congrès et assemblée générale - Fédération des Barreaux d`Europe

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congrès et assemblée générale - Fédération des Barreaux d`Europe
1999 - 2000
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INDEX
Introduction du président ...................................................................................................... 5
Présidence 1999 - 2000 .......................................................................................................... 7
Barreaux membres.................................................................................................................. 9
Congrès et Assemblée Générale
Toulouse, 29 avril - 1 mai 1999 ........................................................................................... 13
IX Assises des Barreaux de la Méditerranée
Taormina, le 7 octobre 1999 ................................................................................................ 17
Stage 1999
Taormina, le 7 octobre 1999 ................................................................................................ 87
Réunion Intermédiaire et Assemblée Générale Extraordinaire
Taormina, les 8 et 9 octobre 1999 ...................................................................................... 121
Festivité de Sant Raimon de Penyafort
Rencontres de Barcelone
Barcelone, le 22 janvier 2000 ............................................................................................. 201
Congrès et Assemblée Générale
Barcelone, les 11 - 14 mai 2000 ......................................................................................... 209
Activités du Président
1999 - 2000 ....................................................................................................................... 301
Commissions ..................................................................................................................... 307
Statuts de la F.B.E. ............................................................................................................. 323
Présidence 2000 - 2001 ...................................................................................................... 355
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4
INTRODUCTION
DU PRÉSIDENT
Je ne voudrais pas sombrer dans l’autosatisfaction, mais je crois que
la Fédération des Barreaux d’Europe a continué à évoluer de manière
positive pendant l’année mai 1999 - mai 2000.
L’adoption des nouveaux statuts de notre association aura en effet
permis à la Fédération de résoudre – j’espère de manière définitive – la
crise structurelle et existentielle qui l’agitait sporadiquement depuis sa
création.
Les rôles respectifs de l’Assemblée Générale, de la Présidence et des
Commissions semblent désormais clairement établis.
De la même manière, le partage rationnel des tâches entre le Secrétariat de la Présidence et le Secrétariat des Commissions se traduit par
une meilleure coordination et une parfaite complémentarité des efforts
de chacun dans l’intérêt général.
La question des langues de travail a été résolue de manière satisfaisante, grâce à l’esprit constructif et à la bonne volonté manifestés par tous
les Barreaux membres.
Le fonctionnement des réunions périodiques de la Fédération est
maintenant bien rodé, avec le choix d’un thème annuel traité en deux
étapes :
•
présentation des situations nationales lors de la réunion intermédiaire d’automne
•
synthèse, propositions et résolution lors du congrès de printemps.
C’est ainsi qu’à l’issue des travaux de Taormina en octobre 1999 et
de Barcelone en mai 2000, la Fédération a pu adopter une résolution sur
le Secret Professionnel qui fait référence dans la profession d’Avocat en
Europe et qui devrait finir par triompher malgré toutes les embûches
nationales ou communautaires.
La réunion annuelle de Stage et les Assises annuelles des Barreaux de
la Méditerranée sont toujours des évènements majeurs de la vie des
Barreaux européens, la première en partenariat de plus en plus étroit avec
le C.C.B.E. et la seconde en collaboration de plus en plus fraternelle avec
les Barreaux des autres rives de la Méditerranée.
Mais je rappelle une fois de plus que, pour permettre à la Fédération
de jouer pleinement son rôle, il est indispensable que les Bâtonniers ou
Présidents des Barreaux membres œuvrent au maximum pour donner
aux travaux de l’Assemblée Générale toute leur qualité et toute leur
efficacité :
• en amont, en soumettant à leur Conseil de l’Ordre les rapports établis par les Commissions
permanentes ou les Commissions ad hoc de la Fédération
• en aval, en présentant et en défendant les résolutions de la Fédération auprès des autorités
professionnelles et politiques de leur pays.
De son côté, la Présidence doit assurer, d’abord la coordination des travaux de la Fédération avec
ceux des Barreaux membres, puis le suivi auprès des autorités européennes, qu’elles soient professionnelles comme le C.C.B.E. ou politiques comme l’Union Européenne ou le Conseil de l’Europe.
Je m’arrête là parce que je ne veux pas développer encore ce que j’ai déjà beaucoup répété,
concernant l’impérieuse nécessité de créer un Avocat européen à partir des différents Avocats nationaux
que nous sommes, avec des différences beaucoup moins importantes que tout ce qui nous rassemble.
Pour conclure, je voudrais exprimer ma joie de voir notre Fédération unie et solidaire malgré les
difficultés rencontrées.
Vive la Fédération des Barreaux d’Europe !
Bruno BERGER-PERRIN
Ancien Président de la F.B.E.
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PRÉSIDENCE 1999 - 2000
Président:
Bruno BERGER-PERRIN
Ancien Bâtonnier de l'Ordre des Avocats des
Hauts de Seine
Président désigné et vice-président:
Carlo VERMIGLIO
Presidente dell'Ordine degli Avvocati di Messina
Président sortant:
Julio de CASTRO CALDAS
ExBastonario de l'Ordem dos Advogados de
Portugal
Secrétaire général:
Juan NUÑEZ
Diputado de la Junta de Gobierno del I·lustre
Col·legi d'Advocats de Barcelona
Trésorier:
Fernand MOEYKENS
Oud Stafhouder van de Orde van Advocaten te
Brugge
Secrétariat des Commissions:
Nathalie CAMPAGNET-KARSCH
Ordre des Avocats au Barreau de Strasbourg
3, quai Jacques Sturm
67000 Strasbourg
Tél. 33. 3. 88. 37 12 66
Fax. 33. 3. 88. 36 87 52
E-mail: [email protected]
Secrétariat de la Présidence:
Marta CUADRADA
Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona
Mallorca, 283
08037 Barcelona
Tél. 34. 93. 496 19 21
Fax. 34. 93. 487 15 89
E-mail: [email protected]
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BARREAUX
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MEMBRES
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ANDORRA
Andorra
BELGIQUE / BELGIË
Anvers / Antwerpen
Barreau de Cassation / Cassatie
Bruges / Brugge
Bruxelles (français)
Bruxelles (néerlandais) / Brussel
Charleroi
Courtrai / Kortrijk
Gand / Gent
Liège
BULGARIA
Kurdzhali
Sofia
Vidin
CESKÁ REPUBLIKA
Ceska Advokatni komora
DEUTCHLAND
Berlin
Celle
Köln
Düsseldorf
Frankfurt am Main
Freiburg
Hamm
Nürnberg
ESPAÑA
Álava
Alicante
Badajoz
Baleares
Barcelona
Burgos
Castellón
Ceuta
El Ferrol
Figueres
Gijón
Granada
Granollers
Guipúzcoa
La Coruña
Madrid
Málaga
Pontevedra
Santa Cruz de Tenerife
Santiago de Compostela
Valencia
Valladolid
Vizcaya
Zaragoza
Montpellier
Moulins
Mulhouse
Nantes
Nice
Nîmes
Paris
Pontoise
Pyrénées-Orientales
Rennes
Riom
Rouen
Saint-Brieuc
Saint-Etienne
Strasbourg
Tarascon
Toulouse
Versailles
FRANCE
La Canée
Larissa
Véroia
Agen
Aix-en-Provence
Amiens
Angers
Besançon
Bobigny
Bordeaux
Caen
Clermont-Ferrand
Draguignan
Dunkerque
Foix
Grasse
Grenoble
Hauts-de Seine
La Roche-Sur-Yon
Le Mans
Lille
Lyon
Marseille
11
GRÈCE
ITALIE
Acquiterme
Bari
Bologna
Brescia
Caltanissetta
Catania
Cuneo
Foggia
Lecce
Locri
Messina
Milano
Monza
Napoli
Palermo
Potenza
Ragusa
Reggio Calabria
Roma
Sanremo
Santa Maria Capua Vetere
Savona
Siracusa
Torino
Trani
Velletri
Verona
Venezia
Vibo Valentia
ROMÂNIA
Bihor
Bucuresti
Harghita
Sibiu
Tulcea
SUISSE / SCHWEIZ / SWIZZERA
Genève / Genf / Ginevra
Canton de Vaud / Kanton Waadt / Cantone Vaud
Canton du Valais / Cantón Wallis / Cantone Valese
Zurich / Zürich / Zurigo
LUXEMBOURG
Luxembourg
NEDERLANDS
Amsterdam
Den Haag
Rotterdam
Utrecht
ÖSTERREICH
Wien
TÜRKIYE
Ankara
Istanbul
UNITED KINGDOM
Bristol Law Society
City of London Law Society
Devon & Exeter Law Society
General Council of the Bar of England & Wales
Holborn Law Society
Liverpool Law Society
Westminster Law Society
POLSKA
Kraków
Warszawa
YUGOSLAVIA
Advokatska komora Beograda
PORTUGAL
Ordem dos Advogados
de Portugal
Lisboa
12
CONGRÈS
ET ASSEMBLÉE GÉNÉRALE
TOULOUSE, 29
AVRIL
13
-1
MAI
1999
PROGRAMME
CONGRÈS DE LA FÉDÉRATION DES BARREAUX D’EUROPE
Toulouse, du 29 avril au 2 mai 1999
PROGRAMME
Jeudi 29 avril
15h
Réunion du Conseil Fédéral (Maison de l’Avocat, 13 Rue des Fleurs)
17h
Réunions des commissions (Maison de l’Avocat, 13 Rue des Fleurs)
19h30
Accueil par Monsieur Dominique BAUDIS, Maire de TOULOUSE,
dans les salons de l’Hôtel de Ville
Soirée libre :
Une liste de restaurants sera mise à la disposition des participants
dans les différents hôtels
Vendredi 30 avril
9h-10h30
Congrès de la FÉDÉRATION DES BARREAUX D’EUROPE
au Comté de TOULOUSE (5 Rue de Paris – 31140 Aucamville)
10h30-11h
Pause-café
11h-12h30
Session de travail
13h-14h
Déjeuner
14h30-17h30
Session de travail
20h30
Dîner de gala à la CITÉ DE L’ESPACE
Samedi 1er mai
9h-10h30
Assemblée Générale de la Fédération des Barreaux d’Europe
au Comté de Toulouse
10h30-11h
Pause-café
11h-12h30
Reprise des travaux
20h
Dîner libre
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PROGRAMME SCIENTIFIQUE
Vendredi 30 avril
9h00
-Discours de bienvenue du Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Toulouse,
Mme Monique Brocard.
