Le risque de salariat déguisé

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Le risque
de salariat déguisé
Gwenn Houédry
Consultante-formatrice en création et développement d'entreprise
Www.activ-entreprises.fr
Sommaire
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Qu'est ce que le salariat déguisé ?
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Quels en sont les critères légaux ?
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Quelle est la pratique de l'URSSAF ?
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Comment protéger son client ?
Qu'est ce que le salariat déguisé ?
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Etre salarié en France n'est pas un choix
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On est salarié par des conditions d'ordre public
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Et ce, même si l'on ne veut pas être salarié
L'Etat enquête pour requalifier des contrats de
prestation en contrats de travail.
Le contrat de travail
Le statut de salarié se définit selon un critère
= Le lien de subordination entre salarié et
employeur
La subordination est l'état de dépendance d'une
personne à l'égard d'une autre.
Elle s'inscrit dans un ordre hiérarchique qui fait
qu'une personne est soumise, dans ses fonctions, à
l'autorité d'une autre et qu'elle doit lui rendre des
comptes.
Le contrat de travail
Malheureusement, un contrat de prestation peut
tout aussi bien donner lieu aux mêmes
caractéristiques :
- Un prestataire est soumis aux décisions/choix de
son client
- Un prestataire rend évidemment des comptes à
son client (il est payé par celui-ci!)
Dès lors que quelqu'un paye, il exerce un droit de
regard sur le travail/prestation/résultats fournis.
Le contrat de travail
Malheureusement encore : Cour de Cassation
« L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la
volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles
ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans
lesquelles est exercée l’activité des travailleurs »
La relation entre deux personnes n'est donc pas
définie par les personnes mais par l'Etat.
En fait : Seul la justice et l'URSSAF savent ce qui
est bon pour vous. Le lien de subordination
La cour de cassation le caractérise ainsi :
- l’exécution d’un travail
- sous l’autorité d’un employeur
- qui a le pouvoir de donner des ordres et des
directives,
- d’en contrôler l’exécution
- et de sanctionner les manquements de son
subordonné
Ces conditions sont cumulatives.
Le lien de subordination
Une définition a priori plutôt stricte qui
devrait empêcher toute requalification
intempestive ?
Mais ces critères peuvent aussi bien concerner
une relation entre prestataire et client !
Deux exemples :
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Un formateur indépendant à la CCI
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Un artisan sous-traitant
Le lien de subordination
Exemple : un formateur indépendant intervenant
à la CCI
- l’exécution d’un travail : OUI
- sous l’autorité d’un employeur/client : OUI
- qui a le pouvoir de donner des ordres et des
directives : OUI (pas pendant mais avant)
- d’en contrôler l’exécution : OUI, après coup.
- et de sanctionner les manquements de son
subordonné/prestataire : disciplinaire NON ;
Rupture du contrat : OUI, Renégociation : OUI
Le lien de subordination
Alors, quelle solution ?
La jurisprudence donne des exemples :
« L’intéressé reçoit les ordres de son commanditaire, celui-ci
vérifie et contrôle l’exécution des directives qu’il a données, et en
cas de manquement, inflige au défaillant une sanction qui peut
consister, par exemple, en un refus de paiement. »
Que remarquez-vous ?
La sanction décrite comme caractérisant le salariat
« refus de paiement » est exactement la sanction
typique dans une relation client/prestataire !
Le lien de subordination
Qu'en concluez-vous ?
La description légale et jurisprudentielle du lien de
subordination empiète totalement sur le terrain de la
relation Client/Prestataire.
Alors ?
Les organismes de contrôle font le tri sur le
terrain sans doute.
Est-ce le cas ?
Non.
Le lien de subordination
La jurisprudence s'appuie sur un faisceau
d'indices
pour
caractériser
le
lien
de
subordination.
Principe : chaque indice est insuffisant.... mais un
ensemble d'indices peut suffire.
Méthode : laissé à l'appréciation souveraine du
juge ET du contrôleur.
