie en Uruguay en 1979, à l’issue de laquelle a été approuvée la Convention précédente, avait aussi inclus, dans l’ordre du jour, le thème de la loi applicable au contrat de transport international de marchandises par mer714. Néanmoins, il n’y a pas eu de consensus sur celuici. En effet, les Etats participants estimaient qu’il était incomplet car il n’envisageait pas des règles uniformes matérielles715. Il est intéressant de faire mention de ces règles du projet de Convention, ne serait-ce que pour appréhender l’avis des juristes de la Conférence716. Le projet disposait qu’à défaut de choix exercé par les parties la loi applicable au contrat était déterminée comme suit: « Article 1. Le contrat de transport de marchandises qui doit s’exécuter dans des différents Etats est régi quant à sa forme, ses effets et la nature des obligations des cocontractants par la loi du lieu de sa conclusion. S’il doit s’exécuter dans un seul et unique Etat il le sera par la loi de cet Etat. La loi de l’Etat où doit se livrer ou se livre la marchandise au consignataire, régit tout ce qui concerne l’exécution et la forme d’exécution des obligations relatives à ladite livraison. » Lorsque les ports, entre lesquels devait s’exécuter le transport, étaient localisés dans un seul Etat le projet disposait : « Article 5. Les contrats d’affrètement et de transport de marchandises ou de personnes qui aient pour objet ces transports entre ports d’un même Etat, sont régis par ses lois quelle que soit la nationalité du navire. La compétence des actions qu’ils donnent lieu est soumise à la juridiction des juges ou des tribunaux de cet Etat. » Il définissait le lieu d’exécution et lui donnait compétence pour régir le contrat : « Article 6. Lorsque ces contrats doivent s’exécuter dans un des Etats contractants, ils sont régis par la loi en vigueur en cet Etat, quel que soit le lieu de leur conclusion et 714 Résolution n°168 du 3 décembre 1975 du Conseil permanent de l’Organisation des Etats Américains. J.M. VASQUEZ, « Contratos de transporte internacional maritimo y terrestre de mercaderias», Cursos de derecho internacional, Volumen I, (Parte 1), Estados Unidos de América, Organizacion de los Estados Americanos, 2002, p.447. 716 J.J. CAICEDO CASTILLA, « Analisis general del proyecto de temario de la segunda conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado (CIDIP-II) », Cursos de derecho internacional, Volumen I, (Parte 1), Estados Unidos de América, Organizacion de los Estados Americanos, 2002, pp. 276-277. 715 233 la nationalité du navire. Il est entendu par lieu d’exécution celui du port de déchargement des marchandises ou de débarquement des personnes. » Nous concluons que l’attribution à la loi du lieu d’exécution était renforcée par les dispositions sur la compétence judiciaire. Les tribunaux du lieu d’exécution, ou, au choix du demandeur, ceux du domicile du défendeur, étaient les seuls compétents pour trancher les réclamations pouvant naître dans le cadre du projet de convention. Si un accord exclusif d’élection de for en désignait un autre, il serait frappé de nullité 717. A présent, il n’existe pas encore d’uniformisation des règles conflictuelles spéciales en rapport avec ce thème, mais des règles de conflits de lois générales et flexibles. SECTION 2 - LA CONVENTION INTERAMERICAINE SUR LE DROIT APPLICABLE AUX CONTRATS INTERNATIONAUX DE 17 MARS 1994 C’est une convention des règles conflictuelles aux fins de détermination du droit applicable à la situation juridique (§2), avec des qualifications autonomes qui restreignent le champ d’application (§1). §1 LE CHAMP D’APPLICATION La notion de contrat international dans la Convention restreint le champ d’application et la notion de créances négociables est nécessaire pour connaître l’étendue de celui-ci. A - Le contrat international La Convention de Mexique 1994, d’après l’article 1, déterminera le droit applicable aux contrats internationaux. Le contrat est international si les parties ont leur résidence habituelle ou leur établissement dans des Etats partie différents ou si le contrat a des rapports objectifs avec plus d’un Etat partie. La jurisprudence latino-américaine donne des éléments pour déterminer la résidence habituelle. Premièrement, la résidence habituelle d’une société commerciale ou personne morale est déterminée en fonction de la permanence de ses représentants ou administrateurs dans un lieu déterminé. Deuxièmement, le fait réel de la résidence habituelle présente deux aspects : 717 Article 7 du projet. 234 d’un côté, sa relation avec la Commune et l’Etat où elle agit, puisque la personne morale paye les taxes municipales et les impôts à l’Etat et d’un autre côté, se référant aux activités civiles de la société, ce que sous-entend que dans le lieu où réside son conseil d’administration les activités de la société s’y effectuent selon son objet social et c’est dans ce lieu qu’elle reçoit les notifications et les ordonnances de comparution judiciaires, par ses représentants. En vertu des éléments précédents, on conclut qu’une société ou personne morale a son domicile dans le lieu où elle a établi sa direction ou administration718. Nonobstant, le lieu où se trouve le centre principal des affaires est considéré à défaut comme celui de la résidence habituelle de la société. A défaut de mention ou de démonstration de la résidence habituelle, on considère que le domicile d’une personne morale ou physique est le lieu où se trouve le centre principal de ses affaires. En absence de celui-ci, le lieu où elle réside. Et faute de ce dernier, le lieu où elle se trouve719. Les auteurs latino-américains distinguent entre la notion de domicile et résidence habituelle, en droit interne et international. D’une part, en droit interne, des conditions déterminées sont prises en compte afin de définir le domicile. Tandis qu’en droit international privé, il suffit d’une certaine intégration de la personne dans l’Etat où elle se trouve établie, puisque la fonction de celui-ci est de rattacher une relation de droit à un système juridique déterminé. D’autre part, la résidence habituelle, en droit interne, est un lien plus ou moins territorial. Et, en droit international, on peut considérer qu’une personne réside habituellement dans un pays sans qu’elle ait satisfait les conditions internes requises pour obtenir le domicile afférent. Or, l’intention et la durée dans le temps sont des facteurs à considérer par le tribunal afin de l’établir720. 718 SCJN, chambre plénière, Mexico, 1941, affaire n°104/39. Sexto tribunal colegiado en materia civil del primer circuito, Mexico, 25 août 2005, Martha Rosalia Ramos Echenique. 720 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., p.198. 719 235 De même, le contrat est international s’il a des rapports objectifs avec plus d’un Etat partie. Ces liens objectifs peuvent être : le lieu de conclusion, le lieu d’exécution, le pays où se trouve l’objet, du contrat721. Nous concluons que la résidence habituelle nécessite un élément de permanence de la personne dans un lieu déterminé, également, d’interaction de la personne avec la commune ou l’Etat où elle agit, et ensuite, le développement des activités de la personne dans le lieu où elle réside. La Convention détermine la loi applicable aux contrats entre personnes de droit privé et public. La Convention s’appliquera aux contrats conclus entre les Etats, Institutions ou Organismes Publics, ou ceux dont ils sont parties, à moins que les parties au contrat l’excluent expressément. Cependant, tout Etat partie peut, au moment où il signe, ratifie ou adhère à la Convention de Mexique, déclarer que celle-ci ne s’appliquera pas à toutes ou à certaines catégories de contrats auxquels l’Etat, les Institutions ou Organismes Publics sont parties. Tout Etat partie peut, au moment où il ratifie ou adhère à la Convention de Mexique, déclarer les catégories de contrats auxquels celle-ci ne s’appliquera pas. Ces catégories de contrats englobent les nouvelles modalités. Selon l’article 3, les dispositions de la Convention sont applicables, avec les adaptations nécessaires et possibles, aux nouvelles modalités de conclusion des contrats utilisés par suite du développement du commerce international. Certaines matières sont exclues de son champ d’application matériel. B - Les créances négociables La Convention de Mexique 1994, selon l’article 5 c), exclut du champ d’application les obligations découlant des créances négociables (titres de crédit). Le document émis en vertu d’un contrat de transport maritime entre-t-il dans la catégorie de créance négociable ? 721 W. GOLDSCHMIDT, « Contratos internacionales », Cursos de derecho internacional, Volumen I, (Parte 1), Estados Unidos de América, Organizacion de los Estados Americanos, 2002, p.437. 236 La Convention de Mexique 1994 ne définit pas la notion créances négociables. Il est intéressant de déterminer si le document de transport entre dans cette notion. Pour son interprétation, le tribunal est guidé par le principe d’interprétation uniforme. Donc, aux fins de l’interprétation et de l’application de la Convention de Mexique 1994, le juge tient compte de son caractère international et de l’opportunité de parvenir à l’uniformité de son application (article 4). Ce principe est général pour toute la Convention de Mexique 1994. La législation mexicaine dispose que les titres de crédit (créances négociables) sont de choses commerciales. Les droits et les obligations dérivés des actes ou contrats qui ont donné lieu à l’émission ou la transmission de titres de crédit, ou qui ont été pratiqués avec ces titres, se régissent par la loi commerciale mexicaine et les usages bancaires et commerciaux, lorsqu’ils ne peuvent pas s’exécuter ou s’accomplir séparément du titre. Dans les autres cas par la loi afférente à la nature civile ou commerciale de tels actes ou contrats722. Ces titres de crédit sont des documents nécessaires pour exécuter le droit littéral qu’ils consignent. Ils sont caractérisés par leur circulation et leur finalité de servir exclusivement à identifier l’ayant droit à exiger la prestation rapportée723. Quant à la loi applicable à ceux-ci, à défaut de choix exprès de la loi mexicaine, les obligations et les droits dérivés de l’émission d’un titre à l’étranger ou d’un acte consigné en lui, si le titre doit être payé complètement ou partiellement au Mexique, sont régis par la loi du lieu de passation (otorgamiento). Nonobstant, elle ne sera pas applicable si elle est contraire aux lois mexicaines d’ordre public. Leurs conditions de validité sont déterminées par la loi du lieu de leur émission ou de conclusion de l’acte724. En ce qui concerne l’obligation dérivée du titre de crédit, on distingue, au Mexique, entre l’obligation cambiaire incorporée au titre de crédit et l’obligation causale dérivée de l’affaire sous-jacent. En vertu des caractéristiques d’incorporation, d’abstraction, de littéralité du titre de crédit, l’existence et la validité de l’affaire qui a été sa cause, ne sont pas 722 Articles 1 et 2 de la Loi générale de titres et d’opérations de crédit, du 27 aout 1932 et modifiée le 09 avril 2012. Disponible sur DOF 09 avril 2012. 723 Articles 5 et 6 de la Loi générale de titres et d’opérations de crédit, du 27 aout 1932 et modifiée le 09 avril 2012. Disponible sur DOF 09 avril 2012. 724 Articles 254 et 253 de la Loi générale de titres et d’opérations de crédit, du 27 aout 1932 et modifiée le 09 avril 2012. Disponible sur DOF 09 avril 2012. 237 transcendantes pour l’existence et la validité du titre en lui-même. C’est pourquoi, la souscription du titre donne origine à l’obligation cambiaire, distincte de l’obligation causale dérivée de l’affaire sous-jacent, et peut se faire valoir indépendamment des actions dérivées de l’affaire725. La loi mexicaine ne mentionne pas qu’un document émis en vertu d’un contrat de transport maritime est une créance négociable et ce document ne réunit pas les conditions d’une créance négociable selon la loi mexicaine. §2 - LA DETERMINATION DU DROIT APPLICABLE Le tribunal, aux fins de la détermination du droit applicable au contrat de transport maritime de marchandises, devra suivre un ordre systématique pour la mise en œuvre de la Convention : choix de loi, article 7, puis en absence de choix efficace, article 9, et pour tous les deux, choix ou absence de choix, article 10. Nonobstant, cet ordre systématique peut être perturbé par les dispositions de la loi du for lorsqu’elles ont un caractère impératif. A - Le droit choisi par les parties D’après l’article 7 le contrat sera régi par le droit choisi par les parties. En droit international privé on distingue entre l’autonomie conflictuelle et matérielle. On entend par autonomie conflictuelle le droit des parties de choisir par déclaration de volonté le droit applicable au contrat. D’un autre côté, l’autonomie matérielle est celle où les parties font régir leur contrat par des stipulations de droit privé726. Quant à l’autonomie matérielle, on distingue entre l’autonomie universelle et celle de second degré. La première repose sur le fait que les parties, sans assujettissement à un droit positif déterminé, contractent les stipulations matérielles nécessaires, en indiquant, si elles veulent un droit subsidiaire déterminé. Ceci, à fin de combler les lacunes de leurs stipulations. L’autonomie de second degré a pour fondement les stipulations matérielles, des parties, sans déclarer leur indépendance d’un droit positif et leur soumission à un droit subsidiaire déterminé. C’est le droit des parties de soumettre leurs contrats à différents systèmes juridiques en sorte qu’une partie du contrat est régie par un droit et une autre par un autre 725 726 SCJN, primera sala civil, Mexico, 19 mai 2010, Dynamica Desarrollos Integrales, S.A. W. GOLDSCHMIDT, « Contratos internacionales », op. cit., pp.438, 441. 238 droit différent. On considère que les parties sont soumises à la totalité des droits qui sont dans les conditions requises pour pouvoir être choisis. Cela dit, les parties ne sont pas dans l’obligation de respecter tous les droits éligibles, mais elles sont soumisses au droit impératif (coactivo) commun à tous ceux-ci727. La référence au droit choisi par les parties est limitée au droit privé en vigueur dans un Etat, selon l’article 17728. Ce droit applicable au contrat régit principalement : son interprétation, les droits et obligations des parties, l’exécution des obligations qu’il crée, les conséquences de l’inexécution du contrat, les divers modes d’extinction des obligations, ainsi que les prescriptions et la caducité des actions et les conséquences de la nullité ou de l’invalidité du contrat. La doctrine est divergente quant aux effets du choix par les contractants de règles non étatiques. Nous éprouvons de l’intérêt pour celle qui suit de près l’article 17 de la Convention de Mexique 1994. En effet, cet article se trouve sous le Chapitre IV dont l’intitulé Domaine du droit applicable nous donne le principe-guide d’interprétation du terme droit aux fins d’application de la Convention. Alors, le choix des parties porte sur un droit étatique. C’est pourquoi, le choix de la lex mercatoria serait un choix matériel. En appui de cet argument on retrouve la position doctrinale de l’ordre systématique. Ainsi, la structure et la logique de mise en œuvre de la Convention est la suivante : choix de loi (article 7), puis en absence de choix efficace (article 9), et pour tous les deux, choix ou absence de choix (article 10). Il ressort de l’ordre systématique que la désignation par les contractants de la lex mercatoria ne relèverait pas de l’article 7 mais du jeu de l’autonomie matérielle des parties729. L’accord des parties à ce choix doit être exprès, dispose l’article 7. Le choix du droit applicable est un contrat. Si le choix se réalise concurremment avec le contrat principal, l’accord sur le choix est une clause du contrat. S’il est conclu 727 W. GOLDSCHMIDT, « Contratos internacionales », op. cit., pp.441-442. Article 17 Au sens de la présente Convention, on entend par "loi", la loi en vigueur dans un Etat, à l’exclusion de ses règles de conflit de lois. 729 M. M. ALBORNOZ, « Une relecture de la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux à la lumière du règlement « Rome I » », JDI, 2012, numéro 1, §31. V. plus généralement D. P. FERNANDEZ ARROYO, « La Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux : certains chemins conduisent au-delà de Rome », Rev. Crit. DIP, 1995, §5, pp.182-183. H. GAUDEMETTALLON, compte rendu de l’article «The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts : Some Highlights and Comparisons », Rev. Crit. DIP, 1995, p.251. 728 239 ultérieurement, il s’agirait d’un contrat « entier », mais de caractère accessoire730. L’existence et la validité du contrat ou d’une disposition de celui-ci, ainsi que la validité substantielle du consentement des parties au sujet de ce choix sont régies par les règles appropriées de conformité aux articles 7 à 11. Nonobstant, s’il arrivait qu’il n’y ait pas d’accord exprès, suivant l’article 7, celui-ci doit être évident du comportement des parties et des clauses du contrat, prises dans leur ensemble. Dans ce cas, on pourrait demander la preuve ou présumer leur volonté731. Il faut ajouter que le choix d’un for déterminé par les parties n’entraîne pas nécessairement l’adoption du droit applicable. Le juriste voit plutôt l’introduction, en pratique, à l’article 7, alinéa 2, de l’adage : qui elegit judicem, elegit ius732. Nous allons lire les faits d’un litige, concernant un transport maritime international, à la lumière de la Convention de Mexico de 1994733, ceci afin d’illustrer sa mise en œuvre. Un chargeur a fait charger à Marseille (France) des conteneurs sur un navire en vue de leur transport par voie maritime jusqu’au port de Dubai (Emirats arabes unis) par le transporteur maritime, suivant un connaissement émis à Bâle (Suisse). Le connaissement insère une clause Paramount désignant les Règles de La Haye ou de La Haye-Visby, selon le cas et la loi française pour toute situation hors du champ d’application de celles-là. A leur arrivée, des manquants ont été constatés dans l’un des conteneurs, qui aurait dû renfermer 243 colis et qui était vide. L’assureur du chargeur a indemnisé ce dernier puis, subrogé dans ses droits, a recherché la responsabilité du transporteur maritime. Supposons qu’il y ait eu un accord exclusif d’élection de for postérieur à la conclusion du contrat entre le chargeur et le transporteur, désignant le tribunal de Venezuela ou de Mexique pour trancher les réclamations nées. L’article 1 dispose que la Convention détermine le droit applicable aux contrats internationaux. Toutefois, avant il convient de vérifier si l’Etat partie, au moment où il a 730 W. GOLDSCHMIDT, « Contratos internacionales », op. cit., p.439. Id. 732 H. GAUDEMET-TALLON, compte rendu de l’article «The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts : Some Highlights and Comparisons », op. cit., p.250. 733 Nous nous sommes inspirés d’un arrêt de la Cour de cassation française, chambre commerciale, du 20 juin 1995, Compagnie maritime d’affrètement c. Compagnie American Home Insurance. 731 240 ratifié ou adhéré à la Convention, a déclaré parmi les catégories de contrats auxquels la Convention ne s’appliquerait pas, le contrat de transport maritime. Ni le Mexique ni le Venezuela ne l’ont déclaré au moment de sa ratification. Or, le contrat est international si les parties ont leur résidence habituelle ou leur établissement dans des Etats partie différents ou si le contrat a des liens objectifs avec plus d’un Etat partie. Ces liens objectifs peuvent être : le lieu de conclusion, le lieu d’exécution, le pays où se trouve l’objet, du contrat. En l’espèce, le chargeur a sa résidence habituelle dans la commune de Breitenbach, du canton de Solure, située dans le district de Thierstein, en Suisse. Le transporteur maritime a son siège social à Marseille, en France. Ainsi, le contrat de transport maritime n’est pas international au sens de la deuxième phrase de l’article 1 de la Convention. D’autre part, le contrat a des liens objectifs, mais il ne les a pas avec au moins un Etat partie, par conséquent, il ne l’est pas non plus à la vue de la dernière partie de la deuxième phrase de l’article 1 de la Convention. La qualification autonome du contrat international écarte l’application de la Convention en l’espèce. L’article 6 dispose que ses dispositions ne seront pas applicables aux contrats qui ont un règlement autonome en droit conventionnel international en vigueur parmi les Etats partie à la Convention. Cela veut dire, que la Convention s’appliquerait au contrat s’il n’existe pas un règlement autonome en droit conventionnel international en vigueur dans l’Etat partie à la Convention. Le Venezuela n’a pas ratifié ni adhéré aux Règles de La Haye, ni de La HayeVisby et de Hambourg. Et, le Mexique n’a pas ratifié ni adhéré aux Règles de Hambourg, par contre il a adhéré aux Règles de La Haye-Visby. Deux situations se présentent selon que le tribunal compétent soit au Venezuela ou au Mexique. S’il se trouve au Venezuela, le juge ne peut pas appliquer la Convention de Mexique de 1994 parce que : le contrat n’est pas international au sens de la deuxième phrase de l’article 1, bien qu’il ne soit pas parmi les catégories écartées par l’Etat partie lors de la ratification ou l’adhésion et que dans ce dernier un règlement autonome en droit conventionnel international ne soit pas en vigueur. Au Venezuela, d’abord, il faut vérifier, au préalable, qu’un traité ne se veut pas applicable. En effet, les situations en rapport avec un système juridique étranger sont régies par les normes établies dans un traité international en vigueur au Venezuela. Rappelons que le Venezuela n’est pas partie aux Règles de La Haye-Visby. Dans ce cas, le tribunal, par 241 défaut, appliquera les règles de conflit du for734. L’article 29 de la Loi de droit international privé dispose que les obligations contractuelles sont régies par le droit indiqué par les parties735. La clause Paramount désigne les Règles de La Haye ou de la Haye-Visby, selon le cas et la loi française pour toute situation hors du champ d’application de celles-là. Les Règles de La Haye-Visby peuvent s’appliquer, bien que le Venezuela ne les ait pas ratifiées. Le juge les appliquerait en tant que droit étranger désigné par les contractants ou la loi française pour toute situation hors du champ d’application de celles-là. Le Venezuela étant partie à la Convention de Uruguay de 1979, le tribunal se référerait aux règles générales de droit international privé, déjà intégrées dans sa règle de conflit nationale, afin d’appliquer le droit étranger. Le juge mexicain n’appliquera pas la Convention de Mexique de 1994 et devra appliquer ses règles de conflit nationales. L’article 12 du Code civil pour le district fédéral de 1928 prescrit que les lois mexicaines s’appliquent à toutes les personnes qui se trouvent dans la République, ainsi que les actes et les faits intervenus sur son territoire ou juridiction. Egalement, elles s’appliquent à ceux qui s’y soumettent, sauf lorsque celles-ci prévoient l’application d’un droit étranger et sauf, en outre, de ce qui est prévu dans les traités et les conventions dont le Mexique fait partie736. Ainsi, si le juge du district fédéral a considéré qu’il ne doit pas appliquer les règles matérielles du for, il cherchera dans ses règles de conflit quel est le droit étranger qu’il doit appliquer. Indépendamment de cette procédure qu’il doit suivre, le tribunal devra chercher dans les traités et les conventions s’il est envisagé l’hypothèse applicable à l’affaire. Si la recherche qu’en résulte est positive il l’appliquera737. En effet, d’après l’article 133 de la 734 Article 1 de la Convention de Uruguay de 1979, article 3 de la Loi de commerce maritime (GO N°38.351 du 05 janvier 2006) et article 1 de la Loi de droit international privé vénézuélienne (GO N°36.511 du 06 aout 1998). 735 GO N°36.511 du 06 aout 1998. 736 Artículo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte. Disponible sur: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ccf.htm 737 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., p. 190. 242 Constitution politique des Etats-Unis mexicains du 5 février 1917738la loi et les traités sont « la Loi Suprême de toute l’Union ». En l’espèce, le Mexique étant partie aux Règles de La Haye-Visby, le juge les appliquera à l’affaire. Ce n’est qu’à défaut de règle matérielle applicable à l’hypothèse étudiée, qu’il appliquera les règles de conflit du for739. La législation mexicaine n’a pas de règles de conflit spéciales, pour le cas d’espèce, applicables au transport maritime international de marchandises. En effet, ni la Loi de navigation et commerce maritimes740ni le Code de Commerce741contiennent des règles de conflit de lois sur la question. De cette manière, le tribunal appliquera l’article 13 du Code civil pour le district fédéral qui dispose, à l’alinéa V, que les effets juridiques des actes et des contrats sont régis par le droit du lieu où doivent s’exécuter les obligations, à moins que les parties aient désigné validement un autre droit 742. Ainsi donc, il en résulte que, en l’espèce, à défaut d’application des Règles de La Haye-Visby, car la matière est hors de son champ d’application743, c’est le droit français qui s’appliquerait. Le droit français régit tant la forme que le fond. Par ailleurs, ce droit choisi doit être désigné validement. C’est une limitation. La doctrine mexicaine comprend par ce terme, validement, que la désignation : -ne doit pas être contraire à l’ordre public mexicain ou -ait été faite en fraude à la loi mexicaine, ou -que la liberté de choix des parties trouve une limite dans une norme d’application immédiate744. 738 Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. Disponible sur : http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf 739 Article 1 de la Convention interaméricaine sur les Normes générales de droit international privé ou Convention de Uruguay de 1979. 740 DOF 01 juin 2006 et DOF 26 mai 2011. 741 DOF du 07 octobre au 13 décembre 1889 et DOF 17 avril 2012. 742 Article 13. V. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho. Disponible sur: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ccf.htm 743 En l’espèce, le dommage avait une cause antérieure au chargement du conteneur ou postérieure à son déchargement. L’article 1 e des Règles de La Haye-Visby s’applique qu’à la responsabilité encourue par le transporteur maritime pendant le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu’à leur déchargement. 744 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., p. 193. 243 L’article 7 de la Convention de Mexique confirme l’introduction de l’autonomie conflictuelle. C’est-à-dire, le droit des parties de choisir par déclaration de volonté le droit applicable au contrat. Ce choix porte sur un droit d’origine étatique. Le choix du droit applicable est à la fois un contrat soumis aux règles pertinentes de la Convention de Mexique. Ce contrat se réalise concurremment avec le contrat principal ou ultérieur. Conformément à l’article 8, les parties pourraient convenir à tout moment que le contrat sera soumis, dans sa totalité ou en partie, à un droit autre que celui auquel il était soumis auparavant, soit qu’il ait été ou non choisi par les parties. Néanmoins, cette modification n’affectera pas la validité formelle du contrat original, ni les droits des tiers. B - Le droit applicable à défaut de choix Si les parties n’ont pas désigné le droit applicable, ou si leur choix s’avère inefficace, d’après l’article 9, le contrat est régi par le droit de l’Etat avec lequel il a les liens les plus étroits. La disposition, dans l’ensemble, est un mélange de méthode conflictuelle et de recours à un droit substantiel supranational745. Ainsi, ce critère de rattachement, le lien le plus étroit, doit s’interpréter dans une relation effective du droit applicable avec l’hypothèse d’une affaire déterminée. Egalement, dans la recherche du système juridique qui assurerait la solution la plus équitable746. Pour identifier l’Etat, le Tribunal tient compte de tous les éléments objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat en vue de déterminer le droit de l’Etat avec lequel il a les liens les plus étroits. A titre d’illustration, la doctrine cite : les lieux de conclusion, d’exécution du contrat, de situations des biens objet du contrat, la résidence habituelle ou le domicile des contractants, la monnaie de paiement, la langue de rédaction du contrat, l’équilibre des intérêts en jeu, la connexion la plus significative, la prestation caractéristique, la volonté hypothétique ou présumée des parties, entre autres747. Aussi, il tient compte des 745 H. GAUDEMET-TALLON, compte rendu de l’article «The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts : Some Highlights and Comparisons », op. cit., p.251. 746 T. B. de MAEKELT, «El rol de la codificacion interamericana en el mundo globalizado», Cursos de derecho internacional, Volumen I, (Parte 1), Estados Unidos de América, Organizacion de los Estados Americanos, 2002, p.998. 747 M. M. ALBORNOZ, « Une relecture de la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux à la lumière du règlement « Rome I » », op. cit., §49. V. plus généralement H. GAUDEMETTALLON, compte rendu de l’article «The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts : Some Highlights and Comparisons », op. cit., p.251. 