-Discours du Président de la Fédération des Barreaux d'Europe, M. Julio de
Castro Caldas.
-Discours de M. Gui Debuisson, vice-président du Conseil régional.
9h45
M. Sortiris Felios, président du CCBE:
Le nouveau Code de Déontologie du CCBE.
10h15
Pause-café
11h00
Introduction par M. Georges-Albert Dal, ancien président de la FBE
11h10
M. Gaetano Sardo, président de la Commission des Relations Internationales
de l'Ordre des avocats de Milan:
La responsabilité de l'avocat-conseil.
11h25
Rotterdam,
M. Gerard Bruyninckx, Ancien Bâtonnier de l'Ordre des avocats de
ancien président FBE:
La responsabilité de l'avocat-rédacteur d'actes et de conventions.
11h40
M. Luis Revenga Sánchez, vice-président du Conseil national des avocats
d'Espagne, président de l'Ordre des avocats de Cantabria:
La responsabilité de l'avocat comme défenseur dans le cadre d'une
procédure
civile ou pénale.
12h à 12h45
Discussion
13h à 14h15
Déjeuner
La limitation de la responsabilité
14h30
M. Michael Cosgrave, ancien président de la Devon and Exeter Law Society,
ancien président FBE
M. David Morgan, président Holborn Law Society
Est-elle souhaitable?
14h45
Discussion
15h30
M. Daniel Landry, Ancien Bâtonnier de l'Ordre des avocats du Mans:
Est-elle réalisable?
15h45
Discussion
16h30
M. Klaus Edelthalhammer, membre de l'Ordre des avocats de Nüremberg,
président de la commission des assurances de la FBE:
Le lien avec les assurances.
16h45
Discussion
17h30
Conclusion générale par M. Georbes-Albert Dal, ancien président de la FBE.
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IX ASSISES
DES
BARREAUX
TAORMINA,
LE
7
DE LA
OCTOBRE
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MÉDITERRANÉE
1999
18
PROGRAMME
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PRAXIS "Notiziario Forense" Organo dell'Ordine degli Avvocati di Messina ANNO XVI Nº 10, Ottobre.
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RAPPORTS
LA
GARANTIE JUDICIAIRE DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE
INTERVENTION
DE
ME LUIS
DEL
CASTILLO ARAGÓN
MEMBRE DU CONSEIL DE L'ORDRE DES AVOCATS DE BARCELONE
SECRÉTAIRE DE LA COMMISSION DE LA MÉDITERRANÉE DE LA F.B.E.
Luis del Castillo donne lecture du rapport de Me. Jaume Alonso-Cuevillas, Bâtonnier de l'Il·lustre
Col·legi d'Advocats de Barcelona.
LA
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Durante siglos fue criterio común que quien era habido en relación con la comisión de un delito,
no sólo no fuera tenido como presunto inocente, sino, más bien, como presunto culpable sin que se
le reconociera derecho alguno, en especial el de defensa. La situación, por supuesto, ha variado en los
modernos estados de derecho, pero persiste todavía en países con regímenes dictatoriales, tiránicos,
autoritarios, en suma. Y, aun en los que está firmemente instalada la democracia, se pueden apreciar
lagunas importantes referidas al respeto de los derechos humanos; pensemos en la pervivencia de la
pena de muerte o en los malos tratos que infieren algunas autoridades a detenidos o en regímenes
penitenciarios o al abandono injustificable en que viven determinados segmentos de la sociedad. No
vivimos ya en la Inglaterra de Dickens o en la Francia de Hugo o en la Rusia de Dostoyevsky, sin ir
más lejos, en la España de Baroja o de Barea. Pero perduran resabios y, lo que es peor, no todos serán
superados.
Por lo que respecta a España, que es el ámbito al que se contrae este breve trabajo, una cruel guerra
civil, una durísima posguerra y treinta y seis años de dictadura daban poco margen a una esperanza
optimista de futuro. Sin embargo, una inesperada, por feliz, transición y la instauración de una
consistente democracia, han cambiado no sólo la fax del país sino su cuerpo entero. La Constitución
que nos dimos en 1978, por el hecho mismo de ser tan joven, de haber dado origen a nuevas instituciones
y a la renovación de otras, ha abierto nuevas perspectivas. El conjunto de estos cambios nos permite
afirmar sin rebozo que es el nuestro, en estos momentos, si no el que más sí uno de los países más
garantistas de Europa y que podemos presentarnos en alguna medida como paradigma para los del
entorno y, desde luego, y con mayor alcance, para otros países amigos o hermanos.
Nuestra Constitución tiene, entre otros muchos méritos, el de constituir España en un Estado social
y democrático de derecho y el de establecer una relación de derechos –y de deberes– que quedan
consagrados como fundamentales y, de ahí, como inviolables.
Al objeto de la presente comunicación, interesan, básicamente, el derecho que tienen todas las
personas "a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos", sin que pueda producirse indefensión; y, asimismo, "tienen derecho al Juez ordinario
determinado por la Ley a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada
contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción
de inocencia" (art. 24.1 y 2).
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En pocas palabras, quedan establecidas las garantías esenciales del proceso. La tutela judicial efectiva
a que es acreedor el ciudadano, los elementos garantes del proceso y por sobre todo el derecho a la
presunción de inocencia. Paso de gigante en el procedimiento penal. Se ha aducido, poco afortunadamente, que este derecho no es sino una actualización del viejo brocárdico in dubio pro reo. Nada de
eso: una cosa es que el juzgador haya de enfrentarse a la duda al ejercer su función y deba
inexorablemente inclinarse por el justiciable, evitando originar un nefasto error judicial, y otra que,
valorada la prueba, la forma en que ha sido obtenida, su transcendencia a los fines del proceso, la
existencia o no de determinadas circunstancias, dicte sentencia por la que condene, con lo que, firme
que sea, estaremos ante un culpable; o absuelva, con lo que estaremos ante un inocente, sin más.
Nuestro Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que sólo la falta de actividad probatoria
dejaba intacta la presunción de inocencia. O, y esto sí que importa, se llegaba a la misma conclusión,
en el caso de haberse desplegado aquella actividad pero obteniéndose las pruebas con vulneración de
un derecho fundamental. Un ejemplo: Los investigadores de la policía tienen noticia de que se va a
cometer un delito de tráfico de drogas y para confirmarlo precisan de la intervención de un teléfono.
