memoire - koenig, trafton(final) - The Law Society of Upper Canada

 La responsabilité professionnelle des avocats et la représentation
des clients frappés d’incapacité mentale
Ratio est legis anima, mutata legis ratione mutatur et lex
Au cœur du rapport avocat-client réside l’obligation pour l’avocat de placer les intérêts de ses clients audessus des ses propres intérêts, personnels ou professionnels. Or, qu’en est-il de cette obligation lorsque
la capacité d’un client de prendre des décisions pour son propre intérêt est compromis? Ce mémoire
explore quelques questions déontologiques soulevées lorsqu’un avocat représente un client frappé
d’incapacité, dont celle de l’obligation d’éviter des conflits d’intérêts, de respecter le secret professionnel
et de maintenir l’intégrité professionnelle.
Trafton Koenig Université d’Ottawa Faculté de droit – section de Common Law Les questions de la responsabilité professionnelle et la conduite appropriée pour les avocats sont étroitement liées aux notions de justice, de fidélité et d’intégrité dans notre système juridique. Leur mise en œuvre est d’une grande importance dans le contexte des services juridiques fournis au public1. Tandis que certains comportements des avocats sont clairement contraires au bon fonctionnement du système juridique, comme le détournement des fonds, d’autres situations professionnelles présentent des questions déontologiques plus complexes et toujours remises en question. Au cœur du rapport avocat-­‐client réside l’obligation pour l’avocat de placer les intérêts de ses clients au-­‐dessus de ses propres intérêts personnels ou professionnels2. Ce principe contribue à augmenter la confiance du public dans le système juridique et empêche les avocats et les autres parties intéressées de tirer profit des clients vulnérables. Or, qu’en est-­‐il de cette obligation lorsque la capacité d’un client de prendre des décisions dans son propre intérêt est compromis? Bien que les barreaux au Canada fournissent des règles déontologiques aux avocats qui font face à des clients souffrant d’une diminution ou d’une perte de leur capacité mentale3, la concurrence entre les intérêts du client, des conjoints, des membres de la famille et du système juridique rendent ces règles difficiles à mettre en pratique. Dans telles circonstances, un avocat qui représente un client peut être aux prises avec plusieurs 1
Wolley, Alice et al, Lawyers’ Ethics and Professional Regulation, Markham, LexisNexus Canada Inc. 2008 à la p.
119; Loi sur le Barreau, L.R.O. 1990, c. L.8, art. 4.1.
2
Voir règle 2.02(2), Barreau du Haut-Canada, Code de déontologie (Toronto, L.S.U.C., 1997).
3
Exemples de règles déontologiques au Canada qui touchent l’incapacité d’un client : règle 2.02(6), Barreau du
Haut-Canada, supra note 2; règle 2.4, Annotated Professional Conduct Handbook, Law Society of British
Columbia; règles 7.1 et 7.2, Code of Professional Conduct, Law Society of Alberta.
∴ 1 ∴ problèmes relatifs à trois grandes obligations déontologiques professionnelles: la protection des intérêts du client, la confidentialité et l’intégrité professionnelle. Une des plus grandes difficultés pour l’avocat d’un client frappé d’incapacité est de s’assurer que les meilleurs intérêts du client soient toujours protégés. Ceci est assurément un défi lorsqu’un client ne peut pas faire part de ses intérêts de façon efficace et, dans de telles circonstances, l’avocat a donc l’obligation professionnelle d’agir en tant que représentant et de s’établir en défenseur fort. En d’autres termes, l’avocat doit toujours se comporter avec fidélité et loyauté aux intérêts du client. L’avocat doit également être vigilant et s’assurer que les autres parties intéressées – par exemple d’autres membres de la famille – ne substituent pas leurs décisions à celles du client, à moins que cela ne soit expressément permis par la loi. Relativement au secret professionnel, les règles déontologiques en Ontario sont un instrument à double tranchant. La confidentialité dans le contexte professionnel est extrêmement importante et assure la communication ouverte entre l’avocat et le client. Cela dit, il est également important que les avocats puissent s’assurer que des gardiens soient nommés pour protéger les intérêts des clients qui ne peuvent plus prendre des décisions en leurs propres noms. Le problème, cependant, survient lorsque la compétence d’un client est mise en question. Il peut alors être extrêmement difficile pour un avocat de s’assurer qu’un diagnostic approprié est atteint tout en protégeant strictement les renseignements personnels du client. Malheureusement, il n’y a aucune solution définitive pour l’avocat en trouvant un équilibre entre ces intérêts de concurrence. La recommandation de la nomination d'un administrateur désintéressé peut cela dit être une bonne stratégie initiale pour des avocats représentant un client frappé d’incapacité. ∴ 2 ∴ Enfin, en plus des principes bien connus de loyauté et de confidentialité, le Code de déontologie de l’Ontario impose une obligation générale sur les avocats d’agir honorablement et avec l’intégrité. Dans l’application