Conséquence : pas d'avis préalable possible
- «Ca dépend... faut voir dans l'entreprise »
- « Vous saurez quand votre client sera contrôlé »
Le lien de subordination
Faisceau d'indices pour le contrat de mission
d'un chercheur – Cour de cassation 14/03/1991
- Il recevait des instructions précises quant aux
sujets à traiter
- il était astreint à respecter des délais d’exécution
- il devait périodiquement faire un compte rendu
de ses travaux
- il percevait une rémunération fixe et calculée à la
vacation selon un tarif imposé par la société
Le lien de subordination
Mettons nous à présent dans la peau d'un
client :
- Instructions précises quant aux sujets à traiter Oui : « je veux une formation sur ce thème »
- Respecter des délais d’exécution :
Oui : « ce travail doit être fait avant le 29/06 »
- Faire un compte rendu de ses travaux
Oui : « tenez-moi au courant régulièrement svp... »
- Rémunération fixe selon un tarif imposé :
Non – Malheureusement cet indice n'est pas obligatoire pour requalifier
une prestation, alors qu'il constitue un indice parfait....
Le lien de subordination
Tous les indices :
- Des délais d’exécution sont fixés (sic)
- Le prestataire a un seul client
- Le prestataire utilise le matériel de son client
- Il vient à heures fixes et régulièrement chez son client
- Son client lui donne des directives pendant la
prestation
- Le tarif a été décidé par le client
- L'indépendant était salarié chez son client
Sanctions
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URSSAF : Acquittement des cotisations sociales sur les sommes
payées
Inspection du travail : Rappel de salaire pour atteindre le Smic
ou supérieur Inspection du travail : Paiement d’heures supplémentaires si
dépassement des 35h
L'indépendant : Si rupture : licenciement sans cause réelle et
sérieuse = indemnité de licenciement, de préavis, de congés payés +
D&I + indemnité relative à l’absence de congés payés + indemnité
égale à 6 mois de salaire.
Procureur : Infraction pénale de travail dissimulé si les
contrôleurs estiment que le client a intentionnellement dissimulé
le contrat de travail
Se protéger
Le client :
- Vérifier qu'il n’est pas la seule et unique client de l’autoentrepreneur “Il est tout à fait recommandé de demander à l’autoentrepreneur de produire des factures adressées à d’autres clients ».
G. Leclercq – FEDAE
- Ne pas le forcer à travailler dans les locaux de l’entreprise.
- Pas d’obligation de travailler avec les outils de l’entreprise,
notamment ordinateurs ou téléphone.
- Ne pas donner d’instructions quotidiennes.
- Ne pas fixer de revenus identiques mensuels, mais des
appointements dépendant de l’avancement du projet, avec
éventuellement un acompte au début et le solde à la fin.
Se protéger
Le solo-entrepreneur :
- un contrat de prestation avec le numéro de SIRET,
- un certificat d’assurance (responsabilité civile professionnelle)
- une ou deux factures réglées par des précédents clients.
Contrat de prestation de service. Téléchargez le modèle ici.
Rescrit social
Garantie offerte aux indépendant par l'article 311-11 du
code de la sécurité sociale :
« Les personnes physiques visées au premier alinéa de l'article L. 120-3 du code du
travail ne relèvent du régime général de la sécurité sociale que s'il est établi que leur
activité les place dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard d'un
donneur d'ordre.
Elles peuvent demander aux organismes chargés du recouvrement des cotisations du
régime général de leur indiquer si cette activité relève de ce régime.
A défaut de réponse dans le délai de deux mois suivant la date de cette demande ou
en cas de réponse négative, les personnes en cause ne peuvent se voir imposer
ultérieurement une affiliation au régime général que si les conditions d'exercice de leur
activité ont été substantiellement modifiées ou si les informations qu'elles ont fournies
étaient erronées ».
Attention : invoquez l'article 311-11 du code de la Sécurité sociale
lors du rescrit car la position officielle des contrôleurs est qu'ils ne
peuvent pas donner d'avis.
Rescrit social
Demande écrite par recommandé avec AR ou par
dépôt à l'URSSAF régionale.
Préciser les conditions d'activité suivantes :
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mode de fixation de la rémunération (forfaitaire, prédéterminé...),
●
forme de la convention,
●
organisation de l'activité (lieu de l'intervention, horaire...)
L'URSSAF a deux mois pour répondre. En l'absence de
réponse, on considère que la réponse est positive.
Merci de votre attention....
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