Lettre creda-societes n° 2016-15

Aujourd’hui, les autorités de régulation, telles l’Autorité des marchés financiers (AMF), la Commission nationale
informatique et liberté (Cnil) ou encore l’Autorité de la concurrence, adoptent de plus en plus souvent des actes qui ne
sont pas contraignants pour leurs destinataires mais visent à orienter le comportement des opérateurs : il s’agit par
exemple d’avis, communiqués, recommandations, prises de position, etc.
La légalité de ces actes, relevant du « droit souple » (formule correspondant à l’expression anglo-saxonne de « soft
law »), peut-elle être utilement contestée devant le juge administratif ?
Le recours pour excès de pouvoir (recours en annulation) devant le juge administratif n’est en principe pas ouvert contre
les actes ne faisant pas grief (car non décisoires), tels que, entre autres, les communiqués, avis, prises de position, car
seuls les actes administratifs créant des droits ou des obligations juridiques à l’égard de personnes (morales ou
physiques) sont susceptibles de faire l’objet d’un recours juridictionnel.
LETTRE CREDA-SOCIETES n° 2016-15
L’assouplissement jurisprudentiel de la recevabilité des recours à l’encontre des actes relevant
du « droit souple » émis par les autorités de régulation
Toutefois, la jurisprudence a apporté, progressivement, des exceptions ou tempéraments. Ainsi, aux termes de l’arrêt
Formindep (CE, 27 avril 2011, n° 334396), le Conseil d’État a estimé que des recommandations de bonnes pratiques
médicales de la Haute Autorité de santé devaient être considérées, même en l’absence de caractère impératif, comme
des décisions faisant grief, pouvant donc être attaquées, dans la mesure où elles peuvent être prises en compte par de
nombreux acteurs, par exemple les professionnels de santé libéraux ou hospitaliers, les ordres professionnels ou encore
l’assurance-maladie. Et dans la décision Société Casino Guichard-Perrachon, le Conseil d’État a jugé que les avis de
l’Autorité de la concurrence pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent un caractère
impératif (CE, 11 octobre 2012, n° 357193).
Deux arrêts récents du Conseil d’État s’inscrivent dans cette ligne jurisprudentielle. La Haute juridiction administrative a
été saisie de recours en annulation visant des actes de l’Autorité des marchés financiers et de l’Autorité de la
concurrence.
Cette affaire (CE, 21 mars 2016, Société Fairvesta International GMBH et autres, n° 368082) concernait des communiqués
de presse que l’AMF avait mis en ligne sur son site dans la rubrique « Mise en garde ». Dans ces communiqués, l’AMF
attirait l’attention des investisseurs sur l’activité d’une société allemande qui commercialisait en France des produits non
soumis à la réglementation des titres financiers ; l’AMF indiquait aussi que cette société n’était pas autorisée en France à
proposer des services d’investissement ou des conseils en investissement financier, ou encore à pratiquer le démarchage
financier ; l’autorité de marché invitait enfin les investisseurs à la prudence vis-à-vis de ces placements immobiliers. La
société visée par ces communiqués a demandé leur annulation pour excès de pouvoir.
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le 18 avril 2016
Le premier arrêt fait suite à une décision du Tribunal des Conflits (TC 16 novembre 2015, n°C4026, Société Fairvesta
International GmbH et a. c/ AMF), selon laquelle les communiqués de mise en garde que l’AMF publie sur son site relèvent
de sa mission de service public à l’égard des investisseurs et ne constituent pas des décisions individuelles de l’AMF au
sens de l’article L. 621-30 du Code monétaire et financier. La juridiction administrative est donc compétente pour
connaître des recours formés contre ces communiqués.
La seconde affaire (CE, 21 mars 2016, Société NC Numéricable, n° 390023) était relative à une prise de position de
l’Autorité de la concurrence. Plus précisément, par une décision en date du 23 juillet 2012, l’Autorité de la concurrence
avait autorisé le rachat de TPS et CanalSatellite par Vivendi et le Groupe Canal Plus sous certaines conditions. L’une des
injonctions assortissant cette décision d’autorisation (injonction 5, a), posait quelques difficultés d’application à la suite
du rachat de SFR par Numericable. Interrogée par le Groupe Canal Plus quant à la portée à donner à cette injonction,
l’Autorité de la concurrence a considéré qu’une des obligations en résultant était devenue, de fait, sans objet. La société
Numéricable, estimant cette prise de position erronée, l’a alors attaquée devant le juge administratif.
Dans ses deux arrêts du 21 mars 2016, le Conseil d’État affirme, aux termes d’un considérant identique, que les avis,
recommandations, mises en garde et prises de position, tous relevant du droit souple, adoptés par les autorités de
régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent désormais être déférés au juge de l’excès de
pouvoir dans deux cas :


« lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions
individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance » ; il s’agit là d’une
confirmation de la jurisprudence antérieure ;
« lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet
d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent » ; il s’agit là
d’une solution nouvelle, imposant aux requérants de démontrer qu’ils ont un intérêt à agir direct et certain.
Le Conseil d’État estime ainsi que les deux actes critiqués par les requérants peuvent faire l’objet d’un recours en
annulation.
Néanmoins, il rejette les recours intentés par ces derniers. En effet, l’AMF, qui est compétente, dans le cadre de sa
mission de protection des investisseurs et des marchés financiers, pour émettre (et publier) des mises en garde à
l’intention des investisseurs n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation. S’agissant de l’Autorité de la
concurrence, qui est compétente pour contrôler la bonne exécution de ses décisions, elle avait notamment respecté les
droits de la défense de la société requérante dans la procédure suivie pour prendre position au sujet de la portée de son
injonction antérieure.
La solution énoncée dans ces deux arrêts est tout à fait justifiée car les actes de « droit souple » ne sont pas neutres ou
anodins pour leurs destinataires et plus généralement pour les opérateurs économiques. En effet, comme le souligne le
communiqué du Conseil d’État relatif à ces deux décisions, les actes de droit souple attaqués, « par leur publicité et la
qualité de leur auteur, influencent fortement, dans les faits, les acteurs du marché, bien qu’ils ne soient nullement tenus de
suivre la position de ces autorités publiques d’un point de vue juridique ».
Les autorités de régulation devront donc veiller à rédiger très attentivement leurs prises de position, communiqués et
autres formes d’expression relevant du « droit souple », qui peuvent à présent plus largement faire l’objet d’un recours
de la part des acteurs du marché justifiant d’un intérêt à agir direct et certain. Après ces deux arrêts remarqués de la
Haute juridiction administrative, un développement du contentieux en la matière est prévisible.
Katrin Deckert
Maître de conférences à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense
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