de ce principe, il est essentiel que les avocats respectent non seulement la lettre mais aussi l’esprit du Code. Cette notion peut exiger qu’un avocat refuse la demande d’un client dans certaines circonstances – par exemple une demande pour terminer sa représentation – s’il est évident que le client, à cause d’une incapacité, n’est pas en mesure de prendre des décisions et donc de protéger leurs meilleurs intérêts. Il importante de noter qu’il y a beaucoup d’approches différentes, au sens médical, pour déterminer la capacité mentale d’une personne4. Le but de ce mémoire n’est pas d’examiner les options disponibles aux avocats ou aux professionnels de la santé pour identifier l’incapacité mentale ou le seuil légal requis pour déterminer l'incapacité mentale. Dans le mémoire il sera plutôt la question de la responsabilité professionnelle des avocats qui fournissent des services juridiques à un client potentiellement frappé d’incapacité, aux défis déontologiques importants qui peuvent surgir dans de telles situations et finalement, aux stratégies efficaces devant être adoptées dans de telles circonstances. L’incapacité mentale et le régime juridique en Ontario Un des plus grands défis en fournissant des services juridiques aux clients potentiellement frappés d’incapacité est celui de réconcilier les intérêts contradictoires des diverses parties impliquées dans un dossier. Les conjoints, les enfants et même les avocats peuvent conclure qu’un client n’est plus capable de prendre ses propres décisions, et être 4
U.K., The Law Commission, Mentally Incapacitated Adults and Decision-Making: Medical Treatment and
Research (Consultation Paper No. 129), London, H.M.S.O., 1993 à la p. 34.
∴ 3 ∴ tentés de prendre des décisions à sa place. S’il semble à un avocat qu’un client est frappé d’incapacité, comment peut-­‐il le savoir définitivement et quelle est la ligne de conduite appropriée dans une telle situation? Le principe de base en common law est le suivant : il existe une présomption selon laquelle chacun a la capacité juridique de prendre des décisions dans ses propres intérêts5. Il faut prouver l’incapacité mentale avant que le pouvoir de décision d’une personne ne soit enlevé6. Par conséquent, les parties impliquées dans un dossier ne peuvent jamais remplacer le pouvoir de décision d’un client sans l’accord de la loi. Au Canada, il n’y a pas une seule définition juridique d’incapacité dans un sens général. La définition d’incapacité dépend du contexte dans lequel elle est employée et selon les buts et les intentions des lois et des règlements pertinents7. Ainsi, il n’existe pas de règle applicable dans toutes les circonstances, permettant définitivement de conclure qu’une personne est frappée d'incapacité. Pour les avocats en Ontario, la Loi de 1992 sur la Prise de décisions au nom d'autrui (Loi) établit un critère juridique général applicable quand une personne est frappée d’incapacité8. Le paragraphe 6 de la Loi définit l’incapacité relative aux biens comme une situation où une personne n’est pas capable de : 5
En Ontario, ce principe de common law est codifié à l’art. 2(1) de la Loi de 1992 sur la Prise de décisions au nom
d'autrui, L.O. 1992, c. 30.
6
Law Society of New South Wales, When a Client’s Capacity is in Doubt: A Practical Guide for Solicitors, Sydney,
Law Society of New South Wales, 2009 à la p. 3.
7
Law Society of Upper Canada, Professional Responsibility and Practice Management, Toronto, Law Society of
Upper Canada, 2005 à la p. 197.
8
Loi de 1992 sur la Prise de décisions au nom d'autrui, L.O. 1992, c. 30.
∴ 4 ∴ Comprendre les renseignements qui sont pertinents à la prise d’une décision concernant la gestion de ses biens, ou si elle ne peut pas évaluer les conséquences raisonnablement prévisibles d’une décision ou d’une absence de décision9. Quant au soin personnel, le paragraphe 45 de la Loi énonce : Une personne est incapable de prendre soin d’elle-­même si elle ne peut pas comprendre les renseignements qui sont pertinents à la prise d’une décision concernant ses propres soins de santé, son alimentation, son hébergement, son habillement, son hygiène ou sa sécurité, ou si elle ne peut pas évaluer les conséquences raisonnablement prévisibles d’une décision ou d’une absence de décision10. Si une personne ne peut pas répondre aux normes décrites dans ces deux paragraphes, elle est habituellement considérée comme légalement frappée d’incapacité et ainsi incapable de prendre des décisions indépendantes. Normalement, dans de telles situations, un gardien ou une personne exerçant une procuration est nommée pour prendre des décisions au nom de la personne tant que cette dernière ne peut démontrer avoir atteint le niveau exigé de compétence11. Cela dit, en Ontario seule la Commission du consentement et de la capacité (Commission) peut conclure à l’incapacité au sens juridique et le pouvoir de décision d’une personne ne peut être retiré sans ordonnance de la Commission12. Ainsi, les avocats n’ont pas à déterminer si un client est frappé d’incapacité mais ils sont toujours chargés de fournir des services juridiques efficaces. 9
Ibid., art. 6.
