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LASAYGUES & ASSOCIÉS NOTAIRES La lettre de l’Étude Editorial S ommaire F ocus Le « cautionnement hypothécaire » et ses conséquences pratiques (C ass , C om , 13 septembre 2011, n ° 10-17.659) A ctualités L égislations G renelle II récentes : 1. Contenu de l’annexe environnementale imposée par Grenelle II (Décret n° 2011-2058, 30 déc. 2011, JO 31 déc. 2. Nouvelles dispositions sur l’enquête publique et l’étude d’impact (Décret n° 2011-2018, 29 déc. 2011, JO 30 déc. ; Décret n° 2011-2019, 29 déc. 2011, JO 30 déc. ; Décret n° 2011-2021, 29 déc. 2011, JO 30 déc. 3. De la suspension des poursuites à l’encontre des coobligés et garants personnes physiques (Com. 10 janv. 2012, FS-P+B, n° 11-11.482) 4. Opportunité économique d’une opération et périmètre de conseil du notaire (Civ. 1re, 4 nov. 2011, F-P+B+I, n° 10-19.942) C ontacts Numéro 14 - Janvier 2012 « La cabane est tombée sur le chien ». Cette expression, utilisée dans les sports de ballon et notamment le rugby, popularisée par le défunt Roger Couderc, est l’expression qui me vient à l’esprit lorsque je contemple les difficultés qu’aura l’équipe de France, déjà en nette situation défavorable, pour se sortir du capharnaüm fiscal dans lequel son économie a été placée en 2011, après pas moins de quatre lois de finance rectificatives, et la loi fiscale de 2012. Imaginons les difficultés qu’aurait un chien à s’extirper des décombres de sa cabane ! Est tombé sur la tête des entreprises comme des particuliers, un florilège de contributions nouvelles, certaines « exceptionnelles » mais dont la pérennité est déjà certaine… Pour les mesures touchant l’activité du notariat, nous citerons pêle-mêle l’élargissement de l’assiette de recouvrement des droits de 5% dus à l’occasion des cessions de titres, des sociétés à prépondérance immobilière (SPI) - même si la cession intervient à l’étranger -, la diminution à l’attraction fiscale des SIIC et OPCI, le durcissement du régime des plus-values immobilières des particuliers, la disparition progressive des régimes Sellier et Censi-Bouvard, le plafonnement des « niches fiscales » (qui n’est qu’un accroissement d’impôts), la suppression du « bouclier fiscal », le relèvement du barème des droits de succession… Il y a quelques mois, je soulignais l’incohérence d’une politique juridique toujours en mouvement sans que, pour autant, s’en trouvent améliorées la qualité et la précision de notre corpus législatif. Il en est de même pour notre politique fiscale qui devient populiste. Or Einstein écrivait « on ne règle pas les problèmes avec les schémas mentaux qui les ont créés ». Didier Lasaygues Fo c us : Le « cautionnement hypothécaire » et ses conséquences pratiques (Cass, Com, 13 septembre 2011, n° 10-17.659) Une caution personne physique affectant sa maison d’habitation à titre de garantie ne peut se prévaloir des dispositions protectrices du Code de la consommation et de la déchéance du droit aux intérêts de la banque bénéficiaire de la caution en cas de défaut d’information de son fait. Sous l’empire de l’ancien article 2077 du Code civil, le tiers qui remettait un bien en gage se trouvait en situation de caution réelle (voir sur cette notion, J.Scapel, La notion d’obligation réelle, PUAM, 200). L’étendue de cet engagement, censé être une sûreté réelle, était l’objet d’une interprétation prétorienne allant jusqu’à le transformer en véritable sûreté personnelle assortie d’une garantie réelle (Cass. ch. mixte, 2 déc. 2005 : D. 2005, AJ, p. 2875 : JCP 2006, I, 131, n°9 – Voir pour la position de la doctrine antérieure, Fr. GRUA, Le cautionnement réel : JCP G, 1984, I, 3167. Voir sur ce point, M-E.Mathieu, Les nouvelles garanties de financement, Aspects pratiques des sûretés réelles conventionnelles mobilières et immobilières, EFE, 2007, n° 66 ). Cette sûreté consentie par un tiers et pour autrui devenait un cautionnement s’étendant ainsi au-delà de ses termes. En effet, par un arrêt de la Première Chambre civile suivi de près par une décision de la Chambre commerciale, la