12. § 101a GWB – Informations- und Wartepflicht

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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 28.03.2010
12. § 101a GWB – Informations- und Wartepflicht
Informations- und Wartepflicht
(1)
Der Auftraggeber hat die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt
werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen
werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots
und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu
informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung
ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die
Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist. Ein Vertrag darf erst 15
Kalendertage nach Absendung der Information nach den Sätzen 1 und 2 geschlossen
werden. Wird die Information per Fax oder auf elektronischem Weg versendet, verkürzt
sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der
Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter
und Bewerber kommt es nicht an.
(2)
Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne
vorherige Bekanntmachung wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist.
12.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
2150 Bislang regelte § 13 Vergabeverordnung die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die
Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über diese Absicht zu informieren
und den Vertrag erst zu schließen, wenn die Information erteilt wurde und eine Frist von 14
Tagen vergangen ist. Tat der Auftraggeber dies nicht, war der Vertrag nichtig. Die Regelung
des § 13 VgV wird mit etwas abweichendem Wortlaut in § 101a Absatz 1 übernommen.
Dabei wird der Wortlaut der Vorschrift auf die „betroffenen Bieter und Bewerber“ i.S.d.
des Art. 2 a Abs. 2 Drucksache 349/08 38 UAbs. 2 und 3 Richtlinie 2007/66/EG des
Europäischen Parlamentes und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der
Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der
Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge
(Rechtsmittel-Richtlinie) ausgerichtet.
2151 Bieter gelten dann als betroffen, wenn sie noch nicht endgültig ausgeschlossen wurden.
Ein Ausschluss ist endgültig, wenn er den betroffenen Bietern mitgeteilt wurde und entweder
vor der Vergabekammer als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren
mehr unterzogen werden kann. Bewerber gelten dann als betroffen, wenn der öffentliche
Auftraggeber ihnen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur
Verfügung gestellt hat, bevor die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an die betroffenen
Bieter ergangen ist.
2152 Die Vorschrift setzt auch Artikel 2a Abs. 2 Unterabsatz. 1 der Richtlinie 2007/66/EG um. Die
Wartefrist ist nunmehr gesetzlich geregelt und hinsichtlich der Dauer an die Vorgaben
der Rechtsmittel-Richtlinie angepasst. Dabei wird – entgegen dem Gesetzentwurf - keine
einheitliche Frist für sämtliche Kommunikationsmittel festgelegt.
2153 Der Wortlaut der Vorschrift des § 101a GWB wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens
durch die Pluralbildung (die Gründe) an den allgemeinen Sprachgebrauch angepasst.
Entscheidend kommt es darauf an, dass der unterlegene Bieter oder Bewerber eine
aussagekräftige Begründung für die Nichtberücksichtigung seines Angebots erhält. Ist
nur ein Grund für die Nichtberücksichtigung vorhanden, reicht selbstverständlich die
Angabe dieses einen Grundes aus. Die Pluralbildung soll verdeutlichen, dass der
unterlegene Bieter oder Bewerber durch diese Information möglichst frühzeitig Klarheit über
die Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzverfahrens gewinnen können soll. Aus diesem Grund
wird der öffentliche Auftraggeber zur unverzüglichen Information in Textform verpflichtet (§
121 Abs. 1 BGB). Im Übrigen wird von der Möglichkeit der Differenzierung nach Art. 1 Abs.
5 Uabs. 3 der Richtlinie 2007/66/EG Gebrauch gemacht.
2154 Der öffentliche Auftraggeber kann über die in § 101a vorgegebenen Angaben hinaus
auch weitere nützliche Informationen an die Unternehmen geben. In der Praxis hat sich
z.B. gezeigt, dass die Angabe auch der Platzierung der jeweiligen Angebote der Unternehmen
hilfreich sein kann. Aus der Angabe der Platzierung kann das Unternehmen Rückschlüsse für
die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages ziehen. Nachprüfungsanträge, die wegen
schlechter Platzierung keine Chance auf einen Zuschlag haben, sind in der Regel wegen
fehlender Antragsbefugnis unzulässig. Eine Angabe der Platzierung schützt daher die
Unternehmen vor Verfahrenskosten in Nachprüfungsverfahren, die sie in Kenntnis ihrer
Platzierung nicht anstrengen würden. Von einer Verpflichtung zur Angabe der Platzierung
wurde wegen der dann damit verknüpften Rechtsfolge der Unwirksamkeit bei einem Fehlen
der Angabe jedoch abgesehen.
2155 Die Information über den Grund der Nichtberücksichtigung eines Angebotes muss dem
Unternehmen, das ein erfolgloses Angebot vorgelegt hat, hinreichend deutlich machen,
aus welchem Grund sein Angebot nicht zu berücksichtigen war und welches
Unternehmen den Zuschlag erhalten soll. Die Begründung hat auch die Komplexität des
Auftrages und den daraus resultierenden Aufwand für die Angebotserstellung zu
berücksichtigen. Ein bloßer Hinweis darauf, dass das Angebot nicht das wirtschaftlichste
gewesen sei, genügt der Informationspflicht nicht.
12.2 Verknüpfung zwischen § 101a GWB, § 101b GWB und § 13
VgV (alt)
2156 § 101a GWB regelt die Verhaltenspflichten des Auftraggebers und § 101b GWB die
Rechtsfolgen einer nicht den Regeln des § 101a GWB entsprechenden Verhaltensweise des
Auftraggebers.
2157 Die bisherige Verweisung auf § 13 VgV und der entsprechende Inhalt sind damit in das
GWB integriert worden.
12.3 Eigenständige Informationspflicht
2158 Der Auftraggeber hat neben den Informationspflichten aus VOB, VOL und VOF eine
eigenständige Informationspflicht nach § 101a GWB. Inhalt und Reichweite dieser
Informationspflicht sind teilweise sehr umstritten.
12.4 Sinn und Zweck der Informations- und Wartepflicht
2159 Der auf dem europäischen Recht (Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie und
Sektorenrechtsmittelkoordinierungsrichtlinie – zuletzt geändert durch die Richtlinie
2007/66/EG) basierende Rechtsschutz verlangt, dass für einen ausgeschlossenen Bieter die
Möglichkeit vorgesehen wird, die Frage der Gültigkeit der Zuschlagsentscheidungen
rechtzeitig prüfen zu lassen. In Anbetracht der Erfordernisse der praktischen Wirksamkeit
der Nachprüfungsrichtlinien folgt daraus, dass ein angemessener Zeitraum zwischen dem
Zeitpunkt, zu dem die Zuschlagsentscheidung den ausgeschlossenen Bietern mitgeteilt
wird, und dem Vertragsschluss liegen muss, damit diese insbesondere einen Antrag auf
Erlass vorläufiger Maßnahmen bis zum Vertragsschluss stellen können (EuGH, Urteil v.
28.01.2010 - Az.: C-406/08; Urteil v. 03.04.2008 - Az.: C-444/06). Der Umsetzung dieses
Rechtsschutzziels dienen §§ 101a, 101b GWB (1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08). Die Modalitäten gerichtlicher Verfahren
zum Schutz der Rechte, die das Gemeinschaftsrecht den durch Entscheidungen der
öffentlichen Auftraggeber geschädigten Bewerbern und Bietern einräumt, dürfen außerdem
die praktische Wirksamkeit der Rechtsmittelrichtlinie nicht beeinträchtigen (EuGH,
Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08; Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-406/08).
2160 Die Informationspflicht des Auftraggebers dient also primär dazu, die Bieter durch einen
Vertragsschluss nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen und sie so der Möglichkeit zu
berauben, die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers überprüfen zu lassen (BGH, Urteil v.
22.02.2005 - Az.: KZR 36/03; OLG Karlsruhe, B. v. 29.08.2008 - Az.: 15 Verg 8/08; VK
Baden-Württemberg, B. v. 31.07.2008 - Az.: 1 VK 24/08; B. v. 13.02.2006 - Az.: 1 VK 1/06;
VK Brandenburg, B. v. 17.12.2009 - Az.: VK 21/09; 1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK
1 - 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08; VK Südbayern, B. v. 19.01.2009 - Az.: Z33-3194-1-41-11-08; B. v. 31.10.2002 - Az.: 42-10/02). Die Verpflichtung des Auftraggebers,
diejenigen Bieter, die er nicht berücksichtigen will, vor der endgültigen Auftragsvergabe zu
informieren, und das an den Auftraggeber gerichtete sanktionsbewehrte Verbot, innerhalb der
Schutzfrist von 15 Tagen den ins Auge gefassten Vertrag zustande zu bringen, verschaffen
den von einer Absage betroffenen Bietern die Gelegenheit, bis zum Fristablauf
Vergaberechtsschutz in Anspruch zu nehmen (OLG Dresden, B. v. 11.04.2005 - Az.:
WVerg 05/05; OLG Karlsruhe, B. v. 29.08.2008 - Az.: 15 Verg 8/08; VK BadenWürttemberg, B. v. 13.02.2006 - Az.: 1 VK 1/06).
2160/1 Aus dieser Zielsetzung folgt, dass einem Bieter, der in einem noch nicht durch
Zuschlagserteilung abgeschlossenen Vergabeverfahren ein Nachprüfungsverfahren
einleitet, ein schutzwürdiges Interesse im Hinblick auf die Einhaltung der Vorschrift des
§ 101 a GWB nicht mehr zukommt. Die rechtlich schutzwürdigen Interessen des Bieters
sind voll umfänglich bereits dadurch gewahrt, dass ein Nachprüfungsantrag vor
Zuschlagserteilung an den öffentlichen Auftraggeber zugestellt wurde (VK Brandenburg, B.
v. 17.12.2009 - Az.: VK 21/09).
2161 Die Nichtigkeitsfolge – so das alte Recht des § 13 VgV – als auch die schwebende
Unwirksamkeit – so das neue Recht - sichert die Einhaltung dieser Frist. Sie schützt den
unterlegenen Bieter, indem sie verhindert, dass durch die Erteilung des Zuschlags
unumkehrbare Rechtsfolgen eintreten. Mit dieser Regelung entspricht der
Verordnungsgeber dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot, die dem Vertragsschluss
vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines
Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren
zugänglich zu machen (BGH, Urteil v. 22.02.2005 - Az.: KZR 36/03; VK Baden-
Württemberg, B. v. 31.07.2008 - Az.: 1 VK 24/08; 1. VK Bund, B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1
- 135/08; B. v. 19.11.2008 - Az.: VK 1 - 126/08).
2162 §§ 101a, 101b GWB haben damit zwei Regelungstatbestände: Die Begründung eines
subjektiven Rechts der Bieter auf Informationen über die beabsichtigte Auftragsvergabe und
die an ein gesetzlich aufgestelltes Verbot geknüpfte Nichtigkeit des unter Verstoß gegen diese
Informationspflicht abgeschlossenen Vertrages (VK Brandenburg, B. v. 21.04.2004 - Az.: VK
12/04).
12.5 Persönliche Reichweite der Informationspflicht
12.5.1 Bieter
2163 § 101a GWB trägt, in gleicher Weise wie etwa Vorschriften über Dokumentationspflichten
im Vergabeverfahren, zunächst instrumentellen Charakter; die darin getroffenen
Regelungen sind nicht um ihrer selbst willen umzusetzen, sie dienen vielmehr der
Absicherung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Beteiligten. Die Entstehungsgeschichte des §
101a und des § 13 VgV belegt, dass der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber damit den Zweck
verfolgt hat, einem betroffenen Bieter die zur rechtzeitigen Geltendmachung eines
Nachprüfungsverfahrens erforderliche Kenntnis von dem beabsichtigten Abschluss des
Vergabeverfahrens zu seinem Nachteil zu verschaffen und ihm damit den Zugang zu einem
Verfahren des Primärrechtsschutzes vor einer diesen abschneidenden Entscheidung der
Vergabestelle offen zu halten. Dieser Zweck legt nicht nur den Schluss nahe, dass die
Berufung auf eine Verletzung der dem Auftraggeber obliegenden Pflichten aus § 101a GWB
und auf die sich daraus etwa ergebenden Rechtsfolgen nur den Beteiligten des
vorangegangenen Vergabeverfahrens (samt denen, die hieran vergaberechtskonform hätten
beteiligt werden müssen), nicht aber außenstehenden Dritten möglich ist. Er spricht auch
dafür, dass der vorgenannte Adressatenkreis der bieterschützenden Wirkung von § 101a GWB
diesen Schutz nur innerhalb eines (den üblichen Zulässigkeitsschranken unterliegenden)
Nachprüfungsverfahrens geltend machen kann, dessen Erreichbarkeit für den Bieter §
101a GWB gerade sicherstellen will (OLG Dresden, B. v. 14.2.2003 - Az.: WVerg
0011/01).
2164 Es besteht auch keine Veranlassung, bei einer auf § 101b GWB beruhenden
Vertragsnichtigkeit außenstehenden Dritten in einer derartigen Konstellation weitergehende
Rechte einzuräumen, als sie den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen
zuständen. Erschöpft sich für diese die über § 115 Abs. 1 GWB hinausgehende Rechtsfolgen
in einer zusätzlichen Absicherung der Zugangsmöglichkeit zu einem zulässigen
Vergabenachprüfungsverfahren, so ist es außenstehenden Dritten nicht möglich, allein unter
Berufung auf einen den Beteiligten gegenüber erfolgten Verstoß gegen § 101a GWB die
Aufhebung eines im Übrigen ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens und eine erneute
Ausschreibung zu verlangen. Wollte man dies annehmen, so müsste sich der Dritte mit einem
solchen Begehren (und dies grundsätzlich unbefristet und allenfalls durch die an seinen
eigenen Kenntnisstand geknüpfte Präklusionswirkung des 107 Abs. 3 GWB zeitlich begrenzt)
auch durchsetzen, wenn keiner der am Vergabeverfahren Beteiligten eine Verletzung des §
101a GWB beanstandet hat. Das entspricht nicht dem Regelungszweck dieser Vorschrift
(OLG Dresden, B. v. 9.11.2001 - Az.: WVerg 0009/01).
2164/1 Bieter im Sinn von § 101a GWB ist ein Beteiligter des Vergabeverfahrens, der Träger
subjektiver Rechte ist und dem grundsätzlich ein Zugang zum Nachprüfungsverfahren
zur Durchsetzung dieser Rechte eröffnet ist (OLG Naumburg, B. v. 03.09.2009 - 1 Verg
4/09).
2165 Auch derjenige Bieter muss nach § 101a GWB informiert werden, der zwar ein Angebot
abgegeben hat, aber dieses ggf. nicht innerhalb der gesetzten Einreichungsfrist dem
Verhandlungsleiter zugegangen ist. Denn z.B. § 23 Nr. 1 a) VOL/A bestimmt lediglich,
dass verspätet eingegangene Angebote nicht geprüft zu werden brauchen. Die Verspätung
nimmt dem Absender dieser Angebote aber nicht die Rechtsstellung eines Bieters, also eines
Dienstleistungserbringers, der ein Angebot eingereicht hat. Würde man diese Bieter von der
ab Erreichen der EU-Schwellenwerte automatisch vorzunehmenden Vorinformation
ausnehmen, würde diese um ihre Primärrechtsschutzmöglichkeiten gebracht, zu deren
Realisierung gerade die Informationspflicht eingeführt wurde. Wie z.B. § 23 Nr. 1 a VOL/A
nämlich weiter zeigt, kann auch ein verspätetes Angebot noch in die Wertung gelangen, wenn
der verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu
vertreten sind. Wird der verspätete Bieter aber vor Zuschlagserteilung nicht von dem
verspäteten Eingang seines Angebots informiert, hat er keine effektiven
Rechtsschutzmöglichkeiten mehr, letztgenannten Ausnahmetatbestand geltend zu machen (1.
VK Sachsen, B. v. 16.12.2004 - Az.: 1/SVK/118-04)
12.5.2 Bieter, denen der Zuschlag erteilt werden soll?
2166 Die Bestimmung der §§ 101a, 101b GWB soll – wie der aufgehobene § 13 VgV - den
voraussichtlich unterliegenden Bieter schützen. Diesem soll aufgrund der
Vorabinformation ermöglicht werden, mit Erfolg effektiven Primärrechtsschutz in einem
Nachprüfungsverfahren zu suchen. Er soll in die Lage versetzt werden, die
Vergabeentscheidung und die Aussichten des ihm zustehenden Vergaberechtsschutzes zu
beurteilen. Dazu installierte der Verordnungsgeber im Anschluss an die Entscheidung des
EuGH vom 28.10.1999, Rechtssache C-81/68 ("Alcatel Austria") mit § 13 Satz 4 VgV – jetzt
§ 101b GWB - eine den Rechtsschutz flankierende Nichtigkeitsanordnung, die einen
wirksamen Vertragsschluss vor einer Überprüfung der Vergabeentscheidung verhindert.
Geschützte Adressaten der in der Vorschrift begründeten Informationspflicht sind
mithin allein die unterliegenden Bieter. Wenn aber schon die Spezialnormen des
Vergaberechts nicht den obsiegenden Bieter schützen sollen, dann ist nicht zu sehen, wieso
ihm ein irgendwie gearteter Schutz nach Abschluss des Vergabeverfahrens zufallen soll.
Insgesamt lässt sich daher Einiges dafür anführen, im Wege der teleologischen Reduktion
dem obsiegenden Bieter ganz allgemein zu versagen, sich gegenüber dem öffentlichen
Auftraggeber nach Erteilung des Zuschlages auf die Unwirksamkeit gemäß § 13 Satz 4 VgV
(a. F.) und § 101b GWB zu berufen (OLG Düsseldorf, Urteil v. 25.6.2003 - Az.: U (Kart)
36/02).