10
Ibid., art. 45.
11
Ibid., art. 9(3).
12
La Commission du consentement et de la capacité est une institution indépendante nommée par le gouvernement
provincial de l’Ontario en vertu de la Loi sur le consentement aux soins de santé, L.O. 1996, c. 2, ann. A., art. 10(2).
∴ 5 ∴ Le Code de déontologie du Barreau du Haut-­‐Canada (Code) établit, entre autres, les exigences professionnelles pertinentes pour les avocats13. Règle 2.02(6) du Code oblige les avocats à maintenir un rapport avocat-­‐client normal lorsqu’un client présente une capacité décisionnelle amoindrie, notamment parce qu’il est atteint d’un handicap mental. Cette règle est suivie du commentaire suivant : Le rapport avocat-­client suppose que le client … a la capacité mentale nécessaire pour prendre des décisions quant à ses affaires juridiques et pour donner des instructions à … son avocat. La capacité d’un client … à cet égard dépend cependant de facteurs tels que son âge, son intelligence, son expérience, sa santé physique et mentale, ainsi que les conseils et l’appui de tiers. […] En tout état de cause, … l’avocat a l’obligation morale de faire en sorte que les intérêts de ses clients ne soient pas abandonnés14. La règle de base pour un avocat avec un client frappé d’incapacité est la suivante : si l’incapacité est telle que le client n’a plus la capacité légale de contrôler ses affaires juridiques, l’avocat peut devoir prendre des mesures pour faire nommer un représentant légalement autorisé15. Selon le Barreau du Haut-­‐Canada, il s’agit clairement d’une faute professionnelle lorsqu’un avocat agit pour un client qui ne possède pas la capacité mentale nécessaire pour lui donner des instructions. Ainsi, ce comportement pourrait donner lieu à des procédures disciplinaires16. Bien que cette règle de base fournisse un bon cadre pour rendre des services juridiques aux clients potentiellement frappés d’incapacité, elle laisse toujours sans 13
Supra note 2.
14
Supra note 2, commentaire de la règle 2.02(6).
15
Supra note 7 à la p. 203.
16
Ibid. à la p. 203.
∴ 6 ∴ réponse plusieurs questions liées aux conflits potentiels qui sont plus subtils ou cachés. Comment un avocat peut-­‐il s’assurer que les intérêts de son client sont toujours protégés quand le client ne peut pas les communiquer de manière efficace? Quelle est la responsabilité de l’avocat dans les cas où il suspecte un tiers de tirer profit d’un client frappé d’incapacité? Les avocats doivent-­‐ils aller au-­‐delà de leur devoir juridique par rapport aux clients? Pour répondre à ces questions, il est utile d’analyser trois obligations professionnelles fondamentales par rapport à la représentation des clients – la loyauté, le secret professionnel et l’intégrité17. Conflits d’intérêts et le rôle de l’avocat Lorsque la capacité mentale d’un client est mise en doute, il peut être difficile de séparer les intérêts des parties impliquées de ceux du client. Les conjoints, les enfants ou encore les avocats eux-­‐mêmes peuvent croire qu’ils peuvent prendre, au profit du client, de meilleures décisions que celui-­‐ci. Cette approche, cependant, peut avoir comme conséquence la possibilité d’infractions significatives en matière de responsabilité professionnelle relative aux conflits d’intérêts. À la base du rapport avocat-­‐client réside l’obligation de loyauté imposée à l’avocat à l’égard de ses clients. Ce principe est un des engagements les plus fondamentaux qu’un avocat doivent à un client et établit les attentes relatives au comportement d’un avocat. Ce 17
Christine Parker et Adrian Evans, Inside Lawyers’ Ethics, Cambridge, Cambridge University Press, 2007 à la p.
151.
∴ 7 ∴ comportement devrait être – et semble être – inattaquable18. En Ontario, le principe de loyauté est énoncé par deux règles dans le Code : 2.02(2) qui exige la primauté des intérêts du client, et 2.04(3) qui oblige les avocats à se retirer des situations où pourrait exister la possibilité d’un conflit d’intérêts avec un client, à moins que la divulgation appropriée ait été donnée avant de prendre le dossier. L’interdiction de conflits d’intérêts est fondée sur le désintéressement présumé de l’avocat, en mesure d’exercer un jugement professionnel indépendant19. Les règles liées aux conflits d’intérêts existent afin de renforcer la loyauté des avocats envers leurs clients. Ainsi, un avocat ne devrait en général pas avoir des intérêts personnels ou professionnels opposés à ceux du client20. Quoique le rôle des avocats ne soit pas de déterminer la capacité juridique d’un client – cela est laissé à la Commission – ils ont l’obligation de s’assurer que les meilleurs intérêts du client soient toujours protégés. À travers leur interaction professionnelle, un avocat pourrait être impliqué dans une évaluation préliminaire de la capacité juridique d’un client et en conséquence il pourrait avoir à référer le client à un médecin pour un examen de sa capacité cognitive21. La protection générale des meilleurs intérêts du client est basée sur le devoir fiduciaire des avocats, devoir qui découle des principes généraux de loyauté et de 18
Supra note 1 à la p. 290.