Haute juridiction avait adopté une conception mixte du cautionnement réel (Cass. civ. I, 15 mai 2002 : Bull. civ. 2002, I, n° 127 ; Cass. com., 13 nov. 2002 : RTD civ. 2003, p. 128). Son analyse était la suivante : la caution constitue une sûreté réelle pour autrui et par là même, assume deux engagements superposés, l’un au titre de la sûreté réelle, l’autre au titre d’un cautionnement personnel sous-jacent et limité à la valeur du bien grevé (Voir F. SAUVAGE, Le cautionnement (ir)réel, ou de quelques difficultés pratiques liées à l’émergence d’un engagement personnel de la caution réelle : RD bancaire et financier 2003, p. 253 – Ph. SIMLER, Le cautionnement réel est réellement lui aussi un cautionnement : JCP E, 2001, I, 367). LASAYGUES & ASSOCIÉS NOTAIRES En d’autres termes, le créancier est titulaire d’un droit de préférence sur la valeur des biens offerts en garantie et peut également agir sur l’entier patrimoine de la caution réelle en raison de l’engagement personnel de celle-ci et ce même si le gage du créancier est, selon cette analyse, limité à la valeur des biens affectés en garantie. L’assiette du gage du créancier est donc étendue au patrimoine de la caution mais limitée en valeur. D’ailleurs, si la convention ne contient aucune précision sur ce point, le créancier risque d’affecter une partie de son patrimoine en garantie alors que telle n’est pas sa volonté (« Celui qui aurait nanti des valeurs mobilières aurait par làmême exposé sa maison de campagne », G. CHAMPENOIS : Defrénois 2003, art. 377). Dans un tel contrat, il était donc recommandé, pour protéger la caution, de préciser l’assiette du droit de poursuite du créancier et de cantonner ce droit à un bien déterminé. La pratique, et plus spécifiquement la pratique notariale, a fait une large application du cautionnement réel par le biais du « cautionnement hypothécaire ». Ainsi un tiers constituait une hypothèque conventionnelle sur son bien immobilier pour garantir la dette du débiteur. Là, de deux choses l’une, soit l’engagement était rédigé méticuleusement de façon à préciser exactement sa nature et son étendue, soit aucune précision de cette sorte n’était apportée et la sûreté souscrite était qualifiée de cautionnement réel. Fort de ces différentes conceptions, la nature juridique de l’engagement était pour le moins incertaine. Cette imprécision, sauf clause conventionnelle précise, rendait délicate voire même dangereuse l’analyse de ses conséquences juridiques: le tiers constituant était-il protégé par les règles issues du droit du cautionnement ou avait t-il contracté une sûreté « suis-generis » hors droit du cautionnement ? En d’autres termes, cette jurisprudence laissait entendre, contrairement au texte-même de l’article 2292 du Code civil, qu’un cautionnement pouvait se présumer… Toutes ces questions semblent résolues depuis une décision de la Cour de cassation en Chambre mixte du 2 décembre 2005, puis en 2006 de la Chambre commerciale (Cass. com., 21 févr. 2006 : Juris-Data n° 2006-032305 – Cass. civ. I, 7 févr. 2006 : Juris-Data 2006032053) confirmé, entre autres, par une décision de la Première Chambre civile du 7 mai 2008 (Décision n° 07-1169) et réitéré par la présente décision. Ces arrêts posent le principe selon lequel une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui. Ces décisions offrent l’avantage d’un point de repère stable. Le « cautionnement hypothécaire » analysé comme un cautionnement soumis aux dispositions protectrices du Code de la consommation n’a pas lieu d’être si l’acte constitutif est une simple sûreté réelle pour autrui sans aucun engagement personnel. A fortiori il sera donc, à l’avenir, délicat d’appliquer les dispositions des articles 2288 et suivants du Code civil à ce type de sûreté, laquelle n’est pas soumise au droit du cautionnement. Dès lors, la banque bénéficiaire d’une telle cette sûreté réelle pour autrui échappe à son devoir d’information annuel et la « caution » personne physique n’est autre qu’un simple garant pour autrui. Reste peut-être à envisager la place