12.5.3 Anonyme Rügeführer
2167 Weder § 97 Abs. 7 GWB noch die Rechtsmittelrichtlinie erfordern, dass dem Unternehmen
freigestellt ist, wie es bei einem Nachprüfungsverfahren vorgeht. Denn die
Rechtsmittelrichtlinie und § 97 Abs. 7 GWB beziehen sich auf ein geordnetes rechtliches
Nachprüfungsverfahren. Es genügt für ein Nachprüfungsverfahren in diesem Sinne
nicht, ohne Namensnennung Beanstandungen erheben zu lassen. Zu jedem rechtlich
geordneten Verfahren gehört, dass die Beteiligten namhaft gemacht sind. Denn nur so
können sie für ihre Verhaltensweise im Verfahren auch zur Verantwortung gezogen werden.
Ein Verfahren mit einem unbekannten Verfahrensbeteiligten ist für niemanden zumutbar und
nicht nur im Hinblick auf die Kosten, die ein Verfahren auslöst, für den Gegner des
unbenannten Verfahrensbeteiligten unübersehbar. Es verstößt gegen die Prinzipien
rechtsstaatlicher Verfahren, einem nicht bekannten Akteur zu ermöglichen, andere staatlichen
Maßnahmen, die mit jedem förmlichen Verfahren verbunden sind, auszusetzen. Im
Vergabeverfahren kommt hinzu, dass wegen der Bedeutung der Eigenschaften des
antragstellenden Unternehmens für die Vergabe und die Beurteilung des Vergabeverfahrens
(z. B. Eignung des Unternehmens, ausgeschlossene Personen gemäß § 16 VgV) die Kenntnis
um die Person des (zukünftigen) Antragstellers für die Sachbehandlung von großer Bedeutung
ist (OLG Celle, B. v. 25.08.2005 - Az.: 13 Verg 8/05).
12.5.4 Bewerber
12.5.4.1 Nationale Regelung
2168 Die Informationspflicht des § 101a GWB gilt nach § 101a Abs. 1 Satz 2 GWB ausdrücklich
auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur
Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die
betroffenen Bieter ergangen ist.
2169 Der Auftraggeber muss also entweder nach Abschluss eines Bewerbungsverfahrens – etwa
im Rahmen der VOF – oder spätestens bei einer Auftragserteilung auch die erfolglosen
Bewerber informieren. Im Sinne eines rationellen Verfahrensablaufes ist jeder
Auftraggeber gut beraten, die Bewerberinformation möglichst schon nach Abschluss des
Bewerbungsverfahrens durchzuführen, um nicht Gefahr zu laufen, im eigentlichen
Vergabeverfahren von eventuellen Fehlern im Bewerbungsverfahren eingeholt zu werden.
2170 Es handelt sich bei der Regelung des § 101a Abs. 1 Satz 2 GWB nicht um eine materielle
Erweiterung, sondern lediglich um eine Klarstellung. Die Rechtsprechung hatte bereits in
der Vergangenheit Bewerbern einen solchen Rechtsschutz zugebilligt. Vgl. insoweit die
Kommentierung RZ 2179.
12.5.4.2 Die Rechtsprechung des EuGH
2170/1 Nach der Rechtsprechung des EuGH können Bewerber und Bieter nur dann rechtzeitig die
nötigen Vorkehrungen treffen, um etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht wirksam im
Sinne der Rechtsmittelrichtlinie nachprüfen zu lassen, wenn aus den nationalen
Rechtsvorschriften klar hervorgeht, dass auch Vorbereitungshandlungen oder
Zwischenbescheide, die Vergabebehörden im Rahmen von öffentlichen
Vergabeverfahren erlassen, den Lauf einer Ausschlussfrist auslösen. Es entspricht daher
nicht den Anforderungen der Rechtsmittelrichtlinie, dass eine im nationalen Recht
vorgesehene Frist für den Nachprüfungsantrag, ohne dass dies im Wortlaut dieser
Bestimmung klar ausgesprochen wäre, auch für die Nachprüfung von Zwischenbescheiden
gilt, die Vergabebehörden im Rahmen von öffentlichen Vergabeverfahren erlassen (EuGH,
Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08).
2170/2 Auch das mit der Rechtsmittelrichtlinie verfolgte Ziel zügiger Behandlung muss im
innerstaatlichen Recht im Einklang mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit
verwirklicht werden. Die Mitgliedstaaten haben zu diesem Zweck für die Fristen eine
hinreichend klare, bestimmte und überschaubare Regelung zu schaffen, so dass die Einzelnen
ihre Rechte und Pflichten erkennen können. Das genannte Ziel zügiger Behandlung
gestattet es den Mitgliedstaaten nicht, vom Grundsatz der Effektivität abzuweichen,
wonach die Art und Weise der Anwendung nationaler Ausschlussfristen nicht die
Ausübung der Rechte, die dem Betroffenen nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen,
praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen; dieser Grundsatz liegt
dem Ziel der Wirksamkeit der Nachprüfung zugrunde, das in der Rechtsmittelrichtlinie
ausdrücklich genannt ist (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08).
2170/3 Hierbei spielt es auch keine Rolle, dass die nationale Rechtsprechung
Vorbereitungshandlungen oder Zwischenbescheide analog den Endentscheidungen
behandelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs erfordert die Umsetzung einer
Richtlinie zwar nicht notwendigerweise eine förmliche und wörtliche Übernahme ihrer
Bestimmungen in eine ausdrückliche und besondere Rechts- oder Verwaltungsvorschrift und
ihr kann auch ein allgemeiner rechtlicher Kontext genügen, doch muss dieser hinreichend klar
und bestimmt sein, damit die Begünstigten in die Lage versetzt werden, von allen ihren
Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend
zu machen. Soweit eine nationale Regelung es zulässt, dass die nationalen Gerichte die für
Anträge auf Nachprüfung von Entscheidungen zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen
vorgesehene Ausschlussfrist analog anwenden auf Rechtsbehelfe gegen
Zwischenbescheide von Vergabebehörden, die im Rahmen der Vergabe solcher
Aufträge ergehen und für die der Gesetzgeber diesen Ausschluss nicht ausdrücklich
vorgesehen hat, ist die dadurch entstehende Rechtslage nicht hinreichend klar und
bestimmt, um die Gefahr ausschließen zu können, dass den betroffenen Bewerbern und
Bietern durch ein nationales Gericht auf der Grundlage einer von ihm vorgenommenen
Auslegung dieser Bestimmung ihr Recht auf Nachprüfung genommen wird (EuGH,
Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08).
2170/4 Angesichts der sicherlich nicht eindeutigen Formulierung der §§ 102, 101a GWB
vermögen Mitteilungen über Zwischenentscheidungen eines Auftraggebers nach § 101a
GWB (z.B. Beschränkung der Bieter nach einem Teilnahmewettbewerb) keine Fristen in
Gang zu setzen. Der Auftraggeber muss – will er den sicheren Weg wählen – nach der
Vergabeentscheidung auch die ausgeschiedenen Bewerber – nochmals oder erstmals – nach §
101a GWB informieren.
12.6 Verfahrensmäßige Reichweite der Informationspflicht
12.6.1 Informationspflicht beim Verhandlungsverfahren
12.6.1.1 Grundsatz
2171 Schon nach der Rechtsprechung zu § 13 VgV galt die Regelung des § 13 VgV in allen
seinen Bestimmungen auch für Verhandlungsverfahren (OLG Celle, B. v. 5.2.2004 - Az.:
13 Verg 26/03; OLG Düsseldorf, B. v. 24.02.2005 - Az.: VII - Verg 88/04; B. v. 23.02.2005 Az.: VII - Verg 87/04; B. v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 86/04; B. v. 23.02.2005 - Az.: VII Verg 85/04; Schleswig-Holsteinisches OLG, B. v. 28.11.2005 - Az.: 6 Verg 7/05; Thüringer
OLG, B. v. 28.01.2004 - Az.: 6 Verg 11/03; B. v. 14.10.2003 - Az.: 6 Verg 5/03; VK Berlin,
B. v. 26.08.2004 - VK - B 1 - 36/04; 3. VK Bund, B. v. 29.09.2005 - Az.: VK 3 - 121/05; VK
Halle, B. v. 22.4.2002 - Az.: VK Hal 05/02, B. v. 2.10.2002 - Az.: VK Hal 24/02; VK
Niedersachsen, B. v. 17.04.2009 - Az.: VgK-12/2009; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
12.07.2007 - Az.: 1 VK LVwA 13/07; B. v. 05.09.2006 - Az.: 1 VK LVwA 29/06; VK
Schleswig-Holstein, B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08); denn nach seinem Wortlaut
deutet nichts darauf hin, dass von der Informationspflicht und den Rechtsfolgen bei der
Verletzung der Informationspflicht eine Ausnahme für Verhandlungsverfahren gemacht
werden sollte. Auch nach dem Zweck der Vorschrift müssen Verhandlungsverfahren in ihren
Geltungsbereich einbezogen werden. Dabei kann es zum Schutz der Bieter, die sich an dem
Verhandlungsverfahren mit einem Angebot beteiligt haben, nicht darauf ankommen, ob das
Verhandlungsverfahren mit oder ohne veröffentlichte Vergabebekanntmachung
eingeleitet und durchgeführt worden ist (VK Hessen, B. v. Juni 2001 - Az.: 69 d VK 17/2001). War das Unterlassen einer öffentlichen Bekanntmachung ein Vergaberechtsverstoß,
kann ein in dieser Phase begangener Vergaberechtsverstoß es aber nicht rechtfertigen, dass
sich deshalb die Pflichtenlage des öffentlichen Auftraggebers in einer späteren Phase des
Vergabeverfahrens verringert. Denn die Anwendbarkeit des § 13 VgV richtet sich nach der
objektiven Rechtslage; der öffentliche Auftraggeber hat nicht die rechtliche Kompetenz,
durch sein Verhalten über den Eintritt und die Reichweite der Nichtigkeitsfolgen des § 13
Satz 4 VgV (a.F.) zu disponieren (OLG Düsseldorf, B. v. 30.4.2003 - Az.: Verg 67/02; ebenso
VK Lüneburg, B. v. 12.11.2003 - Az.: 203-VgK-27/2003 - für die neue Fassung des § 13).
2172 Ein effektiver Rechtsschutz ist außerdem völlig ausgehöhlt, wenn bei besonders
weitgehenden Verstößen gegen die Vergabebestimmungen, nämlich der Wahl der am meisten
diskriminierenden Vergabeart oder der direkten Vergabe gänzlich ohne Bezug zum
Vergaberecht, sanktionslos Fakten geschaffen werden. Ein anderes, ausschließlich am
Wortlaut orientiertes Verständnis der Norm würde dazu führen, dass die Norm mit der
europarechtlichen Forderung nach effektivem Rechtsschutz kaum vereinbar wäre. Mit
Praktikabilitätserwägungen, z. B. der Unüberschaubarkeit des Kreises der potentiellen
Bieter und damit der nach § 13 VgV zu Informierenden, kann die Pflicht nach § 13 VgV
nicht ausgehebelt werden. Wer sich für die am weitestgehend wettbewerbsverengenden und
damit diskriminierenden Vergabearten entscheidet, kennt das Risiko und nimmt es bewusst
in Kauf (VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2003 - Az.: VK - 23/2003 – L).
2173 Die Informationspflicht im Verhandlungsverfahren ist auch nicht auf Bieter begrenzt,
die bis zum Schluss an den Verhandlungen teilgenommen und ein letztes Angebot
abgegeben haben. Als Bieter sind (mindestens) alle Beteiligten eines Vergabeverfahrens
anzusehen, die ein Angebot abgegeben haben. Dabei reicht die Abgabe eines ersten
indikativen Angebots aus. Eine andere Auslegung wäre durch den Wortlaut der Verordnung
nicht gedeckt. Auch erscheint anhand der Zielsetzung dieser Bestimmung keine
entsprechende Einschränkung ihres Anwendungsbereichs geboten (VK Schleswig-Holstein,
B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08).
2174 An dieser Rechtsprechung hat sich inhaltlich durch die Aufnahme der §§ 101a, 101b in
das GWB nichts geändert.
12.6.1.2 Einschränkungen
2175 Nach Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts (B. v. 28.01.2004 - Az.: 6 Verg 11/03),
der VK Thüringen (VK Thüringen, B. v. 24.10.2003 - Az.: 216-4002.20-025/03-ABG) und
der VK Sachsen-Anhalt (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 12.07.2007 - Az.: 1 VK LVwA 13/07)
kommt bei einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nicht jeder
eventuell auf dem Markt agierende Bieter auch als Antragsteller in Betracht.
Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist eine konkrete, aktive, willensgetragene
Äußerung einer Firma gegenüber der Vergabestelle die den Willen zur Ausführung von
Leistungen der zu vergebenden Art im Vorfeld der Ausschreibung zum Ausdruck bringt. Nur
diese aktive willensgetragene Äußerung qualifiziert dann diejenige Firma zu einem Bieter im
Sinne der §§ 102 ff. GWB und damit auch zu einem Bieter der zu betreffenden
Verhandlungsverfahren die Antragsbefugnis besitzt (VK Arnsberg, B. v. 22.10.2004 - Az.:
VK 2-20/2004). Allein die Teilnahme an einem vorher von der Vergabestelle durchgeführten
Vergabeverfahren stellt nicht eine wie oben geforderte aktive willensgetragene Äußerung
einer Firma dar, die diese damit zu einem Bieter im Sinne der §§ 102 ff. GWB qualifizieren
würde. Das bloße Vorhandensein einer in dem konkreten Marktsektor tätigen Firma
qualifiziert diese nicht als antragsbefugten Bieter im Sinne der §§ 102 ff. GWB, da die
Rechtssicherheit betreffend einmal geschlossener Verträge faktisch aufgehoben würde
und zum anderen eine zeitlich unbegrenzte Antragsmöglichkeit eventueller Bieter, mit den
daraus möglicherweise resultierenden Konsequenzen wie z. B. der o. g. permanenten
Rechtsunsicherheit bei geschlossenen Verträgen, bestehen würde.
2176 Es verstößt auch keineswegs gegen allgemeine Grundsätze des Zivilrechts, die
Geltungskraft des § 13 S. 6 VgV entsprechend dem Schutzzweck der Bestimmung zu
relativieren. Die Figur der relativen Unwirksamkeit ist dem geltenden Recht nicht fremd
(vgl. §§ 135, 136 BGB). Die Rechtsordnung kennt im Übrigen Konstellationen, in denen dem
Einzelnen aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Geltendmachung einer andere
Rechtsteilnehmer bindenden Nichtigkeit versagt ist. So ist etwa anerkannt, dass es eine Form
unzulässiger Rechtsausübung darstellen kann, wenn sich Vertragsparteien auf eine fehlende
Schriftform berufen, während der gleiche Einwand mit Erfolg von einem Dritten geltend
gemacht werden kann. Der Grund für eine solche Relativierung der ihrer Grundkonzeption
nach für und gegen jedermann geltenden Nichtigkeit liegt darin, dass die Anwendung auf den
Einzelfall davon abhängen kann, ob der Betreffende dem mit dem Nichtigkeitsgebot
bezweckten Schutzbereich untersteht (Thüringer OLG, B. v. 28.01.2004 - Az.: 6 Verg 11/03).
2177 Zusätzlich vertritt die VK Thüringen die Auffassung, dass die aktive, willensgetragene
Äußerung vor der Einleitung des Vergabeverfahrens zu erfolgen hat, da nur dann auch
seitens der Vergabestelle die Teilnahme dieser Firma an dem Vergabeverfahren erwogen
werden kann, zum anderen bei einer nachträglichen Willensbekundung die o. g. Probleme der
Rechtssicherheit aufträten (ähnlich im Ergebnis OLG Celle, B. v. 5.2.2004 - Az.: 13 Verg
26/03; VK Berlin, B. v. 26.08.2004 - VK - B 1 - 36/04).
2178 Vgl. zur ähnlichen Problematik bei der de-facto-Vergabe die Kommentierung RZ ???.
12.6.2 Informationspflicht beim Verhandlungsverfahren mit
Teilnahmewettbewerb (z.B. nach VOF)
12.6.2.1 Rechtsprechung zu § 13 VgV
2179 Zwar spricht der Wortlaut des § 13 VgV von Bietern, nicht von Bewerbern. Zudem verlangt
§ 13 VgV auch die Mitteilung des Bieters, der den Zuschlag erhalten soll, was aber nach
Abschluss des Auswahlverfahrens noch gar nicht möglich ist. Es besteht aber ein Anspruch
auf Mitteilung nach § 13 VgV auch für solche Beteiligten, die nur deshalb keine
Bieterstellung erlangen, weil sie von der Vergabestelle vom Vergabeverfahren
rechtswidrigerweise ausgeschlossen wurden. Solche potenziell Beteiligten sind vom
Schutzzweck des § 13 VgV erfasst, da es sonst die Vergabestelle in der Hand hätte, durch
vergaberechtswidrige Nichtberücksichtigung die Informationspflicht ins Leere laufen zu
lassen (OLG Düsseldorf, B. v. 02.12.2009 - Az.: VII-Verg 39/09; OLG Naumburg, B. v.
25.09.2006 - Az.: 1 Verg 10/06; OLG Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2005 - Az.: 6 Verg
7/05; B. v. 01.09.2006 - Az.: 1 (6) Verg 8/05; VK Brandenburg, B. v. 27.01.2005 - VK 79/04;
VK Halle, B. v. 2.10.2002 - Az.: VK Hal 24/02; VK Schleswig-Holstein, B. v. 31.05.2005 Az.: VK-SH 09/05).