19
Henri Pallard, Déontologie juridique, Collection La common law en poche, vol. 21, Cowansville (Qc), Yvon
Blais; Bruxelles, Bruylant, 2003 à la p. 66.
20
Caroline Maughan et Julian Webb, Lawyering Skills and the Legal Process, Cambridge: Cambridge University
Press, 2005 à la p. 196.
21
American Bar Association, Commission on Law and Aging, Assessment of Older Adults with Diminished
Capacity: A Handbook for Lawyers, Washington, American Bar Association, 2005 à la p. 3.
∴ 8 ∴ transparence22. Pour les clients frappés d’incapacité, les avocats ont un devoir fiduciaire spécial qui dépasse leurs engagements professionnels généraux parce qu’ils doivent s’assurer que leurs actions sont toujours centrées sur les meilleurs intérêts de leur client23. Mais comment un avocat peut-­‐il défendre les intérêts du client lorsque le client n’est pas capable de les exprimer de manière efficace? Dans le cas d’une personne qui ne peut pas clairement prendre des décisions, un gardien peut habituellement être nommé au moyen d’une procuration24. Par contre, le vrai défi pour les avocats est soulevé lorsqu’un client subit une lente perte de compétence, ou la perte de la capacité de prendre des décisions dans certaines circonstances mais pas dans d’autres25. Un avocat pourrait ne jamais savoir avec certitude quand un client ne peut plus prendre ses propres décisions et l’avocat devrait donc agir au cas par cas pour assurer la protection de ses clients. Dans de telles situations, le rôle de l’avocat comme agent et défenseur est assurément une des fonctions les plus importantes de la profession. Les matériaux d’étude pour l’examen d’admission au Barreau du Haut-­‐Canada fournissent un très bon conseil aux avocats pour comprendre les besoins des clients frappés d’incapacités et pour offrir des services juridiques appropriés : en cas de doute, les avocats devraient demander au client ce dont ils ont besoin26. Si un avocat est incertain au 22
Susan Martyn et Lawrence Fox, Traversing the Ethical Minefield: Problems, Law, and Professional
Responsibility, New York, Aspen Publishers, 2004 à la p. 311.
23
Allan Hutchinson, Legal Ethics and Professional Responsibility, Toronto, Irwin Law, 2006 à la p. 100.
24
Supra note 8, art. 16(1).
25
Manitoba Law Reform Commission, Report on Informal Assessment of Competence: Executive Summary, (No.
102), Winnipeg, Manitoba Law Reform Commission, 1999 à la p. 1.
26
Supra note 7 à la p. 198.
∴ 9 ∴ sujet des services juridiques les plus appropriés à fournier à un client, la meilleure approche est souvent de demander au client lui-­‐même. S’il est délicat de parler à un client de sa capacité mentale, la priorité que l’avocat met à expliquer à son client ses options de prestations juridiques, comme la nomination d’un administrateur, est toutefois garante de l’effort loyal de l’avocat. Il est également important de noter que dans les cas où l’avocat n’est pas certain qu’un client comprend toutes les conséquences de ses actions, la situation présente la possibilité d’exploitation par des tiers, particulièrement lorsque les intérêts du client sont en désaccord avec ceux des membres de la famille, des conjoints ou d’autres parties impliquées et que le client ne paye pas la facture de l’avocat. Dans les cas où un tiers prend la responsabilité des honoraires liés au travail effectué pour un client frappé d’incapacité, les avocats doivent s’assurer qu’ils protègent les intérêts de leurs clients à l’exclusion de tous les autres, y compris les tiers qui peuvent payer leurs honoraires27. En Ontario, c’est un manquement professionnel pour un avocat d’agir au nom d’un client en suivant les instructions d’une personne autre que le client si l’incapacité de ce dernier n’a pas été légalement déterminée28. Le secret professionnel En plus de l'obligation de protéger les intérêts du client, l’avocat a aussi le devoir de préserver la confiance de leurs clients29. Connu comme le secret professionnel, c’est un des 27
Supra note 23 à la p. 155.
28
Ibid. à la p. 203.
29
Supra note 1 à la p. 241.