de conventions claires et précises combinant cautionnement et sûreté réelle Ainsi, si la garantie souscrite est une sûreté réelle pour autrui, exclusive de tout engagement personnel, elle échappe au droit du cautionnement. Si, au-delà d’une sûreté réelle, elle implique un engagement personnel du garant qui s’oblige à hauteur de la valeur du bien grevé, les règles des sûretés personnelles retrouvent alors leur compétence. C’est alors aux parties de délimiter précisément les contours de la sûreté souscrite. Plusieurs rédactions sont possibles; chacune d’elle donnant lieu à un engagement distinct. (i) Soit le tiers entend réellement s’engager en tant que caution et affecter son immeuble en garantie en tant que sûreté réelle. Dans ce cas il s’agit de doubler l’hypothèque pour autrui d’un cautionnement. Il est alors question de constituer un cautionnement et une sûreté réelle et non un cautionnement hypothécaire. L’acte doit donc contenir, sans équivoque, deux sûretés distinctes. Dès lors le montant du prêt sera garanti par un cautionnement et par une hypothèque. Le prêteur fortifie alors la solvabilité du tiers garant par deux sûretés, l’une personnelle et l’autre réelle. Le droit du cautionnement est alors applicable et le cas échéant les dispositions protectrices du Code de la consommation. (ii) Soit le tiers entend limiter son engagement personnel à hauteur de la valeur de l’immeuble affecté en garantie, il s’agira alors d’un véritable cautionnement hypothécaire sous réserve d’une rédaction minutieuse de l’acte constitutif. Œuvre de la pratique, ce type de cautionnement pourrait perdurer. Mais il sera précisé que la caution contracte un engagement personnel; de sorte que les droits et actions du créancier s’exerceront à hauteur de la valeur de l’immeuble ainsi affecté en garantie. Le créancier a alors la possibilité de réaliser sa sûreté sur tous les autres biens de la caution; son droit de suite et de préférence étant plafonné par la valeur de l’immeuble. Le terme de cautionnement hypothécaire recouvre cette réalité juridique. La sûreté réelle suppose aussi engagement personnel. L’affectation hypothécaire se double alors d’un engagement personnel et pourquoi pas, d’un cautionnement. (iii)Soit enfin le tiers affecte exclusivement en garantie son immeuble. Il applique alors purement et simplement l’article 2334 du Code civil. Le cautionnement hypothécaire est alors d’une utilisation impropre. Il est donc plus juste de qualifier l’engagement de garantie réelle pour autrui, de sûreté réelle pour autrui ou encore comme le propose la Cour de cassation, de sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers. C’est ici le cas dans la décision du 13 septembre 2011. Si la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’est pas un cautionnement hypothécaire, son régime juridique n’est alors pas celui du cautionnement. Cette évidence, la Cour de cassation la rappelle dans cette décision du 13 septembre 2011 rejetant ainsi l’argument de défaut d’information de la banque invoqué par les garants, personnes physiques. Il est vrai, le défaut d’information emporte pour l’établissement de crédit la déchéance du droit aux intérêts (Cass. 1re civ., 6 nov. 2001 : RTD com. 2002, p.143) échus depuis la dernière information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information (C. monét. fin., art. L. 313-22). Aucune autre sanction, telle que la nullité de l’acte de cautionnement (CA Paris, 6 nov. 1998 : RJDA mars 1999, n° 339), ne peut se substituer ou s’ajouter à la sanction légale. La caution reste donc tenue du principal (Cass. 1re civ., 31 mars 1998 : Bull. civ. 1998, I, n° 134. - CA Versailles, 23 sept. 1999 : D. 2000, act. jurispr., p. 53. - Cass. com., 25 avr. 2001 [3 arrêts] : D. 2001, p. 1794. - V. en comparaison, supra n° n° 60). Cette sanction est devenue plus efficace du fait de l’insertion par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 (L. n° n° 99-532, art. 114 : JO 29 juin 1999, p. 9487) d’une disposition d’imputation des paiements du débiteur principal (C. monét. fin., art. L. 