L`inégalité interdite

© Éditions Dalloz – 2015
56
L’inégalité interdite ♢ En revanche est interdite, la stipulation qui attribuerait à un
associé la totalité du profit procuré par la société (C. civ., art. 1844-1 al. 2). Cette attribution de
« la part du lion » serait la négation de la société, du jus fraternitatis qui doit animer chacun des
associés. Seraient également des clauses léonines celle qui exclurait totalement du profit ou
des pertes un associé, ou celle qui mettrait à la charge de l’un d’eux la totalité des pertes (C.
civ., art. 1844-1 al. 2).
La présence d’une clause léonine dans les statuts ne peut plus entraîner la nullité de la
société quel que soit son type, même si la clause a été la cause impulsive et déterminante du
contrat de société. La clause est simplement réputée non écrite (art. 1844-1 al. 2 C. civ. ;
er
art. L. 235-1) et le partage doit s’opérer proportionnellement aux apports (al. 1 ).
1
Est également réputée non écrite la clause d’intérêt fixe (ou clause intercalaire) qui prévoit le
paiement d’un intérêt aux associés par la société, même en l’absence de bénéfices (art. L. 232-15). Un tel
paiement ne pourrait en effet se faire qu’en portant atteinte à l’intégrité du capital social. Sur le plan pénal,
o
il y aurait distribution de dividendes fictifs (infra, n 352).
La question de savoir si l’on se trouve en présence d’une clause léonine a commencé à se
2
poser essentiellement à propos des cessions massives de droits sociaux . Ainsi lorsqu’une
cession d’actions est étalée dans le temps, il est fréquent de prévoir la signature d’une
promesse d’achat par le cessionnaire, pour la partie des actions qui ne sont pas acquises
immédiatement, avec un prix plancher en faveur du cédant. La Cour de cassation a longtemps
considéré qu’il y avait là un pacte léonin, au motif que le cédant était exonéré de toutes
3
. Cependant, en 1986, la Chambre commerciale, dans l’arrêt Bowater, a
pertes
considérablement assoupli sa position envers ces conventions extra-statutaires :
« La cour d’appel n’avait pas à vérifier si la fixation, au jour de la promesse, d’un prix minimum, avait
pour effet de libérer le cédant de toute contribution aux pertes sociales dès lors qu’elle constatait que la
convention litigieuse constituait une cession ; qu’en effet est prohibée par l’article 1844-1 du Code civil la
seule clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes de cette disposition légale ; qu’il ne pouvait
en être ainsi s’agissant d’une convention, même entre associés, dont l’objet n’était autre, sauf fraude, que
4
d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux... » .
L’arrêt Jallet a précisé que ne tombait pas sous le coup de la prohibition, sauf fraude, la
stipulation « étrangère au pacte social et sans incidence sur l’attribution des bénéfices aux
5
associés et sur leur contribution aux pertes » .
Plus récemment, la Chambre commerciale a réaffirmé la validité d’une promesse unilatérale
d’achat à prix plancher qui avait pour objet, en fixant un prix minimum de cession, d’assurer
l’équilibre des conventions entre les parties, en assurant au bénéficiaire, qui est avant tout un
bailleur de fonds, le remboursement de l’investissement auquel il n’aurait pas consenti sans
1
. J. Derruppé, La clause d’intérêt fixe, in Mélanges J. Hamel, p. 179. Cf. Com. 27 sept. 2005, n° 02-14009 (aff. Bourgoin/CDR),
Dr. sociétés 2005, no 210, H. Lécuyer et no 217, H. Hovasse ; D. 2005. 2681, A. Lienhard. (n’est pas une clause d’intérêt fixe
une stipulation obligeant le seul acquéreur des actions et non la société) ; Montpellier, 10 nov. 1992, Dr. sociétés 1993, no 113,
Th. Bonneau (clause assurant une rémunération minimale aux associés d’une SCI).
2
. V. égal. à propos de la promesse de rachat à un prix plancher des actions du dirigeant qui cesse ses fonctions, Com. 12
mars 1996, n° 94-11954, Bull. Joly 1996. 516, no 176, N. Rontchevsky.
3
. Com. 10 févr. 1981, Rev. sociétés 1982, 98, Ph. Merle. V. également Paris, 5 déc. 1983, Defrénois 1984, art. 33428, no 5, J.
Honorat.
4
. Com. 20 mai 1986, Rev. sociétés 1986, 587, D. Randoux.