244 principes généraux du droit commercial international reconnus par les Organisations Internationales748. Néanmoins, lorsqu’une des clauses du contrat peut être séparée du reste du contrat et qu’elle est étroitement liée à un autre Etat, le droit de cet Etat pourra s’appliquer, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat. Maintenant, supposons que, dans le cas d’espèce étudié précédemment, les parties n’aient pas choisi un droit applicable. En ce sens, le tribunal du Venezuela appliquera l’article 30 de la Loi de droit international privé qui dispose qu’à défaut d’indication valable, les obligations contractuelles sont régies par le droit avec lequel elles se trouvent le plus directement liées. En vue de le déterminer, le tribunal tient compte de tous les facteurs objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat. Il tient également compte des principes généraux du droit commercial international reconnus par les Organisations Internationales. Outre les dispositions de l’article 30, seront appliqués, le cas échéant, les normes, coutumes et principes du droit commercial international, ainsi que les coutumes et pratiques commerciales généralement reconnues en vue d’assurer le respect des conditions imposées par la justice et l’équité dans le règlement d’un cas concret. En ce qui concerne le juge mexicain, son pays étant partie aux Règles de La HayeVisby, il les appliquera au cas d’espèce. Nonobstant, à défaut de règle matérielle applicable à l’hypothèse étudiée, le tribunal appliquera les règles de conflit du for749. De cette manière, le tribunal appliquera l’article 13 du Code civil pour le district fédéral qui dispose, à l’alinéa V, qu’à défaut de désignation valable d’un droit par les contractants, les effets juridiques des 748 En guise d’exemple, les principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Le problème soulevé par la doctrine est de l’ordre de l’interprétation. Comment le tribunal doit-il tenir compte de ces principes afin de déterminer la loi applicable au contrat ? Nous nous penchons pour l’interprétation téléologique, d’autant plus que le juge latino-américain entend qu’à défaut de règles conflictuelles ou matérielles internationales, il doit appliquer les règles de conflit du for afin de rechercher le droit applicable à la situation juridique. Cette interprétation propose pour la détermination du droit applicable au contrat international de la réaliser en deux étapes : premièrement, application de la méthode conflictuelle, celle-ci serait laissée de côté lorsqu’il y a absence d’un droit national avec lequel le contrat ait une connexion suffisamment effective, deuxièmement recourir à un ensemble de règles substantielles élaboré comme un ordre juridique pour le commerce international, in M. M. ALBORNOZ, « Une relecture de la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux à la lumière du règlement « Rome I » », op. cit., §50. 749 En l’espèce, le dommage avait une cause antérieure au chargement du conteneur ou postérieure à son déchargement. L’article 1 e des Règles de La Haye-Visby s’applique qu’à la responsabilité encourue par le transporteur maritime pendant le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu’à leur déchargement. 245 actes et des contrats sont régis par le droit du lieu où doivent s’exécuter. Par conséquent, c’est le droit d’Emirats arabes unis qui s’applique. En accord avec la position doctrinale de l’ordre systématique, en cas de choix ou d’absence de choix, l’article 10 est dans la structure et la logique de mise en œuvre de la Convention de Mexique. C - La lex mercatoria Pour la détermination de la loi applicable, selon l’article 10, en plus des dispositions des articles 7, 8 et 9, la lex mercatoria, autrement dit, les normes, la coutume et les principes de droit commercial international aussi bien que les coutumes (usages) et les pratiques commerciales généralement acceptées s’appliqueront afin d’assurer le respect des exigences imposées par la justice et l’équité dans le règlement d’un cas concret750. La jurisprudence mexicaine admet la validité de l’emploi des usages et coutumes commerciaux dans l’interprétation des contrats commerciaux. Le Code civil fédéral mexicain, dans son article 1856 dispose que l’usage, les pratiques commerciales et la coutume du pays sont pris en compte pour interpréter les ambiguïtés des contrats751. Egalement, il remarque qu’ils concourent à l’interprétation de l’intention des parties dans un contrat international. Puisque, la pratique du commerce international emploie certains termes et usages développés, soutenus et favorisés par la CCI, ils représentent des standards qui aplanissent les difficultés dans le commerce international. En effet, ils rendent possible que des opérateurs commerciaux de nationalités différentes s’entendent. En conséquence, ces derniers réalisent des contrats internationaux pratiques et efficaces752. La lex mercatoria, selon l’article 10, doit être généralement acceptée. La doctrine latino-américaine pense qu’elle ne peut pas être de nature coutumière. Elle doit plutôt avoir 750 J.L. SIQUEIROS, «Resena general sobre la quinta conferencia especializada interamericana sobre el derecho internacional privado CIDIP-V», Cursos de derecho internacional, Volumen I, (Parte 1), Estados Unidos de América, Organizacion de los Estados Americanos, 2002, p.516. 751 Cuarto tribunal colegiado en materia civil del primer circuito, Mexico, 5 mars 2009, Xtra textil, S.A. 752 Tercer tribunal colegiado en materia civil del primer circuito, Mexico, 28 mai 2009, Ana Luisa Lerdo de Tejada Luna de Landucci. 246 une nature juridique. La nature juridique permettrait que les Etats soient obligés de s’y soumettre. Il s’agirait d’une loi internationale uniforme. Elle serait élaborée par un organisme juridique international et approuvée par un organisme inter-étatique universel753. Le juriste latino-américain explique sa nature juridique à travers des schémas interprétatifs. Ils sont au nombre de quatre : a) Un droit crée en vertu d’une délégation effectuée par le droit national à une institution décentralisée. Par exemple, les INCOTERMS par la CCI. La délégation implicite par l’Etat est évidente lorsque le tribunal les reconnaît, sur le fondement du principe de l’autonomie de la volonté, et exécute à travers leur droit national. b) Réception centralisée par le droit national d’une réglementation créée de manière décentralisée. La réception centralisée opère par l’acceptation par le juge du principe de l’autonomie de la volonté, lorsque les parties incorporent la réglementation dans leur contrat. Egalement, elle se produit par une convention ou traité internationaux dont le tribunal est obligé de reconnaître ou d’accepter la réception de ce droit crée de manière décentralisé. c) Une réglementation décentralisée que l’Etat reconnaît en dehors de son droit, parce qu’elle est quelquefois contraire à celui-ci. Ainsi il existe une opposition entre une loi nationale, dont ses institutions créées sont tombées en désuétude et une réglementation décentralisée qui est sous une constante révision. Il en résulte que la réglementation décentralisée est contraire au droit national. Le juge la reconnaît sur le fondement du principe de l’autonomie de la volonté des parties et de son utilisation dans le commerce international. d) Un système décentralisé confirmé par la coutume internationale et admis par le système national. Entre autres, les textes élaborés par la CNUDCI, les principes relatifs aux contrats du commerce international réalisés par l’UNIDROIT. L’Etat simplement les accepte et les reconnaît dans son droit interne754. Nous concluons que la lex mercatoria doit avoir une nature juridique pour être généralement reconnue. Elle est employée dans l’interprétation des ambigüités des contrats commerciaux. Pareillement, elle concourt à l’interprétation de l’intention des parties dans un contrat international. Toutefois, le droit applicable est écarté sous certaines circonstances. 753 T. B. de MAEKELT, «Fuentes del derecho internacional privado : la costumbre internacional y la nueva lex mercatoria», Cursos de derecho internacional, Volumen I, (Parte 1), Estados Unidos de América, Organizacion de los Estados Americanos, 2002, p.680. 754 L. PEREZNIETO CASTRO, Derecho internacional privado, op. cit., pp. 153-156. 247 D - Les dispositions impératives Suivant, l’article 11, les dispositions du droit du for s’appliquent nécessairement lorsqu’elles ont un caractère impératif, et, de manière facultative, le tribunal peut à sa discrétion, appliquer les dispositions impératives du droit d’un autre Etat avec lequel le contrat a des liens étroits. Il s’agit des normes sur des politiques législatives de l’Etat que, dans tous les cas, doivent être obligatoirement appliquées. Par exemple, la loi monétaire des Etats Unis mexicains. Le but est de sauvegarder la cohésion et l’efficacité internes du droit du for. Ce caractère obligatoire supplante le recours à toute autre méthode d’application du droit étranger. Nonobstant, le tribunal devrait adopter une interprétation restrictive de la notion de loi d’application immédiate, ainsi il éviterait un nationalisme juridique radical. Car un des effets de l’application de ces normes est la nationalisation de la relation juridique internationale. Bien sûr, en partie, puisque la loi d’application immédiate s’appliquerait à celle-ci pour ce qui entre dans son champ d’application755. CONCLUSION DU CHAPITRE Lecture conjointe des articles 1, 2 et 7 de la Convention d’Uruguay de 1979 et de l’article 7 de la Convention de Mexique de 1994. L’article 1 de la Convention d’Uruguay permettra au tribunal d’appliquer conjointement celle-ci et la Convention de Mexique de 1994. Nous pensons que le juge devra d’abord constater si les rapports entre le transporteur et le chargeur ont validement été établis dans un Etat partie en conformité de toutes les lois auxquelles ils sont liés lors de leur établissement, puis les reconnaîtrait d’après le droit du for. Pour le constater, le juge devra interroger sa règle de conflit qui lui désigne la loi applicable aux rapports juridiques. Ensuite, le tribunal déciderait si les rapports juridiques ont validement été établis selon le droit désigné. Dans la recherche, d’office, du droit étatique à appliquer, le juge devra considérer le choix du droit par le transporteur et le chargeur. Ces derniers doivent prouver l’existence et le contenu du droit choisi. La preuve peut émerger du connaissement, de la charte-partie ou de 755 Ibid., pp. 146-147. 248 tout autre document lié au contrat. Le tribunal vérifie le texte, le sens, la porté et s’il était en vigueur à l’époque de la conclusion du contrat. Lecture conjointe des articles 1, 2 et 7 de la Convention d’Uruguay de 1979 et de l’article 9 de la Convention de Mexique de 1994. Lorsque les parties n’ont pas désigné le droit applicable ou leur choix s’avère inefficace, le juge devra, d’office, chercher le droit de l’Etat avec lequel le contrat de transport maritime de marchandises présente les liens les plus étroits. Toujours, les articles 1, 2 et 7 de la Convention d’ Uruguay devront orienter le juge dans la détermination du droit applicable. Lecture conjointe de l’article 9 de la Convention d’Uruguay de 1979 et des articles 7, 8 et 9 de la Convention de Mexique de 1994. Lorsque le tribunal aura déterminé le droit applicable et il se trouve que différentes lois règlent divers aspects du contrat de transport maritime de marchandises (situation, par exemple, provoquée soit par le dépeçage pratiqué par les contractants ou le tribunal) celles-ci doivent être appliquées d’une manière harmonieuse et en tenant en compte des exigences de l’équité. Lecture conjointe de l’article 2 de la Convention d’Uruguay de 1979 et des articles 10 et 17 de la Convention de Mexique de 1994. Au sens des deux conventions, le terme « droit », désigne le droit en vigueur dans un Etat. La lex mercatoria peut être appliquée selon l’article 10 de la Convention de Mexique de 1994. Nous concluons que l’application de la lex mercatoria dépendra de la nature qu’elle a dans le droit de l’Etat dont le droit est applicable. Au Panama, le code de droit international privé interaméricain et les règles conflictuelles nationales comprennent des normes particulières pour déterminer la loi applicable aux contrats d’acheminement maritime de marchandises. 249 CHAPITRE II LES REGLES DE CONFLITS PANAMEENNES EN MATIERE DE TRANSPORT MARITIME Nous parcourons le développement de la matière de droit international privé panaméen à compter de 1903. En effet, c’est à partir de 1903 qu’une législation « propre » à l’Etat se développe. Nous étudierons les règles de droit international privé sur la loi applicable au contrat de transport maritime international de marchandises. Deux règlementations s’appliquent à ce contrat. D’une part, en droit interaméricain, la Convention de droit international privé, signée à La Havane (Cuba) le 20 février 1928756, le Panama n’ayant pas adhéré aux deux conventions présentées dans le chapitre précédent, en conséquence l’articulation de celles-ci avec la Convention de droit international privé n’est pas nécessaire, d’autre part, en droit interne, la Loi 12 du 23 janvier 2009 sur les règles de procédure maritime757. La Convention de La Havane de 1928, dans son article 285, règle les conflits de lois en droit de contrat d’affrètement maritime international. Elle est en vigueur dans quinze Etats758. Parmi eux, cinq Etats ont fait des réserves globales qui rendent son application incertaine759, puisque la Convention de La Havane de 1928 n’a pas d’effet juridique si elle est contraire au droit interne (les traités internationaux, la Constitution) en vigueur ou futur. Dans tous les cas, c’est le droit interne qui l’emporte sur celle-ci. En outre, certains Etats ont formulé des réserves, mais elles n’affectent pas l’application de l’article 285 de la Convention de La Havane de 1928760. La Loi 12 du 23 janvier 2009 règle la question à l’article 557.10 pour le contrat de transport maritime documenté par un connaissement et 557.12 pour le contrat de transport maritime documenté par une charte-partie. 756 Loi 15 du 26 novembre 1928, GO 05428 du 7 janvier 1929. GO 26211 du 28 janvier 2009. 758 Bolivie, Brésil, Chili, Costa Rica, Cuba, Equateur, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicaragua, Panama, Pérou, République dominicaine, Venezuela. 759 Bolivie, Chili, Costa Rica, Equateur, El Salvador. 760 Brésil, Haïti, République dominicaine, Venezuela. 757 250 Nous aborderons dans une première partie le code de droit international privé interaméricain (Section 1), puis dans une seconde partie les règles de procédure internes (Section 2). SECTION 1 - LE CODE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVE INTERAMERICAIN L’objet de l’article 285 est de déterminer le droit applicable au contrat d’affrètement et aux actes d’exécution de celui-ci : « L’affrètement, quand il n’est pas un contrat d’adhésion, sera régi par la loi du lieu de sortie des marchandises. Les actes d’exécution du contrat s’effectueront conformément à la loi du lieu où ils s’exécutent. » Nous allons dans un premier paragraphe définir la notion de contrat d’adhésion et d’affrètement nécessaires à l’application de la loi du lieu de sortie des marchandises (§1) tandis qu’un deuxième paragraphe déterminera les actes d’exécution et le lieu d’exécution dans le contrat d’affrètement aux fins d’appliquer la loi du lieu d’exécution des actes du contrat (§2). §1 - LA LOI DU LIEU DE SORTIE DES MARCHANDISES Dans l’article 285 la loi du lieu de sortie des marchandises régit le contrat d’affrètement, mais son application dépend de la notion de contrat d’adhésion et d’affrètement. Nous allons définir la notion de contrat d’adhésion et d’affrètement pour pouvoir appliquer la loi du lieu de sortie des marchandises au contrat. A - Le contrat d’adhésion Le Code de droit international privé ne définit pas le contrat d’adhésion. Au Panama, la loi spéciale de commerce maritime ne prévoit pas de définition du contrat d’adhésion 761. De même, la loi spéciale de procédure maritime ne définit pas celui-ci762. Toutefois, selon son article 19 alinéa 3, les tribunaux maritimes panaméens pourront s’abstenir, sur la requête de partie, de connaître ou de continuer à connaître d’une affaire pour des causes qui émergent en dehors du territoire de Panama, lorsque les parties ayant négocié et convenu par 761 762 Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. Loi n°12 du 23 Janvier 2009, GO 26211 du 28 Janvier 2009. 251 écrit, préalablement et expressément, de soumettre les controverses à un Tribunal situé à l’étranger. Nonobstant, on ne considérera pas comme négociés, préalablement et expressément, les contrats pro forma ou d’adhésion. C’est dans la loi spéciale de protection aux consommateurs et de défense de la concurrence que nous trouvons une définition du contrat d’adhésion763. L’article 33 de la loi 45 définit le contrat d’adhésion comme, « Celui dont les clauses ont été établies unilatéralement par le fournisseur de biens et de services, sans que le consommateur puisse négocier son contenu au moment de contracter. » Du texte de l’article 33 on déduit les conditions du contrat d’adhésion. Premièrement, c’est un contrat de fourniture de biens et de services, deuxièmement, les clauses du contrat ont été établies unilatéralement par le fournisseur. Enfin, le consommateur n’a pas le pouvoir de négocier le contenu au moment de contracter. La loi 45 à l’article 76 règle la question de l’interprétation du contrat d’adhésion. L’article 76 dispose que les conditions particulières l’emportent sur les conditions générales, en cas d’incompatibilité. Il prévoit que les conditions générales ambiguës ou obscures doivent s’interpréter en faveur de l’adhérent ou du consommateur. De même l’article 76 dispose que le fait que des éléments d’une ou plusieurs clauses ou qu’une ou plusieurs clauses isolées aient été négociés individuellement n’exclura pas l’application de l’article 76 au restant du contrat si l’appréciation globale amène à la conclusion qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion. La jurisprudence panaméenne a précisé que les dispositions de la loi de protection aux consommateurs et de défense de la concurrence ne sont pas applicables au contrat de transport, documenté par un connaissement, parce qu’elles ont l’objectif de régler les rapports juridiques entre le fournisseur et le consommateur au niveau de l’économie nationale du pays et le contrat de transport est un contrat à caractère international dont la négociation, formation et exécution ont été déterminées par les opérateurs du commerce maritime764. 763 Loi n°45 du 31 Octobre 2007, GO 25914 du 07 Novembre 2007. CSJ de Panama, civ. 1re , 18 noviembre 2008, La Carambola, S.A. apela contra el Auto No.76 del 26 de abril del 2005, dictado por el Segundo tribunal maritimo en el proceso ordinario maritimo que le sigue Crowley Liner Services, INC. (M.V. Crowley Senator). 764 252 Les tribunaux panaméens ont indiqué que les connaissements maritimes sont des contrats internationaux standards approuvés par des conférences spécialisées, aussi connus comme des contrats type765. La première chambre civile de la Cour suprême de justice de Panama exprime que le connaissement n’est pas un contrat commercial faisant partie de la modalité d’un contrat d’adhésion. En effet, la Cour pense que les clauses du connaissement ont été insérées des cours du temps, c’est-à-dire que, la plupart des conditions, sous lesquelles des biens sont transportés, ne sont pas renégociées à chaque embarquement, mais sont établies par des pratiques institutionnalisées qui se concrétisent de forme invariable sur des formats imprimés. C’est pourquoi, on le désigne « contrats types », car la plupart de ses conditions ont été préparées conformément au consensus de l’industrie ou par la pratique ou les usages du commerce, ce qui est une caractéristique générale du droit maritime actuel. La Cour décide que les clauses au verso du connaissement représentent l’accord entre les parties qui concluent le contrat de transport maritime de marchandises, et dans le cas du connaissement, à cause de la promptitude, la formation du rapport contractuel conduit à remplir quelques espaces du format pré-imprimé ou enregistré sur le site internet, en matérialisant ainsi le contrat maritime. En tout état de cause, le transporteur et le chargeur connaissent et ont le droit de négocier les conditions du contrat de transport766. A ce propos la première chambre civile a signalé qu’il y a acceptation des conditions par le chargeur lorsque celui-ci ayant eu accès au connaissement ne s’est pas opposé à ce que son chargement soit transporté dans les conditions décrites au verso du document de transport767. Le juriste CABANELLAS de TORRES définit le contrat d’adhésion comme celui par lequel une des parties fixe les conditions uniformes pour ceux qui voudraient participer s’il existe consentement mutuel sur la création du lien à l’intérieur des clauses inflexibles768. La partie qui propose le contrat est dans une position d’influence, parce qu’elle réalise habituellement les transactions objet du contrat et est économiquement puissante dans le rapport juridique, à l’égard de l’autre contractant. Ceci dit, l’offrant impose au client un contrat type préétabli qui réglera leur rapport juridique769. C’est pourquoi, on précise qu’il y a une absence de négociabilité du contenu. Ainsi, ceux qui veulent participer n’ont que deux 765 Id. CSJ de Panama, civ. 1re, 27 août 2007, Dos Valles, S.A. c/ Hapag-Lloyd Container Linie GmbH 767 CSJ de Panama, civ. 1re, 12 juillet 2010, Abonos Colombianos, S.A. c/ Joanne I. 768 G. CABANELLAS de TORRES, Diccionario juridico elemental, Argentina, Editorial Heliasta, 2003, p.93. 769 N.J. ARELLANO MORENO, Reglas generales de los contratos civiles, Panama, Imprenta Universal Books, 2003, p.25 766 253 options : l’accepter ou le refuser770. On classe le contrat de transport parmi le contrat d’adhésion771. La doctrine considère le connaissement comme étant un contrat d’adhésion parce qu’il est un accord type émis par le transporteur. Dans ces accords type uniformes de connaissement, on insère seulement le nom du navire, les données du chargeur et du destinataire, la marchandise à déplacer et on accepte le restant des clauses imprimées772. Retenons que la législation de procédure maritime retient l’absence de pouvoir de négociation du contenu du contrat comme étant le critère pour qualifier le contrat d’adhésion. Selon la lecture de l’article 285, il y a la présomption qu’il existe des contrats d’affrètement revêtant le caractère de contrat d’adhésion et le juge est ainsi invité à se poser cette question au cas par cas. Après avoir traité la notion de contrat d’adhésion, il reste définir celle de contrat d’affrètement aux fins d’application de l’article 285, alinéa premier, du Code de droit international privé. B - Le contrat d’affrètement L’article 285 du Code de droit international privé prévoit en son premier alinéa que: « L’affrètement, quand il n’est pas un contrat d’adhésion, sera régi par la loi du lieu de sortie des marchandises. » Le terme affrètement est général et englobe des modalités qui, aujourd’hui, revêtent le caractère de contrat de transport maritime de marchandises, documenté par le connaissement. C’est pourquoi, la qualification est nécessaire pour appliquer l’article 285. Le Code de droit international privé ne définit pas le contrat d’affrètement. Au Panama, la loi n°55 du 06 août 2008 sur le commerce maritime retient les modalités suivantes d’affrètement : l’affrètement à coque nue, l’affrètement à temps, l’affrètement au voyage et l’affrètement au volume ou 770 M. OSORIO, Diccionario de ciencias juridicas, politicas y sociales, Argentina, Editorial Heliasta, 1974, p.168. N.J. ARELLANO MORENO, Reglas generales de los contratos civiles, op. cit., p.25 771 M. OSORIO, Diccionario de ciencias juridicas, politicas y sociales, op. cit., p.168. 772 CSJ de Panama, civ. 1re , 18 noviembre 2008, La Carambola, S.A. apela contra el Auto No.76 del 26 de abril del 2005, dictado por el Segundo tribunal maritimo en el proceso ordinario maritimo que le sigue Crowley Liner Services, INC. (M.V. Crowley Senator). 254 quantité773. D’après l’interprétation des avocats panaméens, ces contrats ont la caractéristique d’être négociés par les parties, contrairement au contrat d’adhésion. Ceci dit, ils appliquent l’article 285 du Code de droit international privé uniquement au contrat d’affrètement, en excluant le contrat de transport maritime de marchandises documenté par un connaissement774. Ces développements sur le premier alinéa de l’article 285 du Code de droit international privé ont mis en évidence que l’article 285 ne s’applique pas au contrat de transport maritime de marchandises documenté par un connaissement. §2 - LA LOI DU LIEU D’EXECUTION DES ACTES DU CONTRAT L’article 285, deuxième alinéa dispose que les actes d’exécution du contrat s’effectueront en conformité à la loi du lieu où ils s’exécutent. Aux fins de l’application du deuxième alinéa de l’article 285 d’abord nous avons besoin de déterminer les actes d’exécution du contrat d’affrètement et en conséquence définir le lieu d’exécution. A - Les actes d’exécution du contrat Le deuxième alinéa de l’article 285 dispose, « […] Les actes d’exécution du contrat s’effectueront conformément à la loi du lieu où ils s’exécutent. » Dans le contrat d’affrètement, à défaut de volonté expresse ou tacite, les actes d’exécution du contrat s’effectueront en conformité à la loi du lieu où ils s’exécutent. Les actes d’exécution sont déterminés par la loi du lieu de sortie des marchandises. Nous illustrons ceci en droit de transport maritime panaméen. Nous retenons les actes d’exécution dans la mesure où ils impliquent un lieu de réalisation. La loi n°55 du 06 août 2008 sur le commerce maritime détermine les actes d’exécution suivants pour les : a) Contrat d’affrètement coque nue : -la délivrance du navire désigné par le fréteur (article 101, alinéa 1). 773 774 Les définitions ont été étudiées dans la Première partie, sous le titre I, au chapitre II. Cabinet d’avocats BURBANO Y ADAMES, http://www.burbanoyadames.com/ 255 -la restitution du navire par l’affréteur (article 103, alinéa 5). b) Contrat d’affrètement à temps : -la délivrance du navire par le fréteur (article 106, alinéa 1). -la restitution du navire par l’affréteur (article 107, alinéa 4). -la livraison, par le fréteur, de la marchandise, si le voyage a été entamé et il y a défaut du paiement du fret (article 110, deuxième alinéa). c) Contrat d’affrètement au voyage : -la délivrance, par le fréteur, du navire (article 118, alinéa 1). -le chargement et le déchargement de la marchandise (article 122). d) Contrat d’affrètement au volume -le transport de marchadises (article 134). Ces actes d’exécution impliquent par conséquent un lieu de réalisation. Le lieu où ils s’exécutent détermine la loi ou la réglementation à laquelle les actes devront se conformer. B - Le lieu d’exécution des actes du contrat Le deuxième alinéa de l’article 285 dispose, « […] Les actes d’exécution du contrat s’effectueront conformément à la loi du lieu où ils s’exécutent. » La loi n°55 du 06 août 2008 sur le commerce maritime détermine le lieu de réalisation des actes d’exécution ci-après désigné: a) Contrat d’affrètement coque nue : -le fréteur devra délivrer le navire désigné au lieu convenu (article 101, alinéa 1). La clause delivery de la charte-partie Barecon 2001 l’exprime dans les termes suivants: «The vessel shall be delivered by the owners and taken over by the charterers at the port or place indicated in such ready safe berth as the charterers may direct » -l’affréteur devra restituer le navire au lieu convenu (article 103, alinéa 5). 256 Cependant, il se peut que le fréteur et l’affréteur n’aient pas désigné un port ou un endroit précis pour rendre le navire. Dans ce cas, l’affréteur fait le choix d’un port ou un endroit précis pour rendre le navire et le communique au fréteur. En tout état de cause, tout changement devra être communiqué au fréteur. La clause redelivery de la charte-partie Barecon 2001 énonce que : « At the expiration of the charter period the vessel shall be redelivered by the charterers to the owners at a safe and ice-free port or place as indicated in such ready safe berth as the owners may direct. The charterers shall give the owners not less than thirty (30) running days’ preliminary notice of expected date, range of redelivery or port or place of redelivery and not less than fourteen (14) running days’ definite notice of expected date and port or place of redelivery. Any changes thereafter in the vessel’s position shall be notified immediately to the owners. » b) Contrat d’affrètement à temps : -Le lieu où le fréteur devra délivrer le navire n’est pas désigné (article 106, alinéa 1). Les parties conviennent souvent d’un port ou d’un endroit pour mettre le navire à disposition de l’affréteur. Il peut arriver que le fréteur ne puisse pas mettre le navire à disposition dans le lieu convenu, dans ce cas il peut le faire à l’endroit le plus proche du lieu accordé. La clause delivery place de la charte-partie Boxtime 2004 précise que : « The owners shall deliver the vessel to the charterers at the place of delivery as indicated. If the owners are unable to deliver the vessel at the place of delivery as indicated for any reason beyond the control of the owners, delivery shall take place at the nearest point to the nominated place of delivery to which the vessel may safely and reasonably proceed. » -l’affréteur devra restituer le navire au lieu convenu et à défaut de convention, au lieu où le navire a été mis à sa disposition (article 107, alinéa 4). Les parties peuvent stipuler, par exemple, comme lieu pour la restitution du navire l’expression « worldwide ». La clause redelivery de la charte-partie Boxtime 2004 stipule que : « Unless otherwise agreed by the owners or provided elsewhere to the contrary, the charterers shall redeliver the vessel at tha place of redelivery as stated…in the same condition to that pertaining when the vessel was delivered, fair wear and the tear excepted, at the end of the period as indicated in […] » -le fréteur devra livrer la marchandise au lieu de destination (article 110, deuxième alinéa). 257 c) Contrat d’affrètement au voyage : -le fréteur devra délivrer le navire au lieu convenu (article 118, alinéa 1). -le choix du lieu du port où le navire devra effectuer les opérations de chargement ou de déchargement est réalisé par (article 122) : 1. l’affréteur, lorsque dans le contrat rien a été convenu. 