Habrán inexcusablemente de pedir autorización al Juez competente, quien la denegará si no la
encuentra ajustada, o la acordará, pero razonándola, por imperativo legal. Si no la razonara, o lo hiciera
en base a una petición gratuita e infundada de la policía, la prueba será nula, las escuchas carecerán de
valor y, en virtud de la doctrina del árbol podrido, sus frutos también lo estarán. Todo lo obtenido a
partir de aquella nula prueba, será igualmente nulo.
Un presunto traficante de drogas es detenido a raíz del contenido de unas escuchas telefónicas
ilícitamente conseguidas. En su vehículo, que él conduce y va solo, se encuentra una importante
cantidad de droga y más en sus bolsillos y en una bolsa de viaje... Es absuelto porque la prueba que llevó
hasta él a los investigadores fue obtenida con vulneración del artículo 18.3 de la Constitución que
garantiza el secreto de las comunicaciones.
En esto consiste el derecho a la presunción de inocencia. En el caso examinado no se planteaban
dudas en relación con la conducta del acusado, pero las pruebas que lo incriminaban habían nacido
de un árbol podrido. Nuestra Norma fundamental –Norma de Normas– extrema por fortuna, las
garantías para las personas, de modo que no puedan ser privadas de sus derechos fundamentales.
Habremos de decir, para concluir, que en algunas gentes el hecho de que la presunción de inocencia
venga impuesta como un derecho constitucional, se convierte, en su fuero interno, en todo lo contrario.
Por influencia de los medios de comunicación, por murmuraciones en lugares con pocos habitantes,
por convicciones personales o por deformación profesional, hay quien llega a sus propias conclusiones
y de ellas no se apea.
Venturosamente, los encargados de administrar justicia, los Jueces y Tribunales, son conscientes
de su responsabilidad y atienden al mandato de la Norma máxima. Y, cuando por humano error no
aciertan en su interpretación, el Tribunal Constitucional está ahí, para otorgar amparo y que las aguas
vuelvan a su cauce.
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INTERVENTION
ANCIEN
LA
MEMBRE DU
DE
CONSEIL
ME RACHID OUALI
DE L'ORDRE DES
AVOCATS D'ALGER
GARANTIE JUDICIAIRE DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE EN
ALGÉRIE
Note Préliminaire: Puisque le hasard du calendrier fait que nos 9èmes Assises se tiennent
aujourd'hui, 7 octobre, je souhaiterais dédier ma présente contribution, à la mémoire des victimes des
Evénements qui ont ensanglanté mon pays du 5 au 9 octobre 1988.
Pour mieux mettre en exergue la notion de "garantie judiciaire de la présomption d'innocence"
ainsi que son importance, il faudra noter que cette garantie trouve son fondement, en Algérie dont la
constitution de 1996.
En effet, l'article 45 stipule que "toute personne est présumée innocente jusqu'a l'établissement de sa
culpabilité par une juridiction régulière et avec toutes les garanties exigées par la loi".
Nous en déduisons par voie de conséquence, que la présomption d'innocence, en Algérie, est un
droit constitutionnel.
Bien plus, la présomption d'innocence est un droit reconnu de façon universelle puisque il est
consacré dans la déclaration Universelle des Droits de l'Homme.
Ce droit, est reconnu dans les constitutions de la plus part des Etats.
C'est donc, un droit inhérent à la personne humaine, Supra-Nationale: c'est presque une norme
du Droit Naturel.
En Algérie, comme nous l'avons déjà souligné, c'est donc la constitution qui reconnaît la
présomption d'innocence dans son chapitre IV intitulé: "Des droits et des libertés".
La constitution Algérienne n'en énonce pas seulement le principe, elle définit, à contrario la
culpabilité. En effet, la loi fondamentale pour renforcer et mettre en valeur la notion de présomption
d'innocence énonce que la culpabilité est prononcée:
1) Par une juridiction régulière,
2) Avec toutes les garanties exigées par la loi,
3) Qu'en vertu d'une loi, dûment promulguée antérieurement à l'acte incriminé
Ainsi l'article 46 de la constitution stipule: "Nul ne peut être tenu pour coupable si se n'est en vertu
d'une loi dûment promulguée antérieurement à l'acte incriminé.
Nous en déduisons donc que le principe de la non rétroactivité des lois est clairement reconnu.
La constitution Algérienne stipule aussi que "Nul ne peut être poursuivi, arrêté ou détenu que dans
les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrite".
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Cette disposition conforte le sacro-saint fondement du droit repris en l'occurrence dans l'adage
Romain "Nul crimen sine lege".
Voilà donc les grands principes que la constitution Algérienne pose en matière de présomption
d'innocence. Et de ceux-ci le code Algérien de procédure pénale va tirer tout le dispositif en la matière.
La garantie judiciaire de la présomption d'innocence sera donc définie dans le code de procédure
pénale.
Cependant, et malheureusement, dans la pratique judiciaire Algérienne ce noble principe sera vider
de toute sa substance et se traduira dans la réalité quotidienne par une présomption préalable de
culpabilité.
I. LA
PRÉSOMPTION D'INNOCENCE GARANTI JUDICIAIREMENT
PAR LE CODE DE PROCÉDURE PÉNALE
1. Secret de l'enquête et de l'instruction
L'article 111 du code de procédure pénale stipule: "Sans préjudice des droits de la défense, la
procédure en cours de l'enquête et de l'instruction est secrète".
2. Assistance d'un conseil
En Algérie le conseil choisi ou désigné n'assiste son client qu'à partir de l'instruction. L'article 112
stipule en effet: "l'inculpé conduit devant le magistrat instructeur, en exécution d'un mandat d'amener
doit être immédiatement interrogé, assister de son conseil".
L'article 102 stipule d'autre part que "l'inculpé peut librement communiquer avec son conseil dès
sa détention.
3. Devant des juridictions régulièrement constitués
Cette garantie quoi que importante pour le justiciable pose un problème en ce qui concerne les
juridictions d'exception. En effet, bien que régulièrement et légalement constituées elles peuvent être
un obstacle à la présomption d'innocence dans la mesure ou la création de ces juridictions sous entend
d'emblée le tout répressif.
Ce fut le cas de la création:
-De la cour de sûreté de l'état créer spécialement pour juger les auteurs du coup d'Etat avorté de
1967.
-Des cours spéciales récemment crées pour juger et condamner terroristes Islamistes.
A propos de ces dernière, les avocats algériens, ont dénoncé la création de ces cours spéciales et ont
mené un dur combat jusqu'à leur suppression.
4. Limitation et contrôle de la garde à vue
En Algérie en matière d'enquête pénale la garde à vue est soumise au contrôle judiciaire et ne peut
excéder 48 heures. Tout inculpé arrêté en vertu d'un mandat d'amener qui a été maintenu plus de 48
h en garde à vue sans avoir été présenté au parquet ou au magistrat instructeur est considéré comme
arbitrairement détenu.
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5. L'accusé comparé à l'audience libre de tout lien est seulement accompagné de Garde.
6. L'arrêt de renvoi est notifié à l'accusé et il lui en ai laissé une copie "article 268 du code de
procédure pénale".
7. En matière de preuve, la charge de celle-ci incombe à l'accusation et le doute bénéficie à l'inculpé,
nous remarquons donc ici que le système de la preuve en droit pénale Algérien découle de la
présomption d'innocence et toutes les formes de preuve se valent à la différence du droit civil ou il y
a des preuves irréfutables, irréfragables (l'acte authentique).
Ce système de preuve dans le débat contradictoire à l'audience veut dire que l'inculpé peut réfuter
certaines preuves et débattre librement des charges.
Par ailleurs, les procès verbaux de polices devant le juge d'instruction ainsi que les différents
rapports constatant les crimes et délits ne valent qu'à titre de renseignement (article 215).
8. Récusation de jurés:
L'inculpé peut récuser des jurés (article 284) et cette récusation n'a pas à être motivé.
9. Voies de recours:
En matière de droit de recours celles ci sont assez larges. On peut même recourir à des voies
extraordinaires comme la révision qui ne souffre d'aucune prescription.
II. LA
PRATIQUE JUDICIAIRE OU LE REVERS DE LA MÉDAILLE
Dans la pratique judiciaire, la présomption d'innocence est devenue l'exception.
Notons d'abord que ce principe de présomption d'innocence connaît des exceptions:
-légale: le délit de vagabondage par exemple.
