des négociations 2016

Guide pratique
des négociations 201 6
L’Ilec a diffusé à ses adhérents en juin 2014 un Guide pratiques des négociations 2015
(Fl@shIlec n° 8-15), dont nous pensions qu’elles seraient marquées principalement par les
dispositions légales instaurées par la loi Hamon du 7 mars 2014. Elles l’ont été d’abord par la
constitution, dans l’urgence et dans une certaine confusion, entre septembre et novembre,
d’alliances à l’achat, d’abord entre Auchan et Système U, puis entre Casino et Intermarché,
enfin entre Carrefour et Cora.
Ces alliances ont suscité de nombreuses interrogations juridiques et commerciales. Les
pouvoirs publics y ont en partie répondu, parfois sur sollicitation directe de l’Ilec, et l’Autorité
de la concurrence, saisie par le ministre de l’Économie et la commission des Affaires
économiques du Sénat, a soulevé des préoccupations de concurrence qui vont en principe
affecter le mode de fonctionnement des alliances, dans leurs relations avec les fournisseurs.
Les négociations commerciales 2016 s’inscrivent dans ce contexte.
Par ailleurs, la loi Macron, promulguée le 6 août 2015, instaure une alternative à l’amende
civile maximum de 2 millions d’euros. Son montant est plafonné à 5 % du chiffre d’affaires
France réalisé par l’auteur des pratiques illicites, s mais doit être « proportionné aux avantages
tirés du manquement », condition qui conduit les victimes à formaliser encore plus
qu’auparavant les demandes, afin de pouvoir, le cas échéant, les quantifier de manière précise.
Enfin, la jurisprudence récente permet de cerner de manière plus précise la notion de
« déséquilibre significatif ». Il est déjà possible de recenser les clauses que les juridictions
considèrent à ce titre comme illicites, et donc de les contester lorsqu’elles figurent dans les
CGA ou dans les versions pré rédigées des contrats des distributeurs.
L’Ilec rappelle que chaque adhérent détermine librement et en toute indépendance sa politique
commerciale, dans le strict respect du droit de la concurrence et de la charte éthique de
l’association. Le présent guide se borne à énoncer de bonnes pratiques et à repérer les points
de vigilance au regard de la loi, des positions de l’administration, des autorités de concurrence
et de la jurisprudence en vigueur.
1. Conditions générales de vente
Le législateur a souhaité rééquilibrer la relation commerciale au profit des industriels. À ce titre,
il a rappelé que les CGV constituent le socle « unique » de la négociation.
Par ailleurs, la jurisprudence a rappelé récemment (Cour de cassation, chambre commerciale,
27 mai 2015, ministre de l’Économie contre Galec) que les CGA ne peuvent se substituer aux
CGV que si les clauses qu’elles contiennent ont été valablement acceptées, et ne doivent pas
être imposées sans négociation.
Le contenu des CGV est essentiel pour l’industriel.
L’article L. 441.6 du Code de commerce prévoit que les CGV contiennent au moins les
conditions de vente, le barème des prix unitaires, les réductions de prix et les conditions de
règlement.
14-8-2015
GUIDE DES NEGOCIATIONS COMMERCIALES
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1.1.
Barème des prix
La loi Hamon a renforcé cet élément essentiel des CGV, en obligeant la convention unique à
l’inclure, ou à prévoir un mécanisme permettant de le consulter. Le barème des prix constitue
le point de départ de la négociation commerciale, car le fournisseur est libre de proposer ses
produits au prix (tarif) qu’il estime approprié, sans avoir à en justifier.
Le prix convenu, ou prix trois fois net, incluant les services de coopération commerciale, est
donc l’aboutissement de la négociation, et non le point de départ. La négociation ne saurait
procéder d’un prix trois fois net de l’année précédente, ni d’un objectif fixé unilatéralement par
le distributeur. Ce serait nier la liberté du tarif.
1.2. Délais de paiement
La loi Hamon a conservé les délais de 60 jours calendaires, ou de 45 jours fin de mois. La
DGCCRF a précisé que la tolérance relative au délai de « fin de mois plus 45 jours » était
maintenue.
1.2.1.
Sanction
L’administration dispose du pouvoir de prononcer une sanction administrative pouvant
atteindre 375 000 euros.
1.2.2.
Délais d’acceptation et de vérification
Les délais découlant des procédures de vérification et d'acceptation des marchandises sont
incorporés dans le calcul du délai de paiement. Ils ne s’ajoutent donc pas à ce délai. Il est toutefois
possible d’y déroger contractuellement, sous réserve que cela ne constitue pas une pratique abusive.
1.3. Réductions de prix
La convention unique doit indiquer les réductions de prix consenties par le fournisseur. Il est
donc essentiel de définir le plus précisément possible ces réductions, en indiquant à quoi elles
correspondent, et quelles en sont les contreparties.
La Cour d’appel de Paris, dans sa décision du 1er juillet 2015 rendue à l’encontre de la société
Galec, a rappelé que « si la loi LME a instauré le principe de libre négociabilité des conditions de
vente et fait des CPV le siège de la négociation commerciale, la loi n’a pas supprimé la
nécessité de contrepartie ou de justification aux obligations prises par les cocontractants,
même lorsque ces obligations ne rentrent pas dans la catégorie des services de coopération
commerciale ». En d’autres termes, les réductions de prix relevant du 1° de l’article L. 441.7 du
Code de commerce ou du 3° (les « autres obligations ») doivent être justifiées par des
contreparties.
1.4. Date d’application du tarif
La loi oblige le fournisseur à diffuser son tarif au plus tard le 1 er décembre. Il est d’usage
d’adresser les CGV, tarif inclus, huit semaines au moins avant sa date d’application.
La loi reste floue sur la notion de rétroactivité de l’application du prix convenu. Il semble
possible, sous réserve de la négociation, de faire appliquer le prix convenu rétroactivement à la
signature de l’accord. En tout état de cause, a minima, il est applicable à partir de la signature,
même si elle advient avant le 28 (ou 29) février ; dans ce cas, l’opportunité d’un tarif au
1er janvier 2016 est à envisager.
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GUIDE DES NEGOCIATIONS COMMERCIALES
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1.5. Logistique
L’organisation du schéma logistique est devenue un enjeu de la négociation commerciale. Si la
convention unique doit prévoir le schéma retenu, et les conséquences d’un changement de
schéma (cf. avis 10-13 de la CEPC, et ci-après point 3.1.4), les conditions générales de vente
doivent décrire de façon détaillée les effets (réductions de prix notamment) attendus de
l’organisation logistique.
1.6. Clauses de variation de prix et liberté tarifaire
Les CGV doivent rappeler les dispositions relatives à la variation du tarif en cours d’année, au
titre du principe de liberté des prix découlant de l’article L. 420-2 du Code de commerce, outre
la description précise du dispositif de renégociation découlant de l’article L. 441.8 du même
Code, lorsque le fournisseur commercialise des produits relevant du champ d’application de ces
dispositions.
1.7. Encadrement des NIP
L’atelier de l’Ilec a préconisé l’insertion de dispositions applicables aux NIP dans les conditions
générales de vente. Il s’agit en particulier :