2. le fréteur, qui a préalablement informé l’affréteur, lorsque : a. l’affréteur a omis sa désignation (1). b. le lieu choisi est devenu dangereux. c. ayant plusieurs affréteurs, il n’y a pas de lieu convenu. La charte-partie Cementvoy 2006 illustre la rédaction de la clause dans les termes suivants : « The vessel shall, as soon as her prior commitments have been completed, proceed to the loading port or place stated in […]or so near thereto as she may safely get and there load alongside the berth as nominated or allocated by the charterers, where she can lie always safely afloat, a full and complete cargo as describe in […] which the charterers bind themselves to ship, and being so loaded the vessel shall with all reasonable despatch proceed to the discharging port or place stated in[…]as ordered on signing bills of lading or so near thereto as she may safely get, and there deliver the cargo alongside the berth as nominated or allocated by the charterers, where she can lie always safely afloat. » L’affrètement coque nue, à temps et au voyage ont donc un lieu convenu et un lieu « effectif » d’exécution de l’obligation. Le lieu « effectif » d’exécution de l’obligation peut résulter des événements imprévus, par exemple, une guerre à l’arrivée du navire au port de chargement ou de déchargement. A cet égard et à manière d’illustration la charte partie Cementvoy 2006 dispose dans la clause war risks : « If at any time before the vessel commences loading […] the owners shall first require the charterers to nominated any other safe port which lies within the range for loading or discharging… […] after the loading of the cargo commences or at any stage of the voyage thereafter before the discharge of the cargo is completed,…the owners may by notice request the charterers to nominated a safe port for the discharge of the cargo or any part thereof, and if within 48 hours of the receipt of such notice, the charterers shall not have nominated such a port, the owners may discharge the cargo at any safe port of their choice (including the port of loading) in complete fulfiment of the contract of carriage. » 258 La clause war risks de la Cementvoy 2006 est plus ou moins semblable à celle qui figure dans la charte-partie Barecon 2001 et Boxtime 2004. L’aperçu qui précède met en évidence que le juge du tribunal de conflit de lois devra décider du lieu à retenir aux fins de l’application du deuxième alinéa de l’article 285 du Code de droit international privé. Le lieu « effectif » d’exécution de l’obligation est le plus approprié. Le premier argument avancé tient à la disposition du deuxième alinéa de l’article 285, « les actes d’exécution du contrat s’effectueront conformément à la loi du lieu où ils s’exécutent. ». Il est précisé « du lieu où ils s’exécutent » et non du lieu convenu par les parties. L’accent est mis sur l’attachement de l’acte au territoire dans lequel il s’exécute. A cet égard, on peut faire également valoir la règle de conflit sur les obligations en général de l’article 164 du Code de droit international privé : « La nature et le classement des obligations sont soumis à la loi territoriale. » L’opinion des avocats panaméens permet de percevoir une inclination pour l’attachement de l’acte au territoire dans lequel il s’exécute. Ils expliquent qu’une fois arrivé au Panama le navire et pour une cause quelconque (sauf cas de force majeure ou « acte de Dieu ») des avaries sont constatées dans la marchandise au moment du déchargement (acte d’exécution), au litige qui peut naître on appliquera la loi panaméenne (lieu d’exécution)775. En conséquence, la responsabilité sera régie par la loi panaméenne si le Panama est le lieu de déchargement. Pour conclure, il est intéressant de noter que l’article 285 invite le juge à une application simultanée de la loi du lieu de sortie des marchandises et la loi du lieu où les actes s’exécutent. Ce qui n’est pas contraire à l’esprit du Code du droit international privé puisque dans les règles de conflit de lois sur les contrats en général il dispose à l’article 180 que : « La loi du lieu du contrat et celle de son exécution s’appliqueront simultanément à la nécessité de passer un acte public pour les effets de conventions déterminées et à celle de les rédiger par écrit. » 775 Cabinet d’avocats BURBANO Y ADAMES, http://www.burbanoyadames.com/ 259 Dans ce cas d’application simultanée il est opportun de préciser que différentes lois s’appliqueront à un même rapport juridique par le tribunal puisqu’il y aura autant de lois que des lieux d’exécution. Il reste que, selon toute vraisemblance, d’après l’article 285 du Code de droit international privé, en ce qui concerne les actes d’exécution on aura égard à la loi du lieu où ils s’exécutent et par rapport à tout autre domaine du contrat d’affrètement, à la loi du lieu de sortie des marchandises. Nous concluons la section en posant la question quelle est la loi applicable au contrat de transport maritime de marchandises ? La suggéstion est qu’à défaut d’une règle de conflit particulière il faudra se rapporter aux règles de conflits générales. Dans le cas où le contrat de transport est qualifié de contrat d’adhésion, l’article 185 dispose qu’à défaut de volonté expresse ou tacite, est présumée acceptée la loi de celui qui l’offre ou le prépare. En dehors de ce cas, l’article 186 dispose qu’à défaut de choix exprès ou tacite de la loi par les parties on appliquera en premier lieu la loi personnelle commune aux contractants et, à son défaut, la loi du lieu où le contrat a été conclu. Nous venons d’étudier l’article 285 du Code de droit international privé, à présent nous allons aborder l’étude de l’article 557 alinéas 10 et 12 de la loi N°12 du 23 janvier 2009. En effet, les dispositions du Code de droit international privé sont applicables entre les Etats contractants et pour tout Etat qui deviendra Etat contractant776. Ainsi donc, les règles de conflit de lois à caractère interne devront s’appliquer dans les rapports avec les Etats qui ne sont pas liés par le Code de droit international privé. SECTION 2 - LA LOI N°12 DU 23 JANVIER 2009 SUR LES REGLES DE PROCEDURE MARITIME La loi n°12 de 2009 a réformé la loi n°8 de 1982 sur la création des tribunaux maritimes et les règles de procédure. Cependant, l’article 557 alinéas 10 et 12 n’a pas été réformé par la loi n°12 de 2009. Le tribunal maritime les appliquera uniquement après avoir examiné les traités internationaux ratifiés par le Panama. L’article 557 alinéa 10 désigne la loi 776 Article 2 de la Convention de droit international privé de 1928. 260 du pays où s’effectue l’embarquement comme loi applicable au contrat de transport maritime de marchandises et l’alinéa 12 désigne la loi du pays d’immatriculation du navire comme la loi applicable au contrat d’exploitation du navire. §1 - LE CONTRAT DE TRANSPORT DE MARCHANDISES L’article 557 alinéa 10 précise que les droits et les obligations des parties se détermineront: « Quant aux effets des contrats de transport de marchandise ou de passager, en incluant les connaissements, sauf accord exprès contraire, aux lois du pays où s’effectue l’embarquement ou où les passagers abordent le navire. » L’article 557 alinéa 10 a des dispositions sur le contrat de transport de passagers, elles ne sont pas objet de notre étude parce que la recherche porte uniquement sur le contrat de transport maritime de marchandises. L’article 557 alinéa 10 dispose qu’aux fins de désigner la loi applicable au contrat de transport maritime de marchandises il faudra préalablement se référer à l’accord exprès des parties, puis à défaut aux lois du pays d’embarquement. A - L’accord exprès L’article 557 alinéa 10 précise que les droits et les obligations des parties se détermineront selon l’accord exprès des contractants: « Quant aux effets des contrats de transport de marchandise ou de passagers, en incluant les connaissements, sauf accord exprès contraire, […] » La loi du pays d’embarquement ne porte pas atteinte à l’accord des parties. Sur la forme, l’accord devra exprimer explicitement leur volonté. En outre, quant à la forme, il est intéressant de noter que l’article 557 alinéa 10 n’exige pas qu’il soit écrit. C’est parce que l’article 557 alinéa 14 dispose que la forme de tout contrat maritime est régie par la loi du lieu de conclusion. Quant au droit du commerce maritime panaméen, l’article 48 de la loi 55 de 2008 exprime que le contrat de transport maritime de marchandises est toujours par écrit. En tout état de cause, l’accord exprès de parties régit les effets du contrat de transport de marchandises et du connaissement. 261 a) Les effets du contrat de transport de marchandises L’article 557 alinéa 10 précise que l’accord exprès des parties régit: « Quant aux effets des contrats de transport de marchandise […]» La Cour suprême de justice de Panama par l’arrêt du 11 février 2009 de la chambre civile a affirmé en conformité à la règle de conflit posée par l’article 557 alinéa 10 que les clauses des contrats de transport de marchandises, prouvés par un document de transport, constituent un accord exprès. Elle a soutenu que le respect de l’autonomie de la volonté est un principe général du droit. Ceci a permis à la Cour de juger que l’inexécution d’un contrat maritime devait se décider conformément à la loi choisie par les parties777. La loi étrangère choisie devra être prouvée778. Les parties pourront le faire par des copies certifiées de la loi, des décisions des tribunaux, des études doctrinales, des expertises d’avocats près des tribunaux. Nonobstant, le juge a la faculté de rechercher et d’apporter d’office la preuve de la loi étrangère en vigueur779. Il est opportun de préciser que la notion de contrat de transport de marchandises englobe toute convention conclue à fin de déplacer des marchandises d’un lieu à un autre780. C’est-à-dire que l’article 557 alinéa 10 pourra s’appliquer à tout contrat dont l’objectif principal est le déplacement de marchandises. Cette conclusion résulte de l’arrêt du 11 février 2009 de la chambre civile de la Cour suprême de justice de Panama781. La Cour a appliqué le libellé de l’article 557 alinéa 10 à un contrat d’affrètement, prouvé par un connaissement, puisque la présence d’un connaissement présume l’existence d’un contrat de transport. Après avoir établi ces lignes préliminaires, abordons les effets du contrat de transport maritime. La loi n°12 de 2009 ne détermine pas les effets du contrat de transport maritime. C’est pourquoi, nous les déterminons selon la loi n°55 de 2008 qui sont, entre autres, les suivants: le 777 CSJ de Panama, civ. 1re, 11 février 2000, Flotilla industries, inc. Banadex et Bananos de exportacion c. Latvian shipping, Co. 778 Article 206 de la Loi n°8 du 30 mars 1982, GO 19539 du 05 abril 1982. 779 Article 218 de la Loi n°8 du 30 mars 1982, GO 19539 du 05 abril 1982. La chambre civile de la Cour suprême de justice de Panama par rapport à l’article 557 alinéa 16 de la Loi n°8 du 30 mars 1982, par un arrêt du 29 août 1988 affaire Filippo Quinci Atunca y Tuvenca c. la resolucion de 20 de mayo de 1988 a jugé que le juge avant de trancher devait exercer la faculté prévue à l’article 218 parce que le principe de la charge de la preuve à l’article 206 est atténué dans la loi n°8 de 1982, c’est-à-dire, il n’est pas absolu et l’article 206 ne peut pas s’interpréter ni s’appliquer de manière isolé du contexte des autres dispositions de la loi n°8 de 1982. 780 Article 46 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 781 CSJ de Panama, civ. 1re, 11 février 2000, Flotilla industries, inc. Banadex et Bananos de exportacion c. Latvian shipping, Co. 262 transport des marchandises d’un port à un autre782, la responsabilité du transporteur pour la marchandise déplacée783 ; les obligations du transporteur avant et au commencement du voyage784 ; les causes d’exonération de la responsabilité du transporteur 785 ; la limite de responsabilité du transporteur786 ; la responsabilité du transporteur « effectif »787 ; les responsabilités du chargeur788 ; les causes d’exonération de la responsabilité du chargeur789. La chambre civile de la Cour suprême de justice de Panama a déjà dû se prononcer sur la suspension du chargement de la marchandise comme étant un effet du contrat de transport790. En ce qui concerne les effets du contrat de transport maritime la première chambre civile a confirmé qu’avant d’appliquer la loi choisie par les parties il faut tout d’abord vérifier la modalité du contrat de transport791. En l’espèce, les parties avaient convenu l’application de la COGSA de 1936 et de la Harter Act des Etats-Unis d’Amérique au contrat de transport de marchandises. Ils avaient retenu que la COGSA de 1936 couvrait le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu'à leur déchargement du navire et la Harter Act s’appliquait depuis le moment du déchargement jusqu’à la livraison au destinataire. L’assureur de la marchandise plaidait l’application de la Harter Act parce qu’elle annulait toute clause exonérant le transporteur de responsabilité et maintenait la responsabilité du transporteur jusqu’à la livraison au destinataire au lieu convenu dans le contrat de transport. Dans ce cas, selon la première chambre civile, il fallait vérifier la modalité du contrat, c’est-à-dire s’il était multimodal ou de port à port et une fois la modalité identifiée déterminer jusqu’où le transporteur avait la responsabilité des soins des marchandises, objet du contrat de transport maritime. Après l’analyse du contrat, il s’agissait bien d’un contrat de transport de port à port et donc la responsabilité du transporteur était régie par la COGSA de 1936 ; en effet, elle disposait que le transporteur sera tenu d'exercer une diligence raisonnable avant et au début du voyage et au moment du déchargement des marchandises transportées. 782 Article 46 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. Article 53 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 784 Article 54 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 785 Articles 55, 59, 60, 61 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 786 Article 63, 77 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 787 Article 64, 65, 66, 67, 68, 69 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 788 Article 70, 76 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 789 Article 73, 74 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 790 CSJ de Panama, civ. 1re, 11 février 2000, Flotilla industries, inc. Banadex et Bananos de exportacion c. Latvian shipping, Co. 791 CSJ de Panama, civ. 1re, 23 avril 2010, Interoceanica de seguros, S.A. c Seabord Marine LTD. 783 263 C’était ainsi que la première chambre civile concluait que la responsabilité du transporteur couvrait depuis le port d’embarquement jusqu’au port de déchargement. S’il avait été un contrat de transport multimodal de marchandises, la COGSA de 1936 était toujours applicable, parce que son champ d’application couvre le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu'à leur déchargement du navire792. Donc, il n’était pas nécessaire de vérifier la modalité puisque le champ d’application de COGSA de 1936 ne défend pas à un transporteur ou à un chargeur d'insérer dans un contrat des stipulations, conditions, réserves ou exonérations relatives aux obligations et responsabilités du transporteur ou du navire pour la perte ou les dommages survenant aux marchandises, ou concernant leur garde, soin et manutention, antérieurement au chargement et postérieurement au déchargement du navire sur lequel les marchandises sont transportées par mer793. Nous pouvons conclure que les effets du contrat de transport maritime de marchandises seront régis par la loi applicable à condition qu’ils entrent dans son champ d’application. L’accord exprès des parties régit les effets du connaissement. b) Les effets du connaissement L’article 557 alinéa 10 précise que l’accord exprès régit : « Quant aux effets des contrats de transport de marchandise…, en incluant les connaissements […] » Il faut tout d’abord établir que le connaissement n’est pas un contrat de transport maritime de marchandises. Le connaissement est un document faisant preuve du contrat de transport maritime de marchandises. Aussi, il fait preuve de la possession des marchandises par le transporteur794. L’article 557 alinéa 10 suggère, pour nous, que tout autre document de transport pourra être émis en vertu d’un contrat de transport maritime de marchandises. Nous basons cette suggestion sur l’article 81 de la loi de commerce maritime panaméenne n°55 de 2008 qui dispose que le transporteur pourra émettre, à la demande du chargeur, un connaissement provisoire ou tout autre document similaire avant l’embarquement des marchandises, le chargeur pourra le remettre au transporteur contre la présentation d’un 792 §1301, Title 46 United States Code. §1307, Title 46 United States Code. 794 Article 78 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 793 264 connaissement lorsque les marchandises sont embarquées795. De même, nous fondons la suggestion sur l’article 87 de la loi n°55 de 2008 qui précise que lorsqu’un transporteur a émis un document qui n’est pas un connaissement comme faisant preuve de la réception des marchandises à transporter, tel document fait preuve prima facie de la conclusion d’un contrat de transport maritime de marchandises et de la réception par le transporteur des marchandises décrites dans le document796. Ceci dit, nous pensons, que la rédaction de l’article 557 alinéa 10 pourra s’appliquer à ce document de transport. L’article 557 alinéa 10 ne détermine pas les effets du connaissement. Voilà pourquoi, nous le faisons à l’égard de la loi de commerce maritime panaméenne n°55 de 2008. Les conséquences obligatoires de l’émission du connaissement peuvent être : l’obligation du transporteur de livrer les marchandises au destinataire contre présentation du connaissement797. Evidement, le porteur du connaissement a le droit de réclamer la livraison des marchandises au transporteur une fois celles-ci parvenues au lieu de destination. Enfin, tous autres droit ou obligation du transporteur ou du porteur du connaissement établis dans ses clauses798. Il faut préciser que ces clauses devront être interprétées en conformité à la loi choisie par les parties799. L’arrêt rendu par la chambre première civile de la Cour suprême de justice de Panama le 9 octobre 2009 illustre l’application de l’article 557 alinéa 10 800. Pour la Cour, le connaissement crée un lien entre les parties au contrat de transport multimodal de marchandises. Ce lien étant l’un des effets du connaissement est régi par le droit choisi. En l’espèce, un transporteur maritime et un chargeur ont conclu un contrat de transport multimodal (combiné) international de marchandises. A son tour, le transporteur maritimechargeur et un transporteur routier ont conclu un autre contrat. Le transporteur routier a émis le connaissement en vertu du contrat de transport multimodal, où le lieu de livraison était le Guatemala. Les parties ont choisi le droit guatémaltèque. Le 24 septembre 2004 le transporteur routier a été attaqué et la marchandise volée, lors de son déplacement routier au 795 Article 81 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. Article 87 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 797 Article 78 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 798 Article 85 de la Loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 799 CSJ de Panama, civ. 1re, 03 février 2010, CMA CGM, S.A . c Dos Valles, S.A. 800 CSJ de Panama, civ. 1re, 09 de octubre 2009, Compania internacional de seguros, S.A. recurre en apelacion dentro del proceso de ejecucion de crédito maritimo privilegiado interpuesto contra M/N H.KIRKENES. 796 265 Guatemala. L’assureur du chargeur a engagé une action in rem contre le navire sur la base de la responsabilité solidaire. L’assureur du chargeur saisit la Cour afin de faire dire que le navire et le transporteur routier étaient solidairement responsables pour la perte de la marchandise. Par jugement n°5 du 20 décembre 2006 le deuxième Tribunal maritime de Panama a acquitté le navire de la prétention de l’assureur. Selon l’analyse du Tribunal, l’existence du contrat de transport multimodal est prouvée par le connaissement émis. Ce connaissement a été émis par le transporteur routier. C’était pourquoi, le contrat de transport multimodal lie le transporteur routier en tant que tel. La première chambre civile a appliqué les règles du Code de commerce guatémaltèque801 et le Décret 52-99 du Congrès de la République de Guatemala802 . La Cour concluait donc que le transporteur maritime est responsable d’un événement sur la marchandise pendant le transport maritime. Dans le même sens, le transporteur routier est responsable d’un événement sur la marchandise durant le transport routier. Des dispositions guatémaltèques ne se dégagent pas de responsabilité solidaire du navire. En effet, le navire a exécuté le déplacement de la marchandise, pendant le trajet maritime, sans inconvénients. La Cour aurait, peut-être, conclu différemment, si les parties avaient convenu autrement, puisque, en l’espèce, les contractants n’ont pas, au nom du principe de l’autonomie de la volonté des parties, inséré des clauses de la responsabilité solidaire pour le transport de marchandise objet du contrat multimodal passé par elles. Evidement, la saisie du navire, suivant le droit guatémaltèque, n’était pas viable non plus. Il en résultait que, d’après le droit applicable, le navire n’était pas partie admise 801 «Article 798 : TRANSPORT COMBINE : Si dans un contrat de transport interviennent deux ou plus transporteurs, chacun répondra dans le champ de sa respective exécution. » et « Article 817 : (Responsabilité du transporteur). Le transporteur est responsable de la perte totale ou partielle des effets transportés et des dommages subis par des avaries ou du retard,[…] » 802 « On ne peut pas saisir ni arrêter les navires marchands pour la perte totale ou partielle arrivée pendant le transport routier des choses ou des marchandises qui ont été ou vont être l’objet de charge des navires, non plus lorsqu’il s’agit de pertes de marchandises arrivées en dehors du navire. » 266 passivement afin d’être poursuivie pour la perte de la marchandise qu’elle a déplacée et livrée au transporteur routier en vertu du contrat de transport multimodal. Nous avons apprécié dans l’arrêt de la Cour que le connaissement crée un lien entre les parties au contrat de transport multimodal de marchandises et que ce lien étant l’un des effets du connaissement soit régi par le droit choisi. Il est intéressant de noter que l’arrêt illustre l’interprétation de la notion de contrat de transport de marchandises. Remarquons qu’il s’agissait d’un contrat de transport multimodal de marchandises. La Cour lui a appliqué l’article 557 alinéa 10 car il était question d’une convention afin de transporter des marchandises. On vient d’étudier l’application de la loi choisie par les parties ou l’accord exprès, nous allons aborder la question de la loi applicable à défaut de choix au contrat de transport maritime de marchandises. En effet, l’article 557 alinéa 10 dispose qu’à défaut d’accord exprès le contrat de transport maritime de marchandises est régi par les lois du pays où s’effectue l’embarquement. B - Les lois du pays d’embarquement L’article 557 alinéa 10 dispose que les droits et les obligations des parties se détermineront selon: « Quant aux effets des contrats de transport de marchandise […], en incluant les connaissements, […] aux lois du pays où s’effectue l’embarquement […]» Les effets du contrat de transport maritime de marchandises et du connaissement ont été déjà examinés dans la partie I, cela nous permet d’étudier, afin d’ajouter plus de netteté, les termes « lois » et « embarquement » de l’alinéa 10 de l’article 557. a) Les lois L’article 557 alinéa 10 dispose que les droits et les obligations des parties se détermineront selon: « Quant aux effets des contrats de transport de marchandise […], en incluant les connaissements, […] aux lois du pays […] » 267 Les lois n°8 de 1982 et n°12 de 2009 entendent par les lois d’un pays l’ensemble des règles de droit substantiel en vigueur dans ce pays à l’exclusion des règles conflictuelles. Bien que les lois n°8 de 1982 et de la loi n°12 de 2009 ne comportent pas d’article sur l’exclusion du renvoi il est possible de l’en déduire d’après une étude d’autres dispositions de la loi n°8 de 1982 et n°12 de 2009. Dans la loi n°8 de 1982, chapitre VII sur les preuves, la loi étrangère devra être en vigueur. L’article 218 dispose que le juge peut rechercher et apporter d’office à la procédure la preuve de la loi étrangère en vigueur. La norme fait référence à la loi étrangère comme étant en vigueur dans le pays. Au sein de la loi n°8 de 1982, chapitre XI sur les recours, la loi étrangère applicable est la loi substantielle. L’article 477 prescrit que les recours auxquels la loi n°8 de 1982 fait référence sont recevables dans les cas où on décide d’appliquer la loi substantielle étrangère. Selon la loi n°12 de 2009, chapitre III sur l’objet de la procédure, la détermination de la loi applicable pourra se réaliser par le moyen d’exception dans la procédure maritime. La disposition 79 règle l’exception de détermination de la loi substantielle applicable au litige, celle-ci est décidée par arrêt. D’après la loi n°12 de 2009, chapitre XI sur les recours, l’arrêt est susceptible d’appel. L’article 483 alinéa 10 dispose que l’appel est recevable dans l’effet suspensif lorsqu’il s’agit de l’arrêt qui décide de la loi substantielle applicable au litige. Ces dispositions et bien d’autres, par exemple, les articles 483-A, 497 et 525 de la loi n°12 de 2009 font référence à la loi substantielle ou le droit substantiel applicable à la cause. La jurisprudence panaméenne a affirmé que la législation matérielle ou substantielle étrangère devra s’appliquer pour trancher un différend qui se manifeste à l’occasion de la conclusion du contrat de transport de marchandises. Notamment, la loi matérielle ou substantielle étrangère déterminera que les dommages-intérêts, pour inexécution du contrat de transport de marchandises, constituent des créances maritimes privilégiées803. 803 CSJ de Panama, civ. 1re, 02 juin 1998, Registro Judicial (RJ), juin 1998, pp.316-318. 268 Les lois n°8 de 1982 et n°12 de 2009 ne délimitent pas le terme pays. On retient son sens le plus large, l’entité juridique ayant la qualité de sujet du droit international. Dans le cas de subdivision du pays ou du territoire, comme un Etat fédéral, la jurisprudence panaméenne applique la loi fédérale de transport maritime du pays d’embarquement804. Dès lors, l’unité politique qui compose l’Etat fédéral ne serait pas considérée comme un pays. Après avoir examiné les notions de lois et de pays, il est nécessaire de localiser le lieu et de préciser la notion d’embarquement, puisque pour déterminer le pays d’embarquement la distinction devra être faite entre le pays d’embarquement et le pays d’embarquement réel. b) Le pays d’embarquement L’article 557 alinéa 10 dispose que les droits et les obligations des parties se détermineront selon: « Quant aux effets des contrats de transport de marchandise […], en incluant les connaissements, […] aux lois du pays où s’effectue l’embarquement […]» Le terme embarquement pourra désigner l’ensemble des marchandises chargées sur un navire ou l’opération par laquelle ces marchandises sont chargées sur le navire en vue de leur transport805. Dans le contexte de l’alinéa 10 de l’article 557 c’est la deuxième signification. En effet, pour localiser le pays il est nécessaire de constater où s’effectue l’opération matérielle d’embarquement. L’opération d’embarquement se réalise matériellement au port de chargement806. C’est ainsi que le pays où s’effectue l’embarquement sera celui où se trouve le port de chargement des marchandises sur le navire en vue de leur transport. Le connaissement, pour la jurisprudence, est un élément probant pour attester le lieu d’embarquement807. Cependant, quelques fois, le lieu d’embarquement désigné dans le connaissement n’est pas celui où s’effectue l’opération matérielle d’embarquement. Illustrons cette situation. Un conteneur est embarqué dans un navire X au port d’un pays X, puis il est transbordé du navire X dans un navire Y au port d’un pays Y. Le connaissement désigne le 804 CSJ de Panama, civ. 1re, 27 novembre 1998, RJ, novembre 1998, p.124. V. CSJ de Panama, civ. 1re, 14 juillet 1999, RJ, juillet 1999, pp.241-248. 805 Vocabulaire juridique, sous la direction de Gérard Cornu, Paris, PUF, 2007, p.986 806 Articles 80 alinéa 6 et 169 alinéa 2 de la loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 807 CSJ de Panama, civ. 1re, 02 juin 1998, RJ, juin 1998, p.316. 269 port du pays Y comme le port d’embarquement808. La détermination du lieu d’embarquement dépend de la durée de la responsabilité du transporteur. La loi de commerce maritime panaméenne dispose que le transporteur est responsable des marchandises conteneurisées depuis leur réception jusqu’à leur livraison809. Dans ce cas, l’embarquement se réalise dans le port du pays X en dépit du port du pays Y désigné dans le connaissement comme le port d’embarquement. Si les marchandises ne sont pas conteneurisées, le transporteur est responsable depuis leur embarquement jusqu’à leur déchargement810. Alors, l’embarquement a lieu au port du pays X malgré le port du pays Y indiqué comme le port d’embarquement dans le connaissement. Quelques clauses du connaissement signalent des éléments précisant le pays d’embarquement. Notamment, le port d’embarquement se rattache à la possibilité que dans celui-là puissent accoster des navires utilisés pour transporter des marchandises par mer811. En outre, l’embarquement se réalise lorsque le navire est prêt à être chargé, c’est-à-dire, le navire peut recevoir les marchandises812. Par ailleurs, l’application de la loi substantielle du pays d’embarquement peut être écartée en tenant compte de la doctrine judicial notice employée par la jurisprudence panaméenne. Par exemple, un transporteur utilise normalement des connaissements qui désignent fréquemment la législation d’un pays au contrat de transport de marchandises, à défaut de clause de choix de loi, la jurisprudence panaméenne aura recours à la doctrine judicial notice. La doctrine judicial notice permettra au tribunal panaméen d’invoquer et d’appliquer le contenu de la clause de choix de loi qui est habituellement insérée dans les connaissements normalement utilisés par le transporteur. Par suite, si cette clause de choix de la loi désigne la législation d’un autre pays que celle du pays d’embarquement, l’application de la loi du pays d’embarquement est écartée. Le tribunal applique la loi désignée par la clause de choix de la loi habituellement insérée dans le connaissement normalement utilisé par le transporteur. Nonobstant, la jurisprudence précise qu’il n’est pas nécessaire que cela 808 Nous nous sommes inspirés des faits d’un arrêt de la CSJ de Panama, civ. 1re, 22 mars 2001, RJ, mars 2001, pp.209-219. 809 Article 53 de la loi n°55 du 06 Août 2008, GO 26100 du 07 Août 2008. 810 Id. 811 Connaissement utilisé par Transworld Shipping (USA) Inc., fourni par le cabinet d’avocats Van Doosselaere. 812 Connaissement utilisé par Dolphin movers, fourni par le cabinet d’avocats Van Doosselaere. 