2180 § 17 IV VOF wird der Sach- und Rechtslage nicht gerecht, da diese Bestimmung einen
vorherigen schriftlichen Antrag voraussetzt und bei einem Verstoß nicht die Rechtsfolge der
Nichtigkeit anordnet. Fraglich ist, ob hinsichtlich einer Informationspflicht zwischen
Bewerbern, die bereits im Auswahlverfahren ausgeschieden werden, und Bietern, die erst mit
Abschluss des Verhandlungsverfahrens ausscheiden, unterschieden werden muss. Für letztere
gilt ohnehin § 13 VgV, während für erstere § 17 Abs. 4 VOF mit der Maßgabe herangezogen
werden könnte, dass diesen lediglich das Ergebnis des Auswahlverfahrens mitgeteilt wird.
Letztlich ist festzustellen, dass die Bewerber am Teilnahmewettbewerb entweder nach
Auswahl der Verhandlungspartner Mitteilung über den Ausgang des
Teilnahmewettbewerbs erhalten oder aber spätestens am Ende des
Verhandlungsverfahrens in die Mitteilung nach § 13 VgV einbezogen werden. In diesem
Falle ist der bereits im Auswahlverfahren ausgeschiedene Bewerber mit dem Tatbestand
konfrontiert, dass er erst in einem Zeitpunkt die Kammer anrufen kann, in dem nicht nur
das Auswahlverfahren sondern auch das Verhandlungsverfahren abgeschlossen ist (VK
Baden-Württemberg, B. v. 23.1.2003 - Az.: 1 VK 70/02).
12.6.2.2 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
2181 Durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz wurde in § 101a Abs. 1 Satz 2 als Adressat
einer Information ausdrücklich auch der Bewerber aufgenommen, sodass im Ergebnis
die o.a. Rechtsprechung weiterhin Gültigkeit hat.
12.6.3 Informationspflicht beim Wettbewerbsverfahren nach §§ 20, 25
VOF
2182 Der Entscheidung eines Preisgerichts in einem Wettbewerbsverfahren kommt wegen der ihr
eigenen Verbindlichkeit (§ 661 Abs. 2 S. 2 BGB) eine dem Zuschlag entsprechende Wirkung
zu. Sie stellt die maßgebliche Zäsur im Auslobungsverfahren dar und beendet es. Eine
Vorabmitteilung nach § 13 VgV kann der Auslober, da er keinen Einfluss auf die
Entscheidung des Preisgerichts hat, nicht versenden. Die damit einhergehende
Minderung der Rechtschutzmöglichkeiten liegt in der Natur der preisrichterlichen
Entscheidung begründet, die ohnehin nur in engem Rahmen nachprüfbar ist (OLG
Düsseldorf, B. v. 31.03.2004 - Az.: Verg 4/04; anderer Auffassung 1. VK Sachsen, B. v.
19.08.2005 - Az.: 1/SVK/096-05).
2182/1 Nach Auffassung der VK Bund sind Bewerber sowie Preisträger eines
Architektenwettbewerbs in den Schutzbereich des § 13 VgV einbezogen, auch wenn sie
im Wortlaut der Vorschrift nicht ausdrücklich benannt sind. Dabei geht es nicht um eine
angesichts der schwerwiegenden Nichtigkeitssanktion unzulässige extensive Auslegung der
Bestimmung, sondern ausschließlich um eine europarechtskonforme Anwendung. Es
verhält sich vielmehr dahingehend, dass ein streng wortlautorientiertes Verständnis der Norm
dahin, bloße Bewerber/Preisträger könnten einen solchen effizienten Rechtsschutz nicht für
sich beanspruchen, deren Europarechtswidrigkeit zur Folge hätte. Eine unter dem Aspekt des
effizienten Rechtsschutzes adäquate und damit europarechtskonforme Alternative ist nämlich
nicht erkennbar. Es besteht ja gerade das Problem, dass der Wettbewerbsteilnehmer bei
Nichtanwendung von § 13 VgV nicht notwendigerweise Kenntnis von den internen
Vorgängen beim Auftraggeber hat, seine unterbliebene weitere Berücksichtigung somit u.U.
gar nicht rügen kann und er dann durch den Vertragsschluss überrascht wird, der in
Ermangelung der Anwendbarkeit von § 13 VgV wirksam wäre und einer Überprüfung durch
die Vergabekammer entgegenstünde. Zwecks Vermeidung eines Verstoßes gegen die
zwingenden Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie bedarf es nach dem Grundsatz des
gemeinschaftskonformen Verhaltens einer Anwendung von § 13 VgV generell auch auf
Bewerber nach Teilnahmewettbewerb sowie auf die Preisträger eines
Architektenwettbewerbs (OLG Düsseldorf, B. v. 02.12.2009 - Az.: VII-Verg 39/09; 3. VK
Bund, B. v. 11.09.2009 - Az.: VK 3 - 157/09).
2182/2 Ein weites, auch die Preisträger eines Architektenwettbewerbs einbeziehendes
Verständnis des Begriffs des Bieters im Sinne des § 13 VgV ist bereits angesichts der
Vorgaben der europäischen Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG sowie der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geboten. Der Begriff umfasst alle für den
Auftraggeber erkennbar am Auftrag interessierten Unternehmen (OLG Düsseldorf, B. v.
02.12.2009 - Az.: VII-Verg 39/09).
2182/3 Eine Information nach § 13 VgV ist auch nicht im Hinblick darauf entbehrlich, dass der
Architektenwettwerb mit der Preisgerichtsentscheidung, die gemäß Ziff. 6.1 der über § 25
Abs. 1 VOF verbindlich gemachten GRW 1995 in der Fassung vom 22.12.2003 den
unterlegenen Bewerbern mitgeteilt wurde, beendet war. Durch die Entscheidung des
Preisgerichts, z.B. einen ersten und vier dritte Preise zu vergeben, ist der Kreis der
potentiellen Auftragnehmer für die Architektenleistungen zur Realisierung des Bauvorhabens
gemäß § 25 Abs. 9 VOF grundsätzlich festgelegt worden. War gemäß Ziff. VI. 2 der
Bekanntmachung vorgesehen, der Empfehlung des Preisgerichts zu folgen und sollten
für den Fall, dass der Auftraggebeer aus wichtigen Gründen von der Beauftragung
entsprechend der Empfehlung abweichen wollte, Verhandlungen unter allen
Preisträgern geführt werden, ergibt sich daraus zwar die Absicht des Auftraggebers, im Fall
der Verleihung eines ersten Preises zunächst mit dem Sieger des Preiswettbewerbs
Auftragsverhandlungen durchzuführen und diesen zu beauftragen, wenn wichtige Gründe
nicht
entgegenstehen.
Eine
abschließende
Festlegung
bereits
in
der
Wettbewerbsbekanntmachung auf eine Vergabe an den ersten Preisträger liegt darin
aber nicht, so dass die unterlegenen Preisträger gerade nicht davon ausgehen konnten, dass
der Zuschlag zwingend und automatisch an den Sieger des Wettbewerbs gehen sollte.
Vielmehr bestand nach der Bekanntgabe der Preisgerichtsentscheidung und der Aufnahme
von Auftragsverhandlungen mit dem Beigeladenen als Sieger des Wettbewerbs weiterhin die
Möglichkeit der Einleitung eines Verhandlungsverfahrens mit den weiteren
Preisträgern. Erst die nach Durchführung der Verhandlungen mit dem Beigeladenen
getroffene Entscheidung, diesen auch zu beauftragen, stellte die eigentliche Zuschlags- und
Vergabeentscheidung dar, die zwangsläufig zur Konsequenz hatte, dass ein
Verhandlungsverfahren mit den weiteren Preisträgern nicht aufgenommen werden sollte und
über die die Antragstellerin zur Gewährleistung effizienten Rechtsschutzes zu informieren
gewesen wäre (OLG Düsseldorf, B. v. 02.12.2009 - Az.: VII-Verg 39/09).
2183 Durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz wurde in § 101a Abs. 1 Satz 2 als Adressat
einer Information im Gegensatz zum Bewerber der Teilnehmer eines
Wettbewerbsverfahrens nicht aufgenommen, sodass im Ergebnis die o.a. Rechtsprechung
weiterhin Gültigkeit hat.
12.6.4 Informationspflicht nach Verpflichtung des Auftraggebers zur
erneuten Wertung der Angebote
2184 Wenn eine Vergabekammer oder ein Vergabesenat die Verfahrensrückversetzung auf die
fachtechnische Prüfung festlegt und dieses ausdrücklich für alle Angebote festlegt, sind alle
Angebote beginnend mit der fachtechnischen Prüfung erneut zu prüfen und zu werten. Diese
neue Prüfung und Wertung begründet zwingend eine neue Vorinformation an alle im
Verfahren beteiligten Bieter gemäß § 13 VgV (VK Thüringen, B. v. 27.2.2003 - Az.: 2164002.20-041/02-G-S).
2185 An dieser Rechtslage hat sich durch die §§ 101a, 101b GWB nichts geändert.
12.6.5 Informationspflicht bei De-facto-Vergaben
2186 Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.
12.6.5.1.1 Unmittelbare Anwendung des § 13 VgV
2187 § 13 VgV ist eine Regelung, die das Verfahren näher bestimmt, das § 97 Abs. 1 bis 5 GWB
für die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber vorschreibt. Die
Informationspflicht und die öffentliche Aufträge nach § 99 Abs. 1 GWB treffende
Nichtigkeitsfolge im Falle ihrer Missachtung sind damit Teil eines nach Maßgabe des
Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingeleiteten und durchgeführten
geregelten Vergabeverfahrens. Das hat zur Folge, dass diese Bestimmung nicht
unmittelbar anwendbar ist, wenn bislang ein derart geregeltes Verfahren nicht
stattgefunden hat (BGH, B. v. 01.02.2005 - Az.: X ZB 27/04; OLG Celle, B. v. 14.09.2006 -
Az.: 13 Verg 3/06; B. v. 14.09.2006 - Az.: 13 Verg 2/06; OLG Düsseldorf, B. v. 25.09.2008 Az.: VII-Verg 57/08; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 26/06; B. v. 3.12.2003 - Az.: VII Verg 37/03; OLG München, B. v. 07.06.2005 - Az.: Verg 004/05; OLG Naumburg, B. v.
15.03.2007 - Az.: 1 Verg 14/06; VK Arnsberg, B. v. 17.06.2004 - Az.: VK 2 - 06/2004; VK
Brandenburg, B. v. 17.06.2008 - Az.: VK 13/08; 1. VK Bund, B. v. 05.02.2009 - Az.: VK 1 186/08; 2. VK Bund, B. v. 11.4.2003 - Az.: VK 2 - 10/03; 3. VK Bund, B. v. 12.10.2004 Az.: VK 3 – 185/04; VK Düsseldorf, B. v. 27.04.2006 - Az.: VK - 12/2006 - L; B. v.
30.09.2005 - Az.: VK - 25/2005 – L; VK Lüneburg, B. v. 30.06.2006 - Az.: VgK-13/2006;
VK Münster, B. v. 25.06.2009 - Az.: VK 7/09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 02.02.2005 Az.: VK-SH 01/05).
2188 Eine andere Auslegung ist mit herkömmlichen Auslegungsmethoden nicht zu
begründen. Es mag sein, dass böswillig agierende öffentliche Auftraggeber hier ein
"Schlupfloch" erkennen und nutzen. Diese Erkenntnis rechtfertigt jedoch nicht eine
beliebig weite Auslegung der Vorschrift. Eine Erstreckung der Informationspflicht auf
Auftraggeber, die - irrtümlich oder vorsätzlich - eine gebotene Ausschreibung unterlassen ist
unangemessen, weil diese die Informationsverpflichtung von vornherein nicht erfüllen
können. Konsequent wäre es, rechtswidrig ohne Ausschreibung geschlossene Verträge
unmittelbar mit der Nichtigkeitsfolge zu belegen, wenn diese gewünscht ist. Hierfür bedürfte
es aber einer entsprechenden, klaren Entscheidung des Verordnungs- oder besser des
Gesetzgebers. Dies ist jedoch zurzeit noch nicht erfolgt (VK Hamburg (FB), B. v. 27.04.2006
- Az.: VgK FB 2/06; VK Lüneburg, B. v. 15.1.2002 - Az.: 203-VgK-24/2001; VK SchleswigHolstein, B. v. 10.02.2005 - VK-SH 02/05; B. v. 02.02.2005 - Az.: VK-SH 01/05; VK
Thüringen, B. v. 28.3.2003 - Az.: 216-4003.20-003/03-ABG).
2189 Ähnlich argumentiert das Thüringer OLG (B. v. 14.10.2003 - Az.: 6 Verg 5/03).
Voraussetzung für die Anwendung des § 13 VgV ist im Falle eines
Verhandlungsverfahrens ohne veröffentlichte Vergabebekanntmachung, dass außer dem
beauftragten Bieter weitere Konkurrenten vorhanden sind, da nur dann ein
"Bieterverfahren" im Sinne einer Wettbewerbssituation vorliegt (ebenso OLG Düsseldorf, B.
v. 3.12.2003 - Az.: VII - Verg 37/03). Während in einem förmlichen Vergabeverfahren nur
ein tatsächlich beteiligter Bieter die Vergabeüberprüfungsinstanzen anrufen kann, besteht bei
De-facto-Vergaben grundsätzlich die Möglichkeit, dass jeder beliebige Marktteilnehmer, der womöglich erst nach geraumer Zeit - von der freihändigen Vergabe eines zu seinem
Leistungssortiment zählenden Auftrags zugunsten eines Dritten erfährt, vergaberechtlichen
Primärrechtsschutz begehrt. Eine Öffnung des Nachprüfungsverfahrens für den gesamten
Markt würde der subjektiv-bieterbezogenen Ausrichtung der §§ 102 ff. GWB, aber auch
dem Sinn und Zweck des § 13 VgV zuwider laufen. Das Tatbestandsmerkmal des "Bieters"
im Sinne des § 13 VgV ist im Rahmen einer De-facto-Vergabe jedenfalls dann erfüllt, wenn
ein Antragsteller zwar nicht durch die Vorlage eines förmlichen Angebots, wohl aber durch
eine ausdrückliche Erklärung gegenüber der Vergabestelle sich um den Erhalt des
Auftrags beworben bzw. sein Interesse angezeigt hat.
2190 Soweit also ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag nicht (mehr) im Rahmen einer
öffentlichen Ausschreibung sondern freihändig, ohne ein förmliches Verfahren vergibt,
besteht eine Informationspflicht nach § 13 VgV jedenfalls dann nicht, wenn der
Auftraggeber nur mit einem Bieter in Verhandlungen eingetreten ist (OLG Celle, B. v.
05.07.2007 - Az.: 13 Verg 8/07; B. v. 14.09.2006 - Az.: 13 Verg 3/06, B. v. 14.09.2006 - Az.:
13 Verg 2/06; OLG Dresden, B. v. 25.01.2008 - Az.: WVerg 010/07; OLG Düsseldorf, B. v.
27.10.2004 - Az.: VII - Verg 41/04; OLG Hamburg, B. v. 25.01.2007 - Az.: 1 Verg 5/06; VK
Baden-Württemberg, B. v. 13.04.2005 - Az.: 1 VK 07/05; 1. VK Bund, B. v. 05.02.2009 -
Az.: VK 1 - 186/08; B. v. 20.10.2004 - Az.: VK 1 - 183/04; B. v. 07.10.2004 - Az.: VK 1 –
189/04; B. v. 07.10.2004 - Az.: VK 1 – 186/04; B. v. 07.10.2004 - Az.: VK 1 – 180/04; B. v.
29.09.2004 - Az.: VK 1 – 162/04; B. v. 23.09.2004 - Az.: VK 1 – 192/04; 2. VK Bund, B. v.
22.12.2004 - Az.: VK 2 – 157/04; B. v. 13.10.2004 - Az.: VK 2 - 184/04; 3. VK Bund, B. v.
12.10.2004 - Az.: VK 3 – 185/04; B. v. 12.10.2004 - Az.: VK 3 – 182/04; B. v. 30.09.2004 Az.: VK 3 – 116/04; VK Düsseldorf, B. v. 27.04.2006 - Az.: VK - 12/2006 - L; VK Münster,
B. v. 26.09.2007 - Az.: VK 17/07; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 12.07.2007 - Az.: 1 VK
LVwA 13/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 10.02.2005 - VK-SH 02/05; ebenso VK
Arnsberg, B. v. 28.10.2008 - Az.: VK 24/08 für den Fall, dass zulässigerweise mit nur
einem Bieter verhandelt wurde).
2191 Die Gegenmeinung hält § 13 VgV auch dann für anwendbar, wenn kein förmliches
Vergabeverfahren vorliegt. Hat die Vergabestelle in materieller Hinsicht ein
Vergabeverfahren, wenn auch kein förmliches Verfahren, durchgeführt, indem sie Angebote
von mehreren Bietern eingeholt hat, besteht kein Anlass, die Anwendbarkeit des § 13 VgV
davon abhängig zu machen, ob ein öffentlicher Auftraggeber seiner gesetzlichen
Verpflichtung zur Durchführung eines dem Kartellvergaberecht unterliegenden
Vergabeverfahrens nachkommt (OLG Frankfurt, B. v. 07.09.2004 - Az.: 11 Verg 11/04 und
12/04; 1. VK Bund, B. v. 20.5.2003 - Az.: VK 1 - 35/03, B. v. 12.12.2002 - Az.: VK 1 83/02; VK Münster, B. v. 24.1.2002 - Az.: VK 24/01).