de s’ouvrir la possibilité de demander des sorties de caisses par magasin comme
moyen de contrôler le bon déroulé de l’opération ;

de prévoir les modalités de la reddition de compte (en particulier les éléments à
fournir), en soulignant l’utilité de généraliser les échanges de fichiers dématérialisés,
pour permettre une meilleure utilisation par les services financiers du fournisseur, ou
de prévoir de faire apparaître la TVA afférente dans les redditions de comptes ;

de prévoir la possibilité d’audits, en particulier sur la certification du processus de
reddition de compte par les commissaires aux comptes des distributeurs ;

de borner strictement les montants et les modalités des opérations (périodes et EAN
concernés, circuits, mécanique et conditions de modification le cas échéant) ;

d’insister sur le fait que l’avantage accordé dans le cadre du NIP est bien présenté au
consommateur comme une réduction de prix offerte par l’industriel ;

de préciser que l’avantage consenti est à destination du consommateur final seulement,
avec le cas échéant limitation du nombre d’unités de vente consommateur par ticket de
caisse.
Par ailleurs, les CGV doivent rappeler que les contrats de mandat types doivent comprendre les
éléments suivants :

produits sur lesquels porte l’opération promotionnelle ;

période et durée de l’opération promotionnelle ;

mécaniques utilisées ;

modalités d’abondement ou de participation financière du distributeur ;

Modalités de règlement (envisager un délai de règlement court dans le cas où les
sorties de caisses par magasin sont fournies de façon exploitable – support
informatique – ; un délai de règlement plus long pour laisser au fournisseur le temps des
contrôles fastidieux nécessaires quand les données ne sont pas fournies par le
distributeur) ;

bilan de fin d’opération ;

conditions et date de la reddition de compte (TVA applicable…) ;

possibilités d’auditabilité et de certification par le commissaire aux comptes ;
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GUIDE DES NEGOCIATIONS COMMERCIALES
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
nombre de magasins concernés ;

quantités prévues dans le cadre de l’opération ;

montant de l’enveloppe globale accordée par l’industriel ;

quantités acceptables par ticket de caisse, ou par porteur de carte ;

sorties de caisses par magasin, pour exploitation commerciale et marketing ;