270 soit toujours le cas813. Cette loi substantielle est celle qui est en vigueur dans le pays où s’effectue l’embarquement. Le droit international privé panaméen de source interne reconnaît la liberté des parties de choisir le droit applicable. Le contrat de transport maritime de marchandises sera régi par la loi choisie par les parties et à défaut de choix par la loi substantielle ou matérielle de l’Etat dans lequel se trouve le port où s’effectue l’embarquement effectif des marchandises. Nous avons étudié la loi applicable au contrat de transport maritime de marchandises. Nous allons entreprendre l’étude de la règle de conflit prévue pour le contrat d’exploitation du navire. Ce dernier partage avec le contrat de transport un même objet, le déplacement de marchandises d’un lieu à un autre. Mais le droit international privé panaméen de source interne, reconnaissant leur particularisme à chacun, a prévu une règle de conflit particulière pour le contrat d’exploitation du navire. §2 - LE CONTRAT D’EXPLOITATION DU NAVIRE L’article 557 alinéa 12 de la loi n°12 de 2009 prescrit que les droits et les obligations des parties se détermineront, « Quant aux effets des contrats pour l’exploitation d’un navire, au voyage ou à temps défini, qui affectent tout ou en partie le navire et qui excluent ou non l’armateur de son contrôle et gestion, sauf accord exprès contraire, les lois du pays d’immatriculation du navire.» A défaut de choix, la loi du pays d’immatriculation du navire s’applique au contrat d’exploitation du navire. Le droit de transport maritime panaméen donne la liberté de choix de la loi applicable aux parties. L’article 557 alinéa 12 utilise la notion de contrat d’exploitation du navire sans préciser un contrat en particulier. Aux fins de son application il serait bien de les préciser et d’aborder leurs effets. Or, lorsque ce choix n’a pas été réalisé on appliquera la loi du pays d’immatriculation du navire. Les considérations sur les termes lois du pays ne seront pas abordées à nouveau, mais on étudiera ce que le droit de transport maritime panaméen comprend par immatriculation du navire. 813 CSJ de Panama, civ. 1re, 27 novembre 1998, RJ, novembre 1998, p.126. 271 C’est pourquoi dans une première partie on étudiera la loi choisie et les contrats d’exploitation du navire et dans une seconde partie les lois du pays d’immatriculation du navire. A – La loi choisie et les contrats d’exploitation du navire L’article 557 alinéa 12 de la loi n°12 de 2009 prescrit que les droits et les obligations des parties se détermineront d’après l’accord exprès des parties. L’accord exprès des parties régit les effets des contrats d’exploitation du navire. Tout d’abord, il faudra préciser quels sont les contrats d’exploitation du navire et ensuite aborder leurs effets. a) Les contrats d’exploitation du navire La loi n°12 de 2009 n’envisage pas d’interprétation de la notion de contrat d’exploitation du navire. L’exploitation peut consister à faire valoir le navire, à accomplir les actes nécessaires, selon sa nature et sa destination, à sa mise en valeur. Aussi, elle désigne le navire destiné à l’exploitation. Le propriétaire ou l’affréteur du navire l’exploite en son nom. Il le destine à un usage ou à un usager déterminé. L’article 557 alinéa 12 de la loi n°12 de 2009 précise que l’exploitation commerciale du navire peut se réaliser au voyage ou à temps défini. De même, il prescrit que le contrat d’exploitation du navire affecte tout ou partie de celui-ci. Il peut exclure ou non le propriétaire ou le locataire du navire de son contrôle et sa gestion. Le contrat d’affrètement est un contrat d’exploitation commerciale du navire en droit de transport maritime panaméen suivant la loi de commerce maritime n°55 de 2008. Aussi, elle règle toute modalité de sous-affrètement814. Quant à l’accord exprès, le contrat est régi par ses dispositions contractuelles. De manière supplétive et si le contrat est régi par la législation nationale, la loi n°55 de 2008 sera applicable. Par ailleurs, le principe de l’autonomie de la volonté des parties régit le contrat d’affrètement si le contrat n’est pas régi par la législation nationale815. Le contrat d’exploitation du navire peut être au voyage. 814 815 Articles 97 et 100 de la loi n°55 de 2008. Article 94 de la loi n°55 de 2008. 272 1) Le contrat d’affrètement au voyage C’est un contrat qui affecte tout ou partie du navire. C’est pourquoi, il peut être total ou partiel. Le contrat d’affrètement au voyage total désigne le contrat par lequel un fréteur s’engage à mettre à la disposition de l’affréteur, moyennant paiement d’un fret, tous les espaces susceptibles d’être chargés dans un navire déterminé en vue de réaliser le voyage ou les voyages convenus. Il est partiel lorsque le fréteur s’engage à mettre à la disposition de l’affréteur un ou plusieurs espaces déterminés dans le navire. Ce contrat n’exclut pas le fréteur du contrôle et de la gestion du navire, puisqu’il garde la gestion nautique et commerciale du navire816. L’affrètement au volume ou à quantité est soumis au régime juridique de l’affrètement au voyage. 2) L’affrètement au volume ou à quantité Il est considéré par la loi n°55 de 2008 comme étant un contrat de transport. Il désigne le contrat par lequel le fréteur s’engage à transporter une quantité déterminée de marchandises durant une période déterminée. Mais il est régi, selon la loi n°55 de 2008, par les dispositions qui règlent l’affrètement au voyage, bien qu’il ne mette pas à la disposition de l’affréteur un navire spécifique817. Le fait qu’il soit soumis au régime juridique de l’affrètement au voyage, nous permet de conclure que la détermination de la loi applicable se réalisera par l’article 557 alinéa 12 et non par l’alinéa 10 de l’article 557 sur la loi applicable au contrat de transport de marchandises de la loi n°12 de 2009. Le contrat pour l’exploitation d’un navire peut être conclu pour un temps défini. 3) Le contrat d’affrètement à temps Il désigne le contrat par lequel un fréteur s’engage, moyennant paiement d’un fret et pour un temps déterminé, à mettre à la disposition de l’affréteur un navire afin de réaliser les activités stipulées au contrat. Ce contrat exclut le fréteur de la gestion commerciale, mais le fréteur garde le contrôle et la gestion nautique du navire affrété818. Le contrat d’affrètement coque-nue est un contrat pour l’exploitation d’un navire qui affecte tout le navire et exclut l’armateur de son contrôle et sa gestion. 816 Article 117 de la loi n°55 de 2008. Article 134 de la loi n°55 de 2008. 818 Article 105 de la loi n°55 de 2008. 817 273 4) Le contrat d’affrètement coque-nue Il désigne le contrat par lequel l’affréteur, moyennant paiement d’un fret, acquiert la possession, la gestion et le contrôle du navire pendant un délai déterminé819. Nous avons précisé les contrats d’exploitation du navire en droit de transport maritime panaméen. A présent, il nous faudra aborder leurs effets, puisque l’accord exprès des parties régit les droits et les obligations qui en découlent. b) Les effets des contrats d’exploitation du navire L’article 557 alinéa 12 de la loi n°12 de 2009 dispose que les droits et les obligations des parties se détermineront selon l’accord exprès, « Quant aux effets des contrats pour l’exploitation d’un navire, […] » La mise à la disposition de l’affréteur du navire est l’obligation du fréteur commune aux contrats d’affrètement au voyage, à temps et coque-nue. Le fréteur s’engage à mettre à la disposition de l’affréteur le navire objet du contrat. Le fréteur peut substituer le navire objet du contrat uniquement si l’affréteur accepte, par écrit, sa substitution820. La restitution du navire est l’obligation de l’affréteur commune aux contrats d’affrètement à temps et coque-nue. L’affréteur doit le restituer dans le même état de navigabilité qu’au moment de la réception, à l’exception de la détérioration produite pour l’usage normal du navire821. Les différentes modalités des contrats de sous-affrètement n’engendrent pas de droits et d’obligations entre le fréteur et le sous-affréteur. Cependant, si l’affréteur doit des frets au fréteur, ce dernier pourra agir contre le sous-affréteur, selon le cas, pour les frets encore dûs par celui-ci à l’affréteur822. En dehors de ces droits et obligations communs, il y a des effets particuliers aux contrats d’exploitation du navire. 819 Article 99 de la loi n°55 de 2008. Article 96 de la loi n°55 de 2008. 821 Articles 103 alinéa 5 et 107 alinéa 4 de la loi n°55 de 2008. 822 Article 97 de la loi n°55 de 2008. 820 274 1) Le contrat d’affrètement au voyage Le fréteur s’engage à effectuer, avec diligence, le voyage ou les voyages convenus. Le voyage ou les voyages convenus à effectuer par le fréteur peuvent être d’aller-retour, d’aller ou de retour simple et par mois. Le fréteur porte un soin particulier sur la marchandise parce qu’il est responsable de celle-ci. Il maintient l’état de navigabilité du navire durant le voyage ou les voyages convenus. Lorsque le port convenu devient dangereux, à défaut d’une désignation d’un autre port par l’affréteur, le fréteur peut choisir un port sûr. De même, si un cas fortuit ou de force majeure survient après le commencement du voyage et qui font obstacle à l’exécution du contrat, à défaut d’une désignation d’un autre port de déchargement par l’affréteur, le fréteur en détermine un823. L’affréteur a l’obligation de fournir la quantité des marchandises stipulée au contrat d’affrètement au voyage. On indique le type et la quantité de marchandises, le nombre de colis, le poids et qui va l’amener à bord et la décharger. En tout état de cause, l’affréteur assume les opérations de chargement et déchargement de celles-ci. Ces opérations se réalisent pendant des périodes convenues (staries). Cependant, elles peuvent avoir lieu dans des périodes stipulées au contrat postérieures à celles qui ont été convenues au départ (surestaries). Si après les périodes de staries et de surestaries, l’affréteur n’a chargé qu’une partie de la marchandise, il paye le fret intégral. A défaut de paiement, le fréteur peut entreprendre le voyage et prendre un autre chargement, dans ce cas l’affréteur paye la différence jusqu’au recouvrement du fret stipulé ou peut procéder au déchargement et paye la moitié du fret convenu et des surestaries, ainsi que les frais de déchargement. Si un cas fortuit ou de force majeure survient après le commencement du voyage et qui fait obstacle à l’exécution du contrat, l’affréteur indique un autre port de déchargement et procède au chargement, moyennant paiement d’un fret proportionnel à la distance parcourue824. 2) Le contrat d’affrètement à temps Le fréteur a l’obligation de maintenir le navire en état de navigabilité. Pour cela, il a l’obligation de payer les frais de maintenance, de réparations, de pièces et de lubrifiants. 823 824 Articles 118, 119, 121, 128 et 135 alinéa 3 de la loi n°55 de 2008. Articles 123, 126, 128, 130 et 135 alinéa 4 de la loi n°55 de 2008. 275 L’affréteur, lui, paye les frais inhérents à la gestion commerciale du navire et au chargement et déchargement de la marchandise825. Le fréteur exécute les ordres et les instructions de l’affréteur qui se rapportent à la gestion commerciale du navire. L’affréteur peut donner des ordres au capitaine, selon ce qui a été convenu au contrat sur l’utilisation du navire. Notamment, tout ce qui est lié au chargement, au transport et à la livraison de la marchandise. Cependant, le fréteur n’est pas responsable des actes, du capitaine ou de l’équipage, exécutés selon les instructions liées à la gestion commerciale du navire de l’affréteur826. Quant aux effets du contrat d’affrètement à temps, le principe est que la loi choisie par les parties détermine le droit de l’affréteur à demander la reconnaissance d’une créance maritime privilégiée sur le navire. La loi choisie reconnaît ou non l’existence de la créance sur le navire. Cependant, auparavant il y avait une difficulté dans l’application de ce principe para rapport à cet effet particulier du contrat d’affrètement. En effet, l’article 557 alinéa 2 prévoit quant aux droits réels et aux créances privilégiées qui affectent le navire que c’est la loi du pays d’immatriculation du navire qui détermine le droit de l’affréteur de demander la reconnaissance de l’existence d’une créance maritime privilégiée sur le navire, sans disposer que la loi choisie par les parties pouvait s’appliquer à cet effet particulier. La Cour pour rémedier a décidé que l’alinéa 2 de l’article 557 ne s’applique pas lorsque la créance privilégiée est régie de manière spéciale par une autre norme conflictuelle celle de l’alinéa 12 de l’article 557 qui permet d’appliquer la loi choisie par les parties827. Ainsi, la Cour assurait ce principe. 825 Articles 106 alinéas 1 et 2, 107 alinéa 2 de la loi n°55 de 2008. Articles 106 alinéas 3 et 4, 107 alinéa 5, 108 de la loi n°55 de 2008. 827 CSJ de Panama, civ. 1re, 19 avril 2012, RJ, abril 2012, pp.321-326. Le principe de la norme de conflit de caractère spécial, a son fondement dans l’article 14 alinéa 1 du Code civil qui prévoit que si des règles sont incompatibles entre elles, on préférera l’application de celle qui se réfère à une question spéciale ou à des cas particuliers au lieu de celle qui a un caractère général. V. CSJ de Panama, civ. 1re, 25 mai 1994, RJ, mayo 1994, p.171, CSJ de Panama, civ. 1re, 21 octobre 1998, RJ, octubre 1998, pp.220-221. « Articulo 14. Si en los códigos de la República se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1. La disposición relativa a un asunto especial, o a negocios o casos particulares, se prefiere a la que tenga carácter general. 2. Cuando las diposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se hallaren en un mismo Código, se preferirá la disposición consignada en el artículo posterior; y si estuviere en diversos códigos o leyes, se preferirá la disposición del Código o ley especial sobre la materia de que se trate. » 826 276 Les effets découlent du contrat conclu entre le fréteur et l’affréteur sur le navire. Si le fréteur vend le navire objet de ce contrat, les effets du contrat d’affrètement à temps s’interrompent et l’affréteur est en droit de demander sa résiliation. La règle conflictuelle de l’article 557 alinéa 4 dispose, quant l’extinction des droits des créanciers du navire privilégiés ou non, que ce sont les lois du pays d’immatriculation du navire qui déterminent les droits de l’affréteur à temps. Le critère de la règle de conflit spéciale permettra l’application de l’article 557 alinéa 12 et par conséquent l’application de la loi choisie par les parties. Cette dernière déterminera les droits de l’affréteur qui demande la résiliation du contrat d’affrètement à temps lorsque ses effets s’interrompent faute de navire. Toutefois, il reste la possibilité pour l’affréteur à temps d’avoir le droit à la reconnaissance d’une créance sur le navire vendu et objet du contrat si le fréteur continuait en tant que propriétaire bénéficiaire ou affréteur selon la loi choisie par les parties. Un autre moyen de droit pourrait se baser sur le principe de la solidarité économique, c’est-à-dire que l’acheteur appartient au même groupe économique que le fréteur toujours d’après la loi choisie au contrat d’affrètement à temps828. 3) Le contrat d’affrètement coque-nue Les obligations du fréteur sont limitées à mettre à la disposition de l’affréteur un navire en état de navigabilité et approprié pour le service auquel il est destiné. C’est à l’affréteur de supporter les frais d’exploitation du navire. L’affréteur répond du fréteur pour les réclamations des tiers et des créances privilégiées liées à l’exploitation économique du navire829. B - Les lois du pays d’immatriculation du navire Nous abordons dans une première partie la notion de navire, puis celle de l’immatriculation de celui-ci en droit de transport maritime panaméen. a) Le navire Le terme désigne tous bâtiments de mer gros comme petit. Nous nous intéressons à celui qui est destiné au transport de marchandises par mer. 828 829 CSJ de Panama, civ. 1re, 19 avril 2012, RJ, abril 2012, pp.321-326. Articles 101 alinéa 1 et 103 alinéas 1 et 4 de la loi n°55 de 2008. 277 Le navire est un bien meuble830. Le droit de propriété des navires devra être inscrit sur le registre des navires831. Le navire gardera les éléments d’identification (le nom du navire, l’inscription au registre, la nationalité) même lorsque les matériaux de rénovation ou amélioration sont modifiés832. Il devra être approprié à la navigation833. Ces éléments d’identification qui individualisent le navire sont le fondement de la théorie de la personnification du navire. Le droit de transport maritime panaméen est fondé sur cette théorie. Il est une personne avec la capacité juridique de s’obliger. Ainsi, le navire sera une chose meuble particularisée soumise aux droits, aux obligations et aux rapports juridiques. Par conséquent, le navire aura une responsabilité directe et indépendante de son propriétaire. En effet, la théorie est justifiée par le fait que le navire pourrait être utilisé pour éluder des responsabilités s’il fallait localiser le propriétaire afin d’exiger de lui l’exécution de l’obligation834. C’est pourquoi, le navire est considéré comme un patrimoine indépendant et responsable pour les créances encourues dans son exploitation. Il est une entité à responsabilité limitée et a un patrimoine (voire l’indemnité d’assurance fait partie de son patrimoine). Il répond pour les dettes communes ou privilégiées de son propriétaire. C’est ainsi que les créanciers ont le droit de le poursuivre pendant la durée de sa responsabilité, même s’il est en possession d’un tiers835. 830 Article 1 de la loi n°55 de 2008. Artículo 1. Las naves mercantes, aunque muebles por su naturaleza, constituyen una clase particular, regida por las disposiciones del Derecho Común en cuanto no resulten modificadas por las disposiciones del presente Título. 831 Article 7 de la loi n°55 de 2008. Artículo 7. La propiedad de las naves o parte de ellas deberá transferirse en la forma señalada en esta Ley. El requisito de la tradición podrá suplirse expresando las partes en el contrato que la propiedad se transmite inmediatamente al comprador. El vendedor tendrá la obligación de entregar al comprador, en el acto del contrato, certificación de la partida de inscripción de la nave en el Registro Público hasta la fecha de la venta. Los títulos de propiedad de las naves y los gravámenes sobre estas, sujetos a inscripción registral, solo podrán ser presentados para su inscripción en el Registro Público de Panamá, de conformidad con las disposiciones establecidas en esta Ley. 832 Article 6 de la loi n°55 de 2008. Artículo 6. La nave conservará su identificación aun cuando las materias que la forman sean sucesivamente cambiadas. El propietario deberá acreditar ante la autoridad competente los cambios efectuados, a fin de que se tomen las medidas correspondientes. 833 Article 5 de la loi n°55 de 2008. Artículo 5. Toda nave solo podrá ser puesta a navegar siempre que la autoridad competente la declare en buen estado y hábil para la navegación. La misma formalidad será precisa cuando la nave hubiera sufrido reparaciones o modificaciones de importancia. 834 CSJ de Panama, civ. 1re, 8 novembre 2007, RJ, noviembre 2007, pp.232, 236-237. 835 Articles 3 et 4 de la loi n°55 de 2008. Artículo 3. Cada nave es considerada como una entidad con responsabilidad limitada a cuanto constituye su patrimonio. La indemnización del seguro hace parte del patrimonio de la nave. Artículo 4. Las naves estarán afectas al pago de las deudas del propietario, ya sean 278 La responsabilité du navire est limitée à sa valeur. Le navire a une valeur, il est composé des choses, et ces choses constituent en partie son patrimoine. Les créances maritimes communes ou privilégiées sont celles acquises en vertu du commerce maritime en rapport direct avec l’exploitation du navire. C’est la raison pour laquelle en droit de transport maritime panaméen l’action judiciaire contre le navire (IN REM) est la conséquence de la théorie de la personnification du navire836. La notion de navire étant précisée, nous abordons celle de l’immatriculation en droit de transport maritime panaméen. b) Le pays d’immatriculation L’immatriculation est l’inscription du navire sur un registre. Elle sert à son identification en cas de changements matériels effectués sur le navire837. L’inscription fait preuve de la propriété et de l’existence du navire838. Elle se réalise en deux étapes et produit des effets. Il y a une inscription préliminaire et une définitive au Registre public. L’inscription préliminaire produit les effets d’une inscription définitive pendant six mois à compter de la date et l’heure de l’annotation du titre de propriété du navire au Journal du registre public. Le propriétaire peut exercer les droits dérivés de la propriété du navire pendant ces six mois. En même temps, il devra procéder à l’inscription définitive du titre de propriété durant les six mois. Si le propriétaire n’inscrit pas le titre de propriété dans le délai de six mois, l’inscription préliminaire devient caduque. Cependant, si cette formalité est faite, les effets de l’inscription définitive se produisent à compter des date et heure de l’annotation de la demande d’inscription préliminaire au Journal du registre public839. Si pendant l’inscription définitive, il est constaté un défaut d’inscription réparable, celui-ci peut être réparé dans un délai de six mois à compter de la notification de la comunes o privilegiadas, y los acreedores tendrán el derecho de perseguirlas, aun en poder de terceros, mientras dure su responsabilidad. 836 CSJ de Panama, civ. 1re, 8 novembre 2007, RJ, noviembre 2007, pp.232, 236-237. 837 Article 6 de la loi n°55 de 2008. 838 Article 7 de la loi n°55 de 2008. 839 Article 10 de la loi n°55 de 2008. 279 suspension de l’inscription. A noter que durant ce délai additionnel, l’inscription préliminaire continue à produire ses effets légaux840. L’immatriculation du navire est un acte solennel et réel. Le pays d’immatriculation désigne l’Etat sur le registre des navires duquel le navire est inscrit. Le propriétaire du navire est la personne qui est inscrite au registre des navires du pays d’immatriculation et qui a le droit réel de propriété du navire841. Le registre des navires atteste de manière officielle les éléments d’identification du navire et de son propriétaire. L’immatriculation produit ses effets à compter du moment où le droit de propriété sur le navire est inscrit. Ainsi, la loi substantielle applicable est celle du pays où l’acte solennel et réel d’immatriculation de la propriété du navire a eu lieu à un moment précis (date d’immatriculation). Par exemple, un navire objet d’un contrat d’affrètement à temps a été vendu. Le nouveau propriétaire l’a inscrit dans le registre des navires d’un autre Etat et a modifié son nom. L’exploitant du navire a communiqué à l’affréteur que le navire avait été vendu. L’affréteur du navire a engagé une action judiciaire relative à la résiliation du contrat d’affrètement à temps. Les parties au contrat d’affrètement à temps n’avaient pas choisi de loi, les éléments d’identification du navire ainsi que le nom du propriétaire ont été modifiés. Le navire n’a plus son nom antérieur et est immatriculé dans un autre Etat. Le propriétaire est un autre que celui qui a conclu le contrat d’affrètement à temps. Afin d’identifier l’Etat d’immatriculation du navire, il faudra retenir la date d’immatriculation du droit de propriété du navire sous le nom du propriétaire précédent. Dans le cas où le navire est inscrit simultanément sur les registres des navires de deux Etats, la loi applicable pour démontrer la propriété du navire, sera la loi du pays d’immatriculation du navire effectuée par son propriétaire et non la loi du pays d’immatriculation du navire par son affréteur842. En l’espèce, un navire était inscrit simultanément sur les registres des navires de deux Etats : la Russie et Chypre. Le navire avait été inscrit par son propriétaire sur les registres des navires de Chypre. En vertu d’un contrat d’affrètement coque nue le navire a été inscrit simultanément par son affréteur sur les registres des navires de Russie et naviguait battant le pavillon russe. Puis l’affréteur coque nue 840 Article 11 de la loi n°55 de 2008. Article 2 alinéa 1 de la loi n°55 de 2008. 842 CSJ de Panama, civ. 1re, 28 août 1998, RJ, agosto 1998, pp.195-200. 841 280 avait conclu un contrat de location des conteneurs avec une société. L’affréteur coque nue a manqué aux obligations contractuelles envers la société et la société a engagé une action judiciaire à l’encontre du navire. Ensuite, le propriétaire du navire invoquait son droit réel de propriété et l’opposait à la société comme moyen de défense. Le tribunal maritime a jugé que le propriétaire avait raison. En effet, dans le cas où le navire est inscrit simultanément sur les registres des navires de deux Etats, la loi applicable pour démontrer la propriété du navire, sera la loi du pays d’immatriculation du navire par son propriétaire et non la loi du pays d’immatriculation du navire par son affréteur coque nue. Il ajoutait que l’attestation du registre des navires du pays où a été immatriculé le navire par son propriétaire est la preuve clef pour déterminer qui est le propriétaire d’un navire, et au contraire d’une attestation de navigation du registre des navires du pays d’immatriculation du navire par l’affréteur coque nue qui prouve uniquement la nationalité du navire. C’était ainsi que la loi de Chypre était la loi applicable pour déterminer le droit réel de propriété du navire selon l’article 557. Bien que les contrats d’exploitation du navire soient régis par la loi choisie, manifestation de la règle de l’autonomie des parties, les tribunaux panaméens peuvent écarter celle-ci et appliquer la loi du pays d’immatriculation en vertu du critère économique d’affectation patrimoniale (théorie de la personnification du navire) et d’autres facteurs tels que le pavillon du navire, une action judiciaire engagée devant le tribunal de l’Etat d’immatriculation du navire et la prestation de services au navire dans l’Etat d’immatriculation du navire. En outre, les tribunaux panaméens vont écarter des facteurs comme la nationalité du fréteur et de l’affréteur et ainsi privilégier la nationalité du navire843. Nous concluons ce paragraphe 2 en rappelant que l’article 557 alinéa 12 n’interprète pas la notion de contrat d’exploitation du navire. Ceci donne la possibilité de considérer un contrat dont l’objectif principal est l’exploitation du navire comme un contrat concernant l’exploitation du navire et produisant des effets. Les effets du contrat découleront tant des droits et des obligations des parties que de la théorie de la personnification du navire. Ce dernier un bien meuble particulier devant être inscrit au registre et dont l’inscription fait preuve de la propriété et de l’existence. Le pays d’immatriculation du navire s’entendra du 843 CSJ de Panama, civ. 1re, 12 mars 2012, RJ, marzo 2012, pp.502-504. 281 pays sur le registre des navires duquel le droit réel de propriété du navire est inscrit par son propriétaire. La théorie de la personnification du navire permettra l’application de la loi du pays d’immatriculation au détriment de la loi choisie. Pour terminer la section nous évoquons la doctrine judicial notice. Nous pensons que cette doctrine s’avère contraire à la règle de l’autonomie de la volonté des parties. En effet, le contrat de transport maritime de marchandises comme le contrat d’exploitation du navire sont négociés. La négociation implique la manifestation des volontés. Donc, si les parties pour une raison quelconque ne choisissent pas la loi applicable à leur contrat, nous présumons qu’elles ont laissé sa désignation à la règle de conflit. Si nous acceptons la pratique habituelle de l’utilisation dans un connaissement ou dans une charte partie par un transporteur ou par un propriétaire de navire d’insérer une clause de choix de la loi et qui est évidente pour le tribunal, nous admettrons aussi l’imposition d’une telle clause au chargeur ou à l’affréteur. Ceci serait contraire à la règle de l’autonomie de la volonté des parties. CONCLUSION DU CHAPITRE Les règles de conflits de lois en matière de transport maritime assurent la liberté des parties de choisir le droit applicable. Cependant, les règles conflictuelles de source interne n’autorisent pas la recherche d’une volonté tacite résultant des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. La loi désignée est une loi substantielle ou matérielle d’après le droit de transport maritime panaméen, ce qui exclut le renvoi. En absence de choix de la loi applicable, la règle conflictuelle est précise puisqu’elle ne fait pas dépendre l’application de la loi désignée de la coïncidence avec d’autres critères de rattachement. La règle de conflit de lois, s’agissant de la loi applicable à défaut de choix, favorise l’affréteur ou le chargeur. En effet, le lieu de sortie des marchandises, la loi personnelle commune aux contractants, le lieu de conclusion du contrat, le pays d’embarquement coïncident avec le domicile de l’expéditeur ou de l’affréteur. La connaissance de la loi désignée applicable par l’expéditeur ou l’affréteur leur permet de démontrer à bon escient le 282 bien fondé de leurs réclamations découlant d’un manquement à une obligation contractuelle devant le tribunal compétent. Par contre, l’expéditeur ou l’affréteur sont défavorisés lorsque la loi applicable à défaut de choix désignée par la règle conflictuelle, est la loi de celui qui offre ou prépare le contrat ou la loi du pays d’immatriculation du navire. Il est connu que le lieu du domicile de l’exploitant du navire ou le pays d’immatriculation du navire sont plutôt choisis en raison du laxisme du pays d’exercer son contrôle en matière d’identification et de responsabilité des exploitants du navire. CONCLUSION DU TITRE La lecture conjointe des Conventions interaméricaines du 8 mai 1979 et du 17 mars 1994 garantira leur application harmonieuse afin de déterminer la loi applicable au contrat de transport maritime. Cependant, le défaut des règles particulières sur le contrat de transport nécessitera d’une interprétation proche à la nature particulière de ces contrats. Par contre, les règles de conflits panaméennes prônent l’adaptation appropriée à ce particularisme des contrats de transport maritime, avec des règles de conflits ouvertes à accueillir et régler des cas différents, mais en même temps ne laissant pas de place à l’intervention de la volonté tacite. 