-dans la pratique policière: le délit de faciès.
La présomption d'innocence est presque systématiquement écartée par l'abus de mise en détention
préventive alors que l'article 123 du code de procédure pénale déclare son caractère exceptionnel: "la
détention préventive est une mesure exceptionnelle".
Devant l'extraordinaire épanouissement des droits de l'homme que connaît actuellement le monde
les législations les plus avancées substituent à la détention préventive d'autres mesures telles que:
-le dépôt d'une caution,
-le contrôle judiciaire.
Ces législations avancées ne permettent au juge de recourir à la détention prévention qu'en de rares
cas particuliers, quand il s'agit de criminels multirécidivistes ou des prévenus ayant commis des crimes
de sang ou dont la mise en liberté peut créer un désordre public ou pour les protéger eux même.
Le droit Algérien n'est pas rester étranger à cette évolution et a clairement affirmé le caractère
exceptionnel de la détention préventive. (Dans la constitution et dans le code de procédure pénale).
Malheureusement c'est le juge algérien qui continue d'y recourir systématiquement et dans des
proportions qui dépassent largement les normes universelles connues.
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Et c'est là que l'on constate l'énorme écart entre des textes législatifs très libéraux et leurs application
totalement erronée et en tout cas contraire à la finalité pour laquelle ils ont été promulgués.
Cet abus a été dénoncé, avec force, par les avocats et l'opinion publique algériens, surtout à
l'occasion de l'affaire dite "des cadres gestionnaires emprisonnés".
Ce combat contre l'abus de la détention provisoire a connu son point culmmant à l'occasion de
la tristement célèbre circulaire du ministre de la justice garde des sceaux qui enjoignait aux parquets
et aux juges d'instruction algériens de décider systématiquement de la mise en détention provisoire à
l'encontre de tout cadre gestionnaire d'entreprises publiques impliqué dans des affaires de détournement de deniers ou biens publics ou de mauvaise gestion.
Devant la mobilisation de l'Union Nationale des Barreaux Algériens, des Barreaux Régionaux, de
la presse indépendante, des familles des inculpés, de la société civile et de certains partis politiques
démocratiques, le dit Ministre de la Justice a été amener à démissionner du gouvernement.
Actuellement le Président de la République, nouvellement élu, vient d'installer une commission
spéciale pour la réforme de la justice et son président est un confrère et professeur agrégé à la faculté
de droit d'Alger.
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INTERVENTION
PRÉSIDENT
DU
DE
ME NICOLA BUCCICO
CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE D'ITALIE
Cari Colleghi scer confrer,
Debbo assolvere subito ad un obbligo rituale di ringraziamento nei confronti di due Ordini
importanti per la vita dell’Avvocatura, per il contributo che hanno sempre dato alla cultura della libertà
ordinistica nel nostro paese e mi riferisco agli Ordini di Catania e di Messina e per essi e i loro carissimi
amici e Presidenti Francesco Geraci e Carlo Vermiglio. La presenza del Consiglio Nazionale Forense
e quindi dell’Avvocatura italiana qui oggi è significativa di un’adesione totale intellettuale morale ai
temi che sono in discussione e che come ha detto Maurizio coinvolgono interessi fondamentali della
nostra partecipazione civile allo sviluppo di un’Europa che stiamo costruendo, che non si è ancora
costruita nelle contraddizioni nelle quali si sta evolvendo. Grazie quindi Carlo, grazie Francesco per
questo invito, sappiate che l’Avvocatura italiana intende insieme a voi mantenere alte queste tradizioni
di autonomia e di indipendenza e che il Consiglio Nazionale Forense è particolarmente presente sul
fronte di questi temi anche nel settore dei rapporti internazionali. Mi piace qui ricordare che proprio
nella nostra commissione per i rapporti internazionali il Consiglio Nazionale è chiamato a far parte,
al di fuori dei propri istituzionali componenti, abbiamo Luis Giarner Cassellati e Remo Danovi,
proprio Carlo Vermiglio per il contributo e l’apporto che ha dato nel corso di questi ultimi anni.
Avete in discussione temi fondamentali. Io vorrei portare un contributo immediato leggendo
questi temi secondo la percezione che abbiamo e la sensibilità che riusciamo a riscontrare in questo
momento su questi temi nel nostro paese.
Stiamo attraversando un momento difficile. E proprio i ceti intellettuali debbono rendersi conto
con i sensori propri che hanno delle difficoltà di assestamento nel momento in cui una società modifica
i propri modelli istituzionali, diversifica le collocazioni di libertà, rende non facilmente intelligibili più
i concetti tradizionali di libertà, di autonomia e di indipendenza. E’ fuori di dubbio che negli ultimi
venti trent’anni, quando la rivoluzione industriale e tecnologica ha rivoluzionato costumi, modi,
abitudini e ha reso il mondo un villaggio, e ha reso l’Europa un’aspirazione di una casa comune, si sono
moltiplicati i diritti e con i diritti si sono moltiplicate le possibilità di tutela di questi diritti. E’ cresciuto
quindi autonomamente il ruolo di un ceto intellettuale quale l’Avvocatura. Crescendo il ruolo
dell’Avvocatura in un paese civile dovrebbe sempre crescere lo spazio della libertà. Questo non si è
verificato e non si verifica nel nostro paese. Stiamo assistendo soprattutto negli ultimi tempi a una
contrapposizione forte, spesso sorda, spesso eclatante fra quelli che sono gli effettivi poteri forti del
nostro paese e i ceti liberi autonomi indipendenti, primo fra questi il ceto intellettuale degli avvocati.
Abbiamo assistito al crearsi di una forza dualistica, sindacati ed industriali nel tentativo di espropriare
spazi che appartengono anche all’Avvocatura. E non è senza significato che nell’ultimo documento
finanziario del Governo suonano come pericolosi campanelli d’allarme due provvedimenti che
riguardano la vita stessa, la collocazione istituzionale, il modo di essere dell’avvocato e dietro questo
modo di essere la possibilità per l’avvocato di esercitare con la garanzia della previdenza un’attività in
piena autonomia. Mi riferisco a quelle disposizioni collegate nella Finanziaria in cui si tenta l’approccio
per un nuovo assalto alle nostre casse di previdenza e a quella parte in cui si amplifica il cosiddetto part
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time, cioè il passaggio burocratico di pubblici dipendenti nei nostri Albi, con una conseguenza
rovinosa, inevitabile, irreversibile di fronte alla quale tutti gli sforzi che stiamo compiendo in Italia e
in Europa sul piano della formazione si renderebbero frustani, vuoti, inutili. L’accelerazione del part
time con il pretesto occupazionale, perché trattasi di vero e proprio pretesto, mira ad inquinare gli Albi
degli avvocati e mira soprattutto ad allontanare l’identità culturale e la caratura professionale del nostro
ceto nel momento in cui cerchiamo di recuperar spazi e tempi che abbiamo perduto. Quando noi
riusciamo, come stiamo cercando, di riuscire a capire le ragioni della tumefazione del ceto forense e
stiamo cercando di correggere le deviazioni nelle quali il ceto forense è caduto ci rendiamo conto che
chi ha la responsabilità politica nel nostro paese non vuole che il ceto forense, questo grande ceto
intellettuale, questa forza della libertà e della ragione viva in termini di libertà nel nostro paese e
cominciano così gli steccati, gli ostacoli, gli antagonismi, i contrasti, tutto quello che è possibile per
far sì che si snaturi la qualità e la natura della funzione dell’avvocato, che è una grande funzione di
intermediazione nella tutela dei diritti dei cittadini.
Questo è l’allarme che mi sento di lanciare n una terra della quale è stato descritto un grande
identikit storico e culturale, ma in una terra che è anche terra di grandi contraddizioni ancorché di
grandi stimoli e proprio perché è una terra di grandi contraddizioni e di grandi stimoli dobbiamo
cercare di decifrare le difficoltà del momento, di dare una lettura piana e ordinata, di far capire al paese
che la bandiera della libertà noi non intendiamo assolutamente ammainarla.