éléments qualitatifs (plan d'occupation des sols, certains éléments de communication,
etc.).
2. Spécificité de la phase précontractuelle, au regard des alliances à l’achat
La constitution des alliances a considérablement affecté les modalités de la négociation l’année
dernière. De nombreuses questions juridiques se sont posées, auxquelles la DGCCRF et
l’Autorité de la concurrence ont partiellement répondu. Il est important d’avoir ces positions à
l’esprit avant d’aborder les négociations 2016.
2.1. L’analyse de la DGCCRF
Dès octobre 2014, l’Ilec a alerté par courrier la DGCCRF sur le schéma adopté par Système U
et Auchan dans le cadre de leur alliance. Après plusieurs courriers, incorporant les questions
soulevées par les autres alliances au fil de leur constitution, la DGCCRF, dans un courrier du
20 février 2015, a fait part de sa position officielle sur les points qui suivent.
2.1.1.
Dissociation de la négociation du prix et des contreparties
La DGCCRF a confirmé dans son courrier ce que l’IiLec avait affirmé dès le mois d’octobre, à
l’occasion de la présentation de son schéma de négociation par l’alliance Auchan-SU : le fait
d’isoler la discussion relative aux prix, en préalable aux discussions relatives aux contreparties,
n’est pas conforme à la loi.
Soulignant l’interdépendance des éléments constitutifs de la négociation, la DGCCRF indique
que « la convention unique a pour objet de retracer l’ensemble des engagements et obligations
réciproques des parties et implique donc nécessairement, pour les fournisseurs, la
connaissance des engagements du distributeur avant de pouvoir s’engager sur un prix ».
2.1.2.
Signature concomitante des accords individuels avec chaque membre de l’alliance
La pratique qui consiste à conditionner la signature avec un membre de l’alliance à la signature
avec l’autre est illicite, dès lors qu’elle est employée comme un moyen de pression dans la
négociation.
2.1.3.
Signature d’accords provisoires
Il n’est pas conforme, comme le confirme la DGCCRF dans son courrier, d’exiger la signature
d’accords provisoires couvrant la période transitoire allant du 1 er janvier à la signature de
l’accord pour l’année à venir.
2.2. L’analyse de l’Autorité de la concurrence
Doublement saisie par le ministre de l’Économie et par la commission des Affaires économiques
du Sénat, l’Autorité a rendu un avis le 3 mars 2015, portant sur l’analyse des conséquences
concurrentielles de la constitution des alliances. Cet avis constitue une grille d’analyse fixant les
principes que doivent respecter ces regroupements à l’achat.
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GUIDE DES NEGOCIATIONS COMMERCIALES
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2.2.1.
Echanges d’informations
Il existe un risque important d’échanges d’informations sensibles entre les membres des
alliances, qui porte sur les données propres à chaque fournisseur transmises dans le cadre des
négociations individuelles avec chacune des enseignes. Il est tentant pour celles-ci de partager
les conditions obtenues, en vue de favoriser un alignement vers le bas, qui fausse le libre jeu
de la concurrence, d’autant plus que la LME a supprimé l’interdiction de discriminer.
Ce risque, selon l’Autorité, est accru en l’absence de structures juridiques autonomes
permettant selon elle de « sanctuariser » ces informations. La symétrie des conditions d’achat
au sein d’une alliance est donc un point à surveiller particulièrement. De même, les échanges
sur la politique promotionnelle constituent un risque fort d’alignement des promotions, au
détriment du consommateur.
En particulier, l’Autorité est sensible à la réduction de l’incertitude de la négociation et du libre
jeu du marché, en cas de constatation d’un alignement des conditions commerciales (niveaux
de trois ou de quatre net identiques par enseignes), ou d’un alignement de contreparties
nivelées par le bas et payées au prix le plus élevé résultant de la comparaison.
De même que la loi (modifiée Hamon et Macron) incite à formaliser les demandes postcontractuelles, la teneur des discussions et les demandes qui traduisent ou tendent à établir
l’existence d’échanges d’informations sensibles doivent être formalisées dans les comptes
rendus des réunions commerciales avec les distributeurs, conformément à la grille d’analyse de
l’Autorité de la concurrence telle qu’elle résulte de l’avis du 31 mars 2015.
2.2.2.
Risque en termes de parts de marché dans certaines catégories
L’Autorité de la concurrence a identifié cinq catégories de produits (droguerie, épicerie sèche,
liquides, parfumerie et hygiène, produits périssables en libre service), pour lesquels « la grande
distribution représente le principal débouché ». Si en général la situation varie selon les
regroupements, l’Autorité conclut toutefois à « l’existence d’une puissance d’achat significative
des parties aux accords de regroupements à l’achat ».
2.2.3.
Constitution de listes de fournisseurs
L’Autorité a critiqué l’établissement de listes de fournisseurs concernés par les alliances, en
attirant l’attention des distributeurs sur la nécessité de transparence, en matière de critères de
sélection, qui doivent être précis et objectifs. Les conséquences concrètes de cette mise en
garde demeurent floues.
3. Convention unique
La LME a sous-tendu le concept de plan d’affaires, qui n’est pas juridique, mais d’ordre
économique, et qui vise l’ensemble des leviers réciproques exprimant les obligations du
distributeur et du fournisseur, dans une optique de partenariat où chacun est gagnant.
Or le contenu des contrats tend à s’appauvrir d’année en année. L’étude Ilec relative à la
formation des prix montre que la convention unique ne joue plus son rôle structurant en
matière de relations entre l’industriel et le distributeur. La dérive des compensations de marges
déporte la négociation du 28 février sur le reste de l’année.
Pour lutter contre cette dérive, il est essentiel de renforcer le contenu de la convention, de
restaurer la notion de plan d’affaires. C’est également lutter contre la renégociation
permanente : plus la convention est étoffée, plus il est compliqué de la remettre en question en
cours d’année.
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GUIDE DES NEGOCIATIONS COMMERCIALES
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Sur le plan formel, la loi Macron distingue désormais la convention unique « générale ou
classique », applicable aux acteurs de la grande distribution à dominante alimentaire, de la
convention unique applicable aux grossistes. Ceux-ci sont définis comme les personnes
physiques ou morales qui achètent aux fournisseurs pour revendre à titre principal à d’autres
commerçants, grossistes, détaillants ou transformateurs.
Sont expressément exclues de cette définition des grossistes par la loi les centrales d’achat ou
de référencement du commerce de détail. Cette précision, qui découle d’une demande de l’Ilec,
permet d’inclure dans le champ d’application de la convention générale les sociétés de type
Promocash, qui pourraient être considérées comme des grossistes mais qui, du fait de leur
appartenance à des groupes de distribution, seront contractuellement traitées comme les
autres sociétés de ces groupes.
3.1. Plan d’affaires
Le plan d’affaires est partie intégrante du contrat unique conclu entre le fournisseur et le
distributeur, tel qu’il est défini par l’article L. 441-7 du Code de commerce. Il porte sur les
éléments qui suivent.
3.1.1.
Conditions de détermination du prix
Le plan d’affaires définit les obligations réciproques et l’ensemble des réductions de prix
(remises, ristournes) accordées par le fournisseur au distributeur. La loi précise que les
réductions de prix doivent être indiquées dans la convention. Au titre des remises et ristournes,
figurent :