313-22 in fine), paiements imputés sur le principal de la dette. Cette dis- LASAYGUES & ASSOCIÉS position dépourvue d’effet rétroactif (Cass. 1re civ., 18 mars 2003 ([3 arrêts] : D. 2003, p.1035. - Cass. com., 29 avr. 2003 : D. 2003, jurispr. p. 1562) s’applique aux cautionnements conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi susvisée, soit après le 1er juillet 1999 (V. sur cette question, A. Lienhard, Sanction de l’information annuelle de la caution, la loi du 25 juin 1999 n’est pas interprétative : D. 2003, p.1035). Dérogatoire, par rapport aux règles légales d’imputation (C. civ., art. 1245 : « le paiement fait sur le capital et intérêts, mais qui n’est point intégral s’impute d’abord sur les intérêts ») et ce pour les seules relations entre la caution et le créancier, cette disposition établit une adéquation entre la déchéance des intérêts et leur imputation. Elle évite ainsi l’affectation prioritaire des versements au paiement des intérêts (V. sur la solution antérieure à la loi du 15 juin 1999, CA Versailles, 23 sept. 1999 : D. 2000, act. jurispr., p. 53). Les versements seront donc affectés au règlement du principal de la dette (V. J.-L. Coudert, Information des cautions et incidence de la loi du 25 juin 1999, comment s’applique l’imputation au principal ? - Petites affiches, 21 mars 2000, p. 12). Au surplus, la responsabilité contractuelle de l’établissement de crédit sera recherchée si le caractère dolosif de l’omission est établi ou si un manquement distinct est prouvé. Lorsque la faute est dolosive, la preuve en sera d’autant plus aisée puisque la jurisprudence retient comme élément constitutif d’un dol, la seule réticence dolosive. Dès lors, la seule volonté délibérée de la banque de méconnaître son obligation suffit à établir l’existence d’un dol sans que soit exigée une intention de nuire (V. L. Leveneur, note sous Cass. 1re civ., 4 févr. 2003 : Contrats, conc., consom. 2003, comm. 83). A ct u alités Législations récentes : Grenelle II 1. Contenu de l’annexe environnementale imposée par Grenelle II (Décret n° 2011-2058, 30 déc. 2011, JO 31 déc. Issu de la loi dite « Grenelle II » n° 2010-788 du 12 juillet 2010, l’article L. 125-9 du Code de l’environnement instaure une annexe environnementale pour les baux conclus ou renouvelés portant sur des locaux de plus de 2 000 m2 à usage de bureaux ou de commerces (Journal officiel du 31 décembre 2011, pour une entrée en vigueur au 1er janvier 2012) et pour les baux en cours à compter du 14 juillet 2013 L’article L. 125-9 du Code de l’environnement précise : « d’une part, que le preneur et le bailleur se communiquent mutuellement toutes informations utiles relatives aux consommations énergétiques des locaux loués. Le preneur permet au bailleur l’accès aux locaux loués pour la réalisation de travaux d’amélioration de la performance énergétique, et, d’autre part, que cette annexe environnementale peut prévoir les obligations qui s’imposent aux preneurs pour limiter la consommation énergétique des locaux concernés ». Il restait à définir le contenu de cette annexe. Le contenu de l’annexe est explicité dans le Code de la construction et de l’habitation, distinguant les éléments fournis par le bailleur (a) de ceux émanant du preneur (b) (a) Les éléments fournis par le bailleur (CCH, art. R. 136-1) : (i) La liste, le descriptif complet ainsi que les caractéristiques énergétiques des équipements existants dans le bâtiment et relatifs au traitement des déchets, au chauffage, au refroidissement, à NOTAIRES la ventilation et à l’éclairage ainsi qu’à tout autre système lié aux spécificités du bâtiment ; (ii) Les consommations annuelles énergétiques réelles des équipements et systèmes dont il a l’exploitation ; (iii) Les consommations annuelles d’eau des locaux loués et des équipements et systèmes dont il a l’exploitation ; (iv)La quantité annuelle de déchets générée par le bâtiment si le bailleur en assure le traitement et, le cas échéant, la quantité qu’il a fait collecter en vue d’une valorisation ou d’un traitement