Guardate colleghi, due dei tre temi di cui si parla in queste giornate, la presunzione di innocenza
e stante in Italia dovremmo dire più correttamente la presunzione di non colpevolezza e il segreto
professionale, l’altro tema è quello della formazione sulla quale tornerò fra qualche minuto, sono temi
che hanno una ricaduta nel dibattito culturale giudiziario di questi giorni massiccia. Perché probabilmente nel momento in cui avete scelto i temi avete scelto i temi come grimaldello intellettuale per poter
omologare la figura dell’avvocato sull’intero territorio europeo e in più larga parte mediterraneo, non
vi siete resi conto di quello che stava accadendo nel nostro paese. E proprio questi due temi oggi nel
nostro paese sono il banco di prova di un’apparente contrapposizione, di una battaglia fondamentale
per la tutela dei diritti dei cittadini. Il dibattito che è in questi giorni è presto chiarito, il dibattito è:
sicurezza dei cittadini, ordine pubblico, principio di legalità che deve essere rispettato, possibilità di
coniugare il principio di legalità con la necessaria sicurezza che i cittadini debbono avere. La cronaca
nera sta determinando una nuova cultura di legislazione emergenziale. Nel nostro paese l’emergenza
ha sempre scritto le leggi, quando l’emergenza scrive le leggi le leggi non possono durare che il respiro
di un mattino. Voglio ricordarvi quando nel periodo del terrorismo e nel periodo della più forte
espansione della criminalità noi abbiamo potuto costatare fino a tredici provvedimenti legislativi in
tema di carcerazione preventiva, come questo sistema non abbia favorito la cultura dell’habeas corpus
in un paese che questa cultura non ha. Abbiamo salutato tutti nel 1988 l’avvento di un codice penale
iscritto ai principi del processo accusatorio. Abbiamo verificato dopo il 1988 come la mutilazione e le
censure della Corte Costituzionale, della giurisprudenza, di una parte della dottrina abbiano deturpato
e sfregiato il volto di un processo nel quale anticamente ormai si aspirava ad una parità fra l’accusa e
la difesa. Noi inseguiamo ancora la parità fra l’accusa e la difesa. E la inseguiamo tanto che proprio ieri
veniva approvata al Senato in prima stesura la legge Carotti sul nuovo rito penale per il giudice unico
e la battaglia qual è? Avete letto? Le battaglie bagadellari e marginali delle quali ci dobbiamo occupare
in questi giorni, sono le battaglie protocollari e di galateo alle quali dà vita il Procuratore Generale di
Milano Borrelli, sono le battaglie alle quali dà vita una cultura retrograda nel momento in cui ti dice
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guardate, stabilire per il GIP e il GUP un periodo di tre anni di permanenza nell’ufficio significa creare
un disordine programmato e futuro negli uffici giudiziari laddove il principio di rotazione e di
eliminazione delle incrostazioni è un principio sacrosanto che abbiamo cercato di difendere in tutte
le maniere. E poi si sta discutendo se il giudice unico e singolo monocratico possa decidere per la libertà
per i cittadini per i reati fino a dieci anni. Questo è un discorso che mi fa rabbrividire, che dovrebbe
far rabbrividire qualsiasi cittadino italiano, laddove in un processo c’è la possibilità della privazione di
un solo giorno di libertà vi deve essere un processo garantito, vi deve essere amplificato fino
all’esasperazione il ruolo della difesa, vi deve essere una difesa in grado di contrastare su posizioni di
parità l’accusa. Abbiamo fatto un passo in avanti dicono alcuni carissimi amici magistrati, perché? Ma
la competenza per i reati sino a venti anni siamo arrivati alla competenza per i reati sino a dieci anni,
come se la comminazione di cinque, sei, sette, otto, nove, di un mese di carcere, di privazione di un
bene fondamentale come la libertà sia un’esperienza bagadellare, possa essere affidata ad un giovane
che non abbia il filtro osmotico, culturale, dialettico, profondo, vissuto dell’esperienza collegiale e che
non sia maturato attraverso quelle forme di apprendimento culturale in cui il giudizio che è la forma
più difficile di espressione più difficile per l’uomo maturo che si esterna. E allora il pendolo fra principio
di legalità e sicurezza dei cittadini è un pendolo che ci vede ancora in balia di una possibile legislazione
di emergenza e le proposte sono venute. Colgo, caro Vermiglio e caro Geraci, un’occasione come
questa per rappresentare il punto di vista unitario dell’Avvocatura, del Consiglio Nazionale e mi
permetto di dire stante la cordialità dei rapporti e l’identità di vedute sul tema delle Camere Penali
avendo ancora ieri parlato col suo prestigioso Presidente Nuccio, Prof. Giuseppe Frigo. Non si
risolvono i problemi eliminando un grado di giurisdizione perché le proposte che sono nell’aria sono
queste: eliminazione di un grado di giurisdizione, esecutività della sentenza di condanna dopo il
secondo grado di giudizio con trasposizione di modelli civilistici, terza proposta irrigidimento delle
strettoie per accedere alla Cassazione. Questi sono discorsi ad effetto che valgono per i cittadini
sprovveduti, non possono valere per noi. Il ricorso alla Suprema Corte di Cassazione al di là delle
disfunzioni tipiche della Corte di Cassazione che non è più giudice normofilattico come era una volta,
ma questo dipende un po’ dal numero spropositato dei ricorsi, un po’ dall’abuso che gli avvocati italiani
fanno con i ricorsi in Cassazione, un po’ dell’abuso che gli avvocati italiani fanno nell’iscriversi all’Albo
per i cassazionisti, faccio inorridire i colleghi francesi e tedeschi, gli iscritti negli Albi Speciali per la
Cassazione in Italia sono 27.000, quasi un partito politico, 27.000. Il che mi sembra poco serio, proprio
per la legittimità del giudizio che ci attendiamo dalla Corte di Cassazione. Ma le norme del Codice di
Procedura Penale che permettono l’accesso al ricorso in Cassazione sono norme già rigidissime perché
prevedono la deduzione del vizio della mancanza o della illogicità del provvedimento sulla base del testo
del provvedimento, del dato testuale scritto del provvedimento e quindi si tratta di un ingresso
limitatissimo. Noi non possiamo nella maniera più assoluta accedere a forme anticipate di esecutività
della sentenza dobbiamo invece recuperare un forte principio di legalità. Dicevo che la cultura
dell’habeas corpus non vive nel nostro paese e che se c’è una caratteristica che divide l’esperienza del
nostro paese da quella dei paesi anglosassoni la differenza e il crinale discriminatorio sta proprio in
questo: in Italia spesso si preferisce la carcerazione preventiva che comunque è una forma di espiazione,
di condanna, di espressione satisfattiva dello stato nella remunerazione puntitiva che viene data al
cittadino alla certezza dell’espiazione successiva quando la pena diventa definitiva. Noi dobbiamo
recuperare questi principi fondamentali. Ecco perché il vostro tema è importante, è un tema che ci
stimola, è un tema che ci farà riflettere, è un tema rispetto al quale non mancheranno i contributi degli
avvocati italiani.