les remises : réductions immédiates sur le prix d’un produit, consenties en
considération du client : remise de fonction (gros, demi-gros), remise de
quantité (wagons complets, « remise LME », etc.) ;

les ristournes : remboursement au client d’une partie de la somme qu’il a déjà
payée, généralement accordé périodiquement en fonction de la réalisation
d’objectifs (ristournes de fin d’année, présence en points de vente par
format…).
Les réductions de prix peuvent être acquises à la date de la vente. Dans le cas contraire, elles
sont liées à la réalisation ultérieure d’une condition. Elles résultent, après négociation, des
conditions de vente du fournisseur.
Les obligations souscrites à ce titre, ainsi que celles souscrites au titre de l’article L. 441-7-2 du
Code de commerce, ne doivent pas faire apparaître de « déséquilibre significatif dans les droits
et obligations des parties ».
En outre, les dispositions spécifiques à la coopération commerciale doivent respecter les
conditions énoncées par l’article L. 442-6.
La décision de la Cour d’appel de Paris du 1 er juillet 2015, condamnant Leclerc pour avoir
imposé des clauses de ristournes de fin d’année sans contrepartie, confirme cette interprétation
et renforce la notion de plan d’affaires. Elle rappelle en particulier que « la LME n’a pas
supprimé la nécessité de contreparties ou de justifications aux obligations prises par les
cocontractants, même lorsque ces obligations ne rentrent pas dans la catégorie des services de
coopération commerciale ».
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3.1.2.
Modifications du prix des marchandises
Fixation du prix initial
Conformément aux dispositions de l’article L. 441-6 du Code de commerce, le fournisseur
détermine librement le tarif dans ses CGV, qui constituent le socle unique de la négociation
commerciale. Ce tarif est ensuite négocié avec le client, pour aboutir au prix deux fois net (de
remises sur factures de marchandises et de ristournes hors ou sur factures).
Modification du prix
Le plan d’affaires inclut des dispositions relatives aux modifications du tarif susceptibles
d’advenir en cours d’exécution du contrat. Ces modifications peuvent résulter de la
présentation en cours d’année d’un nouveau tarif au titre du principe de liberté des prix,
présentation qui ouvre une négociation de bonne foi entre les parties.
Lorsque les produits objets de la vente font partie de ceux énumérés à l’article L. 441.8 du
Code de commerce, la convention rappelle les dispositions de cet article, en particulier les
conditions de déclenchement de la renégociation, et les indices de référence. L’absence de
clause est sanctionnable (amende administrative de 375 000 euros).
Le plan d’affaires détermine également la durée d’application du prix négocié, notamment dans
la période comprise entre le 1er janvier et le 1er mars de l’année N et de l’année N+1.
3.1.3.
Conditions et modalités de paiement
Les conditions de règlement incluses dans le plan d’affaire prévoient :
3.1.4.

les délais de paiement consentis par le fournisseur au distributeur ;

les modalités de calcul et les conditions d’application des pénalités, en cas de
retard de paiement ;

l’escompte (une réduction de prix résultant d’un paiement plus rapide que celui
prévu dans le contrat, accordée en raison d’une diminution du délai de
paiement) et autres diminutions de prix liées au paiement (remise pour bon
paiement…) ;

les modalités de facturation (factures dématérialisées) et de paiement (chèque,
virement, prélèvement automatique).
Leviers et éléments de différentiation
Les leviers sont les moyens d’action mis en œuvre par l’industriel et le distributeur qui
correspondent à une partie des obligations prévues par le législateur. L’utilisation des leviers
est valorisée sous la forme de taux de réduction de prix, ce qui permet de contrôler le respect
du contrat et de tenir compte des éventuels manquements de l’une ou l’autre des parties à ses
obligations.
L’assortiment : liste des références du fournisseur qui font l’objet de la convention.
L’assortiment définit, par catégories, les produits susceptibles d’être proposés aux
consommateurs par les magasins. Le distributeur s’engage à faire figurer les produits
correspondants dans son cadencier, mercuriale ou autre terme équivalent (liste des produits
par catégories mis à la disposition des points de vente par la ou les centrales d’achat).
L’assortiment peut être décliné par types ou formats de magasins. Dans ce cas peuvent être
définis des objectifs de présence en point de vente mesurés en termes de diffusion numérique,
ou de distribution valeur.
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GUIDE DES NEGOCIATIONS COMMERCIALES
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Le référencement
L’assortiment ainsi défini fait l’objet d’un référencement de la part du distributeur. Des
dispositions particulières portent sur les innovations.
Le merchandising
Le merchandising, ou localisation des produits du fournisseur dans la catégorie, ainsi que dans
l’espace qui leur est alloué, s’appuie sur l’image de marque de chaque référence. À titre
d’exemple sont rémunérés :