283 CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE La règle spéciale sur les contrats de transport devra déroger à la règle générale afin de déterminer la loi applicable à défaut de choix. En effet, la localisation de la loi applicable oblige à retenir des critères de rattachement appropriés à la nature particulière des contrats de transport maritime. Ainsi, les critères de la résidence habituelle du transporteur et de l’expéditeur, le lieu de chargement, le lieu de livraison, le lieu de sortie des marchandises, le lieu d’embarquement et le lieu d’immatriculation du navire sont adaptés à la spécificité de ces contrats. Dans les Amériques, la possibilité pour le tribunal de tenir compte et d’appliquer les normes, les coutumes, les pratiques et les principes du commercial international reconnus par les Organisations Internationales permettront l’application des règles issues de la nature particulière des contrats de transport maritime. 284 CONCLUSION GENERALE La prestation caractéristique prédominante qualifie le contrat. Ainsi, le déplacement doit être l’objet principal du contrat de transport maritime, si le contrat comporte plusieurs prestations accessoires dont est également chargé le prestataire, il convient de rechercher si l’obligation de déplacement demeure la plus prédominante. Aussi, ce critère de l’obligation caractéristique prédominante aidera à qualifier les contrats maritimes qui présentent une dualité ou plus des obligations essentielles à tel point qu’il est complexe de les dissocier pour dégager l’objet principal de ces contrats et les faire rentrer dans la catégorie de contrat de transport. Les catégories de contrats maritimes évoluent en fonction de la demande des opérateurs du commerce maritime, leur évolution demandera de repenser leur qualification. La forme de la mention négociable et la négociabilité du document émis en vertu d’un contrat de transport par le transporteur s’apprécient conformément à la loi nationale applicable au document. Les règles de conflits nationales désigneront la loi à consulter. Nous avons vu qu’une distinction est faite entre un instrument négociable, au sens propre du terme de négociabilité et un titre ou document représentatif, tel que le document de transport, mais que des différences au niveau du droit national peuvent se présenter. Le Groupe de travail III -Droit des transports- de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) pour l’élaboration des Règles de Rotterdam, avait recommandé : « […] de ne pas abuser des dispositions précisant l’intention du projet de convention de ne pas faire obstacle à la loi applicable en rapport avec les matières non spécifiquement régies par lui, car, a-t-il été estimé, si tous les cas n’étaient pas recensés dans le projet de convention, on pourrait en déduire que dans les cas non expressément mentionnés, le projet de convention avait effectivement l’intention d’empiéter sur la loi applicable. »844. Cependant, le groupe de travail a expliqué qu’il aurait été beaucoup trop difficile d’harmoniser la loi prévue dans le projet de convention sur certaines questions dont les répercussions excédaient largement le champ du droit maritime845. 844 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 17 e session, 03-13 avril 2006, A/CN.9/594, §116, 117, p.31. 845 CNUDCI, Rapport du groupe de travail III (Droit des transports), 20 e session, 15-25 octobre 2007, A/CN.9/642, §210, p.50. 285 C’est ainsi que les lacunes des Règles de Rotterdam créent des incertitudes. En effet, le traitement législatif national de ces questions n’est pas uniforme. Cependant, les lacunes peuvent se justifier parce que les Règles de Rotterdam peuvent interférer ou être en conflit avec les lois nationales, dans ce cas les Règles de Rotterdam cèdent au droit applicable. Lorsque les Règles de Rotterdam renvoient au droit applicable, c’est au droit national de déterminer la manière de désigner le droit applicable. Par ailleurs, la transposition des Règles de Rotterdam va diminuer leur caractère uniforme. En effet, les réserves aux Règles de Rotterdam ne sont pas autorisées. Cependant, les Etats contractants ont l’option de ne pas se soumettre à l’application des dispositions sur la compétence et l’arbitrage. Nous n’ignorons pas que la compétence et l’arbitrage sont des questions du droit de transport maritime générant des conflits de lois. De même, l’interprétation des Règles de Rotterdam créent des incertitudes, parce que le traitement judiciaire des certaines situations n’est pas uniforme. Par exemple, de l’interprétation retenue de la définition d’un terme des Règles de Rotterdam ou d’un terme qui n’a pas été défini par les Règles de Rotterdam peut résulter le défaut d’application des Règles de Rotterdam. Dans ce contexte, les conflits de lois en droit de transport maritime peuvent avoir lieu et solliciter la règle conflictuelle pour déterminer le droit applicable. La ratification des Règles de Rotterdam crée aussi des incertitudes. Lorsqu’une telle ratification n’est pas en vigueur dans l’État où se trouve l’un quelconque des lieux ci-après: a) le lieu de réception; b) le port de chargement; c) le lieu de livraison; ou d) le port de déchargement et qu’une clause Paramount désigne l’application des dispositions de ladite convention, dans cette hypothèse, la clause devient une simple stipulation contractuelle qui intègre par référence une convention internationale de droit matériel et le juge devra déterminer la loi applicable à défaut de choix et la loi applicable déterminera si on applique les Règles de Rotterdam au contrat846. 846 Paramount Clause. The Rotterdam Rules contained in the United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, dated New York, the 11 th December 2008, as enacted in the country of shipment shall apply to the contract. If no such enactment is in force in the country of shipment, the terms of the said Convention shall apply” 286 Dans les Amériques, à défaut de choix, le tribunal tient compte des principes généraux du droit commercial international reconnus par les Organisations Internationales pour déterminer le droit de l’Etat avec lequel le contrat a les liens les plus étroits. Le tribunal recourt à eux lorsque les facteurs objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat n’ont pas pu déterminer le droit de l’Etat avec lequel le contrat a une connexion suffisamment effective. De même, pour la détermination de la loi applicable, la lex mercatoria généralement acceptée s’appliquera dans le règlement d’un litige. Elle sera utilisée dans l’interprétation des ambiguïtés et de la volonté des contractants dans un contrat de transport maritime. Au Panama, à défaut de choix, le contrat d’affrètement est régi par la loi du pays d’immatriculation du navire. Ce critère de rattachement a été retenu en raison du caractère économique. En effet, le navire est considéré comme un patrimoine indépendant et responsable pour les créances encourues dans son exploitation. Il s’agit d’une responsabilité directe et indépendante de son propriétaire. Ainsi, il répondra pour les dettes communes ou privilégiées de son propriétaire acquises en vertu du commerce maritime en rapport direct avec l’exploitation du navire. C’est pourquoi, dans un premier temps la localisation du propriétaire ne serait pas nécessaire afin d’exiger de lui l’exécution de l’obligation, mais d’avoir déjà le droit de poursuivre le navire par les créanciers. C’est un des arguments pour conserver le critère de la nationalité du navire afin de désigner la loi applicable à défaut de choix. 287 ANNEXES ET TABLEAUX Tableaux n°1 Les convergences entre les Règles de la Haye-Visby et les Règles de Hambourg Règles de La Haye-Visby Règles de Hambourg Emission du connaissement Art. 3. 3. Après avoir reçu et pris en charge les marchandises, le transporteur ou le capitaine ou agent du transporteur devra, sur demande du chargeur, délivrer au chargeur un connaissement portant entre autres choses : a) Les marques principales nécessaires à l'identification des marchandises telles qu'elles sont fournies par écrit par le chargeur avant que le chargement de ces marchandises ne commence, pourvu que ces marques soient imprimées ou apposées clairement de toute autre façon sur les marchandises non emballées ou sur les caisses ou emballages dans lesquels les marchandises sont contenues, de telle sorte qu'elles devraient normalement rester lisibles jusqu'à la fin du voyage ; b) Ou le nombre de colis, ou de pièces, ou la quantité ou le poids, suivant les cas, tels qu'ils sont fournis par écrit par le chargeur ; c) L'état et le conditionnement apparent des marchandises. Cependant, aucun transporteur, capitaine ou agent du transporteur ne sera tenu de déclarer ou de mentionner, dans le connaissement, des marques, un nombre, une quantité ou un poids dont il a une raison sérieuse de soupçonner qu'ils ne représentent pas exactement les marchandises actuellement reçues par lui, ou qu'il n'a pas eu des moyens raisonnables de vérifier. Art. 14.1. Lorsque les marchandises sont prises en charge par le transporteur ou le transporteur substitué, le transporteur doit, sur demande du chargeur, émettre un connaissement. Article 15. - Contenu du connaissement 1. Le connaissement doit contenir, entre autres, les indications suivantes: a) La nature générale des marchandises, les marques principales nécessaires à leur identification, une déclaration expresse le cas échéant du caractère dangereux des marchandises, le nombre de colis ou de pièces ainsi que le poids des marchandises ou leur quantité exprimée autrement, telles que ces indications ont été fournies par le chargeur; b) L'état apparent des marchandises; Article 16. - Connaissement: réserves et force probante 1. Si le connaissement contient des indications particulières concernant la nature générale, les marques principales, le nombre de colis ou de pièces ou le poids ou la quantité des marchandises, dont le transporteur ou la personne qui émet le connaissement en son nom sait ou a des raisons de soupçonner qu'elles ne représentent pas exactement les marchandises qu'il a effectivement prises en charge ou, si un connaissement "embarqué" a été émis, les marchandises qu'il a effectivement mises à bord ou s'il n'a pas eu des moyens suffisants de contrôler ces indications, le transporteur ou 288 Art.3. 7. Lorsque les marchandises auront été chargées, le connaissement que délivrera le transporteur, capitaine ou agent du transporteur au chargeur sera, si le chargeur le demande, un connaissement libellé « Embarqué » pourvu que, si le chargeur a auparavant reçu quelque document donnant droit à ces marchandises, il restitue ce document contre remise d'un connaissement « Embarqué ». Le transporteur, le capitaine ou l'agent aura également la faculté d'annoter au port d'embarquement, sur le document remis en premier lieu, le ou les noms du ou des navires sur lesquels les marchandises ont été embarquées et la date ou les dates de l'embarquement, et lorsque ce document sera ainsi annoté, il sera, s'il contient les mentions de l'article 3 (§ 3), considéré aux fins de cet article comme constituant un connaissement libellé « Embarqué ». ladite personne doit faire dans le connaissement une réserve précisant ces inexactitudes, la raison de ses soupçons ou l'absence de moyens de contrôle suffisants. Art.15. 2. Une fois que les marchandises sont à bord, le transporteur doit, sur demande du chargeur, lui délivrer un connaissement "embarqué" qui, en sus des indications prévues au paragraphe 1 du présent article, doit indiquer que les marchandises sont à bord d'un ou de plusieurs navires identifiés ainsi que la date ou les dates de chargement. Si le transporteur a précédemment délivré un connaissement ou tout autre document donnant droit à ces marchandises, le chargeur doit, à la demande du transporteur, lui restituer ce document en échange d'un connaissement "embarqué". Pour satisfaire à la demande d'un connaissement "embarqué" de la part du chargeur, le transporteur peut modifier tout document précédemment délivré, à condition que le document ainsi modifié contienne tous les renseignements qui doivent être contenus dans un connaissement "embarqué". Force probante du connaissement Art. 3.4. Un tel connaissement vaudra présomption, sauf preuve contraire, de la réception par le transporteur des marchandises telles qu'elles y sont décrites, conformément au paragraphe 3, a), b) et c). (alinéa ajouté en 1968) Toutefois, la preuve contraire n'est pas admise lorsque le connaissement a été transféré à un tiers porteur de bonne foi. Art.16. 3. A l'exception des indications pour lesquelles une réserve autorisée en vertu du paragraphe 1 du présent article a été faite et dans les limites de cette réserve : a) Le connaissement fait foi, sauf preuve contraire, de la prise en charge ou, dans le cas d'un connaissement "embarqué", de la mise à bord par le transporteur des marchandises telles qu'elles sont décrites dans le connaissement; b) La preuve contraire par le transporteur n'est pas admise lorsque le connaissement a été transmis à un tiers, y 289 compris un destinataire, qui a agi de bonne foi en se fondant sur la description des marchandises donnée au connaissement. Garanties données par le chargeur Art.3.5. Le chargeur sera considéré comme avoir garanti au transporteur, au moment du chargement, l'exactitude des marques, du nombre, de la quantité et du poids tels qu'ils sont fournis par lui, et le chargeur indemnisera le transporteur de toutes pertes, dommages et dépenses provenant ou résultant d'inexactitudes sur ces points. Le droit du transporteur à pareille indemnité ne limitera d'aucune façon sa responsabilité et ses engagements sous l'empire du contrat de transport vis-à-vis de toute personne autre que le chargeur Article 17. - Garanties données par le chargeur 1. Le chargeur est réputé avoir garanti au transporteur l'exactitude des indications relatives à la nature générale des marchandises, à leurs marques, leur nombre, leur quantité et leur poids, fournies par lui pour mention au connaissement. Le chargeur doit indemniser le transporteur du préjudice résultant de l'inexactitude de ces indications. Le chargeur reste tenu par cette garantie même si le connaissement a été transmis à un tiers. Le droit du transporteur à cette indemnisation ne limite en aucune façon sa responsabilité en vertu dû contrat de transport par mer envers toute personne autre que le chargeur. Avis de perte, de dommage Art.3.6. A moins qu'un avis des pertes ou dommages et de la nature générale de ces pertes ou dommages ne soit donné par écrit au transporteur ou à son agent au port de déchargement, avant ou au moment de l'enlèvement des marchandises, et de leur remise sous la garde de la personne ayant droit à la délivrance sous l'empire du contrat de transport, cet enlèvement constituera, jusqu'à preuve contraire, une présomption que les marchandises ont été délivrées par le transporteur telles qu'elles sont décrites au connaissement. Si les pertes ou dommages ne sont pas apparents, l'avis doit être donné dans les trois jours de la délivrance. Les réserves écrites sont inutiles si l'état de la marchandise a été contradictoirement constaté au moment de la réception. Article 19. - Avis de perte, de dommage ou de retard 1. A moins que le destinataire ne donne par écrit au transporteur un avis de perte ou de dommage spécifiant la nature générale de cette perte ou de ce dommage au plus tard le premier jour ouvrable suivant le jour où les marchandises lui ont été remises, cette remise constitue une présomption, sauf preuve contraire, que les marchandises ont été livrées par le transporteur telles qu'elles sont décrites dans le document de transport ou, si aucun document de transport n'a été émis, qu'elles ont été livrées en bon état. 2. Lorsque la perte ou le dommage n'est pas apparent, les dispositions du paragraphe 1 du présent article ne deviennent applicables 290 Art.3.6 En cas de perte ou dommages certains ou présumés, le transporteur et le réceptionnaire se donneront réciproquement toutes les facilités raisonnables pour l'inspection de la marchandise et la vérification du nombre de colis. que si l'avis n'est pas donné par écrit dans un délai de 15 jours consécutifs à compter de la date à laquelle les marchandises ont été remises au destinataire. 3. Si l'état des marchandises a fait l'objet d'une inspection contradictoire au moment où celles-ci ont été remises au destinataire, il n'est pas nécessaire de donner avis par écrit de la perte ou du dommage constaté pendant ladite inspection. Art.19. 4. En cas de perte ou de dommage certain ou présumé, le transporteur et le destinataire doivent se donner réciproquement toutes les facilités raisonnables pour procéder à l'inspection des marchandises et à la vérification du nombre des colis. Prescription des actions Art.3.6 (paragraphe modifié en 1968) Sous réserve des dispositions du paragraphe 6 bis, le transporteur et le navire seront en tous cas déchargés de toute responsabilité quelconque relativement aux marchandises, à moins qu'une action ne soit intentée dans l'année de leur délivrance ou de la date à laquelle elles eussent dû être délivrées. Ce délai peut toutefois être prolongé par un accord conclu entre les parties postérieurement à l'événement qui a donné lieu à l'action. Art.3. 6 bis. Les actions récursoires pourront être exercées même après l'expiration du délai prévu au paragraphe précédent, si elles le sont dans le délai déterminé par la loi du tribunal saisi de l'affaire. Toutefois, ce délai ne pourra être inférieur à trois mois à partir du jour où la personne qui exerce l'action récursoire a réglé la réclamation ou a ellemême reçu signification de l'assignation. Article 20. - Prescription des actions 1. Toute action relative au transport de marchandises par mer en vertu de la présente Convention est prescrite si une procédure judiciaire ou arbitrale n'a pas été introduite dans un délai de deux ans. 4. La personne à qui une réclamation a été adressée peut à tout moment pendant le délai de prescription prolonger ce délai par une déclaration adressée par écrit à l'auteur de la réclamation. Le délai peut être de nouveau prolongé par une ou plusieurs autres déclarations. Art.20. 5. Une action récursoire d'une personne tenue responsable pourra être exercée même après l'expiration du délai de prescription prévu aux paragraphes précédents, si elle l'est dans le délai déterminé par la loi de l'Etat où les poursuites sont engagées. Toutefois, ce délai ne pourra être inférieur à 90 jours à compter de la date à laquelle la personne qui exerce l'action récursoire a réglé la réclamation ou a ellemême reçu 291 signification de l'assignation. Art.3.8. Toute clause, convention ou accord Article 23. - Clauses contractuelles dans un contrat de transport exonérant le 1. Toute stipulation figurant dans un contrat transporteur ou le navire de responsabilité de transport par mer pour perte ou dommage concernant des dans un connaissement ou tout autre marchandises, provenant de négligence, faute document faisant preuve du ou manquement aux devoirs ou obligations contrat de transport par mer est nulle pour édictés dans cet article, ou atténuant cette autant qu'elle déroge responsabilité autrement que ne le prescrit la directement ou indirectement aux présente convention, sera nul, non avenu et dispositions de la présente Convention. sans effet. Une clause cédant le bénéfice de La nullité d'une telle stipulation n'affecte pas l'assurance au transporteur ou toute clause la validité des autres semblable sera considérée comme exonérant dispositions du contrat ou document où elle le transporteur de sa responsabilité. figure. Une clause cédant au transporteur le bénéfice de l'assurance des marchandises, ou toute autre clause similaire, est nulle. Déchéance du droit de limiter la responsabilité Art.4.5.e) Ni le transporteur, ni le navire n'auront le droit de bénéficier de la limitation de responsabilité établie par ce paragraphe s'il est prouvé que le dommage résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur qui a eu lieu, soit avec l'intention de provoquer un dommage, soit témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement Article 8. - Déchéance du droit de limiter la responsabilité 1. Le transporteur ne peut pas se prévaloir de la limitation de responsabilité prévue à l'article 6 s'il est prouvé que la perte, le dommage ou le retard à la livraison résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur commis soit avec l'intention de provoquer cette perte, ce dommage ou ce retard, soit témérairement et en sachant que cette perte, ce dommage ou ce retard en résulterait probablement. Art.4bis. 4. Toutefois le préposé ne pourra se Art.8. 2. Nonobstant les dispositions du prévaloir des dispositions du présent article, paragraphe 2 de l'article 7, un s'il est prouvé que le dommage résulte d'un préposé ou un mandataire du transporteur ne acte ou d'une omission de ce préposé qui a eu peut pas se prévaloir de la lieu soit avec l'intention de provoquer un limitation de responsabilité prévue à l'article dommage, soit témérairement et avec 6 s'il est prouvé que la conscience qu'un dommage en résulterait perte, le dommage ou le retard à la livraison probablement résulte d'un acte ou d'une ormssion de ce préposé ou de ce mandataire, commis soit avec l’intention de provoquer cette perte, ce dommage ou ce retard, soit témérairement et en sachant que cette perte, ce dommage ou ce retard 292 en résulterait probablement. Recours judiciaires Art.4bis. 1. Les exonérations et limitations prévues par la présente Convention sont applicables à toute action contre le transporteur en réparation de pertes ou dommages à des marchandises faisant l'objet d'un contrat de transport, que l'action soit fondée sur la responsabilité contractuelle ou sur une responsabilité extra contractuelle. 2. Si une telle action est intentée contre un préposé du transporteur, ce préposé pourra se prévaloir des exonérations et des limitations de responsabilité que le transporteur peut invoquer en vertu de la Convention. 3. L'ensemble des montants mis à charge du transporteur et de ses préposés ne dépassera pas dans ce cas la limite prévue par la présente Convention. Article 7. - Recours judiciaires 1. Les exonérations et limitations de responsabilité prévues par la présente Convention sont applicables dans toute action contre le transporteur pour pertes ou dommages subis par les marchandises faisant l'objet du contrat de transport par mer, ou pour retard à la livraison, que l'action soit fondée sur la responsabilité contractuelle ou délictuelle ou autrement. 2. Si cette action est intentée contre un préposé ou mandataire du transporteur, ce préposé ou mandataire, s'il prouve avoir agi dans l'exercice de ses fonctions, est habilité à se prévaloir des exonérations et des limitations de responsabilité que le transporteur peut invoquer en vertu de la présente Convention. 3. Sous réserve des dispositions de l'article 8, le montant total des réparations dues par le transporteur et les personnes Visées au paragraphe 2 du présent article ne peut dépasser les limites de responsabilité prévues par la présente Convention. 293 Tableaux n°2 Les divergences entre les Règles de la Haye-Visby et les Règles de Hambourg Règles de La Haye-Visby Règles de Hambourg Définition de transporteur (art. 1) a) « Transporteur » comprend le propriétaire 1. Le terme « transporteur » désigne toute du navire ou l’affréteur, partie à un contrat de personne par laquelle ou au nom de laquelle transport avec un chargeur. un contrat de transport de marchandises par mer est conclu avec un chargeur. Définition de contrat de transport (art.1) b) « Contrat de transport » s’applique uniquement au contrat de transport constaté par un connaissement ou par tout document similaire formant titre pour le transport des marchandises par mer ; il s’applique également au connaissement ou document similaire émis en vertu d’une charte-partie à partir du moment où ce titre régit les rapports du transporteur et du porteur du connaissement. 6. Les termes « contrat de transport par mer » désignent tout contrat par lequel le transporteur s’engage, contre paiement d’un fret, à transporter des marchandises par mer d’un port à un autre ; toutefois, un contrat qui implique, outre un transport par mer, un transport par quelque autre mode n’est considéré comme un contrat de transport par mer aux fins de la présente Convention que dans la mesure où il se rapporte au transport par mer. Définition de marchandises (art.1) c) « Marchandises » comprend biens, objets, marchandises et articles de nature quelconque, à l’exception des animaux vivants et de la cargaison qui, par le contrat de transport, est déclarée comme mise sur le pont et, en fait, est ainsi transportée. 5. Doit s’entendre également des animaux vivants ; lorsque les marchandises sont réunies dans un conteneur, sur une palette ou dans un engin de transport similaire ou lorsqu’elles sont emballées, le terme « marchandises » doit s’entendre également dudit engin de transport ou dudit emballage s’il est fourni par le chargeur. Définition de transport de marchandises e) « Transport de marchandises » couvre le temps écoulé depuis le chargement des marchandises à bord du navire jusqu'à leur déchargement du navire. Article 4. - Durée de la responsabilité 1. Dans la présente Convention, la responsabilité du transporteur en ce qui concerne les marchandises couvre la période pendant laquelle les marchandises sont sous sa garde au port de chargement, durant le transport et au port de déchargement. 2. Aux fins du paragraphe 1 du présent article, les marchandises sont réputées être sous la garde du transporteur : a) A partir du moment où celui-ci les prend en 294 charge des mains : i) Du chargeur ou d'une personne agissant pour son compte; ou ii) D'une autorité ou autre tiers auquel les marchandises doivent être remises pour expédition, conformément aux lois et règlements applicables au port de chargement; b) Jusqu'au moment où il en effectue la livraison: i) En remettant les marchandises au destinataire; ou ii) Dans les cas où le destinataire ne reçoit pas les marchandises du transporteur, en les mettant à la disposition du -destinataire conformément au contrat ou aux lois ou aux usages du commerce considéré applicables au port de déchargement; ou iii) En remettant les marchandises à une autorité ou autre tiers auquel elles doivent être remises conformément aux lois et règlements applicables au port de déchargement. 3 3. Dans les paragraphes 1 et 2 du présent article, la mention du transporteur ou du destinataire s'entend également de leurs préposés ou mandataires respectifs. Définition de navire d) « Navire » signifie tout bâtiment employé pour le transport des marchandises par mer. Définition de transporteur substitué 2. Les termes "transporteur substitué" désignent toute personne à laquelle l'exécution du transport de marchandises, ou d'une partie de ce transport, est confiée par le transporteur et doivent s'entendre également de toute autre personne à laquelle cette exécution est confiée. Définition de chargeur 3. Le terme « chargeur » désigne toute personne par laquelle ou au nom de laquelle ou pour le compte de laquelle un contrat de transport 295 de marchandises par mer est conclu avec un transporteur et doit s’entendre également de toute personne par laquelle ou au nom de laquelle ou pour le compte de laquelle les marchandises sont effectivement remises au transporteur en relation avec le contrat de transport par mer. Définition de destinataire 4. Le terme "destinataire" désigne la personne habilitée à prendre livraison des marchandises. Définition de connaissement 7. Le terme "connaissement" désigne un document faisant preuve d'un contrat de transport par mer et constatant la prise en charge ou la mise à bord des marchandises par le transporteur ainsi que l'engagement de celui-ci de délivrer les marchandises contre remise de ce document. Cet engagement résulte d'une mention dans le document stipulant que les marchandises doivent être délivrées à l'ordre d'une personne dénommée ou à ordre ou au porteur. Définition de « par écrit » 8. L'expression "par écrit" doit s'entendre également des communications par télégramme ou par télex notamment. Responsabilités du transporteur Art. 2. — Sous réserve des dispositions de l'article 6, le transporteur, dans tous les contrats de transport des marchandises par mer, sera, quant au chargement, à la manutention, à l'arrimage, au transport, à la garde, aux soins et au déchargement desdites marchandises, soumis aux responsabilités et obligations, comme il bénéficiera des droits et exonérations ci-dessous énoncés. Art. 3. — 1. Le transporteur sera tenu avant et au début du voyage d'exercer une diligence raisonnable pour : 296 a) Mettre le navire en état de navigabilité ; b) Convenablement armer, équiper et approvisionner le navire ; c) Approprier et mettre en bon état les cales, chambres froides et frigorifiques, et toutes autres parties du navire où des marchandises sont chargées, pour leur réception, transport et conservation. 2. Le transporteur, sous réserve des dispositions de l'article 4, procédera de façon appropriée et soigneuse au chargement, à la manutention, à l'arrimage, au transport, à la garde, aux soins et au déchargement des marchandises transportées. Art.4. 1. Ni le transporteur ni le navire ne seront responsables des pertes ou dommages provenant ou résultant de l'état d'innavigabilité, à moins qu'il ne soit imputable à un manque de diligence raisonnable de la part du transporteur à mettre le navire en état de navigabilité ou à assurer au navire un armement, équipement ou approvisionnement convenables, ou à approprier et mettre en bon état les cales, chambres froides et frigorifiques et toutes autres parties du navire où des marchandises sont chargées, de façon qu'elles soient aptes à la réception, au transport et à la préservation des marchandises, le tout conformément aux prescriptions de l'article 3 (§ 1er). Toutes les fois qu'une perte ou un dommage aura résulté de l'innavigabilité, le fardeau de la preuve, en ce qui concerne l'exercice de la diligence raisonnable, tombera sur le transporteur ou sur toute autre personne se prévalant de l'exonération prévue au présent article. Art.4. 2. Ni le transporteur ni le navire ne seront responsables pour perte ou dommage résultant ou provenant : a) Des actes, négligence ou défaut du capitaine, marin, pilote, ou des préposés du transporteur dans la navigation ou dans l'administration du navire ; b) D'un incendie, à moins qu'il ne soit causé par le fait ou la faute du transporteur, ; c) Des périls, dangers ou accidents de la mer ou d'autres eaux navigables ; Art.5. 