2192 Normadressat der §§ 97 ff. GWB ist jeder öffentliche Auftraggeber, der einen
ausschreibungspflichtigen Auftrag vergeben will. Dementsprechend kann die
Vergabekammer gerade auch in den Fällen vergaberechtswidrig unterlassener
Ausschreibungen nach dem GWB angerufen werden. Der Begriff "in einem
Vergabeverfahren" ist nicht formal, sondern materiell zu verstehen. Ein besonders
schwerwiegender Vergabefehler bestehe gerade darin, wenn eine Ausschreibung der Vergabe
überhaupt rechtswidrig unterbleibe. Das Nachprüfungsverfahren sei deshalb das zulässige
Mittel eines Rechtsschutzes bei den so genannten De-facto-Vergaben. Hieraus folgt weiter,
dass die Bestimmungen des 4. Abschnitts des GWB über das Vergabeverfahren,
einschließlich der auf § 97 Abs. 6 beruhenden Bestimmungen, die dieses näher regeln und
somit auch § 13 VgV, auch bei unterbliebener Ausschreibung Anwendung finden. Dies
gebietet auch das Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes. Zwar ist der ablehnenden
Meinung zuzustimmen, dass es keine EG-Richtlinie gibt, die explizit die Mitgliedstaaten für
den Bereich unterbliebener Ausschreibung zur Einführung einer Regelung verpflichtet, die
mit § 13 VgV vergleichbar ist. Doch verpflichtet Art 2 Abs. 1 Buchstabe a und b in
Verbindung mit Art 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 89/65 EWG die Mitgliedstaaten allgemein,
die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit wem er
einen Vertrag schließen will, in jedem Fall einer gerichtlichen Nachprüfung zugänglich zu
machen. Die Richtlinie unterscheidet dabei nicht zwischen beabsichtigten Vertragsschlüssen
innerhalb oder außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens. Da nach deutschem Recht
diese Nachprüfungsmöglichkeit nach den §§ 102 ff. GWB, die sich, wie oben ausgeführt,
sowohl auf förmliche als auch De-facto-Vergaben erstreckt, nicht gewährleistet war, hat der
Verordnungsgeber im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH, diese Lücke durch
Aufnahme des § 13 in die Vergabeverordnung diese Lücke schließen wollen (VK BadenWürttemberg, B. v. 13.11.2008 - Az.: 1 VK 45/08; B. v. 26.3.2002 - Az.: 1 VK 7/02; 3. VK
Bund, B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 - 158/08).
2193 Wenn schon der Irrtum eines Unternehmens, das sich über seine Auftraggebereigenschaft irrt,
nicht prämiert werden darf durch die Nichtanwendung des § 13 VgV, kann erst recht nicht ein
unstreitig öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB in seinem vorsätzlichen
Bestreben der Umgehung des Vergaberechts unterstützt werden. Das Nichtigkeitsgebot
des § 13 VgV muss gerade in einem solchen Fall uneingeschränkt Anwendung finden
können, da andernfalls der Umgehung des Vergaberechts Tür und Tor geöffnet ist. Alles
andere würde dazu führen, dass es ein Auftraggeber in der Hand hat zu entscheiden, ob es ihm
genehm ist, die bestehende Rechtslage zu beachten oder nicht (VK Arnsberg, B. v.
27.10.2003 - Az.: VK 2-22/2003).
12.6.5.1.2 Analoge Anwendung des § 13 VgV
2194 Die Rechtsprechung ist insoweit ebenfalls nicht einheitlich.
2195 Nach der älteren Rechtsprechung verbietet sich eine analoge Anwendung schon deshalb,
weil es an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehlt. Dem Gesetzgeber war bei Erlass der
vergaberechtlichen Bestimmungen bewusst, dass die Bieterrechte nicht nur durch ein nicht
ordnungsgemäßes Vergabeverfahren, sondern auch dadurch verletzt werden können, dass der
öffentliche Auftraggeber von der Durchführung des an sich gebotenen Vergabeverfahrens
gänzlich absieht. Gleichwohl hat der Gesetzgeber in § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB den Grundsatz
normiert, dass auch der unter Verletzung des Vergaberechts abgeschlossene Vertrag
rechtsgültig ist, und der Verordnungsgeber hat in § 13 Satz 6 VgV hiervon eine Ausnahme
lediglich für den Fall vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber zwar ein
Vergabeverfahren mit Bieterwettbewerb durchgeführt, den Zuschlag aber ohne die
vorgeschriebene Bieterinformation erteilt hat. Aus dieser Gesetzeslage kann nur der
Schluss gezogen werden, dass der Normgeber bewusst davon abgesehen hat, die
Nichtigkeit des erteilten Auftrags auch für die Fälle einer Auftragsvergabe ohne
Bieterwettbewerb anzuordnen. Für jene Sachverhalte liegt dann aber eine planwidrige
Gesetzeslücke, die durch eine analoge Anwendung des § 13 Satz 6 VgV geschlossen werden
könnte, nicht vor (OLG Düsseldorf, B. v. 3.12.2003 - Az.: VII - Verg 37/03; VK Hamburg
(FB), B. v. 27.04.2006 - Az.: VgK FB 2/06; VK Lüneburg, B. v. 15.1.2002 - Az.: 203-VgK24/2001; VK Thüringen, B. v. 28.3.2003 - Az.: 216-4003.20-003/03-ABG).
2196 Einer analogen Anwendung des § 13 Satz 6 VgV auf die Fälle einer De-facto-Vergabe steht
überdies entgegen, dass beiden Fallgestaltungen eine nicht vergleichbare Sachlage
zugrunde liegt. § 13 VgV verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, vor einer
Zuschlagserteilung diejenigen Unternehmen, die sich an dem Vergabeverfahren beteiligt
haben, über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots und den Namen des für den Zuschlag
ausgewählten Bieters zu unterrichten. Kommt der Auftraggeber dieser Verpflichtung nicht
nach, knüpft sich daran die Nichtigkeit des erteilten Zuschlags. Bei der De-facto-Vergabe ist
eine andere Ausgangslage gegeben. Einen begrenzten Adressatenkreis wie bei § 13 Satz 1
VgV gibt es nicht. Dem öffentlichen Auftraggeber sind im Allgemeinen diejenigen
Unternehmen, die ein Interesse an dem vergebenen Auftrag gehabt hätten und die deshalb als
zu informierende potentielle Bieter in Betracht kommen, nicht bekannt. Dementsprechend
scheidet bei einer De-facto-Vergabe eine Bieterinformation - an deren Unterbleiben sich nach
der Systematik des § 13 VgV gerade die Nichtigkeitsfolge knüpft - in aller Regel aus.
2197 Grundlegende Unterschiede zwischen den Regelungsfällen des § 13 VgV einerseits und einer
De-facto-Vergabe andererseits bestehen darüber hinaus, wenn man das Verhalten des
Auftraggebers wertend betrachtet. Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, von
der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen, kann ohne weiteres auf einer irrigen
Beurteilung der Rechtslage beruhen, indem etwa der Begriff des öffentlichen
Auftraggebers im Sinne von § 98 GWB oder des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99
GWB nicht zutreffend erfasst oder angewendet, der Schwellenwert unzutreffend berechnet
oder der Ausschreibungsgegenstand zu Unrecht als eine vergaberechtsfreie
Dienstleistungskonzession qualifiziert worden ist. In diesen Fällen mag gegen den
öffentlichen Auftraggeber der Vorwurf gerechtfertigt sein, fahrlässig die Rechtslage und damit auch die Notwendigkeit zur Durchführung eines Vergabeverfahrens - verkannt zu
haben. In vielen Fällen wird der Auftraggeber dabei allerdings guten Glaubens und gerade
ohne das Bewusstsein gehandelt haben, die Rechte anderer zu verletzen oder zu
beeinträchtigen. Das verbietet es, die Vorschrift des § 13 Satz 6 VgV analog auf die De-factoVergabe eines Auftrags anzuwenden.
2198 Es kommt hinzu, dass die analoge Anwendung des § 13 Satz 6 VgV auf die Fälle der Defacto-Vergabe auch zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führt, weil die
Wirksamkeit eines erteilten Auftrags in einer Vielzahl von nicht vorhersehbaren Fällen und
Fallkonstellationen sowie überdies noch nach Ablauf geraumer Zeit geltend gemacht werden
könnte (OLG Düsseldorf, B. v. 3.12.2003 - Az.: VII - Verg 37/03; VK Hamburg (FB), B. v.
27.04.2006 - Az.: VgK FB 2/06).
2199 Dieser Argumentation ist mit der Vorschrift des § 101b GWB der Boden entzogen, da §
101b Abs. 1 Nr. 2 GWB die de-facto-Vergabe ausdrücklich mit dem Verdikt der
schwebenden Unwirksamkeit versieht.
2200 Der BGH wendet hingegen § 13 VgV analog auf die „De-facto-Vergabe“ an. § 13 VgV
ordnet die Informationspflicht und die Nichtigkeit eines ohne Information geschlossenen
öffentlichen Auftrags an, weil anderenfalls ein übergangener Bieter zunächst unerkannten
Verstößen gegen das Vergaberecht nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg begegnen könnte. Das
sich hieraus ergebende Anliegen ist nicht auf den mit der Vorschrift geregelten Fall
beschränkt. In ihm kommt vielmehr ein Grundgedanke effektiven Rechtsschutzes zum
Ausdruck. Damit steht die Regelung für eine Heranziehung bei vergleichbaren Sachverhalten
zur Verfügung. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, aus dem verschiedentlich geschlossen wird, § 13
VgV sei eine der Analogie nicht zugängliche Einzelfallregelung, verbietet diese Wertung
nicht. Die damit gegebene Regelungslücke kann auch ohne weiteres mit der unter der
Sanktion der Nichtigkeit stehenden Informationspflicht nach § 13 VgV ausgefüllt
werden, wenn z.B. die Beschaffung einer Dienstleistung immerhin zur Beteiligung mehrerer
Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und schließlich zu einer Auswahl durch den
öffentlichen Auftraggeber geführt hat. Eine Unkenntnis von der Notwendigkeit eines
geregelten Vergabeverfahrens mit entsprechender Information von Unternehmen, die
ebenfalls als Argument gegen eine entsprechende Anwendung von § 13 VgV ins Feld geführt
wird, kann hingegen allenfalls bestehen, wenn der öffentliche Auftraggeber verkannt hat, dass
er öffentlicher Auftraggeber ist, dass die beabsichtigte Beschaffung auf einen öffentlichen
Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB gerichtet ist oder dass dieser Vertrag den
Schwellenwert erreicht oder übersteigt. Die richtige rechtliche Einordnung eines geplanten
Vorgehens gehört aber zum allgemeinen Risiko, das jeder zu tragen hat, der am
Rechtsleben teilnehmen will (BGH, B. v. 01.02.2005 - Az.: X ZB 27/04; OLG Celle, B. v.
25.08.2005 - Az.: 13 Verg 8/05; OLG Düsseldorf, B. v. 01.10.2009 - Az.: VII-Verg 31/09; B.
v. 25.09.2008 - Az.: VII-Verg 57/08; OLG Frankfurt, B. v. 10.07.2007 - Az.: 11 Verg 5/07;
OLG Karlsruhe, B. v. 12.11.2008 - Az.: 15 Verg 4/08; B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06;
OLG München, B. v. 07.06.2005 - Az.: Verg 004/05; OLG Naumburg, B. v. 15.03.2007 Az.: 1 Verg 14/06; LSG Nordrhein-Westfalen, B. v. 10.09.2009 - Az.: L 21 KR 53/09 SFB;
VK Baden-Württemberg, B. v. 27.6.2003 - Az.: 1 VK 29/03; VK Brandenburg, B. v.
17.06.2008 - Az.: VK 13/08; B. v. 08.03.2007 - Az.: 2 VK 4/07; 1. VK Bund, B. v.
05.02.2009 - Az.: VK 1 - 186/08; 3. VK Bund, B. v. 18.02.2009 - Az.: VK 3 - 158/08; B. v.
15.08.2008 - Az.: VK 3 – 107/08; B. v. 29.06.2005 - Az.: VK 3 - 52/05; VK Düsseldorf, B. v.
12.03.2008 - Az.: VK - 03/2008 – B; B. v. 20.11.2006 - Az.: VK – 46/2006 – L; B. v.
27.04.2006 - Az.: VK - 12/2006 - L; Beschluss vom 30.09.2005 - Az.: VK - 25/2005 – L; VK
Hessen, B. v. 27.04.2007 - Az.: 69 d VK – 11/2007; VK Lüneburg, B. v. 10.10.2006 - Az.:
VgK-23/2006; B. v. 30.06.2006 - Az.: VgK-13/2006; VK Münster, B. v. 25.06.2009 - Az.:
VK 7/09; B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08; B. v. 26.09.2007 - Az.: VK 17/07; B. v.
19.09.2006 - Az.: VK 12/06; B. v. 4.12.2003 - Az.: VK 21/03; B. v. 12.11.2003 - Az.: 203VgK-27/2003; 3. VK Saarland, B. v. 24.10.2008 - Az.: 3 VK 02/2008; 1. VK Sachsen, B. v.
17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 12.07.2007 - Az.: 1 VK
LVwA 13/07; VK Südbayern, B. v. 03.09.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-26-05/09).
2201 Gegen diese Rechtsfolge können auch nicht die Interessen des bezuschlagten Bieters
herangezogen werden. Nicht nur gehört es nicht zu den Aufgaben des Vergaberechts, der §§
97 ff. GWB, dass die Beteiligten auf die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses über die
Beschaffung am Markt vertrauen können, sondern auch aus zivilrechtlicher Sicht steht jede
Einigung unter dem Vorbehalt der Anerkennung der rechtlichen Wirksamkeit (2. VK
Brandenburg, B. v. 08.03.2007 - Az.: 2 VK 4/07).
2202 Eine analoge Anwendung erfordert auch nicht, dass der Auftraggeber zumindest
ansatzweise habe in Erwägung ziehen müssen, dass vergaberechtliche Vorschriften zur
Anwendung kommen könnten (VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08; VK BadenWürttemberg, B. v. 07.03.2008 - Az.: 1 VK 1/08).
2203 Die Konsequenz der analogen Anwendung des § 13 Satz 6 gilt auch, wenn mit mehreren
Bietern ein förmliches Verfahren mit fälschlicherweise nationaler Ausschreibung eines
Teilnahmewettbewerbs durchgeführt wurde. Auch die eventuelle Unkenntnis des
Antragsgegners von der Notwendigkeit einer entsprechenden Informationspflicht gegenüber
den Unternehmen, die nicht berücksichtigt werden sollen, da er verkannt hat, dass der Vertrag
den Schwellenwert übersteigt, steht der Anwendung des § 13 VgV nicht entgegen. Vielmehr
gehört dieses Risiko zum allgemeinen Risiko, dass jeder zu tragen hat, der am Rechtsleben
teilnimmt (VK Düsseldorf, Beschluss vom 30.09.2005 - Az.: VK - 25/2005 – L).
2204 Nach einer etwas engeren Meinung gilt § 13 VgV analog nur in den Fällen, in denen die
Beschaffung einer Leistung zur Beteiligung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen
Angeboten und zu einer Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber geführt hat. Dann
kann gegen eine analoge Anwendung des § 13 VgV auch nicht eingewandt werden, dass der
Auftraggeber sich einem unbekannten und unabsehbaren Kreis von Interessenten gegenüber
sieht und man durch eine analoge Anwendung des § 13 VgV eine gleichsam unmögliche
Leistung von ihm verlangt (OLG Düsseldorf, B. v. 25.09.2008 - Az.: VII-Verg 57/08; B. v.
18.06.2008 - Az.: VII - Verg 23/08; B. v. 06.02.2008 - Az.: VII - Verg 37/07 – instruktive
Entscheidung; B. v. 19.07.2006 - Az.: VII - Verg 26/06; B. v. 24.02.2005 - Az.: VII - Verg
88/04; B. v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 87/04; B. v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 86/04; B.
v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 85/04; B. v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 78/04; OLG
Frankfurt, B. v. 10.07.2007 - Az.: 11 Verg 5/07; OLG Hamburg, B. v. 14.03.2008 - Vgk FB
1/08; B. v. 25.01.2007 - Az.: 1 Verg 5/06; OLG Karlsruhe, B. v. 12.11.2008 - Az.: 15 Verg
4/08; B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 7/06; OLG Naumburg, B. v. 03.09.2009 - 1 Verg 4/09;
B. v. 15.03.2007 - Az.: 1 Verg 14/06; VK Baden-Württemberg, B. v. 07.03.2008 - Az.: 1 VK
1/08; VK Brandenburg, B. v. 17.06.2008 - Az.: VK 13/08; 1. VK Bund, B. v. 05.02.2009 Az.: VK 1 - 186/08; 3. VK Bund, B. v. 15.08.2008 - Az.: VK 3 – 107/08; VK Düsseldorf, B.
v. 12.03.2008 - Az.: VK - 03/2008 – B; B. v. 20.11.2006 - Az.: VK – 46/2006 – L; VK
Hessen, B. v. 27.04.2007 - Az.: 69 d VK – 11/2007; VK Münster, B. v. 25.06.2009 - Az.: VK
7/09; 1. VK Sachsen, B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v.
12.07.2007 - Az.: 1 VK LVwA 13/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.05.2008 - Az.: VKSH 06/08).
2205 Für den öffentlichen Auftraggeber entstehen also dann die Informationspflichten des § 13
VgV, wenn zu einem bestimmten Beschaffungsvorhaben mehrere Angebote bekannter
Bieter eingegangen sind oder in Bezug auf eine bestimmte Beschaffung - nicht notwendig
durch Einreichen eines Angebots - mehrere Unternehmen dem Auftraggeber gegenüber
ein Interesse am Auftrag angezeigt oder sich um eine Auftragserteilung beworben haben.