la présence des produits en entrepôt ;

la qualité de l’exposition des produits en magasin ;

la présence d’un assortiment national dans différents réseaux et formats de
magasins.
Le plan promotionnel
Le plan promotionnel définit l’ensemble des mesures de soutien aux marques. Il s’appuie sur
un calendrier prévisionnel et des mécaniques adaptées aux opérations proposées par
l’industriel ou demandées par le distributeur. Il précise les marques à défaut des références
concernées, les investissements prévus globalement par l’industriel pour l’ensemble des
opérations, et les moyens mis à disposition de l’industriel par le distributeur pour piloter ces
opérations.
Les innovations
Des dispositions relatives au lancement de nouveaux produits sont incluses dans le plan
d’affaires ; elles précisent les objectifs de présence en magasin (distribution valeur), les
mesures nécessaires en vue de soutenir le déploiement, ainsi que les moyens
d’accompagnement (plans de communication, promotions, etc.). À titre d’exemple figurent
dans le plan :

les remises pour engagement de quantité à l’occasion de la première
commande ;

les remises pour aide au lancement.
Les éléments relatifs à la logistique
Les aspects logistiques du plan d’affaires portent sur les modalités de livraison, de stockage ou
de gestion des flux, permettant la meilleure disponibilité des produits en linéaire.
Les conditions logistiques demandées par le client et les adaptations éventuelles qu’elles
impliquent dans l’organisation du fournisseur (massification, passage à quai, etc.) sont à
rapprocher des conditions standard proposées par l’industriel dans ses CGV. Ces conditions se
traduisent soit par des réductions du prix des marchandises, lorsque le distributeur assume une
partie des services prévus par l’industriel (redistribution, enlèvement, etc.), soit par des
facturations de la part de l’industriel, pour les services supplémentaires qu’il apporte au
distributeur (préparation des commandes en cas de passage à quai en colis par lots, etc.).
Le plan d’affaires affiche les conditions de toutes demandes excédant celles des CGV, relatives
par exemple à des livraisons en magasins, en camions incomplets, à la palette voire au colis. Il
précise les conditions de stockage (cas des stocks déportés, stocks consignés, stocks écrêtés,
etc.), celles de la gestion des flux tendus (notamment les modalités de passage à quai), ou de
livraison en conditionnements particuliers, à insérer tels quels dans les rayons (prêt à vendre).
Il indique les objectifs en taux de service et les modalités de mise en œuvre, en vue de limiter
les ruptures en entrepôt ou en linéaire.
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GUIDE DES NEGOCIATIONS COMMERCIALES
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Il mentionne par exemple :

les remises quantitatives de livraisons ;