∴ 10 ∴ principes les plus importants qui guident la conduite des avocats : ceux-­‐ci doivent traiter l’information des clients avec la confidentialité la plus stricte. Pour les avocats en Ontario, ce principe est énoncé à la Règle 2.03(1) du Code : L’avocat est tenu de garder le plus grand secret sur ce qu’il apprend des affaires et des activités de son client. […] L'avocat ne doit rien divulguer, sauf si son cliente […] y consent expressément ou tacitement ou si la loi l’ordonne30. La profession défend vigoureusement le principe du secret professionnel pour plusieurs raisons, plus notamment pour favoriser la communication ouverte entre avocat et client31. Bien que l’obligation de confidentialité incombe à l’avocat, le droit appartient au client car l’obligation vise à le protéger32. De la perspective du client, le secret professionnel est crucial parce qu’il décourage l’exploitation des clients vulnérables33. Dans l’arrêt R. c. Derby Magistrates’ Court, Lord Taylor explique ainsi l’utilité du secret professionnel et la responsabilité des avocats : […] une personne doit pouvoir consulter son avocat en confidence puisque, autrement, il se peut qu’il ne dise pas toute la vérité. Le client doit posséder la certitude que ce qu’il dit à son avocat en confidence ne sera jamais révélé sans son consentement. […] C’est une condition fondamentale sur laquelle repose l’ensemble de l’administration de la justice34. En d’autres termes, un avocat ne peut pas fournir des services professionnels efficaces si le client n’ose pas communiquer librement à cause d’un manque de discrétion par l’avocat35. 30
Supra note 2.
31
Supra note 1 à la p. 241.
32
Supra. note 19 à la p. 32.
33
Ibid. à la p. 31.
34
R. c. Derby Magistrates’ Court, ex parte B, (1995) 4 All E.R. 526 (H.L.).
35
Supra note 2, commentaire de la règle 2.03.
∴ 11 ∴ En l’absence du consentement du client, le principe du secret professionnel empêche la divulgation des renseignements d’un client, sauf exceptions36, dont le bien-­‐être des enfants37, la perpétration d’un crime38 et le blanchiment d’argent39. Des avocats qui violent leur obligation de confidentialité envers un client, en dehors de ces exceptions, peuvent être poursuivis et être également disciplinés pour cette conduit, ce qui démontre le sérieux du rapport avocat-­‐client40. Quoique le secret professionnel vise à encourager un rapport avocat-­‐client efficace, beaucoup d’avocats peuvent se sentir contraints par le secret professionnel à cause d’obligations professionnelles contradictoires. Rappelant le principe de la primauté des intérêts du client, les avocats ont l’obligation de toujours s’assurer que les meilleurs intérêts de leurs clients soient protégés41. Mais qu'arrive-­‐t-­‐il lorsqu’il est dans le meilleur intérêt d’un client qu’un gardien soit nommé parce que le client ne peut plus prendre de décisions? Le secret professionnel empêche-­‐t-­‐il un avocat de soulever la compétence d’un client en raison de l’information obtenue dans le cadre de leur relation professionnelle? À quel moment les règles qui visent à protéger un client frappé d’incapacité mentale entrent-­‐elles en jeu? L’American Bar Association a développé des règles modèles afin d’aider les avocats à résoudre ces questions problématiques. La règle 1.14 des Model Rules of Professional 36
Supra note 1 à la p. 36.
37
Voir Paragraphe 72, Loi sur les Services à l'enfance et à la famille, L.R.O. 1990, c. C.11.
38
Supra note 2, règle 2.02(5).
39
Voir Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes, L.C. 2000, c.
17.
40
Supra note 17 à la p. 152.
41
Voir supra note 2, règle 2.02(2).
∴ 12 ∴ Conduct est similaire à la règle 2.02(6) du Code de déontologie du Barreau du Haut-­‐Canada en exigeant des avocats qu’ils tentent de maintenir un rapport avocat-­‐client normal en dépit de la capacité diminuée42. À la différence de la règle 2.02(6), cependant, la règle de l’American Bar Association énonce également que dans certaines circonstances un avocat peut faire une demande de garde pour un client frappé d’incapacité43. Stephen Eugster, un avocat de l’état de Washington, a récemment fait face à une telle situation44. M. Eugster représentait une veuve âgée qui avait demandé d’enlever son fils comme administrateur de ses biens parce qu’elle croyait qu’il n’agissait pas dans ses meilleurs intérêts. M. Eugster a communiqué avec le fils pour obtenir des informations sur le transfert de certains biens, et après une brève enquête, il a décidé que le fils agissait correctement. Il a donc écrit à sa cliente, lui proposant qu’elle ne change pas la situation relative aux biens. La cliente a demandé l’avis d’un autre avocat qui n'était pas en accord avec l'évaluation de M. Eugster, et le nouvel avocat à finalement a pris le dossier. M. Eugster a eu l’impression qu’il y avait une forte possibilité que la cliente ne soit pas plus compétente et que le nouvel avocat exerçait une influence excessive sur elle. En conséquence, il a déposé une requête cherchant la nomination du fils de la cliente comme gardien. À la suite d’une évaluation professionnelle, la cliente a établi sa compétence mentale et la requête a été écartée. La cliente a porté plainte au Barreau de l’état de Washington. 42
American Bar Association, House of Delegates, Model Rules of Professional Conduct, Chicago: A.B.A., 1995,
Rule 1.14.