Unbeachtlich ist lediglich das potentielle Interesse eines Unternehmens an einer
Auftragserteilung, das dem Auftraggeber gegenüber nicht hervorgetreten ist. Darauf, ob isoliert betrachtet - der Auftraggeber mit mehreren Bietern oder Bewerbern oder nur mit
einem einzigen Bieter tatsächlich verhandelt hat, kommt es demnach nicht an. Ebenso
wenig ist entscheidend, ob der Auftraggeber einem am Auftrag interessierten Unternehmen
formal eine Bieter- oder Bewerbereigenschaft eingeräumt hat. Hat ein Unternehmen ein
Interesse an einer Auftragserteilung bekundet, hat der Auftraggeber den dadurch gegebenen
Bieterstatus im weiteren Verfahren in der Regel zu beachten. Die Unternehmen, denen ein
Bieterstatus zuzuerkennen ist, sind in den Schutzbereich des § 13 VgV einbezogen (OLG
Hamburg, B. v. 25.01.2007 - Az.: 1 Verg 5/06; VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK
4/08).
2206 Im Rahmen der analogen Anwendung des § 13 VgV in solchen Fällen muss ein Antragsteller
entweder ein Angebot vorlegen oder zumindest gegenüber der Vergabestelle sein Interesse am
Auftrag bekunden. Allein die Anzeige einer gewerblichen Altpapiersammlung ist nicht als
eine Interessenbekundung hinsichtlich einer dauernden Altpapierentsorgung zu werten
(VK Brandenburg, B. v. 17.06.2008 - Az.: VK 13/08).
2207 Für die analoge Anwendung in diesen Fällen kommt es außerdem nicht darauf an, dass ein
Unternehmen formal ein Angebot abgegeben hat, also formal einen Bieter- oder
Bewerberstatus hatte. Auch ein Mitglied einer Bietergemeinschaft oder sogar ein
Nachunternehmer kann in den Schutzbereich des § 13 VgV gelangen. Im Falle von de facto
Vergaben kommt es dafür nicht allein auf die Sichtweise der Vergabestelle an, sondern
entscheidend sind die objektiv feststellbaren Gesamtumstände. Auch wenn eine
Vergabestelle aus einem Kreis von Interessenten nur denjenigen wahrgenommen hat, mit dem
sie überwiegend zu tun hatte, der also die Federführung übernommen hatte, bedeutet dies
nicht, dass andere objektiv erkennbar Beteiligte, die auch ernstzunehmende Beiträge
zum Gesamtkonzept lieferten, einfach ausgeschlossen sind. Vielmehr gehört dies in den
Risikobereich eines Auftraggebers im Falle von de facto Vergaben und kann nicht den
potentiellen Interessenten entgegengehalten werden. Die sichere Bestimmung, wer Bieter
oder Bewerber ist, kann nicht im Nachhinein einseitig zu Lasten der Unternehmer
entschieden werden (VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08).
2208 Es genügt auch, dass jedenfalls Interesse an der Ausführung einer wesentlichen
Teilleistung, z.B. von Planungsleistungen, erkennbar bekundet wird. Ein Interesse am
Gesamtauftrag ist nicht erforderlich und muss im Falle von de facto Vergaben auch nicht
nachgewiesen werden (VK Münster, B. v. 06.05.2008 - Az.: VK 4/08).
2209 Wenn jedoch überhaupt keine Auswahl unter mehreren Interessenten stattgefunden hat,
z.B. weil die Veräußerungsabsicht eines Grundstücks – unterstellt, das Vergaberecht ist
anwendbar - aufgegeben wurde, kann bei einer Wiederaufnahme der
Veräußerungsbemühungen nach etlichen Jahren kein früherer Interessent als „Bieter“
angesehen werden, dem Gründe für seine Nichtberücksichtigung mitgeteilt werden könnten,
wenn sich die geplante Nutzung grundlegend geändert hat (Verwaltungsnutzung versus
Wohnungsnutzung) (VK Düsseldorf, B. v. 12.03.2008 - Az.: VK - 03/2008 – B).
12.6.5.1.3 Aufhebung eines Vergabeverfahrens und Einleitung eines
Verhandlungsverfahrens nur mit einem Bieter
2210 Ein formaler Bieterstatus geht auch nicht dadurch verloren, dass ein öffentlicher
Auftraggeber das öffentliche Vergabeverfahren aufhebt und ein Verhandlungsverfahren
mit nur einem einzigen Bieter einleitet. Sieht man die Aufhebung des öffentlichen
Vergabeverfahrens als eine Beendigung des Vergabeverfahrens an, so steht damit die
Bieterstellung zur Disposition des öffentlichen Auftraggebers. Dies ist mit einem materiellen
Verständnis des Vergabeverfahrens als konkreten Beschaffungsvorhabens des öffentlichen
Auftraggebers nicht zu vereinbaren. Die Aufhebung des formellen Vergabeverfahrens
bildet damit keine Zäsur für den Abschluss eines eingeleiteten konkreten
Beschaffungsvorhabens eines öffentlichen Auftragsgebers, wenn unverändert dessen
Absicht besteht, die nachgefragte Leistung auf dem Markt zu beschaffen. Der öffentliche
Auftraggeber ist somit vor der Freihändigen Vergabe der gleichen Leistung verpflichtet, die
bereits am vorausgegangenen förmlichen Verfahren mit einem Angebot beteiligten und
damit ihr Interesse dokumentierenden Bieter über die beabsichtigte Erteilung des Zuschlages
an einen anderen Bieter unter Einhaltung der Frist des § 13 Satz 2 VgV zu unterrichten.
Verletzt er diese gesetzliche Pflicht, hat dies zur Folge, dass der geschlossene Vertrag nach §
13 Satz 6 VgV nichtig ist (OLG Celle, B. v. 14.09.2006 - Az.: 13 Verg 3/06, B. v. 14.09.2006
- Az.: 13 Verg 2/06; OLG Düsseldorf, B. v. 25.09.2008 - Az.: VII-Verg 57/08; B. v.
23.02.2005 - Az.: VII - Verg 87/04; B. v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 86/04; B. v.
23.02.2005 - Az.: VII - Verg 85/04; B. v. 23.02.2005 - Az.: VII - Verg 78/04; 1. VK Sachsen,
B. v. 17.09.2007 - Az.: 1/SVK/058-07).
12.6.5.1.4 Insolvenzbedingte Kündigung eines Auftrags und neue
Auftragsvergabe im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne
Vergabebekanntmachung oder einer de-facto-Vergabe
2211 Die o.a. Rechtsprechung gilt auch für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen
Auftrag, der nach einem Offenen Verfahren vergeben wurde, während der
Auftragsdurchführung insolvenzbedingt kündigen muss und er einen Folgeunternehmer
entweder im Verhandlungsverfahren ohne Vergabebekanntmachung oder im Wege der
de-facto-Vergabe beauftragt. Auch in dieser Konstellation müssen alle Bieter des
vorausgegangenen Offenen Verfahrens nach § 13 VgV informiert werden (1. VK SachsenAnhalt, B. v. 12.07.2007 - Az.: 1 VK LVwA 13/07).
12.6.5.1.5 Interimsaufträge
2212 Die o.a. Rechtsprechung gilt auch für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber ein
regelkonformes Ausschreibungsverfahren durchführen will und nur für die Interimszeit
einen Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne Beteiligung anderer dem Auftraggeber
konkret bekannter Interessenten vergeben will (OLG Dresden, B. v. 25.01.2008 - Az.:
WVerg 010/07; OLG Düsseldorf, B. v. 25.09.2008 - Az.: VII-Verg 57/08; OLG Hamburg, B.
v. 14.03.2008 - Vgk FB 1/08). Die Richtlinie 2004/18/EG und das GWB kennen keine
Bereichsausnahme für so genannte Interimsaufträge (OLG Düsseldorf, B. v. 25.09.2008 Az.: VII-Verg 57/08).
2213 In diesen Fällen kommt es auch darauf an, ob die Eignungsprüfung für die Interessenten
schnell durchgeführt werden kann und darauf, ob der Gesamtauftrag oder nur ein
Bruchteil davon vergeben werden soll (OLG Hamburg, B. v. 14.03.2008 - Vgk FB 1/08).
2214 Nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn der
Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne
andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund
Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren nach Absatz 2
festgestellt worden ist (OLG Düsseldorf, B. v. 01.10.2009 - Az.: VII-Verg 31/09). Damit hat
der Gesetzgeber – streng betrachtet – zwar in § 101a GWB die Informationspflicht für
de-facto-Vergaben nicht positiv geregelt, aber über das Verdikt der schwebenden
Unwirksamkeit zum Ausdruck gebracht, dass eine Information erfolgen sollte.
2215 Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 101b GWB.
2215/1 § 101a GWB ist entsprechend anzuwenden, wenn zwar ein förmliches Vergabeverfahren
nicht stattgefunden hat, die Beschaffung aber immerhin zur Beteiligung mehrerer
Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und schließlich zur Auswahl durch den
öffentlichen Auftraggeber geführt hat (1. VK Sachsen, B. v. 15.01.2010 - Az.: 1/SVK/06809).
12.6.5.3 Literatur
2216
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Beckmann, Martin, In-house-Geschäfte und De-Facto-Vergaben – EuGH schließt
Lücken des Vergaberechts, AbfallR 2005, 37
Bergmann, Bettina / Grittmann, Joachim, Keine Nichtigkeit bei De-Facto-Vergabe,
NVwZ 2004, 600
v. Gehlen, Hans, Neues zur Vertragsnichtigkeit bei unzulässiger De-facto-Vergabe,
NZBau 2007, 358
Hertwig, Stefan, Nichtigkeit des Zuschlags bei De-facto-Vergaben, BauR 2005, 219
Hoffmann, Jens, Der materielle Bieterbegriff im Kartellvergaberecht - Eine
Betrachtung am Beispiel des § 13 VgV, NZBau 2008, 749
Jasper, Ute / Pooth, Stefan, De-facto-Vergabe und Vertragsnichtigkeit, ZfBR 2004,
543
Lück, Dominik / Oexle, Anno, Zur Nichtigkeit von De-Facto-Vergaben ohne
wettbewerbliches Verfahren, VergabeR 2004, 302
Noch, Rainer, Stolperschwellen erkennen – Nichtigkeitsgefahr: De-facto-Vergaben,
Behörden Spiegel, Juni 2007, 23
Recker, Engelbert, Unwirksamkeit freihändiger Vergaben – Europäischer
Vergaberechtsschutz wird verbessert, Behörden Spiegel Oktober 2007, 26
12.6.6 Informationspflicht im Rahmen der Vergabeverfahren von
Auftraggebern nach dem Bundesberggesetz
2217 § 13 VgV gilt auch im Rahmen der Vergabeverfahren von Auftraggebern nach dem
Bundesberggesetz (§ 11 VgV a.F.).
2218 Daran hat sich durch §§ 101a, 101b GWB nichts geändert. Zu den Einzelheiten vgl. die
Kommentierung zur Sektorenverordnung.
12.6.7 Informationspflicht bei Nachlieferungen im Sinne des § 3a Nr. 2
lit. e) VOL/A 2006
2219 Rechtsfolge des § 3a Nr. 2 lit. e) VOL/A 2006 ist nicht nur, dass die Vergabestelle den
Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben kann.
Auch eine Vorabbenachrichtigung nach § 13 VgV erübrigt sich infolge dieser Befreiung
von der Vergabebekanntmachung. Das ergibt sich schon aus dem systematischen
Ineinandergreifen der Vorschriften. Eine Vergabestelle, die eine beabsichtigte Vergabe nicht
veröffentlicht, erhält auch keine Angebote und kennt in der Regel noch nicht einmal alle
potentiellen Bieter. Eine Benachrichtigung von - oft unbekannten - Unternehmen ist dann im
Sinne des § 13 VgV schon faktisch nicht möglich, zumal es sich allenfalls um Interessenten
handeln würde. Im Fall § 3a Nr. 2 lit. e) VOL/A kommt folgende Überlegung hinzu. Wenn
ein Wechsel des Lieferanten dazu führen würde, dass der dann notwendige Erwerb von
Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen unverhältnismäßige technische
Schwierigkeiten mit sich bringen würde, wird von § 3a Nr. 2 lit. e) VOL/A die Beauftragung
des ursprünglichen Auftragnehmers auch ohne vorherigen Vergleich mit anderen Angeboten
als sachgerecht angesehen, wodurch das Wettbewerbsprinzip für diesen - eng auszulegenden
Ausnahmefall - faktisch hintangestellt wird. Wenn aber von vornherein schon aus technischen
Gründen nur ein einziger Anbieter in Betracht kommt, laufen die Verfahrensrechte der
potentiellen Bieter aus dem Vergaberecht ins Leere (2. VK Bund, B. v. 11.4.2003 - Az.: VK 2
- 10/03).
2220 Daran hat sich durch §§ 101a, 101b GWB nichts geändert.
12.6.8 Informationspflicht nach einer Entscheidung der Vergabestelle
zugunsten eines Bewerbers
2221 Prüft die Vergabestelle die Rüge eines Antragstellers betreffend die Verletzung von
Vergabevorschriften auf ihre Berechtigung hin, ist sie nach dem Sinn der Vorschrift des § 107
Abs. 3 Satz 1 GWB, die der Vergabestelle Gelegenheit geben will, einen behaupteten
Vergaberechtsverstoß ohne Nachprüfungsverfahren abzustellen, hierzu berechtigt und
verpflichtet. Das führt grundsätzlich nicht zur Unterbrechung oder Verlängerung der
Frist des § 13 VgV, weil es anderenfalls der Bieter in der Hand hätte, diese Frist durch seine
bloße Rüge im Ergebnis nahezu beliebig zu verlängern. Anders ist es aber für den Fall, dass
die Vergabestelle den beanstandeten Vergabeverstoß korrigiert und damit der Rüge
abhilft. Sonst wäre eine Abhilfeentscheidung, die zur Fortsetzung des Verfahrens führt, für
den Rügenden nutzlos und hätte bloße Alibi-Funktion. Vielmehr hat der erfolgreich
Rügende einen Anspruch auf Mitteilung der Gründe, warum der Auftraggeber trotz
Abhilfe und damit neuer Wertungsgesichtspunkte weiterhin an seiner ursprünglichen
Entscheidung festhält. Waren diese Gründe nicht Gegenstand eines vorausgegangenen
Informationsschreibens, sodass der Rügende hiervon keine Kenntnis hatte, bedarf es einer
Information über die unveränderte Vergabeentscheidung, um der Informationspflicht nach §
13 VgV zu genügen (VK Brandenburg, B. v. 27.01.2005 - VK 79/04).
12.6.9 Informationspflicht bei entsprechender Kenntnis eines Bieters
und Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Information
2223 § 13 VgV dient der Gewährung des Primärrechtsschutzes im Vergabeverfahren. Die
Nichtigkeitsfolge soll keinen allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken absichern, sondern das
in § 97 Abs. 7 GWB entsprechend Art. 2 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie (89/665 EWG vom
21. Dezember 1989, geändert durch Richtlinie 92/50/EWG vom 18. Juni 1992) normierte
Recht auf Nachprüfung im Primärrechtsschutzverfahren. Diese Zielrichtung des § 13 Satz 6
VgV macht eine teleologische Reduktion des Geltungsumfangs der
Nichtigkeitsbestimmung (auch) dahin erforderlich, dass sich ein Bieter, der vor der
Zuschlagserteilung von dem vermeintlichen Vergaberechtsverstoß erfahren und
Primärrechtsschutz im Nachprüfungsverfahren beantragt hat, auf die Nichtigkeitsfolge
nicht berufen kann (OLG Celle, B. v. 08.12.2005 - Az.: 13 Verg 2/05).
2224 Ähnlich ist der Fall zu beurteilen, dass ein bereits informierter Bieter in anderer,
verlässlicher Weise erfährt, dass an der zuvor mitgeteilten Vergabeabsicht nicht
festgehalten wird. In diesem Fall muss der Auftraggeber die Kenntnis des (bereits
informierten) Bieters nicht noch zusätzlich in Textform herstellen (OLG Schleswig-Holstein,
B. v. 01.09.2006 - Az.: 1 (6) Verg 8/05).
12.6.10 Informationspflicht bei Vergabeverfahren unterhalb der
Schwellenwerte
2226 § 13 VgV gilt nur für öffentliche Aufträge, deren geschätzte Auftragswerte die in § 2 VgV
geregelten Schwellenwerte erreichen oder übersteigen. Für eine analoge Anwendung des
§ 13 VgV auf Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte gibt es keine Veranlassung
(VG Neustadt an der Weinstraße, B. v. 19.10.2005 - Az.: 4 L 1715/05).
12.6.11 Informationspflicht bei einer Aufhebungsentscheidung
2227 Eine § 13 VgV entsprechende Regelung fehlt für die Aufhebung der Ausschreibung;
deshalb gibt es keine "Rechtskraft" der Aufhebungsentscheidung, die die Vergabestelle vor
Neuausschreibung abzuwarten hätte (VK Südbayern, B. v. 06.10.2006 - Az.: 27-08/06).
2228 Auch die §§ 101a, 101b GWB regeln den Fall der Aufhebung nicht.
2229 Die Rechtsprechung der VK Südbayern ist mit der Rechtsprechung zur analogen
Anwendbarkeit der Informationspflicht bei de-facto-Vergaben (RZ 3334???) und der
Rechtsprechung zur Überprüfbarkeit der Entscheidung des Auftraggebers, eine
Ausschreibung aufzuheben (RZ 2186???) nicht vereinbar. Es besteht insoweit eine
Informationspflicht nach § 101a GWB.