5
. Com. 10 janv. 1989, JCP 1989, II, 21256, A. Viandier ; Bull. Joly 1989. 256, no 81, P. Le Cannu. Cf. aussi Com. 19 mai 1992,
n° 90-17.324, Bull. Joly 1992. 779, no 250, P. Le Cannu (pacte de rachat).V. Com. 18 oct. 1994, n° 92-18.188, Bull. Joly
1995. 157, no 40, P. Le Cannu : est réputée non écrite la convention extra-statutaire par laquelle un associé d’une société en
nom collectif abandonne tous les bénéfices correspondant à ses parts sociales moyennant le versement d’une redevance par
l’autre associé. Cette convention assure en effet au bénéficiaire de la redevance la certitude d’un profit même au cas où la
société générerait des pertes, lesquelles seraient alors entièrement à la charge de l’autre associé. Rappr. sur la renonciation
aux dividendes, Com. 13 févr. 1996, nos 93-21.140 et 94-12.225, Bull. Joly 1996. 404, no 143, P. Le Cannu.
© Éditions Dalloz – 2015
6
cette condition déterminante . Cette jurisprudence est évidemment déterminante pour la
réussite des opérations de capital-investissement ou de capital-risque.
Dans d’autres arrêts, la Chambre commerciale relève, tout en arrivant au même résultat, que
le bénéficiaire de la promesse, qui ne pouvait lever l’option qu’à l’expiration d’un certain délai et
pendant un temps limité, restait, en dehors de cette période, soumis au risque de disparition ou
7
de dépréciation des actions .
8
La première Chambre civile a pendant longtemps adopté une solution plus rigide .
9
Cependant, par un arrêt du 29 octobre 1990 , elle s’est beaucoup rapprochée de la position de
10
la Chambre commerciale .
11
La solution est particulièrement importante en matière de portage d’actions . Le portage est la
convention par laquelle le porteur accepte sur demande du donneur d’ordre, de se rendre actionnaire par
acquisition ou souscription d’actions, étant expressément convenu que, après un certain délai, ces actions
12
seront transférées à une personne désignée et à un prix fixé dès l’origine . Le portage est un service
rendu, par une personne de confiance. Il peut correspondre pour une société à des objectifs très divers :
prendre une participation par l’intermédiaire d’un organisme financier porteur (par exemple, dans le cadre
d’un rachat d’entreprise par les salariés, « LMBO »), préparer une introduction en bourse, améliorer ses
13
fonds propres . L’accord se matérialise généralement par une promesse d’achat consentie par le chef
d’entreprise au profit du porteur (le plus souvent un organisme financier spécialisé) et une promesse de
vente consentie par celui-ci. L’accord peut contenir une convention de vote, les modalités de la
rémunération du portage, et il fixe « le prix de sortie » (par ex. prix plancher majoré d’un taux d’intérêt
annuel).
14
La jurisprudence des cours d’appel tendait à reconnaître la validité du portage . La Chambre
commerciale a consacré cette solution, souhaitée par la pratique, en proclamant la validité de la
6
. Com. 16 nov. 2004, n° 00-22.713, Rev. sociétés 2005. 593, H. Le Nabasque ; Com. 3 mars 2009, n° 08-12.359, Bull. Joly
2009. 583, no 118, F.X. Lucas ; Paris 3 juill. 2012, Bull. Joly 2013. 39, B. Dondero (validité d’un droit de sortie prioritaire en
faveur des investisseurs). Cf. égal. C. Barthe, Le droit des sociétés face aux besoins du capital-investissement, thèse Paris II,
2005.
7
. Com. 22 févr. 2005, n° 02-14.392, Rev. sociétés 2005. 593, H. Le Nabasque ; Com. 23 mars 2010, n° 09-65039, Rev.
sociétés 2010. 170, A. Lienhard.
8
. Par ex. Civ. 1re, 22 juill. 1986, Bull. Joly 1986. 859, no 258, P. Le Cannu.
9
. Civ. 1re, 29 oct. 1990, n° 87-16.605, Bull. Joly 1990. 1052, no 343, P. Le Cannu.
10
. F.X. Lucas, Promesse d’achat de droits sociaux à prix garanti et prohibition des clauses léonines ; à la recherche de la
cohérence perdue, JCP E 2000. 168. La divergence entre les chambres civiles et commerciale devrait se réduire puisque le
contentieux des sociétés civiles est désormais porté devant la Chambre commerciale, sauf pour les SCI (3e Ch. civ.), les SCP et
les coopératives agricoles (1re Ch. civ.).