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Certamente il segreto professionale attiene alla nostra identità culturale al nostro baglio tradizionale. Noi abbiamo fatto dei passi in avanti sul piano del segreto professionale e qui i colleghi italiani,
ma penso anche i colleghi dell’Europa conoscono il nostro codice deontologico. Colgo l’occasione per
dire che nel corso di questo anno è già in stampa presso I tipi della Giuffrè, pubblichiamo il nostro
Codice Deontologico, che sarà emendato sul terreno della pubblicità proprio nella seduta prossima del
16 ottobre al Consiglio Nazionale Forense in francese, inglese, tedesco e spagnolo e quindi lo faremo
tenere a tutti i colleghi d’Europa. Abbiamo fatto dei passi in avanti sul segreto professionale perché una
volta vi era la cultura dell’illimitato deposito interiore del segreto professionale e allora noi dobbiamo
porci il problema di quando questo segreto professionale possa arrestarsi di fronte di fronte alla perdita,
per esempio, della vita o della libertà umana. Sono problemi filosofici fondamentali che dobbiamo
affrontare. Voglio soltanto ricordare, ricordare ai meno giovani un episodio che appartiene non alla
cronaca giudiziaria del nostro paese ma appartiene alla coscienza civile del nostro paese. Un grande
avvocato italiano, purtroppo deceduto, Giandomenico Pisapia, padre del Codice di Procedura Penale,
autorevole componente del Consiglio Nazionale Forense, scusatemi se ogni tanto ricordo i componenti del Consiglio Nazionale Forense perché voglio che si ricordi che il Consigli Nazionale Forense non
è soltanto la massima istituzione dell’Avvocatura ma è il topos nel quale tradizioni cultura storia
memoria e reliqua dell’Avvocatura si conservano e non ci saranno né sigle né siglette né permessi di
circolazione che ce lo potranno impedire oggi e domani, lo dico soprattutto, questa è una polemichetta
interna, agli avvocati italiani Giandomenico Pisapia, grande componente del Consiglio Nazionale
Forense, visse un dramma terribile negli anni ’60. Fu assassinato un benzinaio a Milano, il benzinaio
di piazzale Lotto, si celebrava il processo a carico del suo presunto omicida, il vero omicida si presenta
nello studio di Giandomenico Pisapia e gli confessa con dovizia di particolari il delitto, Pisapia non
dorme per una notte intera, il giorno dopo si presenta in Corte d’Assise e racconta l’episodio senza
rivelare il nome dell’omicida, nacque lì questa profonda e sedimentata riflessione in base alla quale noi
dobbiamo rispetto al segreto professionale tener sempre presente i valori fondamentali della vita e della
libertà. Certamente il segreto professionale ha un’altra faccia nel nostro paese, faccia terribile che
appartiene non alla prassi ma alla degenerazione della prassi giudiziaria alla quale abbiamo assistito
negli ultimi anni. Ho sentito prima, mi pare fosse l’amico Francesco Geraci, fare un fugace accenno
alla cultura collaborazionista che è invalsa nel nostro paese. Voglio dire anche qui due parole chiare,
semanticamente intelligibili, non capziosamente interpretabili. I collaboratori di giustizia hanno
offerto indubbiamente un contributo per l’accertamento della verità in molti processi ma i collaboratori di giustizia, lo dico soprattutto ai tanti amici pubblici ministeri, non possono né debbono sostituire
le indagini e le investigazioni. Quando si arriva all’eccesso in base al quale si omettono le indagini e
le investigazioni e il collaboratore di giustizia blandito, riverito, ossequiato, vezzeggiato vede nel suo
prossimo futuro accrescimenti quantitativi e qualitativi la giustizia si allontana ancora di più dalle
nostre coscienze. Si tratta di un momento buio al quale abbiamo assistito, certo, la coscienza civile di
ogni uomo si ribella quando legge sul giornale che un collaboratore di giustizia senza freni e senza
controlli mentre collaborava, fra virgolette perché si tratta di un eufemismo tradito, con la giustizia
riusciva ad uccidere una persona, per fortuna gli sono stati inflitti ventisette anni di carcere. Ma quale
tasso di credibilità sarà ancora riconosciuta a questo cittadino nelle aule di giustizia italiane è un altro
tema fondamentale.
Ultimo e ho finito è quello della formazione. E vi ringrazio per aver parlato della formazione. Perché
la formazione è la cartina di tornasole fondamentale per risolvere i nostri problemi e per omologare
33
nella diversità le nostre culture. Il Consiglio Nazionale Forense ha costituito un Centro per la
Formazione e l’Aggiornamento Permanente dell’Avvocato. Noi abbiamo questo problema e lo
viviamo in termini terribili. Oggi l’avvocato italiano sostanzialmente non ha formazione. Ha una
formazione calligrafica, quella per ottenere il certificato per partecipare ai cosiddetti esami di avvocato,
una presenza fittizia a venti udienze, la presenza in uno studio di un maestro qualche volta effettiva e
reale, qualche volta viene supportata e corroborata dai corsi presso le scuole forensi, ma una vera e
propria formazione l’avvocato italiano non ce l’ha secondo quei parametri che noi vogliamo dare alla
formazione come processo di adattamento dell’avvocato alle tematiche, alle metodologie argomentative,
alle tecniche di linguaggio, alle tecniche di persuasione, al posso anche scientifico dei mezzi cognitivi
per poter affrontare il dibattimento. Non abbiamo questo tipo di formazione e abbiamo invece un
processo di accesso alla professione assolutamente libero ed indipendente. Anche qui la colpa è
dell’Avvocatura. L’Avvocatura italiana ha qualche colpa, una di queste colpe è l’autoreferenzialità. E
quando io vengo accusato di essere l’avvocato che porge spesso dialetticamente la mano ai giudici,
perché li ritengo interlocutori essenziali come noi per risolvere i problemi della giustizia, non possiamo
continuare a far venire fuori i pretesti e allontanare le ragioni perché mi sembra un gioco sciocco, dico
che uno dei difetti maggiori degli avvocati italiani è quello dell’autoreferenzialità. Noi abbiamo voluto
nel 1990 una legge di accesso alla professione che gli esami di avvocato gestiti in prima persona con
le presidenze agli avvocati, abbiamo fallito clamorosamente. Perché le commissioni in mano agli
avvocati qualche volta sono state gestite con correttezza, altre volte hanno consumato istinti elettorali,
per parlare fuori dei denti, comunque hanno tradito le attese e le fiducie che la classe forense aveva in
questo tipo di accesso. Oggi siamo 120.000, siamo moltissimi, domani se il progetto Bassanini
continuerà ad andare avanti potremo essere nel giro di un solo anno 200.000, perché vedremo orde
di statali burocratizzare la nostra professione e timbreremo un cartellino, forse ci ritroveremo in queste
residue oasi di benessere e di pace come Taormina per rimpiangere il tempo passato, ma tempi futuri
tenebrosi si presentano avanti a noi e mentre c’è questo pericolo del Governo stiamo tentando invece
di dare una dritta fondamentale con il Centro di Formazione. Abbiamo affidato al CENSIS, che è un
istituto di grande importanza di ricerche scientifiche del nostro paese, uno studio per individuare la
possibilità di una formazione la più possibile omologa e non ripetitiva degli studi universitari su tutto
il territorio nazionale, per un’utenza che va dai 20.000 ai 30.000 giovani ogni anno, senza parlare poi
dell’aggiornamento permanente, abbiamo indetto sei conferenze su tutto il territorio nazionale, stiamo
lanciando il corso per formatori. Perché la maggior parte delle suole forensi che si ha in Italia o è
tralaticiamente di provenienza universitaria o sì appartiene al volontarismo di formatori improvvisati
i quali possono essere avvocati che ritagliano lo spazio libero e vanno a trasmettere il bagaglio della loro
esperienza ai giovani. Vogliamo professionalizzare sotto il profilo scientifico la formazione, perché la
formazione serve a far sì che il traffico, non quello bagadellare ma quello serio ricco, appartenga a tutto
il ceto forense europeo, serve ad avvicinare l’esperienza italiana all’esperienze europee, serve ad
irrobustire la coscienza di un ceto che è un ceto che non guarda soltanto nel recinto e nell’orto dei propri
interessi ma perché avendo a cura la tutela dei diritti dei cittadini si identifica come fondamentale
componente di uno stato di diritto. Questo è il servizio che vogliamo rendere al nostro paese, questo
è il senso della presenza dell’Avvocatura italiana, questo è il contributo che vogliamo dare all’importante riunione della Federazione dei Barrù d’Europa. Grazie.
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INTERVENTION
MEMBRE
DU
CONSEIL
DE
DE L'ILUSTRE
PROTECCIÓN JUDICIAL
ME JAVIER BOIX
COLEGIO
DE
ABOGADOS
DE
VALENCIA
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
EN EL PLANO PENAL
LA DIFAMACIÓN EN LA PRENSA
DE LA
1. INTRODUCCIÓN
La presente intervención pretende plantear unas reflexiones sobre la incidencia real en el derecho
a la presunción de inocencia de noticias que se transmiten a través de los medios de comunicación
social, que atribuyan hechos constitutivos de infracción criminal a determinadas personas sin que
dichos hechos sean ciertos y sin que, por lo tanto, hayan podido ser objeto de prueba en un
procedimiento penal.
La presunción de inocencia como tal sólo queda directamente lesionada en el proceso penal en el
caso de ser una persona condenada sin que exista prueba de cargo suficiente para ello. En este sentido,
puede decirse que se trata de un derecho fundamental que se produce en el ámbito procesal y sólo a
su través puede darse una lesión específica del mismo.
¿En qué medida puede afirmarse que la atribución inicialmente falsa de un hecho a una persona
a través de un medio de comunicación lesiona el derecho fundamental a la presunción de inocencia?