12.6.12 Informationspflicht bei Zuschlag auf ein erloschenes Angebot
2230 Der öffentliche Auftraggeber ist aus haushaltsrechtlichen Gründen gehalten, auch auf ein
gemäß § 146 BGB erloschenes Angebot eines Bieters gemäß § 150 Abs. 1 BGB beim Bieter
nachzufragen, ob ein Vertragsschluss nach Maßgabe des sachlichen Inhalts des
erloschenen Angebots noch möglich sei und dem Bieter den Abschluss eines Vertrags mit
diesem Inhalt anzubieten; vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 19 VOB/A RZ 4965.
Hat nun der Auftraggeber in Verkennung der Frist des § 13 VgV einen unwirksamen
Zuschlag erteilt und schließen Auftraggeber und Bieter nach Maßgabe des erloschenen
Angebots nach Ablauf der Sperrfrist des § 13 VgV einen entsprechenden Vertrag, beginnt die
Frist des § 13 VgV nicht erneut zu laufen; vielmehr ist entscheidend, ob die Sperrfrist
des § 13 VgV für die Annahme des ersten, bereits erloschenen Angebots abgelaufen ist
(OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 17/08).
12.7 Inhalt der Information
12.7.1 Änderung durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
2232 Der Auftraggeber hat die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden
sollen, bzw. Bewerber über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen
werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots
und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu informieren.
2233 Der Wortlaut der Vorschrift des § 101a GWB wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens
durch die Pluralbildung (die Gründe) an den allgemeinen Sprachgebrauch angepasst.
Entscheidend kommt es darauf an, dass der unterlegene Bieter oder Bewerber eine
aussagekräftige Begründung für die Nichtberücksichtigung seines Angebots erhält. Ist
nur ein Grund für die Nichtberücksichtigung vorhanden, reicht selbstverständlich die
Angabe dieses einen Grundes aus.
2234 Da sich zumindest vom Wortlaut des § 101a GWB her durchaus Unterschiede zu § 13 VgV
ergeben, stelle ich nachfolgend die Rechtsprechung zu § 13 VgV und die Unterschiede dar.
12.7.2 Rechtsprechung des EuGH
2234/1 Allein der Umstand, dass ein Bewerber oder Bieter erfährt, dass seine Bewerbung oder
sein Angebot zurückgewiesen worden ist, versetzt ihn nicht in die Lage, wirksam mit
einem Nachprüfungsantrag dagegen vorzugehen. Solche Informationen genügen für einen
Bewerber oder Bieter nicht, um gegebenenfalls einen anfechtbaren Rechtsverstoß erkennen zu
können. Ein betroffener Bewerber oder Bieter kann sich erst dann darüber klar werden, ob
etwa ein Verstoß gegen die anwendbaren Vorschriften vorliegt und die Einleitung eines
Nachprüfungsverfahrens angebracht ist, nachdem er von den Gründen in Kenntnis gesetzt
worden ist, aus denen seine Bewerbung oder sein Angebot in dem Verfahren zur
Vergabe eines öffentlichen Auftrags abgelehnt wurde (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.:
C-406/08).
12.7.3 Rechtsprechung zu § 13 VgV
12.7.3.1 Grundsatz
2235 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass keine allzu großen Anforderungen an die
Vorinformation nach § 13 VgV zu stellen sind (VK Brandenburg, B. v. 12.4.2002 - Az.: VK
15/02; 1. VK Saarland, B. v. 27.04.2004 - Az.: 1 VK 02/2004; 1. VK Sachsen, B. v.
13.5.2002 - Az.: 1/SVK/043-02; VK Südbayern, B. v. 19.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-41-1108; B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08; VK Thüringen, B. v. 16.06.2008 - Az.:
250-4002.20-1465/2008-012-SLF). Im Regelfall reicht es also aus, dass der Grund für die
Nichtberücksichtigung verständlich und präzis benannt werden muss. Dies kann aber nur für
den Fall Anwendung finden, wenn der Bieter aus der Vorinformation und/oder den ihm
vorliegenden Verdingungsunterlagen, erkennen kann, warum die Prüfung seines Angebotes
zur Ablehnung desselben geführt hat und wie diese Ablehnung begründet ist. Eine
ordnungsgemäße Vorabinformation muss den Bieter also zumindest in die Lage
versetzen, seinen Stand im Vergabeverfahren sowie die Sinnhaftigkeit eines
Nachprüfungsverfahrens hinreichend zu ermessen (OLG Karlsruhe, B. v. 29.08.2008 Az.: 15 Verg 8/08; 1. VK Bund, B. v. 14.11.2003 - Az.: VK 1 - 109/03; 3. VK Bund, B. v.
28.09.2009 - Az.: VK 3 - 169/09; 1. VK Saarland, B. v. 27.04.2004 - Az.: 1 VK 02/2004; VK
Südbayern, B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08).
2236 Der notwendige Inhalt einer solchen Mitteilung hängt also von den Umständen des
Einzelfalles ab (VK Südbayern, B. v. 19.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-41-11-08; VK
Thüringen, B. v. 30.8.2002 - Az.: 216-4003.20-045/02-EF-S).
2237 Im übrigen ist eine eher zurückhaltende Auslegung des § 13 Satz 1 VgV, die keine hohen
Anforderungen an die Erfüllung der Informationspflicht stellt, auch deshalb angezeigt, weil
die Einhaltung der Vorschrift für den Auftraggeber auch bei einer großen Anzahl zu
informierender Bieter noch praktikabel bleiben muss, ferner weil die Praktizierung der
Vorschrift nicht ihrerseits zu einer Investitionsbremse werden darf, und schließlich weil hohe
Anforderungen an die Informationspflicht auch bei pflichtbewussten Auftraggebern
tendenziell (zu) oft zu einem Eingreifen der Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 4 VgV führen
können. Allgemeingültige, für alle denkbaren Fälle erschöpfende Aussagen über den
notwendigen Inhalt der (schriftlichen) Information an die Bieter, die nach der
Vorentscheidung des Auftraggebers nicht zum Zuge kommen sollen, wird man nicht geben
können, weil die Anforderungen an die Verständlichkeit des Informationsschreibens zu einem
Teil auch von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängen (OLG Düsseldorf, B.
v. 6.8.2001 - Az.: Verg 28/01; VK Bremen, B. v. 16.7.2003 - Az.: VK 12/03).
2238 Daran hat sich durch § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB nichts geändert.
12.7.3.2 Name des erfolgreichen Bieters
2239 Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.
2240 Nach einer Auffassung verlangt § 13 VgV zwingend die Nennung des erfolgreichen Bieters
(OLG Düsseldorf, B. v. 19.03.2008 - Az.: VII-Verg 13/08; VK Lüneburg, B. v. 26.01.2005 Az.: 203-VgK-56/2004; VK Schleswig-Holstein, B. v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08; VK
Südbayern, B. v. 10.11.2003 - Az.: 49-10/03).
2241 Die Angabe des Namens des Bieters muss nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift dem
nicht berücksichtigten Bieter die Identifizierung des für den Zuschlag in Aussicht
genommenen Bieters ermöglichen, um gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung Gründe
geltend machen zu können, die in der Person dieses Bieters liegen oder er allgemein eine
Begünstigung gerade dieses Bieters befürchtet (OLG Düsseldorf, B. v. 16.06.2008 - Az.: VIIVerg 13/08; B. v. 19.03.2008 - Az.: VII-Verg 13/08). Es ist insoweit nicht schädlich, wenn
die Postleitzahl des Unternehmens von der Vergabestelle nicht korrekt angegeben wurde,
wenn die Identifizierbarkeit des Bieters möglich ist (1. VK Bund, B. v. 03.02.2004 - Az.: VK
1 – 147/03; B. v. 27.9.2002 - Az.: VK 1 - 63/02).
2242 Gerade wenn das betreffende Vergabeverfahren nicht "medienwirksam" ist, hat ein
unterlegener Bieter infolge fehlender Mitteilung über den erfolgreichen Bieter infolge
mangelnder Berichterstattung regelmäßig nicht die Möglichkeit, die Person des für den
Zuschlag vorgesehenen Bieters zu erfahren. Erst nachdem er die Identität dieses Bieters
erfahren hat, ist es ihm möglich, dessen Eignung zu reflektieren oder dessen Angebot
einzuschätzen und somit Gedanken dahingehend anzustellen, ob das für den Zuschlag
vorgesehene Angebot dem Ausschreibungsgegenstand entspricht (VK Schleswig-Holstein, B.
v. 14.05.2008 - Az.: VK-SH 06/08).
2243 Des Weiteren kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Empfänger der Information
ohne Weiteres erkennen kann, dass die ihm erteilte Information unvollständig ist Es
kommt nämlich vielfach vor, dass die Vergabestelle bestimmte Bieter vorab ausschließt
und erst sehr viel später entscheidet, wem sie den Zuschlag erteilen will. In diesen Fällen
wird sie dem von vornherein nicht berücksichtigungsfähigen Bieter seinen Ausschluss oft
frühzeitig mitteilen, die Mitteilung nach § 13 VgV jedoch erst sehr viel später nachfolgen
lassen. Diese Handhabung erfolgt vor allem in den Fällen, in denen die Prüfung und
Wertung in mehreren einander folgenden Schritten erfolgen. Zum Beispiel werden Bieter,
deren Angebote bereits in der 1. Wertungsphase auszuschließen sind, bereits frühzeitig davon
informiert, während die Prüfung und Wertung hinsichtlich der darauf folgenden
Wertungsphasen noch eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Das Vergabeverfahren kann
auch beim wettbewerblichen Dialog (§ 6a Abs. 4 VgV; § 3a Nr. 4 Abs. 3, Abs. 4 VOB/A)
oder im Verhandlungsverfahren (§ 3a Nr. 7 Abs. 2 VOB/A) in mehreren Phasen ablaufen
(s. auch § 3a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). § 27 VOB/A und § 27 VOL/A sehen zudem Mitteilungen
an den unterlegenen Bieter vor, die den Namen des vorgesehenen Zuschlagsempfängers nicht
enthalten müssen (vgl. auch die in § 6a Abs. 4 S. 3 VgV, § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 2 VOB/A
vorgesehenen Vorabmitteilungen); derartige Mitteilungen entsprechen den Vorschriften des §
13 VgV nicht. Erhält der Bieter eine Bieterinformation ohne Nennung des erfolgreichen
Bieters, bleibt er mithin im Unklaren darüber, ob er eine Information nach § 27 VOB/A
bzw. VOL/A oder eine unzureichende Information nach § 13 VgV erhalten hat; er kann
damit auch nicht abschätzen, ob damit die Wartefrist des § 13 VgV in Gang gesetzt werden
soll (OLG Düsseldorf, B. v. 16.06.2008 - Az.: VII-Verg 13/08; B. v. 19.03.2008 - Az.: VIIVerg 13/08).
2244 Demgegenüber ist das OLG Naumburg im Wege der teleologischen Reduktion (B. v.
26.4.2004 - Az.: 1 Verg 2/04) der Auffassung, dass dann, wenn die Vergabestelle es
versäumt, dem unterlegenen Bieter in dem Informationsschreiben gemäß § 13 VgV den Name
desjenigen mitzuteilen, der den Zuschlag erhalten soll, die Nichtigkeitsfolge des § 13 Satz 6
VgV jedenfalls dann nicht eintritt, wenn die Nichtberücksichtigung des Bieters allein auf
preislichen Erwägungen beruht, ihm dies unter Angabe des niedrigeren Preises des
obsiegenden Angebotes mitgeteilt wurde und er rechtzeitig vor Ablauf der Frist des § 13
Satz 2 VgV von der Identität des Begünstigten Kenntnis erlangt.
2245 Daran hat sich durch §§ 101a Abs. 1 Satz 1, 101b GWB nichts geändert.
2246 Entschließt sich der Auftraggeber, die nicht ausgewählten Bewerber z.B. eines
Teilnahmewettbewerbs unverzüglich nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs zu
informieren, muss die Information die Namen der ausgewählten Bewerber enthalten.
12.7.3.3 Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung
12.7.3.3.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
2247 Die ausdrückliche Aufnahme des Plurals im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens spricht
dafür, dass die eher moderate Rechtsprechung zu § 13 VgV – Kurzfassung und
Formularschreiben – der Regelung des § 101a GWB nicht mehr gerecht wird.
Dementsprechend wird auch im Folgenden die Rechtsprechung zu § 13 VgV nur noch soweit
dargestellt, als sie mit der Fassung des § 101a GWB vereinbar ist.
12.7.3.3.2 Neufassung der Rechtsmittelrichtlinien
2248 Art. 2a der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.
Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im
Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der
Vergabe öffentlicher Aufträge spricht im Gegensatz zu § 101a GWB „nur“ von der
Zusammenfassung der einschlägigen Gründe. Der Gesetzgeber hat also zumindest in
diesem Punkt – im Gegensatz zu manchen Presseverlautbarungen – das europäische
Vergaberecht nicht 1:1 umgesetzt, sondern verschärft.
12.7.3.3.3 Rechtsprechung zu § 13 VgV
2249 Enthält die Mitteilung gem. § 13 VgV keinen Grund für die Nichtberücksichtigung des
Angebots des betreffenden Bieters, entspricht sie nicht den Mindestanforderungen des §
13 Satz 1 VgV. Ein dennoch geschlossener Vertrag ist gemäß § 13 Sätze 5 und 6 VgV
nichtig. Ein kraft Gesetzes nichtiger Vertrag kann auch nicht für wirksam erklärt werden (VK
Nordbayern, B. v. 18.09.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 44/08).
2250 Der nach § 13 Satz 1 VgV informierte Bieter muss auf Grund der Mitteilung zumindest in
Ansätzen nachvollziehen können, welche konkreten Erwägungen für die Vergabestelle bei der
Nichtberücksichtigung seines Angebots ausschlaggebend waren. Die bloße
zusammenfassende Mitteilung des Ergebnisses des Wertungsvorgangs, das Angebot sei nicht
das wirtschaftlichste gewesen, reicht dafür nicht aus (KG Berlin, B. v. 4.4.2002 - Az.:
KartVerg 5/02; OLG Karlsruhe, B. v. 29.08.2008 - Az.: 15 Verg 8/08; VK Thüringen, B. v.
12.01.2009 - Az.: 250-4003.20-6372/2008-007-IK). Dies insbesondere, wenn andere als der
Preis genannte Zuschlagskriterien ausschlaggebend waren oder eine Vielzahl von
Nebenangeboten eine Rolle gespielt haben (VK Thüringen, B. v. 12.01.2009 - Az.: 2504003.20-6372/2008-007-IK; B. v. 16.06.2008 - Az.: 250-4002.20-1465/2008-012-SLF).
12.7.3.3.4 Inhalt des Informationsschreibens bei zahlreichen Nebenangeboten
2251 Auch wenn die Rechtsprechung üblicherweise an Form und Inhalt eines Absageschreibens
keine überzogenen Anforderungen stellt, so muss etwas anderes gelten, wenn der
Antragsteller zahlreiche wertbare Nebenangebote abgegeben hat. Dort wird man,
insbesondere wenn auch das Musterformular der Auftraggeberin dies ohnehin vorsieht,
verlangen, dass der Bieter zumindest erfährt, welche seiner Nebenangebote (formelhaft
begründet) nicht zum Zuge kamen (1. VK Sachsen, B. v. 23.5.2003 - Az.: 1/SVK/030-03).
12.7.3.3.5 Wahrheitsgemäße Information
2252 Selbst wenn die obergerichtliche Rechtsprechung dem Auftraggeber für den Umfang der
Informationspflicht keine überspannten Anforderungen auferlegt, so ist im Umkehrschluss
jedoch unabdingbare Voraussetzung für das Informationsschreiben nach § 13 VgV, dass
der dort - vielleicht auch nur durch eine knappe Information in einem vorformulierten
Standardschreiben - vorgesehene Grund der Nichtberücksichtigung wahrheitsgemäß
erfolgen muss (2. VK Bund, B. v. 24.04.2007 - Az.: VK 2 – 21/07; B. v. 25.04.2005 - Az.:
VK 2 – 21/05). Ansonsten wäre der mit der Einführung des § 13 VgV beabsichtigte
Lückenschluss in der effektiven Verfolgung von Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB ad
absurdum geführt (1. VK Sachsen, B. v. 27.1.2003 - Az.: 1/SVK/123-02, 1/SVK/123-02G).
2253 Das Erfordernis einer wahrheitsgemäßen Information ist dahin zu verstehen, dass die
Vergabestelle nicht bewusst unzutreffende Angaben über den Grund für die
Nichtberücksichtigung machen darf, um den Bieter über die Aussichten eines
Nachprüfungsantrages zu täuschen. Anderenfalls würden die Vergabestelle und der
erfolgreiche Bieter mit einem übermäßigen, durch den Zweck des § 13 VgV nicht
gerechtfertigten Risiko der Nichtigkeit eines nach Ablauf von 14 Tagen nach der Mitteilung
geschlossenen Vertrages belastet. Die Frage, ob der von der Vergabestelle subjektiv
zutreffend angeführte Grund auch objektiv trägt, ist im Rahmen der Prüfung des
Nachprüfungsantrages zu klären (2. VK Bund, B. v. 24.04.2007 - Az.: VK 2 – 21/07).
2254 Ist eine Vorabinformation, obzwar unzureichend oder unzutreffend begründet,
rechtzeitig erfolgt, so hat der Bieter jedenfalls die Möglichkeit, sein subjektives Recht auf
eine umfassende und richtige Information einzufordern und ggf. im Wege eines
Nachprüfungsverfahrens zu erzwingen. Unter Rechtsschutzgesichtspunkten besteht mithin
kein Anlass, in diesem Fall den Bieter zusätzlich über den Eintritt einer Nichtigkeitsfolge
abzusichern. Vielmehr liegt es allein in seiner Hand, seine Rechte im Rahmen des ihm
tatsächlich eröffneten Nachprüfungsverfahrens zur Geltung zu bringen (Thüringer OLG, B. v.