43
Ibid.
44
Voir Re Stephen Eugster, No. 200,568-3 (2009) Washington State Supreme Court.
∴ 13 ∴ Après audition du conseil disciplinaire, le Barreau a ordonné que M. Eugster soit radié. Cette ordonnance a plus tard été réduite par la Cour suprême de Washington à une suspension de dix-­‐huit mois45. Pendant son audition, M. Eugster a plaidé que la règle 1.14 a placé sur lui l’obligation de faire une requête de garde parce qu’il croyait vraiment que les intérêts de son ancienne cliente étaient en danger. Le conseil disciplinaire a précisé, cependant, que M. Eugster n’avait fait aucune vérification relative à la capacité mentale de cette dernière après que son engagement ait pris fin. Ainsi, le conseil a conclu que M. Eugster avait violé ses obligations déontologiques et, ironiquement, qu’il avait agit contre les intérêts de l’ancienne cliente en divulguant des informations confidentielles aux autres parties46. La Cour suprême de Washington a dit que dans cette circonstance que le principe du secret professionnel était de plus grande importance que la protection des intérêts d’un client potentiellement frappé d’incapacité mentale47. Alors, que doivent faire les avocats en Ontario pour protéger un client dans des circonstances similaires? Alors que le Code ne fait pas directement référence à la question, le commentaire de la règle 1.14 des Model Rules of Professional Conduct donne une très bonne direction. Il suggère qu’une requête de garde, bien que permise, soit le dernier recours pour l’avocat48. Pour beaucoup de personnes avec des problèmes de santé mentale, l’information médicale devrait naturellement être considérée personnelle et privée. L’information 45
Ibid.
46
Ibid.
47
Ibid.
48
Fleming and Curtis, P.L.C., Lawyer Suspended After Filing Guardianship Petition on Client, Elder Law Issues,
(June 22, 2009, Volume 16, Number 45), internet: <http://www.elder-law.com/2009/Issue1645.html>.
∴ 14 ∴ concernant la capacité mentale d’un client doit donc toujours être tenue en confidence par un avocat, en l’absence d’autorisation du client ou d’exception à la règle49. En conséquence, les avocats devraient toujours maintenir dans l’esprit les souhaits, les intérêts et les buts du client. Fait particulièrement intéressant dans l’Affaire Eugster, l’avocat qui a succédé M. Eugster semble avoir trouvé un meilleur équilibre entre ses obligations relatives à la protection des intérêts du client et le secret professionnel. Conformément au commentaire de la règle 1.14, il a obtenu la signature de la cliente sur un accord de procuration qui a nommé un administrateur fiduciaire professionnel pour contrôler ses affaires. Cela a permis aux intérêts de la cliente d’être protégés sans compromettre son désir de ne pas prolonger l’autorité de son fils sur ses affaires personnelles ou financières50. À l’égard du secret professionnel, l’incapacité ne fait pas partie normalement des exceptions qui permettent la divulgation par un avocat. Ainsi, lorsqu’un avocat croit qu’un client peut être frappé d’incapacité, il est essentiel que la conduite de l’avocat n’ouvre pas une brèche dans l’obligation de confidentialité envers le client. Réciproquement, un avocat a également une responsabilité pour s’assurer que les intérêts d’un client soient toujours protégés. Assurément, cet équilibre entre la confidentialité et la loyauté est difficile. Une solution telle que nommer un tiers administrateur désintéressé peut être une bonne stratégie initiale : elle permet de tenir compte des intérêts des clients potentiellement frappés d’incapacité tout en assurant la confidentialité la plus stricte. 49
Supra note 7 à la p. 204.
50
Supra note 44.
∴ 15 ∴ L’intégrité et le principe d'obéissance injustifiée Tandis que le Code de déontologie du Barreau du Haut-­‐Canada est au centre des efforts pour créer les attentes professionnelles régissant la conduite des avocats en Ontario, son aspect le plus important, d’après moi, est également le moins explicite. En décidant de la portée de leur devoir général aux clients, les avocats doivent reconnaître qu’il y a une différence significative entre un comportement légal et moral51. Dans l'Affaire Eugster, l’avocat peut avoir cru que ses actions étaient conformes aux règles professionnelles régissant la conduite, mais d’un point de vue moral il était clair qu’il essayait de remplacer le pouvoir de décision de son client par le sien. Le dilemme suivant se trouve au cœur de la responsabilité professionnelle des avocats : comment à établir la démarcation entre la ligne déontologique et la ligne légale52. La clé permettant de résoudre le dilemme relatif au rôle juste d’un avocat pourrait se trouver dans la règle 1.03(1) du Code. Cette règle énonce que les avocats ont le devoir d’exercer le droit et de s’acquitter de toutes leurs responsabilités à leurs clients en tout honneur et intégrité53. La règle est d’une portée très large, mais si elle est lue en accord avec son objectif, elle semble suggérer que les avocats doivent non seulement à l’égard des clients, mais aussi à celui du Barreau et du grand public, agir d’une façon responsable selon les principes et les objectifs de notre système juridique. 51
Supra note 23 à la p. 100.