la remise pour enlèvement qui rémunère la participation du distributeur aux
frais de transport.
La CEPC, dans son avis 10-13 du 29 septembre 2010, a estimé que « la mise en œuvre d’un
nouveau schéma logistique exigé par le distributeur nécessite que :
o – des délais d’adaptation suffisants (plusieurs mois) soient accordés aux fournisseurs pour
s’adapter à la nouvelle organisation logistique du distributeur ;
o – soient estimés de façon suffisamment précise les coûts supportés par chacun des
fournisseurs en cause en fonction des caractéristiques propres de leur relation avec le
distributeur concerné, ainsi que les gains réalisés par le distributeur ;
o – les parties s’engagent à renégocier de bonne foi les modifications de remises concernées
accordées par les fournisseurs ;
o – si la modification du flux logistique intervient après la signature de la convention, les
parties s’accordent sur une répartition du solde entre les gains et coûts permettant de ne
pas mettre en cause (au sens des dispositions de l’article L 442-6I 2°) l’équilibre des droits
et obligations auquel étaient parvenus les fournisseurs et le distributeur en cause dans le
cadre de la convention qu’ils ont signée pour l’année. »
Les éléments relatifs aux systèmes d’information
Ces éléments concernent les systèmes nécessaires à l’échange des données et aux messages
informatisés d’échange (avis d’expédition, étiquette logistique, etc.), ainsi qu’à la connaissance
partagée des consommateurs.
Les actions de communication s’appuyant sur l’exploitation des bases de données relatives aux
consommateurs, dites CRM (consumer relationship management), font l’objet de partenariats
qui sont mentionnés dans le plan d’affaires.
Les aspects techniques liés aux produits concernent les modalités relatives à la conformité des
marchandises : modes de gestion de la traçabilité nécessaire pour assurer les retraits en cas de
besoin ; procédures permettant le respect des dates d’utilisation et de consommation (DLC,
DLUO) ; répartition des conséquences financières en cas de rappel.
Le plan d’affaires précise les modes de concertation entre le fournisseur et le distributeur au
cours d’année, selon une périodicité définie, visant à vérifier que les leviers mis en œuvre ont
produit les effets escomptés, et permis l’optimisation des ventes.
Lorsque les résultats escomptés ne sont pas atteints, ou lorsque l’une des parties constate
qu’un engagement n’a pas été mis en œuvre, le fournisseur et le distributeur déterminent
ensemble les adaptations nécessaires du plan d’affaires initial.
3.2. Date d’entrée en vigueur de la convention
Le Code de commerce impose la signature de la convention unique au plus tard le 28 (ou 29)
février de chaque année. Cette règle impérative vaut également pour les contrats « en
cascade », qui consistent pour certaines enseignes à décliner le contrat national en autant de
contrats régionaux. A titre d’exemple, les contrats conclus avec les SCA du groupe Leclerc
doivent être conclus avant le 28 février, car ils ne constituent pas une déclinaison du contrat de
référencement conclu avec le Galec.
Il convient de distinguer la situation au cours de la période dite transitoire, du 1er janvier à la
date de signature, qui ne peut courir au-delà du 28 février, et la situation se traduisant, après
le 28 février, par l’absence de contrat signé.
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GUIDE DES NEGOCIATIONS COMMERCIALES
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3.2.1.
Période transitoire
La plupart des contrats des distributeurs contiennent des clauses de prorogation des accords
antérieurs, le temps de parvenir à un accord pour l'année à venir, avant la date butoir. Dans
cette hypothèse, les conditions du contrat antérieur s'appliquent.
Quand le contrat ne prévoit rien, la CEPC renvoie aux CGV : « Si l’accord n – 1 n’a pas prévu
son prolongement durant la période intermédiaire ou s’il a été résilié, ce sont les CGV du
fournisseur qui s’appliquent » (avis 8-2006).
3.2.2.
Période postérieure au 28 février
Le fournisseur, en adressant ses CGV, procède à une dénonciation de l’accord en vigueur, dans
l’hypothèse où il propose un tarif et des conditions différentes des précédentes. Ce faisant, il
ouvre une nouvelle négociation, les CGV en étant le « socle unique ».
En l’absence d’accord, ce sont ces conditions qui sont en vigueur, le point de départ n’ayant
pas eu de point d’arrivée. S’il commande, le distributeur doit le faire sur la base du tarif en
vigueur. S’il refuse le tarif, il ne devrait pas commander, et le fournisseur ne devrait pas livrer,
en l’absence d’accord sur le prix. La CEPC précise que le refus de livrer après le 28 février, en
l’absence d’accord, ne constitue pas automatiquement un cas de rupture brutale des relations
commerciales. On peut en déduire que l’arrêt de commande ne vaut pas automatiquement
rupture brutale, tout est question de l’espèce.
Si toutefois, malgré l’absence de prix convenu, commandes et livraisons se poursuivent, elles
ne peuvent se faire, hors exécution d’un préavis pour rupture des relations, que sur la base des
nouvelles conditions générales de vente.
Dans son courrier du 23 avril 2015 adressé à l’Ilec, la DGCCRF a précisé son interprétation. Il
convient de distinguer si les parties, par leur désaccord, manifestent la volonté de mettre fin à
leur relation commerciale. Dans cette éventualité, il convient de respecter un préavis tenant
compte en particulier de la durée de la relation.
Lorsque la relation commerciale se poursuit en l’absence d’accord formalisé, la DGCCRF se
réfère à l’avis de la CEPC déjà cité. Elle rappelle également la nécessité de négocier de bonne
foi, d’où l’intérêt de formaliser les positions et les demandes déraisonnables, d’autant que
l’administration ajoute qu’elle peut dans cette éventualité saisir le juge, sur le fondement du
déséquilibre significatif.
En ce qui concerne l’amende administrative désormais encourue en l’absence de signature le
28 février, chaque partie est susceptible d’être sanctionnée, sous réserve toutefois de l’analyse
des circonstances de la négociation et de la bonne foi des parties.
3.3. Clauses illicites au regard du déséquilibre significatif
D’une manière générale, la jurisprudence considère qu’une clause est déséquilibrée de manière
significative dès lors qu’elle n’est pas négociable (à ce titre, la pratique des contrats pré rédigés
constitue un facteur déterminant).
La jurisprudence récente autorise une vision assez précise, sinon exhaustive, des clauses que
les juridictions considèrent comme constitutives d’un déséquilibre significatif. À titre générique,
toute clause :
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
d’application unilatérale qui soumet le fournisseur à des obligations excessives
ou disproportionnées,