14.02.2005 - Az.: 9 Verg 1/05).
12.7.3.4 Frühester Zeitpunkt des Vertragsschlusses
2255 Im Vergleich zu § 13 VgV ist in § 101a GWB die Verpflichtung des Auftraggebers zur
Information über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses neu aufgenommen
worden. Auch diese Verpflichtung geht auf die Neufassung der Rechtsmittelrichtlinien
zurück.
2256 Entschließt sich der Auftraggeber, die nicht ausgewählten Bewerber z.B. eines
Teilnahmewettbewerbs unverzüglich nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs über die
ausgewählten Bewerber zu informieren, entfällt diese Pflicht, da der Auftraggeber zu
diesem Zeitpunkt den frühesten Termin des Vertragsschlusses noch nicht kennen kann.
12.7.4 Heilung von inhaltlichen Mängeln
2257 Der Auftraggeber kann Mängel eines Vorinformationsschreibens nach § 13 VgV noch
vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder auch erst im Laufe des
Nachprüfungsverfahrens heilen. Primäres Ziel der nachträglich eingeführten
Vorinformation vor Zuschlagserteilung war es, die in § 114 Abs. 1 GWB vorgesehene zivilrechtlichen Grundsätzen folgende - Unumkehrbarkeit eines einmal erteilten Zuschlags im
Sinne eines effektiven Rechtsschutzes dadurch zu relativieren, dass die nicht berücksichtigten
Bieter im Vorfeld von dem späterhin beabsichtigten Zuschlag samt bezuschlagtem
Unternehmen erfahren und ihr individuelles Hemmnis im Hinblick auf den Zuschlag
mitgeteilt bekommen. Die Vorinformation dient somit keinem eigenständigen
vergaberechtlichen Selbstzweck. Auf einen Verstoß gegen § 13 VgV allein kann ein Bieter
einen Nachprüfungsantrag somit nicht stützen (1. VK Sachsen, B. v. 27.1.2003 - Az.:
1/SVK/123-02, 1/SVK/123-02G; VK Südbayern, B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-1604/08).
2258 Eine Heilung kann auch durch den Beschluss einer Vergabekammer erfolgen (1. VK
Brandenburg, B. v. 19.9.2001 - Az.: 1 VK 85/01).
2259 Nachteilige Folge für den Auftraggeber kann bei solchen Sachverhaltskonstellationen eine
Belastung mit den durch das Vergabenachprüfungsverfahren entstandenen Kosten und
Gebühren sein. Vgl. insoweit die Kommentierung zu § 128 GWB.
12.7.5 Heilung von formalen Mängeln
2260 Formale Mängel der Information nach § 13 VgV, wie etwa der Verstoß einer vorfristigen
Information durch den legitimierenden Beschluss des ordnungsgemäßen Beschlussorgans,
können geheilt werden und allenfalls kostenrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (1.
VK Sachsen, B. v. 23.5.2003 - Az.: 1/SVK/030-03).
12.8 Adressat der Information
12.8.1 Bieter und Bewerber
12.8.1.1 Allgemeines
2261 Der Auftraggeber erfüllt seine Informationspflicht sicherlich, wenn er die Information an den
Bieter bzw. den Bewerber übersendet.
12.8.1.2 Entsprechende Anwendung des § 130 Abs. 1 BGB
2262 § 130 Abs. 1 BGB ist zumindest hinsichtlich der Frage, an wen die Vorabinformation nach §
101a GWB abzusenden ist, entsprechend anzuwenden. Danach genügt das Absenden einer
Vorabinformation an eine Zweigstelle nicht, wenn diese nicht als Empfangsstelle für
Informationen an die tatsächliche Bieterin zu betrachten ist. Es ist zu unterscheiden zwischen
dem Interessenten für eine Ausschreibung und dem tatsächlichen Bieter (OLG Naumburg, B.
v. 17.2.2004 - Az.: 1 Verg 15/03).
12.8.2 Bevollmächtigte
2263 Auch die alleinige Unterrichtung des Bevollmächtigten genügt den Anforderungen des § 13
VgV, wenn die Bevollmächtigten sich bereits im Zusammenhang mit dem von ihnen
verfassten Rügeschreiben für den Antragsteller gemeldet hatten; der Auftraggeber durfte
daher auch das Informationsschreiben nach § 13 VgV an die Bevollmächtigten richten (so
sinngemäß auch § 14 Abs. 3 VwVfG). Wenn in Satz 1 des § 13 VgV formuliert ist, dass die
"Bieter" informiert werden, so schließt dies eine Information an einen bevollmächtigten
Vertreter nicht aus; für eine restriktive Anwendung besteht keinerlei Anlass (VK
Hessen, B. v. 2.1.2003 - Az.: 69 d VK - 53/2002).
2264 Daran hat sich durch § 101a GWB nichts geändert.
12.8.3 Verbreitung über das Internet
2264/1 Die Verbreitung der Information über eine Auftragserteilung im Sinn von § 101a GWB auf
der Internetseite des Auftraggebers und die Veröffentlichung im Amtsblatt der
Europäischen Union können kein adäquater Ersatz für eine Information im Sinn von §
101a GWB sein (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08).
12.9 Form der Information
12.9.1 Verwendung der Textform
2265 Der Begriff der Textform - anstelle der "Schriftlichkeit" - wurde gewählt, um zusätzliche
Wege der schnellen Information (Fax, E-Mail) zu ermöglichen.
2266 Zur Bestimmung des Begriffs der Textform ist auf § 126b BGB zurückzugreifen. Danach
fallen unter den Begriff der Textform zum einen schriftliche Urkunden, aber auch jede
andere lesbare Form, sofern die dauerhafte Wiedergabe in Schriftzeichen gewährleistet ist
und die Person des Erklärenden genannt wird. Taugliche Medien für die Übermittlung
in Textform sind insbesondere Telefax, CDs, Disketten und E-Mails aber natürlich auch
herkömmliche Schriftstücke.
2267 Nach § 126b BGB bedarf es bei der Verwendung einer Textform weder einer Unterschrift
noch einer digitalen Signatur.
12.9.1.2 Ausnahme
2268 Sinn und Zweck des § 13 VgV ist es, zu verhindern, dass der unterlegene Bewerber durch
einen plötzlichen Vertragsschluss überrascht wird und das Vergabeverfahren so der
Nachprüfung entzogen wird. Wenn der Bewerber jedoch schon unmissverständlich,
eindeutig und abschließend mündlich informiert wird und er diese mündliche
Information so ernst nimmt, dass er den vermeintlichen Vergabefehler formgerecht
rügt, ist die Textform nicht mehr erforderlich, um den Primärrechtsschutz sicherzustellen.
Es widerspricht sowohl dem Beschleunigungsgrundsatz als auch den Grundsätzen von Treu
und Glauben, in diesem Einzelfall noch eine schriftliche Bestätigung der mündlich erteilten
Information abzuwarten. Denn wird ein Antragsteller nicht gehindert, rechtzeitig einen
Nachprüfungsantrag zu stellen, der nach Zustellung das Zuschlagsverbot auslöst, ist der
Primärrechtsschutz damit eröffnet und das Ziel des § 13 VgV erreicht. Der
Vergaberechtsschutz des unzureichend informierten Bewerbers ist also auch ohne die
Nichtigkeitsfolge ausreichend gesichert. Er kann nach rechtzeitiger Rüge einen
Nachprüfungsantrag stellen, und zwar innerhalb eines Zeitrahmens von 14 Tagen, mit dem
Ziel, die Vergabestelle zu verpflichten, ihm eine schriftliche Begründung zu erteilen.
Demgemäß ist es nach dem Schutzzweck der Vorschrift überflüssig, in das Verbot des § 13
VgV und die Nichtigkeitsfolge diesen Sonderfall mit einzubeziehen (SchleswigHolsteinisches OLG, B. v. 28.11.2005 - Az.: 6 Verg 7/05; VK Schleswig-Holstein, B. v.
31.05.2005 - Az.: VK-SH 09/05).
12.9.2 Verwendung von Formblättern
2270 Für § 13 VgV hat die Rechtsprechung entschieden, dass bereits der Wortlaut des § 13 VgV
nur von der Verpflichtung spricht, den Grund für die Nichtberücksichtigung anzugeben, und
nicht von Gründen oder gar einer Begründung. Daraus muss gefolgert werden, dass der
Auftraggeber sich kurz fassen und auch im Wege der Verwaltungsvereinfachung zu
vorformulierten Schreiben greifen darf (BayObLG, B. v. 18.6.2002 - Az.: Verg 8/02; VK
Baden-Württemberg, B. v. 17.01.2008 - Az.: 1 VK 52/07; B. v. 18.10.2005 - Az.: 1 VK
62/05; 2. VK Bund, B. v. 25.04.2005 - Az.: VK 2 – 21/05; VK Lüneburg, B. v. 26.01.2005 Az.: 203-VgK-56/2004; VK Südbayern, B. v. 19.01.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-41-11-08).
2271 Diese Rechtsprechung kann mit Blick auf den geänderten Wortlaut und die Verwendung des
Plurals in § 101a GWB nicht mehr ohne weiteres übernommen werden.
12.9.2.2 Verwendung des Formblattes EFB Info/Abs EG des VHB
2272 Verwendet ein Auftraggeber zur Information nach § 13 VgV das Formblatt (EFB (B)
Info/Abs EG) aus dem Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des
Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen (VHB), so kann der Adressat
aus diesem Formblatt ersehen, welcher namentlich benannte Bieter den Zuschlag erhalten soll
und die Begründung für die Ablehnung seines eigenen Angebotes. Die Information unter
Einsatz des Formblattes genügt daher für eine ordnungsgemäße Vorabinformation im Sinne
des § 13 VgV (VK Brandenburg, B. v. 24.02.2005 - VK 01/05; VK Lüneburg, B. v.
26.01.2005 - Az.: 203-VgK-56/2004; VK Lüneburg, B. v. 8.11.2002 - Az.: 24/02).
2273 Diese Rechtsprechung kann mit Blick auf den geänderten Wortlaut und die Verwendung des
Plurals in § 101a GWB nicht mehr ohne weiteres übernommen werden.
12.9.2.3 Information durch mehrere Schreiben
2274 Die Vorschrift des § 13 VgV fordert nicht, dass die erforderlichen Angaben in einem
Schreiben zu erfolgen haben. Es erscheint im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift
vielmehr als ausreichend, wenn die notwendigen Angaben 14 Tage vor dem Vertragsschluss
vollständig erteilt worden sind (VK Hamburg, B. v. 18.12.2001 - Az.: VgK FB 8/01).
12.9.3 Beispiele aus der Rechtsprechung
2276
•
•
•
mit der Formulierung „da das angebotene System noch nie gebaut wurde“ gibt
der Auftraggeber eine ausreichende Information über den Ausschlussgrund,
damit der Bieter die Vergabeentscheidung im Sinne des § 13 VgV nachvollziehen
kann (3. VK Bund, B. v. 28.09.2009 - Az.: VK 3 - 169/09)
die telefonische Information vom 13. April 2007 entsprach weder dem
vorgesehenen Formerfordernis noch den inhaltlichen Erfordernissen, da weder
der Name des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters noch der Grund für die
Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin mitgeteilt wurden (1. VK
Brandenburg, B. v. 18.06.2007 - Az.: 1 VK 20/07)
sendet der Auftraggeber anstelle eines Informationsschreibens gem. § 13 VgV
lediglich ein Absageschreiben gem. § 27 Nr. 1 VOB/A unter Verwendung des
entsprechenden Formblattes EFB (B/Z) Abs. 1 des VHB zu, in dem den Bietern
lediglich unter kurzer Angabe der Gründe mitgeteilt wird, dass auf ihre Angebote kein
Zuschlag erteilt wird, erfüllt diese Information die Mindestanforderungen des § 13
Satz 1 VgV nur teilweise, weil sie keine Auskunft über den Namen des Bieters,
•
•
•
dessen Angebot angenommen werden soll, gibt. Daher ist der gleichwohl zustande
gekommene Vertrag nichtig (VK Lüneburg, B. v. 26.01.2005 - Az.: 203-VgK56/2004)
die Kammer hält es auf der Grundlage der hier zur Anwendung kommenden VOF
grundsätzlich für ausreichend, wenn die Wertung dahingehend zusammenfassend
mitgeteilt wird, dass der Bieter, der den Auftrag erhalten soll, die höchste Punktzahl
erhalten hat und infolgedessen der Empfänger des Schreibens niedriger bewertet
wurde … Die ergebnishafte Angabe, der Bieter sei aufgrund der Bewertungsmatrix
und der hierzu durchgeführten Präsentation unterlegen, erscheint grundsätzlich
ausreichend und trägt der Intention des § 13 VgV Rechnung (VK BadenWürttemberg, B. v. 7.10.2002 - Az.: 1 VK 48/02)
eine pauschale Angabe wie "das Fehlen der geforderten Leistungsfähigkeit" genügt
der Informationspflicht des § 13 VgV nicht, da der Bieter ein Recht hat zu erfahren,
aus welchen Gründe sein Angebot oder seine Bewerbung abgelehnt wird. Hier wären
die einzelnen Gründe anzugeben (mangelhaft qualifiziertes Personal, nicht geeignete
Subunternehmer, fehlende Sachausstattung etc.), die den Auftraggeber bewegen
festzustellen, dass der Bieter nicht leistungsfähig ist (VK Südbayern, B. v. 12.5.2001 Az.: 20-06/01)
die Vergabestelle teilte dem Antragsteller 14 Tage vor Zuschlagserteilung mit, dass sie
den Zuschlag nicht erhalten werde, wer den Zuschlag erhalten solle und die Gründe
ihrer Nichtberücksichtigung. Dabei kann sich die Vergabestelle einer kurzen
Begründung bedienen, wobei hier auf die Wirtschaftlichkeit abgestellt wurde. Diese
wurde weiter durch die Vergabestelle unterlegt. Ein explizierter Punktenachweis, so
wie der Antragsteller dies forderte, bedarf es bei der Absage nicht (VK Thüringen,
B. v. 31.1.2002 - Az.: 216-4004.20-002/02-GTH)
12.10 Frist für die Information
12.10.1 Änderung durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz
2277 § 101a GWB enthält erstmals eine Frist für die Vornahme der Information. Sie muss
unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 GWB) erfolgen.
12.11 Wartepflicht und Wartefrist
2278 Die Wartefrist wird nunmehr gesetzlich geregelt und hinsichtlich der Dauer an die
Vorgaben der Rechtsmittel-Richtlinie angepasst. Die Dauer der Wartepflicht ist je nach
vom Auftraggeber verwendetem Kommunikationsmedium unterschiedlich. Bei
Information per Fax oder auf elektronischem Weg beträgt sie mindestens 10
Kalendertage, bei Information auf einem sonstigen Weg beträgt sie 15 Tage.
12.11.2 Rechtsprechung zu § 13 VgV
2279 Mit Blick auf die geänderte Fassung der §§ 101a, 101b GWB wird die Rechtsprechung zu §
13 VgV noch soweit dargestellt, wie sie mit den §§ 101a, 101b GWB vereinbar ist.
2280 Die Frist des § 101a GWB dient nicht allein dem Schutz des Bieters. Vielmehr dient die
Regelung auch den Interessen der Vergabestelle, die bei fehlender Rüge davon ausgehen
darf, dass nach Ablauf der Frist grundsätzlich einer Zuschlagserteilung nichts im Wege steht.
Für diesen Schutzzweck zugunsten des Auftraggebers spricht auch der Umstand, dass es nach
dem Willen des Gesetzgebers für den Fristbeginn nicht auf den Zugang des
Informationsschreibens beim Bieter, sondern auf dessen Absendung ankommt (OLG
Naumburg, B. v. 25.01.2005 - Az.: 1 Verg 22/04).
2281 Bei der Wartefrist nach § 101a GWB handelt es sich nicht um eine vom Antragsteller
einzuhaltende Rechtsmittelfrist. Der Nachprüfungsantrag ist nicht an die Einhaltung einer
Frist gebunden. Um einen Primärrechtschutz zu erlangen, ist der Nachprüfungsantrag
lediglich faktisch so rechtzeitig einzureichen, dass noch während der Wartefrist die
Zustellung an den Antragsgegner von der Vergabekammer bewirkt werden kann, so dass das
Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB eingreift. Deswegen unterwirft § 101a GWB die
Anbringung eines Nachprüfungsantrags aber keiner bestimmten Frist. Die Befugnis des
Auftraggebers, nach Ablauf der Wartefrist den Zuschlag zu erteilen, hat lediglich mittelbare
Auswirkungen auf den Zeitpunkt, bis zu dem durch einen Nachprüfungsantrag der
Vertragsschluss vom Antragsteller verhindert werden kann. Dazu muss der Antragsteller eine
Zurückweisung seiner Rüge durch den Auftraggeber freilich nicht abwarten, sondern kann
den Nachprüfungsantrag notfalls sogar schon kurzfristig nach Eingang des Rügeschreibens
beim Auftraggeber einreichen (OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08).
12.11.2.2 Beginn der Frist
2282 Für den Beginn der Frist kommt es nicht auf den Zugang beim letzten Bieter oder Bewerber
an; die Frist beginnt am Tage nach der Absendung der Information durch den
Auftraggeber.
2283 Entscheidend für die Einhaltung der Frist ist, wann die Information an den letzten Bieter
abgesandt wurde; erst dann beginnt einheitlich die Frist zu laufen (BGH, B. v. 9.2.2004 Az.: X ZB 44/03; VK Brandenburg, B. v. 27.01.2005 - VK 79/04; 1. VK Bund, B. v.