1. Le transporteur est responsable du préjudice résultant des pertes ou dommages subis par les marchandises ainsi que du retard à la livraison, si l'événement qui a causé la perte, le dommage ou le retard a eu lieu pendant que les marchandises étaient sous sa garde au sens de l'article 4, à moins qu'il ne prouve que luimême, ses préposés ou mandataires ont pris toutes les mesures qui 297 d) D'un « acte de Dieu » ; e) De faits de guerre ; f) Du fait d'ennemis publics ; g) D'un arrêt ou contrainte de prince, autorités ou peuple, ou d'une saisie judiciaire ; h) D'une restriction de quarantaine ; i) D'un acte ou d'une omission du chargeur ou propriétaire des marchandises, de son agent ou représentant ; j) De grèves ou lock-out ou d'arrêts ou entraves apportés au travail, pour quelque cause que ce soit, partiellement ou complètement. k) D'émeutes ou de troubles civils ; l) D'un sauvetage ou tentative de sauvetage de vies ou de biens en mer ; m) De la freinte en volume ou en poids ou de toute autre perte ou dommage résultant de vice caché, nature spéciale ou vice propre de la marchandise ; n) D'une insuffisance d'emballage ; o) D'une insuffisance ou imperfection de marques ; p) De vices cachés échappant à une diligence raisonnable ; q) De toute autre cause ne provenant pas du fait ou de la faute du transporteur ou du fait ou de la faute des agents ou préposés du transporteur, mais le fardeau de la preuve incombera à la personne réclamant le bénéfice de cette exception et il lui appartiendra de montrer que ni la faute personnelle, ni le fait du transporteur, ni la faute ou le fait des agents ou préposés du transporteur n'ont contribué à la perte ou au dommage. pouvaient raisonnablement être exigées pour éviter l'événement et ses conséquences. 2. Il Ya retard à la livraison lorsque les marchandises n'ont pas été livrées au port de déchargement prévu par le contrat de transport par mer, dans le délai expressément convenu ou, à défaut d'un tel accord, dans le délai qu'il serait raisonnable d'exiger d'un transporteur diligent compte tenu des circonstances de fait. 3. L'ayant droit peut considérer les marchandises comme perdues si elles n'ont pas été livrées comme il est prescrit à l'article 4 dans les 60 jours consécutifs qui suivent l'expiration d'un délai de livraison conforme au paragraphe 2 du présent article. 4. a) Le transporteur est responsable: i) Des pertes ou dommages aux marchandises ou du retard à la livraison causés par l'incendie, si le demandeur prouve que l'incendie résulte d'une faute ou d'une négligence du transporteur, de ses préposés ou mandataires; ii) Des pertes, dommages ou retard à la livraison dont le demandeur prouve qu'ils résultent de la faute ou de la négligence du transporteur, de ses préposés ou mandataires en ce qui concerne les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées pour éteindre l'incendie et éviter ou atténuer ses conséquences. b) Dans le cas où un incendie à bord du navire porte atteinte aux marchandises, si le demandeur ou le transporteur le désire, une enquête sera menée, conformément à la pratique des transports maritimes, afin de déterminer la cause et les circonstances de l'incendie, et un exemplaire du rapport de l'expert sera mis, sur demande, à la disposition du transporteur et du demandeur. 298 3. Le chargeur ne sera pas responsable des pertes ou dommages subis par le transporteur ou le navire et qui proviendraient ou résulteraient de toute cause quelconque sans qu'il y ait acte, faute ou négligence du chargeur, de ses agents ou de ses préposés. 4. Aucun déroutement pour sauver ou tenter de sauver des vies ou des biens en mer, ni aucun déroutement raisonnable ne sera considéré comme une infraction à la présente convention ou au contrat de transport, et le transporteur ne sera responsable d'aucune perte ou dommage en résultant. 5. En cas de transport d'animaux vivants, le transporteur n'est pas responsable des pertes, dommages ou retards à la livraison qui tiennent aux risques particuliers inhérents à ce genre de transport. Si le transporteur établit qu'il s'est conformé aux instructions concernant les animaux qui lui ont été données par le chargeur et que, dans les circonstances de fait, la perte, le dommage ou le retard peut être imputé à ces riques particuliers, la perte, le dommage ou le retard est présumé avoir été ainsi causé, à moins qu'il ne soit prouvé que la perte, le dommage ou le retard résulte, en totalité ou en partie, d'une faute ou d'une négligence du transporteur, de ses préposés ou mandataires. 6. Le transporteur n'est pas responsable, sauf du chef d'avarie commune, lorsque la perte, le dommage ou le retard à la livraison résulte de mesures prises pour sauver des vies ou de mesures raisonnables prises pour sauver des biens en mer. 7. Lorsqu'une faute ou une négligence du transporteur, de ses préposés ou mandataires, a concouru avec une autre cause à la perte, au dommage ou au retard à la livraison, le transporteur n'est responsable que dans la mesure de la perte, du dommage ou du retard qui est imputable à cette faute ou à cette négligence, à condition de prouver le montant de la perte ou du dommage ou l'importance du retard qui n'est pas imputable à ladite faute ou négligence. Limites de la responsabilité 5. (article modifié en 1979) « a) A moins que la nature et la valeur des marchandises n'aient été déclarées par le chargeur avant leur embarquement et que cette déclaration ait été insérée dans le Article 6. - Limites de la responsabilité 1. a) La responsabilité du transporteur pour le préjudice résultant des pertes ou dommages subis par les marchandises conformément aux 299 connaissement, le transporteur, comme le navire, ne seront en aucun cas responsables des pertes ou dommages des marchandises ou concernant celles-ci pour une somme supérieure à 666,67 unités de compte par colis ou unité, ou 2 unités de compte par kilogramme de poids brut de marchandises perdues ou endommagées, la limite la plus élevée étant applicable. » b) La somme totale due sera calculée par référence à la valeur des marchandises au lieu et au jour où elles sont déchargées conformément au contrat, ou au jour et au lieu où elles auraient dû être déchargées. La valeur de la marchandise est déterminée d'après le cours en Bourse, ou, à défaut, d'après le prix courant sur le marché ou, à défaut de l'un et de l'autre, d'après la valeur usuelle de marchandises de mêmes nature et qualité. c) Lorsqu'un cadre, une palette ou tout engin similaire est utilisé pour grouper des marchandises, tout colis ou unité énuméré au connaissement comme étant inclus dans cet engin sera considéré comme un colis ou unité au sens de ce paragraphe. En dehors du cas prévu ci-dessus, cet engin sera considéré comme colis ou unité. dispositions de l'article 5 est limitée à une somme équivalant à 835 unités de compte par colis ou autre unité de chargement ou à 2,5 unités de compte par kilogramme de poids brut des marchandises perdues ou endommagées, la limite la plus élevée étant applicable. b) La responsabilité du transporteur en cas de retard à la livraison conformément aux dispositions de l'article 5 est limitée à une somme correspondant à deux fois et demie le fret payable pour les marchandises ayant subi le retard, mais n'excédant pas le montant total du fret payable en vertu du contrat de transport de marchandises par mer. c) En aucun cas, le cumul des réparations dues par le transporteur en vertu des alinéas a et b du présent paragraphe ne peut dépasser la limite qui serait applicable en vertu de l'alinéa a du présent paragraphe en cas de perte totale des marchandises pour le transport desquelles la responsabilité du transporteur est engagée. 2. Aux fins du paragraphe 1 du présent article, la limite la plus élevée est calculée selon les règles ci-après: a) Lorsqu'un conteneur, une palette ou tout engin similaire est utilisé pour grouper des marchandises, est considéré comme un colis ou autre unité de chargement tout colis ou unité dont il est indiqué au connaissement, si un connaissement est émis, ou sinon dans tout autre document faisant preuve du contrat de transport par mer qu'il est contenu dans cet engin. En dehors du cas prévu ci-dessus, les marchandises contenues dans cet engin sont considérées comme une unité de chargement. b) Lorsque cet engin lui-même a été perdu ou endommagé, ledit engin est considéré, s'il n'appartient pas au transporteur ou n'est pas fourni par lui, comme une unité distincte. 300 3. Par unité de compte, on entend l'unité de compte visée à l'article 26. 4. Le transporteur et le chargeur peuvent, d'un commun accord, fixer des limites de responsabilité supérieures à celles qui sont prévues au paragraphe 1. Unité de compte alinéa d) modifié en 1979 « d) L'unité de compte mentionnée dans le présent article est le Droit de tirage spécial tel que défini par le Fonds monétaire international. La somme mentionnée à l'alinéa a) de ce paragraphe sera convertie dans la monnaie nationale suivant la valeur de cette monnaie à une date qui sera déterminée par la loi de la juridiction saisie de l'affaire. « La valeur en Droit de tirage spécial d'une monnaie nationale d'un Etat qui est membre du Fonds monétaire international est calculée selon la méthode d'évaluation appliquée par le Fonds Monétaire International, à la date en question pour ses propres opérations et transactions. La valeur en Droit de Tirage spécial d'une monnaie nationale d'un Etat non membre du Fonds Monétaire International est calculée de la façon déterminée par cet Etat. « Toutefois, un Etat qui n'est pas membre du Fonds monétaire international et dont la législation ne permet pas l'application des dispositions prévues aux phrases précédentes peut, au moment de la ratification du Protocole de 1979 ou de l'adhésion à celui-ci ou encore à tout moment par la suite, déclarer que les limites de la responsabilité prévues dans cette Convention et applicables sur son territoire sont fixées de la manière suivante : « i) En ce qui concerne la somme du 666,67 unités de compte mentionnée à l'alinéa a) du paragraphe 5 du présent article, 10 000 unités monétaires. « ii) En ce qui concerne la somme de 2 unités de compte mentionnée à l'alinéa a) du paragraphe 5 du présent article, 30 unités monétaires. « L'unité monétaire à laquelle il est fait référence à la phrase précédente Article 26. - Unité de compte 1. L'unité de compte visée à l'article 6 de la présente Convention est le droit de tirage spécial tel qu'il est défini par le Fonds monétaire international. Les montants mentionnés à l'article 6 sont convertis dans la monnaie nationale d'un Etat suivant la valeur de cette monnaie à la date du jugement ou à une date convenue par les parties. La valeur, en droits de tirage spéciaux, de la monnaie nationale d'un Etat contractant qui est membre du Fonds monétaire international est calculée selon la méthode d'évaluation appliquée par le Fonds monétaire international à la date en question pour ses propres opérations et transactions. La valeur, en droits de tirage spéciaux, de la monnaie nationale d'un Etat contractant qui n'est pas membre du Fonds monétaire international est calculée de la façon déterminée par cet Etat. 2. Toutefois, les Etats qui ne sont pas membres du Fonds monétaire international et dont la législation ne permet pas d'appliquer les dispositions du paragraphe 1 du présent article peuvent, au moment de la signature ou au moment de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, ou encore à tout moment par la suite, déclarer que les limites de la responsabilité prévues dans la présente Convention et applicables sur leur territoire sont fixées à 12500 unités 301 correspond à 65,5 milligrammes d'or au titre de 900 millièmes de fin. La conversion en monnaie nationale des sommes mentionnées dans cette phrase s'effectuera conformément à la législation de l'Etat en cause. « Le calcul et la conversion mentionnés aux phrases précédentes seront faits de manière à exprimer en monnaie nationale de l'Etat dans la mesure du possible la même valeur réelle pour les sommes mentionnées à l'alinéa a) du paragraphe 5 du présent article, que celle exprimée en unités de compte. « Les Etats communiqueront au dépositaire leur méthode de calcul, ou les résultats de la conversion selon les cas, au moment du dépôt de l'instrument de ratification ou d'adhésion et chaque fois qu'un changement se produit dans leur méthode de calcul ou dans la valeur de leur monnaie nationale par rapport à l'unité de compte ou à l'unité monétaire ». monétaires par colis ou par unité de chargement ou 37,5 unités monétaires par kilogramme de poids brut des marchandises. 3. L'unité monétaire visée au paragraphe 2 du présent article correspond à soixante-cinq milligrammes et demi d'or au titre de neuf cents millièmes de fin. La conversion en monnaie nationale des montants indiqués au paragraphe 2 s'effectue conformément à la législation de l'Etat en cause. 4. Le calcul mentionné à la dernière phrase du paragraphe 1 et la conversion mentionnée au paragraphe 3 du présent article doivent être faits de façon à exprimer en monnaie nationale de l'Etat contractant la même valeur réelle, dans la mesure du possible, que celle qui est exprimée en unités de compte à l'article 6. Au moment de la signature ou lors du dépôt de leur instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion, ou lorsqu'ils se prévalent de l'option offerte au paragraphe 2 du présent article, et chaque fois qu'un changement se produit dans leur méthode de calcul ou dans le résultat de la conversion, les Etats contractants communiquent au dépositaire leur méthode de calcul conformément au paragraphe 1 du présent article ou les résultats de cette conversion conformément au paragraphe 3 du présent article, selon le cas. Art.4.5. f) La déclaration mentionnée à l'alinéa a) de ce paragraphe, insérée dans le connaissement, constituera une présomption sauf preuve contraire, mais elle ne liera pas le transporteur qui pourra la contester. g) Par convention entre le transporteur, capitaine ou agent du transporteur et le chargeur, d'autres sommes maxima que celles mentionnées à l'alinéa a) de ce paragraphe peuvent être déterminées, pourvu que ce 302 montant maximum conventionnel ne soit pas inférieur au montant maximum correspondant mentionné dans cet alinéa. h) Ni le transporteur, ni le navire ne seront en aucun cas responsables pour perte ou dommage causé aux marchandises ou les concernant, si dans le connaissement le chargeur a fait sciemment une fausse déclaration de leur nature ou de leur valeur. Les marchandises dangereuses Art.4.6. Les marchandises de nature inflammable, explosive ou dangereuse, à l'embarquement desquelles le transporteur, le capitaine ou l'agent du transporteur n'auraient pas consenti, en connaissant la nature ou leur caractère, pourront à tout moment, avant déchargement, être débarquées à tout endroit ou détruites ou rendues inoffensives par le transporteur, sans indemnité, et le chargeur de ces marchandises sera responsable de tout dommage et dépenses provenant ou résultant directement ou indirectement de leur embarquement. Si quelqu'une de ces marchandises embarquées à la connaissance et avec le consentement du transporteur devenait un danger pour le navire ou la cargaison, elle pourrait de même façon être débarquée ou détruite ou rendue inoffensive par le transporteur, sans responsabilité de la part du transporteur, si ce n'est du chef d'avaries communes, s'il y a lieu. Article 13. - Règles spéciales concernant les marchandises dangereuses 1. Le chargeur appose sur les marchandises dangereuses une marque ou une étiquette indiquant de manière appropriée qu'elles sont dangereuses. 2. Lorsqu'il remet des marchandises dangereuses au transporteur ou à un transporteur substitué, le chargeur doit informer le transporteur ou le transporteur substitué, selon le cas, du caractère dangereux des marchandises et, si besoin est, indiquer les précautions à prendre. Si le chargeur manque à cette obligation et si le transporteur ou le transporteur substitué n'a pas d'une autre manière connaissance du caractère dangereux des marchandises : a) Le chargeur est responsable envers le transporteur et envers tout transporteur substitué du préjudice résultant de l'embarquement desdites marchandises; et b) Les marchandises peuvent à tout moment être débarquées, détruites ou rendues inoffensives, selon ce qu'exigent les circonstances, sans qu'il y ait matière à indemnisation. 3. Les dispositions du paragraphe 2 du présent article ne peuvent pas être invoquées par une personne qui, au cours du transport, a pris en charge les marchandises en sachant qu'elles étaient dangereuses. 303 4. Si, dans les cas où les dispositions de l'alinéa b du paragraphe 2 du présent article ne s'appliquent pas ou ne peuvent pas être invoquées, les marchandises dangereuses deviennent effectivement un danger pour les personnes ou les biens, elles peuvent être débarquées; détruites ou rendues inoffensives, selon ce qu'exigent les circonstances, sans qu'il y ait matière à indemnisation, sauf lorsqu'il existe une obligation de contribuer aux avaries communes ou que le transporteur est responsable conformément aux dispositions de l'article 5. Art. 5. — Art.23. 2. Nonobstant les dispositions du Un transporteur sera libre d'abandonner tout paragraphe 1 du présent article, le ou partie de ses droits et exonérations ou transporteur peut assumer une responsabilité d'augmenter ses responsabilités et obligations et des obligations plus tels que les uns et les autres sont prévus par lourdes que celles qui sont prévues par la la présente convention, pourvu que cet présente Convention. abandon ou cette augmentation soit inséré dans le connaissement délivré au chargeur. Aucune disposition de la présente convention ne s'applique aux chartes-parties ; mais si des connaissements sont émis dans le cas d'un navire sous l'empire d'une charte-partie, ils sont soumis aux termes de la présente convention. Aucune disposition dans ces règles ne sera considérée comme empêchant l'insertion dans un connaissement d'une disposition licite quelconque au sujet d'avaries communes. Art. 6. — Nonobstant les dispositions des articles précédents, un transporteur, capitaine ou agent du transporteur et un chargeur seront libres, pour des marchandises déterminées, quelles qu'elles soient, de passer un contrat quelconque avec des conditions quelconques concernant la responsabilité et les obligations du transporteur pour ces marchandises, ainsi que les droits et exonérations du transporteur au sujet de ces mêmes marchandises, ou concernant ses obligations quant à l'état de navigabilité du navire dans la mesure où cette stipulation n'est pas contraire à l'ordre 304 public, ou concernant les soins ou diligence de ses préposés ou agents quant au chargement, à la manutention, à l'arrimage, au transport, à la garde, aux soins et au déchargement des marchandises transportées par mer, pourvu qu'en ce cas aucun connaissement n'ait été ou ne soit émis et que les conditions de l'accord intervenu soient insérées dans un récépissé qui sera un document non négociable et portera mention de ce caractère. Toute convention ainsi conclue aura plein effet légal. Il est toutefois convenu que cet article ne s'appliquera pas aux cargaisons commerciales ordinaires, faites au cours d'opérations commerciales ordinaires mais seulement à d'autres chargements où le caractère et la condition des biens à transporter et les circonstances, les termes et les conditions auxquels le transport doit se faire sont de nature à justifier une convention spéciale. Art. 7. — Aucune disposition de la présente convention ne défend à un transporteur ou à un chargeur d'insérer dans un contrat des stipulations, conditions, réserves ou exonérations relatives aux obligations et responsabilités du transporteur ou du navire pour la perte ou les dommages survenant aux marchandises, ou concernant leur garde, soin et manutention, antérieurement au chargement et postérieurement au déchargement du navire sur lequel les marchandises sont transportées par mer. Art. 8. — Les dispositions de la présente convention ne modifient ni les droits, ni les obligations du transporteur, tels qu'ils résultent de toute loi en vigueur en ce moment relativement à la limitation de la responsabilité des propriétaires de navires de mer. (article modifié en 1968) Art. 9. — La présente Convention ne porte pas atteinte Article 25. - Autres conventions 1. La présente Convention n'affecte aucunement les droits ou obligations du transporteur, du transporteur substitué et de leurs préposés et mandataires résultant des conventions internationales ou des dispositions de droit interne concernant la limitation de la responsabilité des propriétaires de navires de mer. Art.25. 3. Il n'y aura pas de responsabilité en vertu des dispositions de la présente Convention à raison d'un dommage 305 aux dispositions des Conventions internationales ou des lois nationales régissant la responsabilité pour dommages nucléaires. (article modifié en 1968) Art. 10. — Les dispositions de la présente Convention s'appliqueront à tout connaissement relatif à un transport de marchandises entre ports relevant de deux Etats différents, quand : a) le connaissement est émis dans un Etat Contractant ou b) le transport a lieu au départ d'un port d'un Etat Contractant ou c) le connaissement prévoit que les dispositions de la présente Convention ou de toute autre législation les appliquant ou leur donnant effet régiront le contrat, quelle que soit la nationalité du navire, du transporteur, du chargeur, du destinataire ou de toute autre personne intéressée. Chaque Etat Contractant appliquera les dispositions de la présente Convention aux connaissements mentionnés ci-dessus. Le présent article ne porte pas atteinte au droit d'un Etat Contractant d'appliquer les dispositions de la présente Convention aux connaissements non visés par les alinéas précédents. causé par un accident nucléaire si l'exploitant d'une installation nucléaire est responsable de ce dommage: a) En application soit de la Convention de Paris du 29 juillet 1960 sur la responsabilité civile dans le domaine de l'énergie nucléaire, telle qu'elle a été modifiée par son Protocole additionnel du 28 janvier 1964, soit de la Convention de Vienne du 21 mai 1963 relative à la responsabilité civile en matière de dommages nucléaires; ou b) En vertu des dispositions de droit interne régissant la responsabilité de ces dommages, à condition toutefois que lesdites dispositions soient à tous égards aussi favorables pour les personnes pouvant être lésées par de tels dommages que la Convention de Paris ou la Convention de Vienne. Article 2. - Champ d'application 1. Les dispositions de la présente Convention s'appliquent à tous les contrats de transport par mer entre deux Etats différents lorsque : a) Le port de chargement prévu dans le contrat de transport par mer est situé dans un Etat contractant, ou b) Le port de déchargement prévu dans le contrat de transport par mer est situé dans un Etat contractant, ou c) L'un des ports à option de déchargement prévus dans le contrat de transport par mer est le port de déchargement effectif et que ce port est situé dans un Etat contractant, ou d) Le connaissement ou autre document faisant preuve du contrat de transport par mer est émis dans un Etat contractant, ou e) Le connaissement ou autre document faisant preuve du contrat de transport par mer prévoit que les dispositions de la présente Convention ou celles d'une législation 306 Interprétation de la convention Durée de la responsabilité Marchandises en pontée Responsabilité du transporteur et du transporteur substitué Transport par transporteurs successifs Responsabilité du chargeur Emission du connaissement Contenu du connaissement Connaissement : réserves et force probante Garanties données par le chargeur Documents autres que les connaissements Avis de perte, de dommage ou de retard Prescription des actions Compétence Arbitrage nationale leur donnant effet régiront le contrat. 2. Les dispositions de la présente Convention s'appliquent quelle que soit la nationalité du navire, du transporteur, du transporteur substitué, du chargeur, du destinataire ou de toute autre personne intéressée. 2 3. Les dispositions de la présente Convention ne s'appliquent pas aux contrats d'affrètement. Toutefois, lorsqu'un connaissement est émis en vertu d'un contrat d'affrètement, il est soumis aux dispositions de la présente Convention pour autant qu'il régit les relations entre le transporteur et le porteur du connaissement, si ce dernier n'est pas l'affréteur. 4. Lorsqu'un contrat prévoit le transport de marchandises par expéditions successives pendant un temps convenu, les dispositions de la présente Convention régissent chacune de ces expéditions. Toutefois, lorsqu'une expédition est faite dans le cadre d'un contrat d'affrètement, les dispositions du paragraphe 3 du présent article s'appliquent. Art.3 Art.4 Art.9 Art.10 Art.11 Art.12 Art.14.2,3 Art.15.1.c à o, 3 Art. 16.2, 4 Art.17.2 à 4 Art.18 Art.19.5 à 8 Art.20.2 à 3 Art.21 Art.22 307 Clauses contractuelles Avaries communes Autres conventions Art.23.3 à 4 Art.24 Art.25.2 308 Tableaux n°3 Les divergences entre The Carriage of Goods by Sea Act, 1936 des Etats-Unis d’Amérique et les Règles de la Haye-Visby USA The Carriage of Goods by Sea Act (1936) (COGSA) 46 United States Code §§ 1300-1315 Règles de La Haye 1924 amendée par le protocole de 1968 et de 1979 –Règles de La Haye-Visby- § 1303 Responsibilities of carrier and ship. Art. 3. — 4… [4] Bill as prima facie evidence. Such a bill of lading shall be prima facie evidence of the receipt by the carrier of the goods as therein described in accordance with paragraphs (3)(a), (b), and (c), of this section: Provided, That nothing in this chapter shall be construed as repealing or limiting the application of any part of sections 81 to 124 of Title 49. Un tel connaissement vaudra présomption, sauf preuve contraire, de la réception par le transporteur des marchandises telles qu'elles y sont décrites, conformément au paragraphe 3, a), b) et c). (alinéa ajouté en 1968) Toutefois, la preuve contraire n'est pas admise lorsque le connaissement a été transféré à un tiers porteur de bonne foi. § 1303 Responsibilities of carrier and ship. Art. 3. — 6… [6] Notice of loss or damage; limitation of actions. … Said notice of loss or damage may be endorsed upon the receipt for the goods given by the person taking delivery thereof. Les réserves écrites sont inutiles si l'état de la marchandise a été contradictoirement constaté au moment de la réception. (paragraphe modifié en 1968) Sous réserve des dispositions du paragraphe 6 bis, le transporteur et le navire seront en tous cas déchargés de toute responsabilité quelconque relativement aux marchandises, à moins qu'une action ne soit intentée dans l'année de leur délivrance ou de la date à laquelle elles eussent dû être délivrées. Ce délai peut toutefois être prolongé par un accord conclu entre les parties postérieurement à l'événement qui a donné lieu à l'action. The notice in writing need not be given if the state of the goods has at the time of their receipt been the subject of joint survey or inspection. In any event the carrier and the ship shall be discharged from all liability in respect of loss or damage unless suit is brought within one year after delivery of the goods or the date when the goods should have been delivered: Provided, That if a notice of loss or damage, either apparent or concealed, is not given as provided for in this section, that fact shall not affect or prejudice the right of the shipper to bring suit within one year after the delivery of the goods or the date when the goods should have been delivered. In the case of any actual or apprehended loss or damage the carrier and the receiver shall give all reasonable facilities to each other for inspecting and tallying the goods. En cas de perte ou dommages certains ou présumés, le transporteur et le réceptionnaire se donneront réciproquement toutes les facilités raisonnables pour l'inspection de la marchandise et la vérification du nombre de colis. 309 (article ajouté en 1968) 6 bis. Les actions récursoires pourront être exercées même après l'expiration du délai prévu au paragraphe précédent, si elles le sont dans le délai déterminé par la loi du tribunal saisi de l'affaire. Toutefois, ce délai ne pourra être inférieur à trois mois à partir du jour où la personne qui exerce l'action récursoire a réglé la réclamation ou a elle-même reçu signification de l'assignation. § 1304 Rights and immunities of carrier and ship [4] Deviations. Any deviation in saving or attempting to save life or property at sea, or any reasonable deviation shall not be deemed to be an infringement or breach of this chapter or of the contract of carriage, and the carrier shall not be liable for any loss or damage resulting therefrom: Provided, however, That if the deviation is for the purpose of loading or unloading cargo or passengers it shall, prima facie, be regarded as unreasonable. Art. 4. — 4. Aucun déroutement pour sauver ou tenter de sauver des vies ou des biens en mer, ni aucun déroutement raisonnable ne sera considéré comme une infraction à la présente convention ou au contrat de transport, et le transporteur ne sera responsable d'aucune perte ou dommage en résultant. § 1304 Rights and immunities of carrier and ship Art. 4. — [5] Amount of liability; Valuation of cargo. Neither the carrier nor the ship shall in any event be or become liable for any loss or damage to or in connection with the transportation of goods in an amount exceeding $500 per package lawful money of the United States, or in case of goods not shipped in packages, per customary freight unit, or the equivalent of that sum in other currency, unless the nature and value of such goods have been declared by the shipper before shipment and inserted in the bill of lading. 5. (article modifié en 1979) « a) A moins que la nature et la valeur des marchandises n'aient été déclarées par le chargeur avant leur embarquement et que cette déclaration ait été insérée dans le connaissement, le transporteur, comme le navire, ne seront en aucun cas responsables des pertes ou dommages des marchandises ou concernant celles-ci pour une somme supérieure à 666,67 unités de compte par colis ou unité, ou 2 unités de compte par kilogramme de poids brut de marchandises perdues ou endommagées, la limite la plus élevée étant applicable. » b) La somme totale due sera calculée par référence à la valeur des marchandises au lieu et au jour où elles sont déchargées conformément au contrat, ou au jour et au lieu où elles auraient dû être déchargées. La valeur de la marchandise est déterminée d'après le cours en Bourse, ou, à défaut, d'après le prix courant sur le marché ou, à défaut de l'un et de l'autre, d'après la valeur usuelle de marchandises de mêmes nature et qualité. 