non pourvue de réciprocité,

créant une asymétrie dans les droits et obligations,

transférant un risque normalement supporté par le distributeur,
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
lui octroyant des avantages injustifiés,
est susceptible de caractériser un déséquilibre significatif.
De telles clauses ne devraient plus figurer dans les contrats prérédigés. Elles sont, en tout état
de cause, contestables en soi. La DGCCRF dispose désormais à cet égard d’un pouvoir
d’injonction auprès des distributeurs, qui lui permet de les obliger à rédiger leurs contrats en
conformité avec la loi et la jurisprudence.
3.3.1.
Clauses imposant le taux de service
Le taux de service est un élément fondamental de la relation fournisseur-distributeur. Il doit
être déterminé d’un commun accord, et non imposé comme non négociable par le biais de CGA
ou d’un contrat prérédigé.
La Cour de cassation, dans son arrêt du 3 mars 2015 (ministère de l’Economie contre
Eurauchan), a confirmé la condamnation d’Eurauchan pour avoir imposé un taux de service fixé
unilatéralement à 98,5 %, sans avoir laissé de place dans le contrat à la possibilité de modifier
ce taux. Par ailleurs, elle a considéré que les conditions d’application du taux de service doivent
préciser s’il s’agit d’un taux par magasin, par entrepôt, ou un taux national.
3.3.2.
Clause portant obligation de reprise des invendus
Cette pratique consiste à imposer au fournisseur la reprise partielle ou totale de produits
invendus, sous prétexte d’une mauvaise performance à la vente. La Cour d’appel de Paris a
confirmé en deux occasions que le distributeur, propriétaire des marchandises, doit supporter
seul le risque de mévente et de sous-performance d’un produit (Cour d’appel de Paris, 4 juillet
2013, ministre de l’Économie contre Casino ; 1er octobre 2014, ministre de l’Économie contre
Carrefour). Il en va de même pour les produits détériorés en magasin, alors qu’ils sont sous la
responsabilité du distributeur.
3.3.3.
Clause imposant au fournisseur l’intervention en justice en cas de mise en cause du
distributeur au titre du contrat
Dans son contrat type, le Galec imposait aux fournisseurs d’intervenir devant le juge, dans
l’éventualité d’une action intentée par un tiers mettant en cause le contenu du contrat. Le
tribunal de commerce de Paris, dans son jugement du 20 mai 2014, a condamné l’enseigne
pour avoir imposé une telle clause à ses fournisseurs, considérant qu’elle est constitutive d’un
déséquilibre significatif.
3.3.4.
Clauses se traduisant par une asymétrie des délais de paiement
La pratique consistant à exiger un paiement par acomptes mensuels des prestations de
services, alors que les paiements de marchandises se font à plus longue échéance, a été
sanctionnée plusieurs fois comme constitutive d’un déséquilibre significatif, caractérisé par
l’optimisation de la trésorerie du distributeur au détriment de son fournisseur (Cour de
cassation, mars 2015, ministre de l’Économie contre Eurauchan et contre Provera ; Cour de
cassation, 27 mai 2015, ministre de l’Économie contre le Galec).
3.3.5.
Applicabilité des pénalités de retard de livraison
Le point est particulièrement sensible, au regard des clauses introduites dans les contrats 2015
du Galec (pénalités applicables pour un retard de 30 minutes).
La Cour d’appel de Paris, dans sa décision du 1er octobre 2014 (ministre de l’Économie contre
Carrefour), a condamné Carrefour pour avoir imposé des obligations en termes de ponctualité
dans le cadre des livraisons de marchandises, estimant qu’en l’espèce les pénalités étaient
exorbitantes, que le retard n’incombe pas forcément au fournisseur, et qu’une durée « d’une
heure ou une demi-heure est insuffisante à justifier la possibilité donnée à Carrefour d’annuler
ou de refuser une commande ».
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3.3.6.
Clauses de révision de prix asymétriques
La Cour de cassation, le 3 mars 2015 (ministre de l’Économie contre Eurauchan), a confirmé
l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait condamné Eurauchan pour avoir inséré dans son
contrat type des dispositions déséquilibrées en matière de révision de prix, selon qu’il s’agissait
d’une hausse ou d’une baisse.
3.3.7.
Clauses excluant d’office l’escompte pour paiement anticipé
La Cour de cassation a condamné Leclerc (chambre commerciale, 27 mai 2015, ministre de
l’Économie contre le Galec) pour avoir exclu d’office cette faculté de paiement anticipé, sans
négociation, alors que le contrat du distributeur prévoyait la possibilité d’en bénéficier pour le
paiement des marchandises. De même, l’obligation de paiement par virement a été condamnée
(tribunal de commerce de Lille, 6 janvier 2010, ministre de l’Économie contre Castorama).
3.3.8.
Clause mettant à la charge du fournisseur les coûts de destruction par les
consommateurs des produits ou des emballages
La Cour de cassation (chambre commerciale, 27 mai 2015, ministre de l’Économie contre le
Galec) a estimé que le distributeur opérait ainsi un transfert du risque au fournisseur, alors
que, propriétaire des produits, il devait en assumer la responsabilité.
3.3.9.
Clause créant un déséquilibre entre l’engagement de reconduire l’accord sur une
partie du volume sans autoriser le fournisseur à réduire ses acomptes de
coopération commerciale
L’enseigne Carrefour imposait dans son contrat une clause qui l’engageait sur 50 % du volume
de l’année précédente, mais elle refusait que le fournisseur modifie le montant des acomptes
qu’il versait au titre du règlement de la coopération commerciale, alors que celle-ci est assise
sur le chiffre d’affaires de l’année précédente (Cour de cassation, chambre commerciale,
1er octobre 2014, ministre de l’Économie contre Carrefour).
3.3.10. Clause obligeant la reprise des produits en cas de DLC ou DDM inférieures à celles