20.1.2003 - Az.: VK 1 - 99/02).
2284 Ist eine Absendung der Vorabinformation nach § 13 Satz 1 VgV an einen Bieter nicht
erfolgt, so läuft die Frist jedenfalls ab Zugang der Vorabinformation bei diesem Bieter
(OLG Naumburg, B. v. 17.2.2004 - Az.: 1 Verg 15/03).
12.11.2.3 Verlängerung der Frist durch die ausschreibende Stelle
2285 Welche Konsequenzen eine von § 13 VgV abweichende Nennung einer längeren Frist durch
den Auftraggeber hat, ist in der Rechtsprechung streitig.
2286 Nach einer Auffassung hat dies keine Wirkung. Erklärt also der Auftraggeber, dass er
beabsichtigt, den Zuschlag später als nach Ablauf der 14-Tage-Frist zu erteilen, führt dies
nicht dazu, dass statt der gesetzlichen Frist wegen des Gebotes des Vertrauensschutzes und
des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung das in der Vorabinformation genannte
spätere Fristende gilt (Hanseatisches OLG Bremen, B. v. 18.8.2003 - Az.: Verg 6/2003;
OLG Düsseldorf, B. v. 23.05.2007 - Az.: VII - Verg 14/07; VK Bremen, B. v. 16.7.2003 Az.: VK 12/03; 1. VK Bund, B. v. 27.9.2002 - Az.: VK 1 - 63/02; VK Münster, B. v.
10.2.2004 - Az.: VK 01/04).
2287 Nach der Gegenmeinung wird das Zuschlagsverbot nach § 13 Satz 3 VgV durch eine
Vorabinformation nicht beseitigt, wenn diese infolge schwerer inhaltlicher Fehler den Bieter
davon abhält, rechtzeitig Rechtsschutz zu suchen. Ein solcher Fehler liegt vor, wenn die
gesetzliche Frist des § 13 VgV nicht durch die im Ablehnungsschreiben genannte längere
Frist ersetzt wird; dann war die angegebene Einspruchsfrist unrichtig und hat die
Rechtsschutzmöglichkeiten des Bieters beeinträchtigt. Der Auftraggeber ist also an die
angegebene längere Frist gebunden (2. VK Bund, B. v. 16.7.2002 - Az.: VK 2 - 50/02).
2288 Eine eindeutige Verlängerungszusage schafft einen die Vergabestelle insoweit jedenfalls
bindenden Vertrauenstatbestand. Ein Beschwerdeführer wird sich deshalb bei einem
dennoch vor Ablauf der verlängerten Frist erteilten Zuschlag auf das Nichtigkeitsverdikt des
§ 13 Satz 6 VgV berufen können (Hanseatisches OLG Bremen, B. v. 05.03.2007 - Az.: Verg
4/2007). Der bindende Vertrauenstatbestand muss sich darüber hinaus auch wieder auf
die Fristenregelung in § 13 VgV beziehen. Denn § 13 VgV normiert gerade die
Rechtzeitigkeit einer Information mit einer Frist von 14 Tagen. Vergibt der Auftraggeber vor
Ablauf der weiteren 14-Tage-Frist den Auftrag, kann hierin ebenfalls ein Verstoß gegen
Vergaberegelungen zu sehen sein. Als angemessene Frist müssen hier (wieder) die 14 Tage
entsprechend der Regelung in § 13 VgV angewandt werden (VK Bremen, B. v.
18.04.2007 - Az.: VK 2/07).
2289 Eine Verlängerung der Frist entsteht auch in den Fällen, in denen der Auftraggeber auf
die Rüge hin zunächst mitteilt, die Wertung wiederholen zu wollen. Der rügende Bieter
hat dann selbstverständlich ein schützenswertes Interesse daran, über das Ergebnis einer
solchen erneuten Wertung informiert zu werden; die bisher gegebene Begründung ist überholt
und eine neue Mitteilung nach § 13 VgV erforderlich. Versieht der Auftraggeber dagegen
lediglich seine Entscheidung, der Rüge nicht abzuhelfen, mit einer ergänzenden
Begründung, macht dies die ursprüngliche Mitteilung nicht gegenstandslos, denn § 13
VgV verlangt keine vollständige Aufzählung aller Gründe für die Nichtberücksichtigung
eines Bieters, sondern lässt die Nennung eines Grundes ausreichen. Wenn die Begründung
später ergänzt wird, wird der Lauf der 14-Tage-Frist deshalb nicht unterbrochen, es sei
denn, die Vergabestelle setzt einen gegenteiligen Vertrauenstatbestand (2. VK Bund, B. v.
24.04.2007 - Az.: VK 2 – 21/07).
2290 Vgl. zu den Auswirkungen einer Verlängerung der Frist des § 13 VgV auf die Rügefrist
die Kommentierung zu § 107 GWB.
2291 An dieser Problematik hat sich durch § 101a GWB nichts geändert.
12.11.2.4 Verlängerung der Frist durch einen Bieter
2292 Auch ein Bieter kann durch eine Fristsetzung gegenüber dem Auftraggeber, die über die
Frist des § 13 VgV hinausgeht, den Lauf einer gesetzlich bestimmten und in Gang
gesetzten Frist nicht zu seinen Gunsten verlängern (OLG Düsseldorf, B. v. 23.05.2007 Az.: VII - Verg 14/07).
12.11.2.5 Unterbrechung der Frist durch die Überprüfung der
Vergabeentscheidung durch die Vergabestelle
2293 Prüft die Vergabestelle die Rüge eines Antragstellers betreffend die Verletzung von
Vergabevorschriften auf ihre Berechtigung hin, ist sie nach dem Sinn der Vorschrift des § 107
Abs. 3 Satz 1 GWB, die der Vergabestelle Gelegenheit geben will, einen behaupteten
Vergaberechtsverstoß ohne Nachprüfungsverfahren abzustellen, hierzu berechtigt und
verpflichtet. Das führt indessen nicht zur Unterbrechung oder Verlängerung der Frist des
§ 13 VgV, weil es andernfalls der Bieter in der Hand hätte, diese Frist durch seine bloße Rüge
im Ergebnis nahezu beliebig zu verlängern. Das wäre mit der erforderlichen Rechtssicherheit
angesichts der Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV nicht vereinbar (Thüringer OLG, B. v.
29.5.2002 - Az.: 6 Verg 2/02).
12.11.2.6 Berechnung der Frist (§ 101a Satz 5)
2295 Die Informationsfrist beginnt mit dem Tag nach der Absendung der Vorinformation
und endet am 10. oder 15. Kalendertag um 24.00 Uhr. Diese Sicht wird ebenfalls dadurch
gestützt, dass der Verordnungsgeber von Kalendertagen spricht und damit 10 bzw. 15 Tage
mit je 24 Stunden als Informationsfrist angibt. Schwierig und aufwendig nachzuvollziehen
bzw. zu beweisen wäre ein Fristlaufbeginn mit dem Zeitpunkt der Absendung des
Informationsschreibens, die Bieter wüssten den Zeitpunkt des Beginns der Informationsfrist
nicht und damit auch nicht deren Ende, Rechtsunsicherheit wäre damit vorprogrammiert (VK
Thüringen, B. v. 1.3.2002 - Az.: 216-4002.20-004/02-EF-S).
2296 Nach § 188 Abs. 1 BGB endigt eine nach Tagen bestimmte Frist mit dem Ablauf des letzten
Tages der Frist. Wird z.B. die Information am 11.12.2007 abgesendet, beginnt die Frist am
12.12.2007 und ist Fristende am 25.12.2007, 23.59 Uhr (2. VK Bund, B. v. 28.01.2008 - Az.:
VK 2 – 162/07 - für die alte 14-Tage-Frist des § 13 VgV; nach neuem Recht und
Versendung der Information nach § 101a GWB per Email z.B. am 11.12.2010 beginnt die
Frist am 12.12.2010 und ist Fristende am 21.12.2010, 23.59 Uhr).
2297 Die Sperrfrist nach § 101a GWB bewirkt ein Zuschlagsverbot, nach deren Ablauf eine
Willenserklärung seitens der Vergabestelle, nämlich die Zuschlagserteilung erfolgt. Für diese
Willenserklärung ist die Regelung des § 193 BGB nicht einschlägig, denn die
Zuschlagserteilung der Vergabestelle ist weder an einem bestimmten Tag zu bewirken, noch
ist sie fristgebunden. Sie kann nach Ablauf der Wartefrist jederzeit – solange nicht ein
Zuschlagsverbot z.B. aus § 115 Abs. 3 GWB besteht – erteilt werden (2. VK Bund, B. v.
28.01.2008 - Az.: VK 2 – 162/07; VK Thüringen, B. v. 25.11.2008 - Az.: 250-4003.205545/2008-032-GRZ).
2298 Der Begriff "Kalendertag" erfasst alle Tage des Kalenders und zwar unabhängig davon,
ob es sich um Werktage oder Feiertage, Sonnabende und Sonntage handelt. Daraus folgt,
dass der letzte Tag der Frist selbstverständlich auch auf einen Feiertag, Sonnabend oder
Sonntag fallen kann. Hätte der Verordnungsgeber zudem Raum für die Anwendung des § 193
BGB lassen wollen, so hätte er den Begriff "Tage" verwandt. § 193 BGB findet auf die nach
Kalendertagen bestimmte Frist des § 101a GWB keine – und zwar weder eine
unmittelbare noch eine entsprechende – Anwendung. § 193 BGB gilt nur für Tages-,
Wochen- oder Monatsfristen und Termine, die für die Abgabe einer Willenserklärung oder
zum Bewirken einer Leistung bestimmt sind (z. B. die Frist innerhalb derer die
Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft gegenüber dem Bürgen zu erklären ist, das heißt für
Fristen, an deren letztem Tag spätestens eine bestimmte Handlung oder Willenserklärung
vorzunehmen ist. Die Auslegungsregel des § 193 BGB besagt, dass die Willenserklärung oder
Handlung grundsätzlich auch noch am nächsten Werktag erklärt oder wirksam vorgenommen
werden können. § 193 BGB gilt zwar nicht nur für Willenserklärungen, zu deren Abgabe eine
rechtliche Verpflichtung besteht, sondern auch für solche, die der Wahrung eigener Rechte
des Erklärenden dienen (Kündigungserklärung, Inanspruchnahmeerklärung einer Bürgschaft).
§ 193 BGB gilt aber nicht, wenn mit dem Ablauf des letzten Tages der Frist eine
bestimmte Rechtswirkung eintritt (OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII-Verg
11/08).
2299 Für eine entsprechende Anwendung des § 193 BGB zur Berechnung des Ablaufs der
Frist fehlt es an der erforderlichen planwidrigen und ausfüllungsbedürftigen
Regelungslücke. Die sachliche Ausgangslage erfordert eine analoge Anwendung des § 193
BGB auf die Wartefrist nicht, weil § 101a GWB eine abschließende Regelung des
Sachverhalts enthält (OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08).
2300 Die Auslegungsregel der §§ 31 Abs. 3 VwVfG, 222 Abs. 2 ZPO kann aus diesem Grund
ebenfalls keine Anwendung finden. Gleiches gilt für die Auslegungsregel des Art. 3 Abs.
4 der Verordnung Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für
die Fristen Daten und Termine (vgl. Abl. EG Nr. C 51 vom 29.4.1970, S. 25). Die
Auslegungsregeln gelten für Fristen, innerhalb derer eine bestimmte Handlung oder
Willenserklärung vorgenommen werden kann oder muss (OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 Az.: VII-Verg 11/08).
12.12 Absendung erst nach Entscheidung des zuständigen
Gremiums über den Zuschlag
2301 Man muss verlangen, dass das Vorinformationsschreiben erst zu einem Zeitpunkt an die nicht
berücksichtigten Bieter abgesandt wird, zu dem das für die Zuschlagsentscheidung
berufene Gremium seinen Abwägungsprozess samt interner Zuschlagsentscheidung
tatsächlich getroffen hat (1. VK Sachsen, B. v. 23.5.2003 - Az.: 1/SVK/030-03).
12.13 Rechtsfolge des Ablaufs der Frist
2302 Der Ablauf der Frist des § 101a GWB bewirkt nur, dass der Auftraggeber fortan in
seinem Vergabeverhalten den Einschränkungen des § 101a GWB nicht mehr unterliegt,
d.h. die von ihm beabsichtigte Vergabeentscheidung nunmehr treffen kann, und dass
rügewillige Bieter fortan eben damit und folglich auch mit der Gefahr rechnen müssen, dass
ein zulässiges Nachprüfungsverfahren nicht mehr eingeleitet werden kann, wenn der
Auftraggeber von den ihm durch den Fristablauf eröffneten Möglichkeiten rechtzeitig
Gebrauch gemacht hat (OLG Naumburg, B. v. 29.10.2009 - Az.: 1 Verg 5/09). Solange er
dies aber nicht getan hat, bewirken weder die Vorabinformation selbst noch das Ende der
Frist aus § 101a GWB eine Beendigung des Vergabeverfahrens unmittelbar oder ein
Ausscheiden der betroffenen Bieter aus diesem Verfahren (OLG Dresden, B. v. 11.04.2005
- Az.: WVerg 05/05).
12.14 § 101a GWB als „Entäußerungsverbot“
2303 Versendet der Auftraggeber die Informationsschreiben an einem bestimmten Datum und
versendet der Auftraggeber das Zuschlagsschreibens noch innerhalb der Sperrfrist,
steht dieses Verhalten dem Inhalt des § 101a GWB entgegen. Das Zuschlagsverbot ist
nämlich als Entäußerungsverbot zu verstehen. Der Auftraggeber darf vor Ablauf der
Sperrfrist nichts tun, was auch gegebenenfalls nach Ablauf derselben ohne sein weiteres
Zutun zum Vertragsschluss führt (1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 22.01.2008 - Az.: 1 VK
LVwA 32/07).
12.15 Angemessenheit der Frist des § 101a GWB
2304 Die Wartefrist des § 101a GWB ist angemessen. Sie entspricht den Fristen der
Rechtsmittelrichtlinien (OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 - Az.: VII-Verg 11/08).
12.16 Entfall der Informationspflicht (§ 101a Abs. 2)
2305 Die Regelung des Absatzes 2 soll Flexibilität für besonders dringliche Vergabeverfahren
schaffen. Für die Vergabeverfahren, bei denen besonders dringliche Gründe außerhalb der
Einflusssphäre des öffentlichen Auftraggebers wie z.B. Flutkatastrophen, ein
Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung rechtfertigen, wird klargestellt,
dass der öffentliche Auftraggeber dann nicht zu einer vorherigen Information
verpflichtet ist. Der Auftraggeber muss in diesen Fällen der Lage sein, die erforderlichen
Aufträge sofort zu vergeben, ohne eine Wartefrist einhalten zu müssen.
2306 Die materiellen Voraussetzungen, unter denen eine solche besondere Dringlichkeit bejaht
werden kann, ergeben sich aus §§ 3, 3a VOB/A 2006 bzw. VOL/A 2006 und § 5 Abs. 2
VOF. Vgl. insoweit die entsprechenden Kommentierungen.
12.16.2 Rechtsprechung
2306/1 Der Auftraggeber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens, das gemäß § 5 Abs. 2 lit. d)
VOF wegen besonderer Dringlichkeit ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt
werden kann, ist zwar nicht verpflichtet, eine Bieterinformation gemäß den Vorgaben
des § 5 Abs. 1 zu erteilen. Bei einer beabsichtigten Direktvergabe ohne jede Formalität
handelt es sich aber nicht um ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung, sondern um
eine De-facto Vergabe, bei der sämtliche vergaberechtlichen Anforderungen und
Förmlichkeiten unbeachtet geblieben sind. Die in § 5 Abs. 2 lit. d) VOF vorgesehene
Möglichkeit, auf die Bekanntgabe zu verzichten, ermöglicht dem Auftraggeber nicht, in
diesen Fällen auch von der Durchführung eines förmlichen Verhandlungsverfahrens
abzusehen und eine De facto-Vergabe einzuleiten. Ebenso wenig gestattet § 101 a Abs. 2
GWB dem Auftraggeber, im Rahmen einer De facto-Vergabe auf die Bieterinformation
zu verzichten (OLG Düsseldorf, B. v. 01.10.2009 - Az.: VII-Verg 31/09).
12.17 Literatur
2307
•
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•
•
•
•
Braun, Joachim, Zur Wirksamkeit des Zuschlags von kartellvergabewidrig nicht
gemeinschaftsweit durchgeführten Vergabeverfahren der öffentlichen Hand, NvWZ
2004, 441
Hoffmann, Jens, Der materielle Bieterbegriff im Kartellvergaberecht - Eine
Betrachtung am Beispiel des § 13 VgV, NZBau 2008, 749
Jasper, Ute / Pooth, Stefan, de-facto-vergabe und Vertragsnichtigkeit, ZfBR 2004, 543
Klingner, Matthias, Die Vorabinformationspflicht des öffentlichen Auftraggebers –
effektiver Rechtsschutz gegen Zuschlagsentscheidung und Aufhebung der
Ausschreibung im europäischen und deutschen Vergaberecht, Dissertation, Berlin,
2005
Recker, Engelbert, Unwirksamkeit freihändiger Vergaben – Europäischer
Vergaberechtsschutz wird verbessert, Behörden Spiegel Oktober 2007, 26
Rojahn, Dieter, Die Regelung des § 13 VgV im Spiegel der höchstrichterlichen
Rechtsprechung, NZBau 2004, 382
Schaller, Hans, Dokumentations-, Informations-, Mitteilungs-, Melde- und
Berichtspflichten im öffentlichen Auftragswesen, VergabeR 2007, 394

12. § 101a GWB – Informations- und Wartepflicht

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