11
. P. Soumrani, Le portage d’actions, LGDJ 1996, préf. B. Oppetit ; B. Treille, La convention de portage, Rev. sociétés
1997. 721 ; F. Pollaud-Dulian, L’actionnaire dans les opérations de portage, Rev. sociétés 1999. 765. Sur la fiscalité du
portage d’actions, cf. J.-C. Parot, La fiscalité du portage d’actions, Dr. fisc. 1997, no 37, p. 1061. La convention de portage
peut entraîner des conséquences fiscales : CAA Bordeaux, 7 juill. 1998, RJF 11/98, no 1276 (régime de faveur des entreprises
nouvelles, supra no 6) ; CE 29 déc. 2000, n° 179647, Roesch, RJF 3/01, no 310 ; Dr. fisc. 2001, no 15, comm. 337 ; 28 févr.
2007, n° 284565, Persicot, RJF 5/07, no 599 ; et CAA Versailles 26 juin 2007, Duboc, RJF 1/08, no 66 (abus de droit, infra
no 70) ; CE 12 mars 2010, n°306368, Sté Charcuterie du Pacifique, RJF 6/10, no 620 ; Dr. fisc. 2010, no 19, comm. 307 (fraude
à la loi) ; CAA Douai 27 mars 2002, Sté « 3 Suisses International », RJF 4/03, no 414 ; Dr. fisc. 2002, no 46, comm. 892 (acte
anormal de gestion ; infra, no 70) ; Dijon 21 févr. 2012, no 10102255, RJF 6/12, no 659 (donation indirecte non constituée).
12
. Définition donnée par D. Schmidt, Les opérations de portage de titres de sociétés, in Les opérations fiduciaires, colloque de
Luxembourg, Feduci sept. 1984, LGDJ 1985, p. 30. Sur la différence entre le portage et le prêt, Com. 23 janv. 2007, n° 05-15652, RJDA 2007. 428, rapport V. Michel-Amsellem ; Rev. sociétés 2007. 315, A. Viandier. Rappr. à propos du réméré sur
obligations, C. Thonier, Banque 1985, 595.
13
. Cf. D. Schmidt, p. 31 s. Sur la condamnation du président des Ciments français pour défaut d’information sur des opérations
de portage malheureuses, faussant le fonctionnement du marché (art. 9-1 ord. 28 sept. 1967), Paris, 6 avr. 1994, Rev. sociétés
1994. 735, J.-L. Médus (400 000 F d’amende). Cet arrêt a été cassé par Com. 18 juin 1996, RJDA 1996. 867, no 1206, pour
violation de l’article 6 CEDH (infra, no 592) ; v. égal. Com. 27 mai 1997, Dr. sociétés 1997, no 133, H. Hovasse. Sur le traitement
comptable de l’opération, Avis CNC no 94-01 du 16 sept. 1994, Bull. Joly 1995. 205, no 66 ; Commentaire D. Ledouble, JCP E
1995, I, 437 ; J.-L. Medus, Convention de portage et information comptable et financière, Rev. sociétés 1993. 509.
14
. Par ex. Paris, 9 juin 1983, D. 1984, IR 81, M. Vasseur ; Paris, 26 févr. 1999, Bull. Joly 1999. 695, no 154, J.-J. Daigre
(société en participation de portage). La fiducie-gestion pourrait être une autre solution. La fiducie a été introduite en France
par la loi du 19 févr. 2007 (art. 2011 à 2031 C. civ. ; Avis CNC 2008-03 du 7-2-2008). L’article 2011 la définit comme
« l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de
biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine
© Éditions Dalloz – 2015
convention de portage : « ... Vu l’article 1844-1 C. civ... Attendu que la cour d’appel a déclaré nulle et
réputée non écrite la clause relative à la définition du prix de rachat en retenant que la clause litigieuse
avait eu pour but de garantir la SDBO contre toute évolution défavorable des actions et de la soustraire à
tout risque de contribution aux pertes sociales ;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la cession initiale avait été complétée par
des promesses croisées de rachat et de vente des mêmes actions libellées en des termes identiques au
profit de chacune des parties contractantes, ce dont il résultait que celles-ci avaient organisé, moyennant
un prix librement débattu, la rétrocession des actions litigieuses sans incidence sur la participation aux
bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux, la cour d’appel a violé le texte
15
susvisé... » .
propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires » ; cf. F. Danos, La qualification des droits des
différentes parties à une opération de fiducie, Liber amicorum Ph. Merle, Dalloz 2013, 137. Elle a été conçue comme un
instrument de gestion (« fiducie-gestion ») et également de garantie (« fiducie-sûreté »). Sur la fiducie-sûreté, cf. F. Barrière,
JCP E 2009, 1808. La réforme, porte atteinte au principe d’unité du patrimoine puisque le fiduciaire possède un second
patrimoine, le patrimoine fiduciaire ; elle est cependant timide et doit être considérée comme un premier pas. La loi de
modernisation de l’économie du 4 août 2008 a apporté plusieurs modifications au texte d’origine : extension de la qualité de
constituant à toute personne physique ou morale ayant la capacité de s’engager juridiquement ; la qualité de fiduciaire qui était
réservée aux établissements financiers est étendue aux avocats (D. 23 déc. 2009). La durée maximale du contrat de fiducie est
portée à 99 ans (C. civ., art. 2018, 2e). L’ordonnance du 30 janv. 2009 a complété le dispositif (BRDA no 3-2009, p. 32). Sur les
critiques dont le texte d’origine a fait l’objet, cf. en particulier Dossier Dalloz coordonné par F. Barrière, D. 2007. 1346, spéc. C.