Un primer planteamiento, que no es objeto de análisis en esta intervención, se centra en los
llamados “juicios paralelos”, que con o sin infracción previa del secreto sumarial, en ocasiones tienen
lugar a través de los medios de comunicación en tanto discurre el procedimiento judicial en cualquiera
de sus fases. En la medida en que pueda adverarse que esta situación incide en la práctica de
determinados medios probatorios (p. ej. prueba testifical), habrá que suscitar la posible lesión del
derecho a la presunción de inocencia si aquellos configuran sustancialmente la prueba de cargo que
pretende enervarla. Si lo que sucede es que el “juicio paralelo” en concreto puede dar lugar al
cuestionamiento mismo de la independencia judicial o producir una suerte de “contaminación” en el
Tribunal, sea profesional o de jurado, las garantías mismas del procedimiento decaerán, y su validez
quedará jurídicamente en entredicho.
En todo caso habrá que considerar con suma cautela estas situaciones, por mor de la protección,
también constitucional, del derecho a la libertad de expresión.
En relación con esta cuestión valgan las propias palabras del Tribunal Constitucional español, que
sintetiza en su reciente Sentencia de 20 de Julio de 1.999 (caso Mesa Nacional de Herri Batasuna) la
doctrina aplicable en materia de “juicios paralelos” en general:
“Concretamente, debemos abordar, en primer lugar, la pretendida infracción tanto del derecho a
un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) como el derecho a no padecer indefensión (art.
35
24.1 C.E.), que, según el denominado «motivo» segundo de la demanda de amparo, resultan de
la presión ejercida sobre el Tribunal sentenciador por instancias políticas -en particular, por
destacados miembros del Gobierno- mediante declaraciones efectuadas en diversos medios de
comunicación y, en un segundo plano, por esos medios autónomamente al informar de la decisión
que supuestamente adoptarían los distintos Magistrados de la Sala al enjuiciar la causa.
Al respecto, se quejan los demandantes de la pasividad del Ministerio Fiscal y de que los
componentes del Tribunal no hayan adoptado medida alguna para preservar su independencia
frente a las referidas presiones -reseñadas en el antecedente 3 b) de esta Sentencia-. Recuerdan, en
tal sentido, que, suscitada esta cuestión al inicio de la vista (art. 793.2 L.E.Crim.), solicitaron su
aplazamiento hasta que se dieran las circunstancias de normalidad que les permitiesen ejercer su
derecho a la defensa en condiciones de igualdad. La Sala sentenciadora denegó esta petición -Auto
de 18 de octubre de 1997, cuya motivación se reproduce en el antecedente 5 de la Sentencia
impugnada- aduciendo no haberse sentido inquietada ni conturbada en su independencia a lo largo
de la tramitación del proceso, y entendiendo, al propio tiempo, que la trascendencia de las
manifestaciones cuestionadas «no ha sobrepasado la del propio contexto político en que han sido
emitidas». Los recurrentes concluyen afirmando que, debido a estas presiones, la Sala habría
perdido la necesaria apariencia de imparcialidad.
8. Para resolver esta cuestión no es necesario traer aquí la dilatada y pormenorizada jurisprudencia
constitucional en la que hemos ido precisando las distintas vertientes de la imparcialidad de los
Jueces y Tribunales, después de destacar su carácter de garantía basilar de la función jurisdiccional
declarando que «sin Juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional» (v.gr., STC 60/
1995).
Bastará con señalar que en relación con supuestos como el presente hemos afirmado que «la
Constitución brinda un cierto grado de protección frente a los juicios paralelos en los medios de
comunicación». Ello es así, en primer lugar, por «el riesgo de que la regular Administración de
Justicia pueda sufrir una pérdida de respeto y de que la función de los Tribunales pueda verse
usurpada, si se incita al público a formarse una opinión sobre el objeto de una causa pendiente de
Sentencia, o si las partes sufrieran un pseudojuicio en los medios de comunicación» [ATC 195/
1991; en este mismo sentido, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de
abril de 1979 (asunto Sunday Times, § 63) y de 29 de agosto de 1997 (asunto Worm, § 54)]. Pero,
sobre todo, la protección frente a declaraciones en los medios de comunicación acerca de procesos
en curso y frente a juicios paralelos se debe a que éstos no sólo pueden influir en el prestigio de los
Tribunales, sino muy especialmente, y esto es aquí lo relevante, a que pueden llegar a menoscabar,
según sea su tenor, finalidad y contexto, la imparcialidad o la apariencia de imparcialidad de los
Jueces y Tribunales, ya que la publicación de supuestos o reales estados de opinión pública sobre
el proceso y el fallo puede influir en la decisión que deben adoptar los Jueces, al tiempo que puede
hacer llegar al proceso informaciones sobre los hechos que no están depuradas por las garantías que
ofrecen los cauces procesales. Es más, a nadie puede ocultársele que la capacidad de presión e
influencia es mucho mayor cuando las declaraciones vertidas en los medios de comunicación sobre
procesos en curso corresponden a miembros destacados de los otros poderes públicos del Estado.
Por ello, cuando efectivamente se dan esas circunstancias, se conculca el derecho a un proceso con
todas las garantías, incluso sin necesidad de probar que la influencia ejercida ha tenido un efecto
concreto en la decisión de la causa, pues, por la naturaleza de los valores implicados, basta la
36
probabilidad fundada de que tal influencia ha tenido lugar (Sentencia del T.E.D.H., caso Worm,
§ 54).
Con todo, a pesar de que debe aceptarse, con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
cuando las declaraciones sobre procesos en curso intenten llevar al público a la conclusión de que
los acusados son culpables, prediciendo la condena, se justifican restricciones en la libertad de
expresión de quien así actúe, y ello, en particular, cuando la declaración cuestionada se emita en
términos tan absolutos que sus destinatarios tengan la impresión de que la jurisdicción penal no
puede sino dictar una Sentencia condenatoria (caso Worm, §§ 51 y 52), en numerosas Sentencias
hemos destacado que el postulado que subraya la extraordinaria importancia de la opinión pública
libre, dado el carácter esencial de la libertad de expresión en una sociedad democrática, se aplica
también en el ámbito de la Administración de Justicia, que sirve a los intereses de toda la
colectividad y exige la cooperación de un público instruido. Es un parecer generalizado que los
Tribunales no actúan en el vacío. Son competentes para resolver los conflictos entre partes, para
pronunciarse sobre la culpabilidad o la inocencia respecto de una acusación penal, pero esto no
significa que, con anterioridad o al mismo tiempo, los asuntos de que conoce la jurisdicción penal
no puedan dar lugar a debates, bien sea en revistas especializadas, en la prensa o entre el público
en general. A condición de no franquear los límites que marca la recta administración y dación de
justicia, las informaciones sobre procesos judiciales, incluidos los comentarios al respecto,
contribuyen a darles conocimiento y son perfectamente compatibles con las exigencias de
publicidad procesal (art. 24.2 C.E. y art. 6.1 C.E.D.H.). A esta función de los medios se añade el
derecho, para el público, de recibirlas, y muy especialmente cuando el proceso concierne a personas
públicas [por todas, STC 46/1998 y Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
26 de abril de 1979 (caso Sunday Times, § 65), 24 de febrero de 1997 (caso De Haes y Gijsels, §
37) y de 29 de agosto de 1997 (caso Worm, § 50)].
Congruente con este planteamiento es nuestro criterio, ya sentado en el ATC 195/1991, que la
protección que la Constitución dispensa frente a los juicios paralelos «se encuentra contrapesada
(...), externamente, por las libertades de expresión e información que reconoce el art. 20 C.E. (...);
internamente (...), encuentra límites dentro del propio art. 24 C.E., porque la publicidad no sólo
es un principio fundamental de ordenación del proceso, sino igualmente un derecho fundamental
(inciso 5º del art. 24.2 C.E.)». De ahí que, si bien la salvaguarda de la autoridad e imparcialidad
del poder judicial puede exigir la imposición de restricciones en la libertad de expresión (art. 10.2
C.E.D.H.), ello no significa, ni mucho menos, que permita limitar todas las formas de debate
público sobre asuntos pendientes ante los Tribunales (Sentencia del T.E.D.H., caso Worm, § 50).