52
Ibid., à la p. 101.
53
Supra note 2, règle 1.03(1).
∴ 16 ∴ Bien qu’il peut être suffisant d’un point de vue légal de mettre en œuvre les souhaits d’un client sans aucun doute, un tel comportement ne remplit pas en juste proportion le devoir moral d’un avocat pour agir avec intégrité. Dans certaines circonstances, comme la commission d’un crime, l’avocat a l’obligation de contester la ligne de conduite demandée par un client lorsque cette ligne de conduite est en conflit avec la morale professionnelle54. De même, dans le cas d’un client frappé d’incapacité, un avocat devrait également avoir la responsabilité de s’assurer que ses actions sont conduites avec intégrité. Dans les situations où des fonctions professionnelles contradictoires existent, les engagements déontologiques de l’avocat peuvent être utilisés pour déterminer l’ampleur de ses responsabilités. Les avocats doivent être sensibles au fait que l’ardeur de leur travail au nom des clients n’est pas toujours le but le plus élevé55. Afin d’agir moralement en tant qu’avocat, d’aucun a l’obligation de s’abstenir de poser certains gestes qui sont entièrement permis dans le contexte de la responsabilité légale56. Il n’est pas difficile d’envisager des circonstances où un avocat ne devrait pas donner suite à la demande d’un client frappé d’incapacité parce qu’elle n’est pas conforme à son obligation professionnelle d’agir en tout honneur et intégrité. Par exemple, alors que les avocats sont obligés de se retirer d’un dossier à la demande d’un client57, dans le cas où celui-­‐ci est frappé d’incapacité, un tel retrait pourrait porter préjudice aux intérêts du client – un résultat difficile à décrire comme honorable ou intègre. 54
Supra note 2, règle 2.02(5).
55
Supra note 17 à la p. 152.
56
Supra note 23 à la p. 101.
57
Supra note 2, règle 2.09(7).
∴ 17 ∴ L'engagement professionnel de l’avocat qui représente un client frappé d’incapacité est basé sur la notion que les souhaits du client ne devraient pas être suivis aveuglément dans toutes les circonstances. En revanche, l’avocat a la responsabilité de se conduire avec intégrité pour assurer l’administration de la justice58, même s’il doit contester une demande du client. Il est essentiel aussi de tenir compte à la fois des considérations morales et juridiques parce que la prestation des services juridiques ne devrait pas se limiter à éviter toute réprimande du barreau – elle devrait plutôt englober la connaissance et les qualifications déontologiques requises pour assumer pleinement le rôle correct de l’avocat dans la société et envers ses clients. Une approche à la représentation du client qui inclut et favorise l’intégrité fournit un sens plus complet des expectations de l’avocat et de leur comportement professionnel. Le principe s’assure également que dans les situations où un client est frappé d’incapacité, ou potentiellement frappé d’incapacité, un avocat fournira la représentation qui protège non seulement le client, mais favorise pareillement le bon fonctionnement du système juridique et de l’administration de la justice. Commentaires, critiques et alternatives En 1993, la United Kingdom Law Commission a publié un rapport intitulé « Mentally Incapacitated Adults and Decision-­Making: Medical Treatment and Research »59. Le rapport fait trois grandes recommandations : 1) les gens devraient pouvoir et être encouragés à 58
Supra note 2, règle 4.06(1). 59
Supra note 4 à la p. 3.
∴ 18 ∴ prendre les décisions qu’ils peuvent prendre; 2) l’intervention sans autorisation d’un tiers devrait être aussi limitée que possible; et 3) la protection appropriée devrait être établie pour empêcher toutes formes d’abus60. Le rapport, bien qu’axé sur des questions dans un contexte médical, offre un bon cadre de réflexion pour la profession juridique lorsque des questions semblables se posent, d’autant plus que les codes utilisés par la profession sont souvent insuffisants à cet égard. Le Code du Barreau du Haut-­‐Canada donne des conseils aux avocats relatifs aux responsabilités professionnelles générales, mais il ne fournit pas une grande certitude dans la façon dont les principes seront déterminés. Le Code devrait aider les avocats à déterminer si un client peut comprendre sa situation légale et ce que l’avocat doit faire lorsqu’il soupçonne l’incompétence mentale. En d’autres termes, le Code devrait essayer de préciser les questions entourant la capacité afin de permettre aux avocats de fournir le meilleur service aux clients61. À la différence des Model Rules of Professional Conduct du American Bar Association, le Code n’aborde pas directement la question d’un client qui ne peut pas fournir des directions à son avocat à cause d’une incapacité mentale62. Sans références explicites, l’avocat est laissé à lui-­‐même et se trouve dans une situation difficile lorsque la compétence mentale d’un client est incertaine. La règle 2.03(1) du Code met l’accent sur la confidentialité et empêche l’avocat de divulguer quoi que ce soit 60
Ibid. à la p. 3.