des livraisons précédentes
Les dates de DLC ou DDM (« date de durabilité minimale », ex-DLUO) au moment du transfert
de propriété sont fréquemment imposées par les distributeurs. La Cour de cassation a précisé
que le contrat conclu entre le fournisseur et le distributeur « a pour objet de fixer d’un commun
accord le délai nécessaire pour que le produit soit vendu dans de bonnes conditions de
fraîcheur ». il n’existe donc aucune contrainte légale et réglementaire imposant une durée
spécifique (Cour de cassation, chambre commerciale, 1er octobre 2014, ministre de l’Économie
contre Carrefour).
3.3.11. Clauses de sous-performance des produits entraînant un déréférencement unilatéral
La Cour de cassation a posé comme principe que les clauses offrant au distributeur la possibilité
unilatérale de déréférencer des produits sans préavis ni indemnisation, en raison de leur sousperformance, est illégale. Elle estime que la performance du produit tient pour partie aux
conditions dans lesquelles le distributeur le présente à la vente (Cour de cassation, chambre
commerciale, 3 mars 2015, ministre de l’Économie contre Provera).
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4. Nécessité d’une formalisation accrue
Depuis la loi Hamon, « le distributeur répond de manière circonstanciée à toute demande écrite
du fournisseur portant sur l’exécution de la convention dans un délai qui ne peut dépasser un
mois ». En l’absence de réponse, ou si elle est insatisfaisante, le fournisseur peut le signaler à
la DGCCRF. Le législateur a ainsi souhaité renforcer la formalisation de la relation contractuelle,
afin de la doter d’une certaine traçabilité permettant d’apprécier la matérialité des demandes
respectives. Chronologiquement, plusieurs étapes de la relation peuvent être identifiées.
4.1. Communication des conditions générales de vente
La loi impose une communication des CGV au plus tard le 1er décembre. Il est essentiel
d’officialiser et de formaliser cette communication, en prenant soin d’en conserver les éléments
de preuve, même si la loi ne préconise pas un formalisme particulier en la matière, et sachant
qu’en droit commercial la preuve est libre.
4.2. Base de négociation
La deuxième étape dans la négociation a pour objectif de valider la base sur laquelle s’appuiera
la négociation à venir. Cette base est évidemment financière, reprenant les éléments du
contrat précédent et éventuellement les éléments ajoutés en cours d’année, s’ils peuvent être
considérés comme récurrents, mais elle doit aussi être mise en regard des contreparties
obtenues et réalisées.
Idéalement, la base de négociation est le négatif de la lettre d’issue de négociation adressée à
la signature de l’accord précédent, détaillant les éléments financiers et les avantages négociés
en contrepartie. La base de négociation est également la clôture de l’accord précédent.
4.3. Etapes de la négociation
Traditionnellement, la négociation se déroule en plusieurs étapes jalonnées de rendez-vous
physiques ou téléphoniques. La formalisation par écrit de chacune de ces étapes, dans un
compte rendu adressé systématiquement au client, est une bonne pratique qui permet de
garder en mémoire le fil de la négociation, de matérialiser les avancées de chacune des parties
et à l’inverse les points de désaccord.
4.4. Lettre d’issue de négociation ou de confirmation d’accord
La lettre d’issue est la synthèse des étapes de la négociation, donc la synthèse des comptes
rendus de négociation. Elle est à annexer à la convention unique ou à adresser immédiatement
après la signature de l’accord.
4.5. Lettre de réserves
La pratique consistant à recenser les points de désaccords subsistant par rapport à un contrat
dont la signature a été imposée sans négociation possible, totale ou partielle, a été reconnue
par le jurisprudence. Ainsi, dans le cadre de son assignation par le ministre, Provera
reconnaissait que « si les réserves ne sont pas acceptées par Provera, il n’existe pas d’accord
sur ces clauses, qui ne sont alors pas opposables aux fournisseurs ».
La loi Hamon a par ailleurs introduit la possibilité de formaliser et d’adresser au distributeur
tout manquement dans l’exécution du contrat, puis, en l’absence de réponse motivée, de saisir
la DGCCRF de cette inexécution contractuelle.
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4.6. Modifications apportées au contrat et demandes additionnelles
La pratique des compensations de marges consiste, pour un distributeur, à remettre en cause,
en cours d’exercice du contrat annuel, ou à l’issue de celui-ci, le prix convenu, par le biais de
demandes multiformes ayant pour point commun de générer un flux monétaire entre le
fournisseur et le distributeur non prévu au contrat.
L’Ilec considère qu’il y a compensation de marge dès lors que le fournisseur est contraint de
répondre à la sollicitation du distributeur, qu’il y ait contrepartie ou pas.
La DGCCRF recommande aux fournisseurs de formaliser les demandes, afin de documenter les
compensations de marges et d’en permettre une traçabilité.
Dans un courrier adressé à l’Ilec le 17 septembre 2012, la DGCCRF a rappelé que « l’accord sur
le prix est applicable dès l’entrée en vigueur de la convention (…) et n’a pas vocation à être
renégocié », et que « la conclusion d’avenants a pour objectif d’adapter de façon mineure un
contrat en fonction de l’évolution de la relation commerciale, et ne doit pas remettre en cause
l’équilibre général du contrat ».
Elle a confirmé cette interprétation de la loi dans sa note du 6 août 2014.
Des assignations lancées par le ministre de l’Économie, à l’encontre de deux enseignes, portent
sur ce type de demandes de renégociation des contrats en cours d’exécution.
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