310 c) Lorsqu'un cadre, une palette ou tout engin similaire est utilisé pour grouper des marchandises, tout colis ou unité énuméré au connaissement comme étant inclus dans cet engin sera considéré comme un colis ou unité au sens de ce paragraphe. En dehors du cas prévu cidessus, cet engin sera considéré comme colis ou unité. alinéa d) modifié en 1979 « d) L'unité de compte mentionnée dans le présent article est le Droit de tirage spécial tel que défini par le Fonds monétaire international. La somme mentionnée à l'alinéa a) de ce paragraphe sera convertie dans la monnaie nationale suivant la valeur de cette monnaie à une date qui sera déterminée par la loi de la juridiction saisie de l'affaire. « La valeur en Droit de tirage spécial d'une monnaie nationale d'un Etat qui est membre du Fonds monétaire international est calculée selon la méthode d'évaluation appliquée par le Fonds Monétaire International, à la date en question pour ses propres opérations et transactions. La valeur en Droit de Tirage spécial d'une monnaie nationale d'un Etat non membre du Fonds Monétaire International est calculée de la façon déterminée par cet Etat. « Toutefois, un Etat qui n'est pas membre du Fonds monétaire international et dont la législation ne permet pas l'application des dispositions prévues aux phrases précédentes peut, au moment de la ratification du Protocole de 1979 ou de l'adhésion à celui-ci ou encore à tout moment par la suite, déclarer que les limites de la responsabilité prévues dans cette Convention et applicables sur son territoire sont fixées de la manière suivante : « i) En ce qui concerne la somme du 666,67 unités de compte mentionnée à l'alinéa a) du paragraphe 5 du présent article, 10 000 unités monétaires. « ii) En ce qui concerne la somme de 2 unités de compte mentionnée à l'alinéa a) du paragraphe 5 du présent article, 30 unités monétaires. « L'unité monétaire à laquelle il est fait référence à la phrase précédente correspond à 65,5 milligrammes d'or au titre de 900 millièmes de fin. La conversion en monnaie nationale des sommes mentionnées dans cette phrase s'effectuera conformément à la législation de l'Etat en cause. « Le calcul et la conversion mentionnés aux phrases précédentes seront faits de manière à exprimer en monnaie nationale de 311 l'Etat dans la mesure du possible la même valeur réelle pour les sommes mentionnées à l'alinéa a) du paragraphe 5 du présent article, que celle exprimée en unités de compte. « Les Etats communiqueront au dépositaire leur méthode de calcul, ou les résultats de la conversion selon les cas, au moment du dépôt de l'instrument de ratification ou d'adhésion et chaque fois qu'un changement se produit dans leur méthode de calcul ou dans la valeur de leur monnaie nationale par rapport à l'unité de compte ou à l'unité monétaire ». e) Ni le transporteur, ni le navire n'auront le droit de bénéficier de la limitation de responsabilité établie par ce paragraphe s'il est prouvé que le dommage résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur qui a eu lieu, soit avec l'intention de provoquer un dommage, soit témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement. ….. By agreement between the carrier, master, or agent of the carrier, and the shipper another maximum amount than that mentioned in this paragraph may be fixed: Provided, that such maximum shall not be less than the figure above named. In no event shall the carrier be liable for more than the amount of damage actually sustained. g) Par convention entre le transporteur, capitaine ou agent du transporteur et le chargeur, d'autres sommes maxima que celles mentionnées à l'alinéa a) de ce paragraphe peuvent être déterminées, pourvu que ce montant maximum conventionnel ne soit pas inférieur au montant maximum correspondant mentionné dans cet alinéa. (article ajouté en 1968) Art. 4 bis. — 1. Les exonérations et limitations prévues par la présente Convention sont applicables à toute action contre le transporteur en réparation de pertes ou dommages à des marchandises faisant l'objet d'un contrat de transport, que l'action soit fondée sur la responsabilité contractuelle ou sur une responsabilité extra contractuelle. 2. Si une telle action est intentée contre un préposé du transporteur, ce préposé pourra se prévaloir des exonérations et des limitations de responsabilité que le transporteur peut invoquer 312 en vertu de la Convention. 3. L'ensemble des montants mis à charge du transporteur et de ses préposés ne dépassera pas dans ce cas la limite prévue par la présente Convention. 4. Toutefois le préposé ne pourra se prévaloir des dispositions du présent article, s'il est prouvé que le dommage résulte d'un acte ou d'une omission de ce préposé qui a eu lieu soit avec l'intention de provoquer un dommage, soit témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement. § 1309 Discrimination between competing shippers. Nothing contained in this chapter shall be construed as permitting a common carrier by water to discriminate between competing shippers similarly placed in time and circumstances, either (a) with respect to their right to demand and receive bills of lading subject to the provisions of this chapter; or (b) when issuing such bills of lading, either in the surrender of any of the carrier's rights and immunities or in the increase of any of the carrier's responsibilities and liabilities pursuant to section 1305 of this title; or (c) in any other way prohibited by the Shipping Act, 1916, as amended § 1309 Discrimination between competing shippers. Where under the customs of any trade the weight of any bulk cargo inserted in the bill of lading is a weight ascertained or accepted by a third party other than the carrier or the shipper, and the fact that the weight is so ascertained or accepted is stated in the bill of lading, then, notwithstanding anything in this chapter, the bill of lading shall not be deemed to be prima facie evidence against the carrier of the receipt of goods of the weight so inserted in the bill of lading, and the accuracy thereof at the time of shipment shall not be deemed to have been guaranteed by the shipper. § 1311 Liabilities before loading and after discharge; effect on other laws. Nothing in this chapter shall be construed as superseding any part of sections 190 to 196 of this title, or of any other law which would be 313 applicable in the absence of this chapter, insofar as they relate to the duties, responsibilities, and liabilities of the ship or carrier prior to the time when the goods are loaded on or after the time they are discharged from the ship. § 1312 Scope of chapter; "United States"; "foreign trade." This chapter shall apply to al1 contracts for carriage of goods by sea to or from ports of the United States in foreign trade. As used in this chapter the term "United States" includes its districts, territories, and possessions. The term "foreign trade" means the transportation of goods between the ports of the United States and ports of foreign countries. Nothing in this chapter shall be held to apply to contracts for carriage of goods by sea between any port of the United States or its possessions, and any other port of the United States or its possessions: Provided, however, That any bill of lading or similar document of title which is evidence of a contract for the carriage of goods by sea between such ports, containing an express statement that it shall be subject to the provisions of this chapter, shall be subjected hereto as fully as if subject hereto by the express provisions of this chapter: Providedfurther, That every bill of lading or similar document of title which is evidence of a contract for the carriage of goods by sea from ports of the United States, in foreign trade, shall contain a statement that it shall have effect subject to the provisions of this chapter. (article modifié en 1968) Art. 10. — Les dispositions de la présente Convention s'appliqueront à tout connaissement relatif à un transport de marchandises entre ports relevant de deux Etats différents, quand : a) le connaissement est émis dans un Etat Contractant ou b) le transport a lieu au départ d'un port d'un Etat Contractant ou c) le connaissement prévoit que les dispositions de la présente Convention ou de toute autre législation les appliquant ou leur donnant effet régiront le contrat, quelle que soit la nationalité du navire, du transporteur, du chargeur, du destinataire ou de toute autre personne intéressée. Chaque Etat Contractant appliquera les dispositions de la présente Convention aux connaissements mentionnés ci-dessus. Le présent article ne porte pas atteinte au droit d'un Etat Contractant d'appliquer les dispositions de la présente Convention aux connaissements non visés par les alinéas précédents. 314 Tableaux n°4 Quelques exemples des matières non réglementées par les Règles de Rotterdam La loi applicable au document de transport négociable et électronique de transport négociable. Article 1.13 Le terme « enregistrement Règles de Rotterdam électronique négociable » désigne un Article 1.19 Le terme “document enregistrement électronique : électronique de transport négociable” désigne i) qui indique, par des mentions telles que « à un document électronique de transport: ordre » ou « négociable », ou par d’autres a) Qui indique, par une mention telle que “à mentions appropriées reconnues comme ordre” ou “négociable”, ou toute autre ayant le même effet en vertu de la loi mention appropriée reconnue comme ayant régissant l’enregistrement, que les le même effet par la loi applicable au marchandises ont été expédiées à l’ordre du document, que les marchandises ont été chargeur ou à l’ordre du destinataire, et qui expédiées à l’ordre du chargeur ou du n’est pas explicitement signalé comme étant destinataire, et qui ne porte pas la mention « non négociable » ou « innégociable » “non négociable”; et… et…847 Article 1.14 Le terme « document de transport négociable » désigne un document de transport qui indique, par une mention telle que « à ordre » ou « négociable », ou toute autre mention appropriée reconnue comme ayant le même effet en vertu de la loi régissant le document, que les marchandises ont été expédiées à l’ordre du chargeur, à l’ordre du destinataire ou au porteur, et qui n’est pas explicitement signalé comme étant « non négociable » ou « innégociable ».848 La loi applicable au déroutement. Article 6.5 Déviation. …b. Lorsque, en vertu du droit national, une déviation constitue en soi un manquement aux obligations du transporteur, un tel manquement n’a d’effet que conformément aux dispositions du présent instrument.849 Règles de Rotterdam Article 1.15 Le terme “document de transport négociable” désigne un document de transport qui indique, par une mention telle que “à ordre” ou “négociable”, ou toute autre mention appropriée reconnue comme ayant le même effet par la loi applicable au document, que les marchandises ont été expédiées à l’ordre du chargeur, à l’ordre du destinataire ou au porteur, et qui ne porte pas la mention “non négociable”. Règles de Rotterdam Article 24 Lorsque la loi applicable considère un déroutement comme un manquement de la part du transporteur, un tel déroutement ne prive le transporteur ou une partie exécutante maritime d’aucun moyen de défense ni d’aucune limitation 847 CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9 e session, 15-26 avril 2002, op. cit., pp.12-13. 848 CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9 e session, 15-26 avril 2002, op. cit.,, p.13. 849 CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9 e session, 15-26 avril 2002, op. cit.,, p.37. 315 prévus par la présente Convention, sous réserve des dispositions de l’article 61. La loi applicable au transport des marchandises en pontée. Article 6.6.1 Les marchandises ne peuvent Règles de Rotterdam être transportées en pontée que si : Article 25.1 Les marchandises ne peuvent i) cela est exigé par les lois ou les règles ou être transportées en pontée que si ce règlements administratifs applicables ; transport: 850 ou… a) Est exigé par la loi;… La loi nationale régissant la limitation globale de la responsabilité. Article 16.1 Le présent instrument n’a pas Règles de Rotterdam d’incidence sur les droits ou obligations du Article 83 Aucune disposition de la présente transporteur ou de la partie exécutante Convention n’affecte l’application d’une résultant des conventions internationales ou convention internationale ou d’une loi des dispositions de droit interne régissant la nationale quelconque régissant la limitation limitation de la responsabilité liée à globale de la responsabilité des propriétaires l’exploitation de navires [de mer]. 851 de bâtiments. La loi nationale relative au règlement des avaries communes. Article 15.1 Aucune disposition du présent Règles de Rotterdam instrument ne s’oppose à l’application des Article 84 Aucune disposition de la présente dispositions du contrat de transport ou de la Convention n’affecte l’application des législation nationale relatives au règlement clauses du contrat de transport ou des des avaries communes.852 dispositions de la loi nationale relatives au règlement des avaries communes. La loi nationale applicable au dommage causé par un accident nucléaire. Article 16.3 Il n’y aura pas de responsabilité Règles de Rotterdam en vertu des dispositions du présent Article 86 Il n’y aura pas de responsabilité en instrument à raison d’un dommage causé par vertu des dispositions de la présente un accident nucléaire si l’exploitant d’une Convention à raison d’un dommage causé installation nucléaire est responsable de ce par un accident nucléaire si l’exploitant dommage: d’une installation nucléaire est responsable … de ce dommage: b) en vertu des dispositions de droit interne … régissant la responsabilité de ces dommages, b) En vertu de la loi nationale applicable à la à condition toutefois que lesdites dispositions responsabilité de ces dommages, à condition soient à tous égards aussi favorables pour les toutefois que ladite loi soit à tous égards personnes pouvant être lésées par de tels aussi favorable pour les personnes pouvant 850 CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9 e session, 15-26 avril 2002, op. cit., p.37. 851 CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9 e session, 15-26 avril 2002, op. cit., p.73. 852 CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9 e session, 15-26 avril 2002, op. cit., p.72. 316 dommages que la Convention de Paris ou la être lésées par de tels dommages que la Convention de Vienne853. Convention de Paris ou la Convention de Vienne ou encore la Convention sur la réparation complémentaire des dommages nucléaires. 853 CNUDCI, Projet préliminaire d’instrument sur le transport de marchandises par mer, 9 e session, 15-26 avril 2002, op. cit., p.73. 317 BIBLIOGRAPHIE I - TRAITES, MANUELS, COURS ARROYO I., Curso de derecho maritimo, Cizur Menor (Navarra), Editorial Aranzadi, 2005, p. 986 ARROYO MARTINEZ I., Compendio de derecho maritimo, Madrid, Editorial Tecnos, 2002, p. 215 AUDIT B., avec le concours de AVOUT L., Droit international privé, Paris, Economica, 2010, p. 1013 Droit du commerce international, sous la direction de J. BEGUIN, M. MENJUCQ, LexisNexis, 2005 BOGGIANO A., Derecho internacional privado II Derecho mercantil internacional, Buenos Aires (Argentina), Abeledo-Perrot Lexis Nexis Argentina, 2001, p. 892 BON-GARCIN I., BERNADET M., REINHARD Y., Droit des transports, Paris, Dalloz, 2010. 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Disponible sur : http://www.tsj.gov.ve Sentencia N°01111 du 19 juin 2001, TSJ, sala politico administrativa, Venezuela. Disponible sur : http://www.tsj.gov.ve Sentencia N°EXEQ.00512 du 10 juillet 2007, TSJ, sala de casacion civil, Venezuela. Disponible sur : http://www.tsj.gov.ve SITES DE L’INTERNET CHARTE-PARTIE BARECON,https://www.bimco.org/~/media/Documents/Document_Samples/Sundry_Other_ Forms/Sample_Copy_BARECON_2001.ashx BIMCHEMTIME 2005 Time Charter Party For Vessels Carrying Chemicals in Bulk » https://www.bimco.org/~/media/Documents/Document_Samples/Time_Charter_Parties/Samp le_Copy_BIMCHEMTIME2005.ashx BIMCHEMVOY,https://www.bimco.org/Members/Chartering/BIMCO_Documents/Voyage_ Charter_Parties/BIMCHEMVOY_2008.aspx GASVOY,www.bimco.org/Members/Chartering/BIMCO_Documents/Voyage_Charter_Parti es/GASVOY 2005.aspx SLOTHIRE,https://www.bimco.org/~/media/Documents/Document_Samples/Sundry_Other_ Forms/Sample_Copy_SLOTHIRE.ashx VOLCOA,https://www.bimco.org/Chartering/Documents/Contracts_of_Afreightment/Withdr awn_Forms/~/media/Chartering/Document_Samples/Withdrawn/Sample_Copy_VOLCOA.as hx ORGANISATION DES ETATS AMERICAINS http://www.oas.org/fr/a_propos/qui_nous_sommes.asp ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE Profil commercial des Etats-Unis d’Amérique : http://stat.wto.org/CountryProfile/WSDBCountryPFView.aspx?Language=F&Country=US PANAMA Cabinet d’avocats BURBANO Y ADAMES, http://www.burbanoyadames.com/ REGLES DE ROTTERDAM Inminente decisión de Chile sobre nuevas normas en Transporte Marítimo, 7 septiembre 2009. Disponible sur: www.chilealimentos.com/link.cgi/Servicios/noticiero/actualidades_2009/12943 CLECAT, the European Association for Forwarding, Transport, Logistic and Customs Services, position paper, 11th of May 2009, p.2. Disponible sur : http://www.comitemaritime.org/Uploads/Rotterdam%20Rules/4CLECAT.pdf Déclaration de Montevideo http://www.comitemaritime.org/Uploads/Rotterdam%20Rules/DECLARACION%20DE%20 MONTEVIDEO%20PDF.pdf: 337 -Las Reglas de Rotterdam Una respuesta Latinoamericana a la « Declaracion de Montevideo » Buenos Aires, 27 octobre 2010. Disponible sur : www.comitemaritime.org/. -Montevideo Declaration The Facts. Disponible sur: www.comitemaritime.org/. View of the European Shippers’ Council on the Convention on Contracts for the International Carrying of Goods Wholly or Partly by Sea also known as the ‘Rotterdam Rules’, March 2009,http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/ESC_PositionPaper_ March2009.pdf FIATA Position on the UN Convention on Contracts for International Carriage of Goods wholly or partly by Sea (the « Roterdam Rules »), 26th of March 2009, p.1. Disponible sur http://www.comitemaritime.org/Uploads/Rotterdam%20Rules/3FIATA.pdf 338 GLOSSAIRE Les définitions ont été empruntées : -au Lexique des termes usuels en matière maritime, de l’annexe 14 dans l’article d’AMELI F., « Le contrat de transport maritime », Dictionnaire Joly Pratique des contrats internationaux, 2003, Tome 4, Livre XIV, pp.1-5. -à la Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer, Hambourg, 31 mars 1978. -à la Convention des Nations Unies sur les conditions d’immatriculation des navires, Genève, 07 février 1986. -à la Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer, du 11 décembre 2008. -au Glossaire du transport maritime de CMA CGM et DELMAS. -au Dictionnaire Le Petit Robert 1. Accoster Se mettre bord à bord avec. Affréter Louer un navire. Affréteur Personne qui prend en location un navire. Agent Société qui est mandatée par un Armateur pour le représenter dans un pays étranger. Armateur Personne qui se livre à l’exploitation commerciale d’un navire. Armement Action d’armer un navire, de le pourvoir de tous les moyens nécessaires à sa navigation. Arrimage Répartir, ranger la cargaison dans la cale d’un navire. Avaries Dommages causés à un bien tels que les marchandises transportées, le navire, les installations portuaires etc. Bâtiment Désigne un navire. Bolster Plate-forme métallique sans parois latérales de la dimension d’un conteneur 20’ constituée d’un cadre base (semelle) recouverte d’un plancher en bois ou en acier avec 4 coins iso permettant de les saisir ou de les gerber à vide, capable de supporter une charge de 20 tonnes et servant au chargement de lots de marchandises conventionnel sur les navires Rouliers. Bord (à, de, du) Le navire lui-même. Cale Espace sur un navire conçu et aménagé pour recevoir les marchandises transportées, entre la quille et le pont, et séparé par des cloisons transversales et / ou longitudinales. Capitaine Officier qui commande un navire de commerce. 339 Cargaison Marchandises chargées sur un navire. Charge Action de charger un navire. Chargement 1) Action de charger un navire. 2) Marchandises chargées. Chargeur Personne (propriétaire ou non de la marchandise) qui conclut le contrat de transport et le plus souvent, remet la marchandise au transporteur. Chargeur documentaire Une personne, autre que le chargeur, qui accepte d’être désignée comme “chargeur” dans le document de transport ou le document électronique de transport. Charte-partie Ecrit constatant l’existence d’un contrat d’affrètement. Colis Unité de marchandise sans limitation de poids, ou de volume. Commissionnaire de transport Auxiliaire de transport, il est l’organisateur de A à Z des opérations d’acheminement d’une marchandise pour le compte de son client (exportateur, importateur). Avec une obligation de résultat. Pour ce faire, il agit sous sa seule responsabilité et en son nom propre. Négociant directement avec les intervenants, il choisit ses sous-traitants et coordonne leurs interventions (route, transport maritime, entrepôt, assurance...etc). Il peut émettre son propre titre de transport. Connaissement Titre représentatif de la marchandise lors d’un transport maritime, tenant lieu de reçu de ce que l’armement charge à bord du navire. Consignataire de la marchandise Personne ayant reçu mandat pour prendre livraison de la marchandise débarquée d’un navire pour le compte du destinataire. Consignataire du navire Mandataire de l’armateur, représente ses intérêts avant, pendant et après l’escale de son navire au port. Il coordonne les opérations commerciales en assurant à l’export, le recrutement de la marchandise (booking), son suivi à l’arrivée au port et au chargement, la documentation et la facturation. A l’import, l’information des réceptionnaires, la facturation et la livraison. Par extension, l’agent consignataire assiste le navire pour les opérations commerciales mais également pour les besoins de l’équipage ou du technique. Conteneur Boîte métallique destinée au transport des marchandises diverses, solides ou liquides. Contrat de volume Désigne le contrat de transport qui prévoit le déplacement d’une quantité déterminée de marchandises en plusieurs expéditions pendant une durée convenue. La quantité peut être exprimée sous la forme d’un minimum, d’un maximum ou d’une fourchette. Déchargement 1) Débarrasser de sa charge un navire. 2) Enlever un chargement. Destinataire Désigne la personne ayant droit à la livraison des marchandises en vertu d’un contrat de transport ou d’un document de transport. DTS (droits de tirage spéciaux) Instrument monétaire international. 340 Emballage Mettre une marchandise dans un emballage (par exemple, des caisses), pour le transport. Embargo Interdiction de transport des marchandises sur un pays. Embarquement Charger des marchandises à bord d’un navire. Emmagasinage 1) Action de mettre des marchandises en magasin. 2) Droit acquittés à l’occasion de la mise des marchandises en magasin. Empotage Opération de chargement de la marchandise dans un conteneur, ou sur un flat ou bolster. Entreposage Action de mettre en entrepôt. Equipage Personnel navigant, ensemble des personnes qui assurent la manœuvre et le service sur un navire. Equipement Action de pourvoir (un navire) des objets nécessaires pour le mettre en état de naviguer et assurer la subsistance de l’équipage (agrès, apparaux, provisions). Etiquetage Marquer d’une étiquette des marchandises. Expéditeur Personne qui assure le départ des marchandises en vue de leur acheminement vers une destination. Expédition 1) Opération par laquelle on assure le départ des marchandises en vue de leur acheminement vers une destination. 2) Quantité des marchandises expédiées. Faux pont Désigne un pont intermédiaire situé sous le pont principal. Les faux ponts peuvent être démontables ou amovibles, pour mieux utiliser la capacité du navire selon la nature des marchandises transportées. Flat ou Conteneur plate-forme Terme pour indiquer un type de conteneur qui en anglais s’appelle “ Flat container ” et qui est constitué d’une plate-forme renforcée de 20 ou 40’ sans parois latérales, avec deux parois aux extrémités permettant le chargement et le déchargement. Fret 1) Prix du transport de marchandises par mer. 2) Prix de location d’un navire. 3) Cargaison d’un navire. 4) Objet transporté en vertu d’un contrat de transport. 5) Transport de marchandises. Fréteur Personne qui donne en location un navire. Immatriculation Action d’inscrire le nom et le numéro d’un navire sur un registre, en vue d’identifier. In rem (Latin) C’est un pouvoir qu’exerce le tribunal sur un navire. Logistique Relatif aux activités de transport, de gestion des stocks, d’assurances, etc. ayant pour objet d’optimiser les flux matériels traités par une production. 341 Manutention 1) Manipulation, déplacement manuel ou mécanique de marchandises, en vue de l’emmagasinage, de l’expédition et de la vente. 2) Mot utilisé pour désigner la société qui effectue les opérations de manutention. Manutentionnaire Personne employée aux travaux de manutention. Marchandises 1) Chose mobilière pouvant faire l’objet d’un commerce, d’un marché. 2) Des animaux vivants. 3) L’emballage et de tout équipement et conteneur qui ne sont pas fournis par le transporteur ou pour son compte. Mouille Avarie d’une cargaison par inondation ou humidité. Nautique Relatif à la technique de la navigation. Navigabilité Etat d’un navire en mesure de tenir la mer. Navigation 1) Le fait de naviguer, de se déplacer en mer à bord d’un navire. 2) Ensemble des déplacements de navires dans un lieu, sur un itinéraire déterminé. Navire Tout bâtiment utilisé pour transporter des marchandises par mer. Palette Support de chargement en bois conçu pour unifier les marchandises et faciliter leur stockage et leur manutention. Paquet 1) Assemblage de plusieurs choses attachées ou enveloppées ensemble pour être transportées. 2) Masse d’eau de mer qui s’abat sur le pont d’un bateau, une jetée. Pavillon Pièce d’étoffe que l’on hisse sur un navire pour indiquer sa nationalité. Pont Ensemble des bordages recouvrant entièrement une rangée de barrots, sur un navire. Pontée Ensemble des marchandises arrimées sur le pont. Port Abri naturel ou artificiel aménagé pour recevoir les navires, pour l’embarquement et le débarquement de leur chargement. Porteur 1) La personne qui est en possession d’un document de transport; et s’il s’agit d’un document à ordre, y est identifiée comme le chargeur ou le destinataire, ou est la personne au profit de laquelle le document est dûment endossé; ou s’il s’agit d’un document à ordre endossé en blanc ou d’un document au porteur, est le détenteur dudit document. 2) La personne en faveur de laquelle a été émis ou à laquelle a été transféré un document de transport. Registre Cahier officiel où sont consignés les éléments d’identification et inscrits des navires. Remorquage Tirer un navire au moyen d’une remorque. Staries (ou jours de planche) Délai accordé dans un affrètement au voyage, ou une booking note, 342 pour les opérations de chargement et de déchargement de la cargaison. En pratique la durée des staries sont définis dans la charte-partie au voyage. Surestaries Indemnité destinée à compenser l’utilisation d’un navire hors des délais fixés par la charte partie. De même pour un conteneur, c’est l’utilisation d’un conteneur en dehors des jours alloués par le tarif du transporteur maritime. Terminal Emplacement aménagé le long d’un quai et équipé de portiques à conteneurs pour effectuer la manutention des navires. Transbordement Opération consistant à faire passer la marchandise d’un navire sur un autre pour l’acheminer vers une destination finale, le trajet n’étant pas desservi en « direct » . Transitaire Mandataire effectuant pour le compte d’un tiers, chargeur ou réceptionnaire, les formalités douanières et les opérations nécessaires à l’exportation et à l’importation de la marchandise. Transport combiné Transport effectué avec un seul titre de transport, avec plusieurs modes de transport, soumis à des régimes juridiques différents. Transport multimodal Système de transport permettant de transporter une marchandise sans rupture de charge sur différents moyens de transport. Le conteneur ou la palette sont des moyens de transports multimodaux. Transporteur 1) Personne qui, par contrat, se charge de transporter des marchandises. 2) Navire qui transporte un produit. Transporteur substitué Toute personne à laquelle l'exécution du transport de marchandises, ou d'une partie de ce transport, est confiée par le transporteur et doivent s'entendre également de toute autre personne à laquelle cette exécution est confiée. Vrac Sans être arrimé et sans emballage. 