Larroumet et P. Crocq ; Cl. Champaud et D. Danet, RTD com. 2007. 728. Cf. égal. Colloque DJCE, Paris 2, JCP E 2007, 2050
ss. Pour une comparaison entre la fiducie-gestion et le contrat de société, J. Ph. Dom, Rev. Sociétés 2007. 481. Sur la fiducie
et la procédure de sauvegarde, R. Damman et G. Podeur, Bull. Joly 2008. 88 ; R. Damman et G. Podeur, La fiducie en pratique,
BRDA n° 5-2011, p. 11. Sur la fiducie et la finance islamique, F. Barrière, JCP E 2011, 1203. La fiducie est également utilisée
pour bloquer les fonds nécessaires au financement d'un plan social dans le cadre d'une restructuration (Le Monde 18 mars
2014, citant le cas de La Redoute et de Petroplus). Sur le volet fiscal (« neutralité » de la fiducie : le transfert est réputé
fiscalement ne pas avoir eu lieu), cf ord. précitée, titre III. J. Turot, Fiducie : être ou ne pas être neutre, voici la question, Dr. fisc.
2007, no 16, ét. 433, p. 8 ; G. Blanluet et J.-P. Le Gall, La fiducie, une œuvre inachevée, Dr. fisc. 2007, no 26, ét. 676, p. 7 ; Dr.
sociétés. 2007. 7 ; août-sept. 2007, p. 6. Sur l’adaptation des conditions d’application du régime des sociétés mères (infra, n°
794) et de l’intégration fiscale (infra, n° 796) en cas de transfert de titres en fiducie, art. 145, 1 in fine, 216, I in fine, 223 A, al. 4
in fine et 223 T CGI). Plus particulièrement sur la fiscalité des trusts (CGI, art. 792-0 bis) : J.-P. Le Gall, Le nouveau régime
fiscal français des trusts : une copie à revoir, Dr. fisc. 2011, n° 48, ét. 604 et De l’arrêt Belvédère à la loi de finances rectificative
pour 2011 : des visions concurrentes des trusts étrangers, Dr. fisc. 2012, n° 15, ét. 252 ; B. Gouthière, Trusts étrangers : les
nouvelles règles fiscales, BF Lefebvre 11/11, ét. p. 751, et Trusts étrangers : les précisions apportées par l’administration, BF
Lefebvre 3/13, ét. p. 149 ; Com. 15 mai 2007, Tardieu de Maleissye, RJF 10/07, no 1170, (la remise aux bénéficiaires des biens
transférés dans un trust américain caractérise une mutation à titre gratuit prenant effet au décès du constituant) ; CAA
Bordeaux 10 mars 2008, Williams, RJF 8-9/08, no 961 (preuve de l’existence d’un trust non rapportée) ; sur l’inclusion dans
l’assiette de l’ISF (infra no 474) du trust : TGI Nanterre 4 mai 2004, Poillot, RJF 11/04, no 1201 (exonération) ; Com. 31 mars
2009, n° 07-20.219, d’Elbée, RJF 7/09, no 701 ; Dr. fisc. 2009, no 24, comm. 365 (inclusion si le constituant a un droit de
jouissance et de disposition), note G. Blanluet. et J.-P. Le Gall.
15
. Com. 24 mai 1994, n°92-14.380, Bull. Joly 1994. 797, no 214, P. Le Cannu ; Dr. sociétés, 1994, no 141, H. Le Nabasque ;
RTD com. 1994. 720, Cl. Champaud et D. Danet ; Rev. dr. bancaire 1994. 176, M. Germain et M.A. Frison-Roche ; Rev.
sociétés 1994. 708, Y. Reinhard ; Com. 27 sept. 2005, n° 02-14.009, préc. (aff. Bourgoin-CDR) Dr. sociétés 2005, no 210, H.
Lécuyer et no 217, H. Hovasse ; D. 2005. 2681, A. Lienhard ; Paris 7 févr. 2013, Bull. Joly 2013. 394, F. X. Lucas. V. pour un
portage frauduleux, Com. 25 sept. 2012, n° 11-17542, Bull. Joly 2012. 873, F. X. Lucas.