spécifique. (b) Les éléments fournis par le preneur (CCH, art. R. 136-2 CCH) : (i)La liste, le descriptif complet ainsi que les caractéristiques énergétiques des équipements qu’il a mis en place dans les locaux loués et relatifs au traitement des déchets, au chauffage, au refroidissement, à la ventilation, à l’éclairage ainsi qu’à tout autre système lié à son activité spécifique ; (ii)Les consommations annuelles énergétiques réelles des équipements et des systèmes situés dans les locaux loués ou dont il a l’exploitation ; (iii) Les consommations annuelles d’eau des locaux loués et des équipements et systèmes dont il a l’exploitation ; (iv)La quantité annuelle de déchets générée à partir des locaux loués, si le preneur en assure le traitement, et, le cas échéant, la quantité qu’il a fait collecter en vue d’une valorisation ou d’un traitement spécifique. Le nouvel article R. 136-3 du Code de la construction et de l’habitation précise que le preneur et le bailleur établissent, selon la périodicité qu’ils fixent, un bilan de l’évolution de la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués. Sur la base de ce bilan, les deux parties s’engagent sur un programme d’actions visant à améliorer la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués. 2. N ouvelles dispositions sur l’enquête publique et l’étude d’impact (Décret n° 2011-2018, 29 déc. 2011, JO 30 déc. ; Décret n° 2011-2019, 29 déc. 2011, JO 30 déc. ; Décret n° 2011-2021, 29 déc. 2011, JO 30 déc. Trois décrets du 29 décembre 2011 viennent préciser, les nouvelles dispositions réglementaires encadrant l’enquête publique régie par le Code de l’environnement et l’étude d’impact. • Le décret n° 2011-2019 précise la réforme des études d’impact des projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagements issue de la loi Grenelle II. Il liste les projets soumis à étude d’impact et fixe également les seuils en fonction desquels, soit une étude d’impact est obligatoire en toutes circonstances, soit elle le sera, après examen au cas par cas par l’autorité étatique compétente en matière d’environnement (nouvel article R. 122-2 du Code de l’environnement). Est supprimée la « notice d’impact », autrefois requise pour certains projets. Ces nouvelles dispositions s’appliqueront aux projets dont le dossier de demande d’autorisation, d’approbation ou d’exécution est déposé auprès de l’autorité compétente à compter du 1er juin 2012. • Le décret n° 2011-2018 fixe les modalités d’organisation de l’enquête publique relative aux opérations susceptibles d’affecter l’environnement. Il dresse la liste des projets soumis à la réalisation d’une étude d’impact mais excluent de l’enquête publique - LASAYGUES & ASSOCIÉS NOTAIRES ex : création de ZAC, installations intéressant la défense nationale, travaux d’entretien, de maintenance et de grosses réparations, quels que soient les ouvrages ou aménagements auxquels ils se rapportent. Le texte prévoit une décision conjointe des autorités compétentes si le projet porte sur des territoires distincts. Le délai de l’enquête publique devient préfix : elle ne pourra être inférieure à trente jours ni supérieure à deux mois, sauf lorsqu’elle a fait l’objet d’une suspension (art. R. 123-22 du Code de l’environnement) ou qu’une enquête complémentaire est organisée (art. R. 123-23 du Code de l’environnement) pour modifier le projet en fonction des premiers résultats. Toutefois, le commissaire enquêteur ou le président de la commission d’enquête pourra, dans certains cas, prolonger l’enquête d’au maximum trente jours. • Le décret n° 2011-2021 fixe la liste des projets soumis à enquête publique pour lesquels est instaurée à titre expérimental l’obligation de communiquer au public, par voie électronique, les principaux documents constituant le dossier de l’enquête. Ces deux dernières dispositions s’appliqueront aux enquêtes publiques dont l’arrêté d’ouverture est publié à compter du 1er juin 2012. 