61
Romano, Diana, The Legal Advocate and the Questionably Competent Client in the Context of a Poverty Law
Clinic, 35 Osgoode Hall. L.J. 737, 1997, à la p. 747.
62
Une grande partie de la littérature disponible sur le rapport entre un avocat et un client frappé d’incapacité est écrit
dans le cadre du droit pénal, et quand un avocat devrait soulever la défense de la folie.
∴ 19 ∴ à moins d’être autorisé par le client ou requis par la loi. Le commentaire de la règle indique que les avocats ne sont pas tenus de révéler qu’ils agissent pour un client. Cette règle empêche donc un avocat de discuter de la compétence mentale d’un client avec des membres de la famille ou des amis, sans permission du client63. Dans les situations où un client a récemment eu recours à des services juridiques, il n’est pas raisonnable de s’attendre à ce que l’avocat puisse établir qu’un client agit de façon anormale et donc qu’une évaluation médicale soit nécessaire. En conséquence, il est plus difficile pour les avocats de trouver un équilibre entre les exigences du secret professionnel et la protection des intérêts du client. De même, contrairement à la règle 2.03(1) du Code, la règle 1.14 établit un test pour l’incapacité qui est fondée seulement sur le rapport entre le client et son avocat. La règle déclare que le test pour l’incapacité est basé sur la compétence d’un client « de prendre, avec toutes les nuances qui s’imposent, des décisions en lien avec la représentation fournie »64. En d’autres termes, l’avocat devrait donc se concentrer sur la façon dont ces décisions sont prises, plutôt que sur la validité de la décision65. Cette approche est utile en pratique parce qu’elle permet de séparer les décisions au désavantage du client et les décisions irrationnelles qui ne sont pas basées sur la capacité de comprendre des conséquences prévisibles. Si un client peut démontrer que sa 63
Supra note 61 à la p. 746.
64
Supra note 42 à la p. 45.
65
Supra note 61 à la p. 747.
∴ 20 ∴ pensée est basée sur une bonne compréhension de sa situation juridique, les directions du client doivent être respectées, même si c’est au détriment du client66. Conclusion En raison de leur rapport unique avec leurs clients, il est essentiel que les avocats se rendent compte des défis qui peuvent surgir lorsqu’ils fournissent des services juridiques aux clients frappés d’incapacité. Être en mesure de comprendre, de prévoir et de relever les défis moraux soulevés par des intérêts contradictoires est sans aucun doute un des aspects les plus difficiles découlant de la responsabilité professionnelle d’un avocat, parce que les faits ne se présentent pas toujours d’une manière ordonnée67. Il est important que les avocats puissent identifier les intérêts des parties impliquées, y compris leurs propres intérêts, afin de s’assurer que ceux du client soient prioritaires. Les intérêts accessoires ne doivent pas affecter leur jugement ou leurs actions68. Bien que l’application stricte des règles déontologique soit le début et la fin de la conduite appropriée pour des avocats, des résultats contraires à la morale peuvent se produire69. Le secret professionnel est extrêmement important dans le cadre de la prestation de services juridiques efficaces. Néanmoins, alors que cette règle est fondamentale au rapport avocat-­‐client, il y a des situations où un avocat a le devoir moral d’assurer la protection d’un client lorsque l’avocat soupçonne l’incapacité. Actuellement, les 66
Ibid.
67
Supra note 17 à la p. 179.
68
Ibid. à la p. 157.
69
Ibid. à la p. 246.
∴ 21 ∴ règles en Ontario ne relèvent pas entièrement ce défi et en conséquence, des avocats représentant des clients frappés d’incapacité se retrouvent dans des situations difficiles. Pour relever ce défi, les avocats peuvent s’appuyer sur des principes moraux de nature générale pour en dégager la direction souhaitable et légitime qu’ils doivent suivre afin d’offrir des services juridiques appropriés aux clients frappés d’incapacité70. Finalement, dans ce domaine il est frappant de constater dans le régime déontologique ontarien manque d’un guide pour déterminer les signes d’incapacité chez un client et les stratégies pour faire face à de telles situations. Plusieurs barreaux fournissent un tel guide, qui aide certainement les avocats à traiter convenablement les dilemmes juridiques et moraux liés à la prestation de services aux clients frappés d’incapacité71. Sans plus grande précision dans le Code, un tel guide fournirait assurément une meilleure direction pour les avocats en Ontario. 70
Ibid. à la p. 171.
71
Pour un exemple d’une très bonne ressource pour l’avocat en déterminant la perte de la capacité mentale d’un
client voir : supra note 6.
∴ 22 ∴