343 INDEX Créance maritime, 276 Créances maritimes, 104, 268, 279 Crédit privilégié, 45 Critère économique d’affectation patrimoniale, 281 A Acte de Dieu, 259 Actual intention, 138 Ante palan, 96 Anti-suit injunction, 149 Arrimage, 29, 32, 51, 60, 94, 211 Autonomie conflictuelle, 238, 244 Autonomie de second degré, 238 Autonomie matérielle, 238, 239 Autonomie universelle, 238 Avaries, 74, 76, 126, 142, 147, 157, 162, 208, 259, 266 D Délivrance, 49, 52, 61, 62, 149, 159, 213, 255, 256 Dénonciation, 74, 76, 128 Dépeçage affrètement, 118, 134, 161, 249 Désarrimage, 154 Dispositions facultatives, 109 Dispute resolution, 133, 134 Domicile, 107, 108, 174, 224, 226, 231, 234, 235, 244, 282, 283 Dommage, 65, 66, 85, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 104, 105, 154, 193, 207, 212, 214, 243, 245 Dommages indirects, 99 Dommages-intérêts, 100 Droit acquis, 220 Droit de contrôle, 85, 88, 89, 90 Droit de rétention, 100, 101, 349 B Bâtiments de mer, 277 Bill of lading, 90, 123, 146, 149, 191 C Capitaine, 44, 51, 126, 157, 158, 162, 207, 211, 276 Cargaison, 100, 107, 157, 187 Cas fortuit, 275 Clause d’exception, 160, 168, 173, 174 Clause de « Non-lien » ou « Non-nantissement », 47 Clause Paramount, 76, 77, 123, 126, 127, 128, 129, 130, 132, 134, 135, 147, 148, 150, 151, 240, 242, 351 Clauses implicites, 92 Colis, 78, 103, 104, 153, 240, 275 Commissionnaire, 153, 154, 192, 193 Conflits mobiles, 152 Consentement, 106, 111, 117, 147, 148, 149, 150, 151, 164, 240, 253 Consignataire, 148, 149, 150, 226, 233 Conteneur, 36, 60, 74, 240, 281 Contrat d’adhésion, 105, 251, 252, 253, 254, 255, 260 Contrat d’entreprise, 28 Contrat de bail, 46 Contrat de fourniture de biens et de services, 252 Contrat de location de meuble, 51 Contrat de prestation de services, 113, 168, 169, 171 Contrat de tonnage. V. Contrat de volume Contrat de volume, 31, 101, 105, 106, 108, 110, 111 Contrats types, 253 Corresponding legislation, 123, 124, 125, 127, 128, 129, 130, 132 Coutumes, 99, 159, 245, 246, 284 E Economie du contrat, 150 electio juris, 123, 150, 209 Embargo, 192, 193, 194 Emmagasinage, 60 Engin, 103 Equipage, 44, 51, 211, 276 Ex officio, 175, 223 Exportateur, 108 F Fair opportunity, 78 Floating law, 142 Force majeure, 194, 259, 275 Forum shopping, 108 Fraus omnia corrumpit, 230 G Gaz, 27 General Paramount Clause, 123, 124, 125 Gestion commerciale, 51, 52, 273, 276 344 Loi de l’Etat du défendeur, 136 Loi de police qualification, 189 Loi du lieu de conclusion, 261 Loi du lieu de destination, 214 Loi du lieu de domicile, 226 Loi du lieu de l’arbitrage, 136, 140 Loi du lieu de passation, 237 Loi du lieu de sortie des marchandises, 251, 254, 255, 259, 260 Loi du lieu des affaires principales, 136 Loi du pays de destination, 128, 129 Loi du pays de la résidence habituelle, 151, 152, 157, 168, 171, 351 Loi personnelle commune, 260, 282 Gestion nautique, 47, 50, 51, 52, 54, 61, 62, 273 H Harter Act, 263 I Immatriculation, 43, 44, 48, 136, 261, 271, 272, 276, 277, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 349 In rem action, 266 in solidum, 126 Indemnité, 104, 278 Inscription définitive, 279 Inscription préliminaire, 279, 280 Intérêt privé, 184, 216 Interruption de voyage, 154 Itinéraire du voyage, 60 Iura novit curia, 222, 223 M Manutention, 29, 32, 94, 154, 211, 264 Manutentionnaire, 67 Marchandises dangereuses, 68 Monnaie de paiement, 244 J N Judicial notice, 270, 282 Jus commune maritima, 150 Navigabilité, 50, 54, 274, 275, 277 Négociation, 105, 106, 110, 111, 176, 252, 254, 282 L O Langue de rédaction, 244 Law of the flag, 136 Lege causae, 223 Législation correspondante, 126, 127, 128, 129 Lettre de garantie, 126 Lex causae, 195, 196 lex contractus, 131, 151, 181 Lex fori, 195, 230, 232 Lex loci solutionis, 199 Lex mercatoria, 120, 239, 246, 247, 249 Lex specialis, 166 Liberté contractuelle, 106, 118 Libre prestation des services, 205, 217 Lien authentique, 43 Lieu d’émission du document, 201 Lieu d’exécution, 146, 193, 194, 195, 196, 201, 202, 224, 226, 233, 234, 236, 241, 251, 255, 256, 259 Lieu de la conclusion, 107 Ligne régulière, 31, 82, 83, 192 Limite responsabilité, 78, 87, 88, 98, 99, 102, 103, 104, 146, 191, 208, 216, 243, 263 Location d’espaces, 59 Loi applicable au document, 26, 36, 37, 38, 41, 87 Ordre public, 127, 146, 149, 178, 179, 188, 203, 204, 205, 206, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 219, 220, 221, 222, 229, 237, 243, 351 Ordre systématique, 238, 239, 246 P Paquet, 36 Partie contrôlante, 85, 88, 89, 90, 94 Partie exécutante, 31, 34, 35, 82, 94, 97, 100, 159 Pavillon, 43, 44, 136, 280, 281 Perte, 65, 66, 85, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 104, 105, 207, 264, 266, 267 Pertes indirectes, 98 Porte à porte, 107 Porteur, 26, 36, 37, 38, 39, 40, 70, 85, 164, 265 Post palan, 96 Pratiques du commerce, 99, 159 Préjudice, 65, 66, 68, 98, 117, 151, 158, 162, 177 Prestation caractéristique, 57, 58, 61, 113, 157, 165, 168, 169, 170, 171, 172, 176, 244 Principe d’actualité, 208, 212 345 Principe d’égalité des ordres juridiques, 232 Principe d’interprétation uniforme, 237 Principe de la solidarité économique, 277 Principe de reconnaissance extraterritoriale, 220 Pro forma. V. Contrat d'adhésion Promulgation, 124, 126, 130 Proper law of the contract, 142 Propriétaire pro-hac-vice, 49 S Sous palan, 96 Sous-affrètement, 47, 272, 274 Staries, 275 Surestaries, 275 T Q Théorie de la personnification, 278, 279, 281, 282 Tiers, 30, 36, 37, 45, 47, 49, 55, 56, 70, 90, 101, 102, 135, 143, 144, 153, 187, 205, 210, 222, 225, 231, 244, 277, 278 Titres de crédit, 236, 237 Trafic licite, 50 Transbordement, 164 Transport multimodal de marchandises, 132, 267 Qui elegit judicem, elegit ius, 240 R Réception, 32, 33, 34, 35, 82, 94, 95, 107, 149, 159, 161, 177, 183, 216, 232, 247, 265, 270, 274, 348 Registre, 44, 47, 278, 279, 280, 281, 282 Remorquage, 51, 154 Renvoi, 38, 82, 87, 130, 131, 134, 135, 147, 225, 268, 282 Renvoi contractuel, 135 Réparation, 51, 92, 93, 98, 169 Résidence habituelle, 69, 70, 152, 155, 156, 157, 158, 161, 168, 169, 170, 171, 172, 176, 201, 234, 235, 236, 241, 244, 284 Résiliation, 99, 277, 280 Responsabilité solidaire, 266 Retard, 52, 65, 66, 92, 93, 96, 97, 98, 99, 211, 266, 325 U Uniformité apparente, 71, 72 Uniformité substantielle, 71 Unité, 78, 103, 269 Usages, 66, 99, 159, 205, 211, 237, 246, 253 V Vacuum legis, 201 Véhicule, 46, 103 Volonté hypothétique ou présumée des parties, 244 346 TABLE DES MATIERES LISTE DES ABREVIATIONS ET SIGLES……………………….......................................................................................... 5 SOMMAIRE………………………………………………………………………..…… 7 INTRODUCTION…………………………………………………………………......... 8 PREMIERE PARTIE LES PRELIMINAIRES A L’APPLICATION DES REGLES DE CONFLIT DE LOIS AUX CONTRATS DE TRANSPORT MARITIME TITRE I LA NATURE JURIDIQUE DU CONTRAT CHAPITRE I - Le contrat de transport maritime………………………………............................................................................ 26 SECTION 1 - Les éléments caractéristiques…………………………………………..... §1 - Le déplacement de la marchandise………………………………………..... A – La définition en droit international……………………………………......... a) Les Règles de La Haye-Visby……………………………………........ b) Les Règles de Hambourg…………………………………….……….. c) Les Règles de Rotterdam…………………………………………….... B – La définition en droit national......................................................................... a) Le droit français………………………………………….................... 1) Des composants géographiques……………………………………..... 2) Un acte matériel……………………………………………………..... 3) L’importance de l’acte matériel……………………………………..... 4) La maîtrise de l’opération…………………………………………….. 5) La qualité de professionnel du transport…………………………….... b) Le droit panaméen…………………………………………………..... §2 - Le paiement d’un fret……………………………………………………..... SECTION 2 - Les caractères du document de transport……………………………........ §1 - L’existence du contrat de transport……………………………………….... A – La définition des Règles de La Haye-Visby et de Hambourg……………..... B – La définition des Règles de Rotterdam…………………………………....... §2 - La réception des marchandises……………………………………………... §3 - Le document de transport négociable……………………………………..... A - Document représentatif de la marchandise………………………………….. B - Le caractère négociable du document……………………………………….. a) La négociabilité en droit français…………………………………….. b) La négociabilité en droit panaméen………………………………….. Conclusion du chapitre………………………………………………………………….. 26 26 26 26 27 27 28 28 29 29 29 30 31 32 32 33 33 33 34 35 36 36 37 39 40 41 347 CHAPITRE II - Les éléments caractéristiques des types de contrat d’affrètement…………………………………………… SECTION 1 – Le contrat d’affrètement coque nue……………………………………... §1 – La location d’un navire pour la Convention des Nations Unies sur les conditions d’immatriculation des navires du 7 février 1986……….. §2 – La mise à disposition du navire selon la comparaison du droit français et du droit panaméen……………………………………... § 3 – La location d’un navire d’après la jurisprudence panaméenne……………. §4 – La location d’un navire suivant la charte-partie BARECON 2001………... SECTION 2 - Le contrat d’affrètement à temps……………………………………….... §1 – La mise à disposition d’un navire en droit français………………………... §2 – Les conditions de la mise à disposition du navire pour le droit panaméen.... §3 – La location du navire et la charte-partie BIMCHEMTIME 2005………….. SECTION 3 – Le contrat d’affrètement au voyage…………………………………....... §1 – La mise à disposition d’un navire : le droit français et panaméen…………. §2 – Les précisions du droit panaméen………………………………………….. §3 – Une prestation de services pour la jurisprudence panaméenne ?................... §4 – Le contrat d’affrètement pour un seul voyage : un contrat de transport….... §5 – La réalisation des voyages en vue du transport de marchandises : BIMCHEMVOY 2008……………………………………………………... SECTION 4 – Le contrat d’affrètement au volume……………………………………... §1 – Le transport : la législation qu’en droit panaméen…………………………. §2 – Le transport de marchandises : VOLCOA 1982…………………………… Conclusion du chapitre………………………………………………………………….. Conclusion du titre………………………………………………………………………. 43 43 43 45 46 49 50 50 51 52 53 54 54 54 55 59 60 60 61 61 62 TITRE II L’ETAT DE L’UNIFORMISATION DU DROIT INTERNATIONAL DE TRANSPORT MARITIME DE MARCHANDISES CHAPITRE I - Les tentatives d’uniformisation………………………………………................................................... SECTION 1 - Les lacunes du droit uniforme…………………………………………… §1 – La nullité d’une clause et la validité du reste du contrat de transport…….... §2 – La responsabilité du transporteur pour le retard de la livraison……………. §3 – Le fondement de la responsabilité en cas de transport d’animaux vivants… §4 – Le transport de marchandises en pontée…………………………………… §5 – Les opérations avant le chargement et après le déchargement du navire en vue d’un transport de marchandises………………………………………... §6 – La responsabilité du chargeur pour du préjudice ou des dommages subis par le transporteur……………………………….......................................... §7 – Le litige relatif au transport de marchandises : l’action, la compétence et l’arbitrage………........................................................................................... A- La procédure devant le tribunal commun…………………………………..... a) La compétence restrictive…………………………………………….. b) La compétence contraignante……………………………………….... c) La clause d’élection de for……………………………………………. 348 64 64 64 65 66 66 67 68 68 69 69 69 69 B - La justice privée : l’arbitrage………………………………………………... a) Les formalités de la clause d’arbitrage ou du pacte compromissoire... b) Les effets à l’égard d’un tiers : les conditions………………………... SECTION 2 – L’uniformisation en pratique……………………………………………. §1 - La transposition…………………………………………………………….. A- La non ratification des modifications............................................................... B – Les manquements aux conditions de la transposition..................................... a) La dénonciation effective de la convention............................................ b) L’autorisation d’incorporation de la convention au droit interne........ §2 - L’interprétation............................................................................................... Conclusion du chapitre...................................................................................................... 69 70 70 71 71 72 73 73 75 77 79 CHAPITRE II - Les défauts de l’uniformisation contemporaine............................... 80 SECTION 1 - Le défaut de conciliation............................................................................ §1 – Le champ d’application.................................................................................. A - Le transport par mer : stipulation essentielle du contrat.................................. B – L’influence de la nature du service sur le champ d’application.................... C – La détermination par le juge de la définition de chartes-parties et de contrats d’utilisation de tout ou partie d’un navire........................................ D – Le document de transport : la preuve de l’existence du contrat d’affrètement.................................................................................................. E – La partie initiale : un ayant droit ?................................................................. §2 – Le rapport entre le document à la livraison et la loi applicable au document §3 – La loi applicable au transfert du droit de contrôle des marchandises............ A – Le transfert du droit de contrôle au destinataire.............................................. B – Le transfert du droit de contrôle du destinataire à un tiers.............................. §4 – Les clauses implicites : clauses du contrat de transport................................. §5 - La réparation de la perte et du dommage subi par les marchandises.............. A – La mesure du dommage.................................................................................. B – La perte sans lien avec la valeur des marchandises......................................... C – La responsabilité de la partie exécutante......................................................... D – L’exonération de responsabilité du transporteur avant le chargement et après le déchargement..................................................................................... E - La responsabilité du chargeur en cas de retard de livraison............................. §6 – La livraison des marchandises....................................................................... A - Le manquement aux obligations du destinataire lors de la livraison........... B - Le droit de rétention des marchandises du transporteur............................... §7 – L’effet de la désignation du lieu de l’arbitrage pour un tiers....................... SECTION 2 Le défaut d’équilibre..................................................................................... §1 – L’augmentation de la limite de responsabilité du transporteur...................... §2 – La liberté contractuelle totale dans les contrats de volume........................... §3 – Les règles sur la compétence......................................................................... A – La liberté de choix total : la continuation du forum shopping........................ B – Les frais de représentation devant un tribunal étranger.................................. C – Le système d’opting out et d’opting in............................................................ D – L’atteinte au droit d’élection d’un tribunal compétent par un tiers au contrat de volume........................................................................................................ Conclusion du chapitre...................................................................................................... 81 81 81 82 349 83 84 85 86 88 89 90 92 92 92 93 94 95 96 99 99 100 101 102 103 105 107 107 108 108 110 111 Conclusion du titre............................................................................................................. 111 Conclusion de la première partie....................................................................................... 113 DEUXIEME PARTIE L’APPLICATION DES REGLES DE CONFLIT DE LOIS AUX CONTRATS DE TRANSPORT MARITIME TITRE I LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS DE L’UNION EUROPEENNE CHAPITRE I - La loi applicable au contrat de transport........................................... SECTION 1 - La loi choisie par les parties....................................................................... §1 - Liberté de choix.............................................................................................. A – Le dépeçage..................................................................................................... B – L’objet du choix.............................................................................................. C – Le choix exprès............................................................................................... a) La clause Paramount dans le contrat de transport............................... 1) La désignation de la convention de droit matériel................................. 2) Le choix d’une loi étatique.................................................................... b) La clause de choix de la loi dans le contrat d’affrètement.................... 1) La clause dispute resolution dans l’affrètement coque-nue................... 2) La clause dispute resolution dans l’affrètement à temps....................... 3) La clause Paramount dans l’affrètement au voyage.............................. 4) La clause Law and Arbitration dans l’affrètement au volume.............. 5) La clause Arbitration dans les chartes-parties....................................... 6) The Law of the Flag dans les chartes-parties......................................... D - Le choix implicite............................................................................................ a) L’accord d’élection de for dans le contrat de transport maritime........ b) La clause d’arbitrage dans le contrat d’affrètement............................. E – Le moment et l’exercice unilatéral du choix dans les contrats de transport Maritimes........................................................................................................ §2 - Les dispositions impératives et le droit européen........................................... §3 - L’existence et la validité du consentement..................................................... SECTION 2 - La loi applicable à défaut de choix............................................................. §1 - La règle particulière de l’article 5................................................................... A - La loi du pays de la résidence habituelle du transporteur................................ B - La règle subsidiaire spéciale : la loi du pays du lieu de livraison.................... C - L’exception : la loi du pays des liens étroits avec le contrat............................ §2 - La règle générale de l’article 4....................................................................... A - La loi du pays de la résidence habituelle du prestataire de l’obligation.......... a) Le contrat de prestation de services : qualification de certains contrats de transport maritime.............................................................. b) Les contrats de transport de marchandises de qualification complexe. B - La loi du pays des liens étroits avec le contrat................................................. a) La clause dérogatoire : les liens manifestement plus étroits................. b) Les liens les plus étroits......................................................................... Conclusion du chapitre...................................................................................................... 117 117 118 118 119 121 123 123 131 132 133 133 134 136 136 136 137 137 140 CHAPITRE II - L’éviction de la loi désignée compétente........................................... 179 350 141 144 147 151 151 152 157 160 168 168 169 171 173 173 176 177 SECTION 1 - La sauvegarde des intérêts publics d’un Etat.............................................. §1 - La définition de loi de police dans Rome I..................................................... A - Lois de police et intérêts privés....................................................................... B - Loi de police et droit européen........................................................................ §2 - Le droit de transport maritime et la localisation de la loi de police............... A - La loi de police du for...................................................................................... B - La loi de police étrangère................................................................................. a) L’exécution illégale du contrat.............................................................. b) Les autres conditions d’application....................................................... c) Les règles matérielles internationales................................................... SECTION 2 - L’incompatibilité manifeste avec l’ordre public du tribunal saisi.............. §1 - Les sources d’un ordre public international maritime.................................... A - L’ordre public économique européen maritime............................................... B – Les conventions en droit de transport maritime international......................... §2 - La condition d’incompatibilité manifeste....................................................... Conclusion du chapitre...................................................................................................... Conclusion du titre............................................................................................................. 179 180 181 185 185 186 192 192 197 201 203 204 204 206 210 216 217 TITRE II LES REGLES DE CONFLITS DE LOIS DES AMERIQUES CHAPITRE I - La codification du droit international privé issue de la Conférence de droit international privé de l’Organisation des Etats Américains............................................................................................. SECTION 1 - La Convention interaméricaine sur les règles générales de droit international privé de 8 mai 1979.............................................................. §1 - La détermination du droit applicable.............................................................. A - La doctrine de Vested Rights........................................................................... B - L’application du droit étranger........................................................................ a) Le principe iura novit curia et l’autonomie de la volonté..................... b) La doctrine CAVERS.............................................................................. §2 - Le refus d’application du droit étranger......................................................... A - L’institution inconnue...................................................................................... B - La fraude à la loi.............................................................................................. §3 - La loi applicable au contrat de transport maritime......................................... SECTION 2 - La Convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux de 17 mars 1994................................................................. §1 - Le champ d’application.................................................................................. A - Le contrat international.................................................................................... B - Les créances négociables................................................................................. §2 - La détermination du droit applicable.............................................................. A - Le droit choisi par les parties........................................................................... B - Le droit applicable à défaut de choix............................................................... C - La lex mercatoria............................................................................................. D - Les dispositions impératives............................................................................ Conclusion du chapitre...................................................................................................... CHAPITRE II - Les règles de conflits panaméennes en matière de transport 351 219 220 220 220 222 222 229 229 229 230 233 234 234 234 236 238 238 244 246 248 248 maritime............................................................................................... 250 SECTION 1 - Le code de droit international privé interaméricain.................................... §1 - La loi du lieu de sortie des marchandises....................................................... A - Le contrat d’adhésion....................................................................................... B - Le contrat d’affrètement................................................................................... §2 - La loi du lieu d’exécution des actes du contrat............................................... A - Les actes d’exécution du contrat...................................................................... a) Contrat d’affrètement à coque nue....................................................... b) Contrat d’affrètement à temps.............................................................. c) Contrat d’affrètement au voyage.......................................................... d) Contrat d’affrètement au volume........................................................... B - Le lieu d’exécution des actes du contrat.......................................................... a) Contrat d’affrètement à coque nue....................................................... b) Contrat d’affrètement à temps.............................................................. c) Contrat d’affrètement au voyage........................................................... SECTION 2 – La loi n°12 du 23 Janvier 2009 sur les règles de procédure maritime....... §1 - Le contrat de transport de marchandises........................................................ A - L’accord exprès................................................................................................ a) Les effets du contrat de transport de marchandises.............................. b) Les effets du connaissement................................................................... B - Les lois du pays d’embarquement.................................................................... a) Les lois................................................................................................... b) Le pays d’embarquement....................................................................... §2 - Le contrat d’exploitation du navire................................................................. A – La loi choisie et les contrats d’exploitation du navire..................................... a) Les contrats d’exploitation du navire.................................................... 1) Le contrat d’affrètement au voyage....................................................... 2) L’affrètement au volume ou à quantité................................................. 3) Le contrat d’affrètement à temps........................................................... 4) Le contrat d’affrètement coque-nue...................................................... b) Les effets des contrats d’exploitation du navire.................................... 1) Le contrat d’affrètement au voyage....................................................... 2) Le contrat d’affrètement à temps........................................................... 3) Le contrat d’affrètement coque-nue....................................................... B - Les lois du pays d’immatriculation du navire.................................................. a) Le navire................................................................................................ b) Le pays d’immatriculation..................................................................... Conclusion du chapitre...................................................................................................... Conclusion du titre............................................................................................................. Conclusion de la deuxième partie...................................................................................... 251 251 251 254 255 255 255 256 256 256 256 256 257 258 260 261 261 262 264 267 267 269 271 272 272 273 273 273 274 274 275 275 277 277 277 279 282 283 284 CONCLUSION GENERALE............................................................................................ 285 ANNEXES ET TABLEAUX............................................................................................ 288 BIBLIOGRAPHIE............................................................................................................ 318 GLOSSAIRE...................................................................................................................... 339 352 INDEX............................................................................................................................... 344 TABLE DES MATIERES................................................................................................. 347 353 RESUME LE CONFLIT DE LOIS EN DROIT DES TRANSPORTS DE MARCHANDISES PAR MER L’uniformisation internationale du droit de transport de marchandises par mer est caractérisée par certains défauts. Par exemple, les Règles de La Haye-Visby ne s’appliquent qu’au transport maritime, ainsi les opérations avant et après le transport par mer sont exclues de leur champ d’application. Le droit international privé déterminera la loi applicable à ces opérations, mais les règles de conflit de lois sont générales et il existe quelques règles spéciales relatives au transport de marchandises par mer. Afin de guider le choix entre les règles de conflit de lois générales et spéciales, la nature particulière des contrats maritimes doit être prise en compte. La thèse tente de déterminer les défauts de l’uniformisation internationale du droit de transport de marchandises par mer, étudie l’application des règles de conflit de lois aux contrats maritimes et tente également de démontrer comment la nature particulière des contrats maritimes influence le choix et l’interprétation des règles de conflit de lois générales. La thèse prend en compte le droit de contrats internationaux et le droit international privé de France et de Panama. Mots-clés: transport de marchandises par mer, conflit de lois, France, Panama. 354 ABSTRACT THE CONFLICT OF LAW IN CARRIAGE OF GOODS BY SEA The international uniformity of the carriage of goods by sea law is characterized by certain deficiencies. For instance, the Hague-Visby Rules are applicable only to the maritime leg, so the operations before and after the maritime leg are not under regulation. Here private international law will determine the law to regulate these operations, but the conflict of laws is generalized and there are very few special rules related to the carriage of goods by sea. To guide the choice between the general and special conflict of law rules, the specific characteristics of maritime contracts have to be taken into account. This research tries to determine the deficiencies in the international uniformity of the carriage of goods by sea law, studies the application of the conflict of law rules to maritime contracts and to show how the specific characteristics of maritime contracts influence the choice and the interpretation of the general conflict of law rules. The research takes into account contract and private international law in France and Panama. Keywords : carriage of goods by sea, conflict of law, France, Panama. 355