3. De la suspension des poursuites à l’encontre des coobligés et garants personnes physiques (Com. 10 janv. 2012, FS-P+B, n° 11-11.482) La Chambre commerciale aborde ici la question de l’articulation entre (i) la suspension des poursuites contre les coobligés et garants personnes physiques durant la période d’observation puis l’opposabilité du plan à ces derniers et (ii) le droit accordé aux créanciers garantis de les poursuivre en fonction des directives du plan. Plus précisément, la question était celle de l’effet à l’égard des créanciers de l’article L. 626-11, alinéa 2, du Code de commerce qui permet, aux personnes physiques coobligées et à celles « ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté ou cédé un bien en garantie » de se prévaloir des dispositions du plan. Pour les juges du fond, du fait des délais et remises prévues par le plan, le garant, à la fois caution et avaliste, ne pouvait être poursuivi par la banque - qui avait obtenu durant le cours du plan, l’inscription d’une hypothèque judiciaire provisoire - car la créance n’était pas exigible ; le plan ayant accordé des délais supplémentaires de paiement. La Cour de cassation casse cette décision car pour elle le créancier a été autorisé à prendre une mesure conservatoire sur les biens de la caution et ne peut se voir reprocher de l’avoir poursuivi prématurément, dès lors que l’article 215 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 sur les procédures civiles d’exécution lui fait obligation d’introduire dans le mois qui suit l’exécution de cette mesure, une action au fond afin d’obtenir un titre exécutoire. Ainsi, les juges du fond eussent dû se limiter à prononcer un sursis à statuer sur les demandes de la banque, jusqu’à la justification de l’exigibilité de ses créances selon les termes du plan. En réalité les créanciers peuvent poursuivre la validation de leur mesure conservatoire prise à l’encontre d’une personne physique coobligée ou garant pendant le déroulement du plan. C ontacts Didier Lasaygues didier.lasaygues@ lasaygues.com Hubert de Vaulgrenant hubert.devaulgrenant@ lasaygues.com François Gauthier francois.gauthier@ lasaygues.com Marie-Elisabeth Mathieu marie-elisabeth.mathieu@ lasaygues.com Tél. 01 42 68 83 50 4. Opportunité économique d’une opération et périmètre de conseil du notaire (Civ. 1re, 4 nov. 2011, F-P+B+I, n° 10-19.942) Par un arrêt du 21 mars 2006, la Cour de cassation avait indiqué que le notaire n’était pas tenu d’une obligation de conseil concernant l’opportunité économique d’une opération sur laquelle il ne dispose pas d’éléments d’appréciation. Son rôle se limite alors à éclairer les parties et à s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes qu’il instrumente. Son obligation d’information et de conseil ne saurait aller au-delà du renseignement des parties sur la portée, les effets et les risques juridiques de l’acte auquel il prête son concours. Par le présent arrêt, la Cour de cassation rappelle de nouveau ces différents principes : le notaire « n’est pas tenu d’une obligation de conseil et de mise en garde concernant l’opportunité économique d’une opération ». Il est certes parfois délicat de distinguer l’aspect juridique et la dimension économique d’une opération. On peut néanmoins estimer que l’objet de ce «devoir de mise en garde» sur les conséquences économiques et financières, et pas simplement juridiques, des opérations en cause demeure des plus restreint. Toutefois, la Cour de cassation laisse entendre que l’obligation de conseil sur la dimension juridique de l’opération serait plus lourde à l’égard d’une partie non commerçante ou non professionnelle. Cette position paraît conforme à une double tendance de renforcement des obligations d’information et de conseil mises à la charge du notaire et d’extension de l’obligation de conseil du professionnel à l’égard du non-professionnel. Cette lettre a été rédigée à l’attention de nos Clients et des membres de l’Etude notariale Didier Lasaygues. Les informations et opinions qu’elle contient ne prétendent pas à l’exhaustivité. En aucun cas elles ne peuvent se substituer à des avis spécifiques sur des situations particulières. www.lasaygues.com