En cualquier caso es importante tener presente que, para pronunciarse en un caso concreto sobre
la existencia de una razón que permita sospechar un defecto de imparcialidad, el punto de vista del
litigante que denuncia ese defecto debe ser tenido en cuenta, pero no desempeña un papel decisivo:
lo determinante consiste en saber si los temores del interesado pueden ser considerados como
objetivamente justificados [Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de
octubre de 1982 (asunto Piersack, § 30), 26 de octubre de 1984 (asunto De Cubber, §§ 24 y 26),
24 de mayo de 1989 (asunto Hauschildt, §§ 46 y 48), 16 de diciembre de 1992 (asunto SainteMarie, § 32), 24 de febrero de 1993 (asunto Fey, §§ 28 y 30), 26 de febrero de 1993 (asunto
Padovani, § 27), 22 de abril de 1994 (asunto Saraiva de Carvalho, §§ 33 y 35), 22 de febrero de
1996 (asunto Bulut, § 31), 23 de abril de 1996 (asunto Remli, § 46), 10 de junio de 1996 (asuntos
37
Pullar y Thomann, § 37 y § 30, respectivamente), 25 de febrero de 1997 (asuntos Findlay y
Gregory, §§ 73 y 76 y §§ 43 y 45, respectivamente) y 20 de mayo de 1998 (asunto Gautrin y otros,
§ 58)].
9. A la luz de las precedentes consideraciones debemos examinar el alcance de las presiones que se
dicen ejercidas sobre la Sala sentenciadora, al objeto de verificar si han tenido lugar las vulneraciones
pretendidas del derecho a un Juez imparcial y de la prohibición de indefensión.
En primer lugar, debe quedar constancia de que, en este caso, no puede cuestionarse razonablemente ni, de hecho, se ha cuestionado el desinterés objetivo del Tribunal sentenciador: ningún indicio
fundado avala la existencia de una relación previa con las partes o con sus intereses.
Es cierto que efectuar declaraciones en el curso de un proceso acerca del sentido que debiera tener
el fallo y aventurar el sentido del voto de los Magistrados que forman parte de un órgano judicial
no contribuye positivamente a la incolumidad del ejercicio de la función de juzgar constitucionalmente encomendada a los Jueces y Tribunales. Sin embargo, debe decirse, en segundo lugar, que
en el presente caso, dado el tenor de las declaraciones realizadas por las autoridades citadas en el
antecedente 3, en las que a lo sumo, las más incisivas, manifiestan una opinión o un deseo de cuál
debiera ser el sentido del fallo, y teniendo en cuenta la inocuidad de las predicciones acerca del
sentido de los votos de los Magistrados, este Tribunal no aprecia que se haya producido un «juicio
paralelo» capaz de menoscabar la imparcialidad o la apariencia de imparcialidad de la Sala
sentenciadora compuesta por Magistrados independientes por razón de su estatuto, ni tan siquiera
capaz de propiciar un clamor popular a favor de la condena o de la absolución de los encausados
poniendo en entredicho la necesaria serenidad del Tribunal o la confianza de la ciudadanía en el
comportamiento neutral de los juzgadores.
Así, pues, las alegaciones de la demanda ahora analizadas no permiten cuestionar ni la imparcialidad
subjetiva ni la objetiva de la Sala, que deben ser presumidas mientras no medie prueba en contrario
[por todas, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1981 (caso
Le Compte, Van Leuven y De Meyere, § 58), 10 de febrero de 1983 (caso Albert y Le Compte,
§ 32), 22 de septiembre de 1994 (caso Debled, § 37), 23 de abril de 1996 (caso Bulut, § 32) y 10
de junio de 1996 (caso Thomann, § 31)]. En palabras muy ilustrativas de la Sentencia del T.E.D.H.
de 10 de junio de 1996, dictada en el caso Pullar (§ 32): «El principio según el cual se debe presumir
que un Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad refleja un elemento importante de la
preeminencia del Derecho, a saber: que el veredicto de un Tribunal es definitivo y con fuerza
obligatoria, a no ser que sea revocado por una jurisdicción superior por vicios de procedimiento o
de fondo. Este principio debe aplicarse de la misma forma a todas las clases de Tribunales. Incluso
si en determinados casos (...) puede resultar difícil aportar pruebas que permitan desvirtuar la
presunción, pues el requisito de la imparcialidad objetiva supone, conviene recordarlo, una
importante garantía adicional». En este sentido, hay una total falta de prueba sobre un eventual
prejuicio por parte de los juzgadores, pues las manifestaciones criticadas en la demanda no permiten
deducir nada al respecto, máxime cuando, de un lado, el Tribunal ha dejado clara su serenidad de
ánimo para juzgar (Auto de 18 de octubre de 1997) y, de otro, coherentemente con esa afirmación,
los integrantes de la Sala en ningún momento han actuado de forma que permita pensar que se han
inclinado por alguna de las partes.”
38
Distinta es la cuestión de los “juicios paralelos”, analizada en sí misma o al margen del
procedimiento, cuando a su través se imputan hechos inveraces. No puede hablarse de lesión directa
de la presunción de inocencia, pues esta sólo se produce en el proceso, por lo que en todo caso el
planteamiento que debe hacerse de la cuestión no es disímil del que tiene lugar cuando la noticia se
manifiesta en ausencia de procedimiento alguno.
En este caso, sobre el que se centra mi intervención, habrá que considerar si podemos hablar de
lesión de la presunción de inocencia, siquiera sea mediata, del interés jurídico directamente lesionado,
de la protección judicial que en tales casos dispensa el ordenamiento jurídico, y de los límites de su
intervención en aras de la defensa de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la
información veraz.
2. LA
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL
(ART. 24.2 CE)
2.1. La presunción de inocencia tiene, como se ha dicho, un ámbito de protección específicamente
procesal, constituyendo tanto un límite a la potestad legislativa y a la interpretación misma de las
normas en su vertiente aplicativa. En suma, el derecho a ser presumido inocente, es un derecho
subjetivo público, que se consagra en el art. 24.2 de la Constitución Española.
En ese campo específico de protección procesal, al que se refieren otras intervenciones, dicho
derecho comporta que el ciudadano al que se imputan determinados hechos en un procedimiento
penal no se le puede tener como autor de los mismos, salvo que se pruebe que lo es. Prueba sobre la
realidad del hecho y prueba sobre su autoría. De existir tal prueba, como prueba de cargo bastante, se
enervará la presunción de inocencia y el ciudadano pasará a poder ser condenado.
Dos consideraciones quiero realizar en este momento.
En primer lugar, sin detenerme en ello, pues no constituye objeto específico de mi intervención,
destacar que en España existe una extensa jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la
presunción de inocencia, exigiendo los requisitos necesarios para considerar la concurrencia de la
prueba de cargo necesaria, sea directa o indirecta, debiéndose destacar que en estos últimos años se han
venido dictando resoluciones en temas trascendentes en la materia, ciertamente complejos, y que
pueden considerarse como cuestiones límite en materia de presunción de inocencia.
A título meramente enunciativo me referiré a la cuestión relativa a la necesidad de prueba de cargo
sobre los elementos subjetivos del delito (STC 68/98, de 30 de Marzo), al carácter de las pruebas
derivadas de una prueba inicial ilícitamente obtenida (STC 81/98, de 2 de abril), a la configuración
de la prueba indiciaria como prueba de cargo (de interés, entre otras muchas, la ya citada STC de 20
de Julio de 1.999, incluidos los votos particulares. En este caso se plantea el problema de la prueba de
cargo no sobre el hecho sino sobre la autoría). También tiene interés la atención dispensada respecto
el valor como prueba de cargo en supuestos conflictivos, como el de las declaraciones de los
coimputados (cuestión sobre la que existe jurisprudencia, pero en la que sin duda será decisiva la
sentencia que el Tribunal Constitucional dicte en el procedimiento de amparo pendiente en los
recursos formulados contra la Sentencia dictada en Julio de 1.998 por la Sala Segunda del Tribunal
Supremo en el llamado “caso Marey”, en la que tanto la sentencia como los votos particulares abordan
la cuestión con distintos resultados), o las intervenciones telefónicas, que han dado lugar a una asentada
39
jurisprudencia, que deja por resolver, a mi juicio, si en tales casos pueden constituir prueba lícita las
manifestaciones vertidas telefónicamente por parte del imputado, en la medida en que se contradiga
el derecho a no declarar contra sí mismo y si tal tipo de prueba puede entenderse globalmente lícita
en cuanto se afecte sustancialmente a derechos fundamentales (p.ej. intimidad) de terceros no sujetos
al procedimiento.
En segundo término, es preciso poner de manifiesto cómo puede distorsionarse, consciente o
inconscientemente, el sentido de este derecho subjetivo publico, en la medida en que absuelta una
persona por la aplicación del derecho a la presunción de inocencia, se transmite en ocasiones la idea,
incluso a través de artículos de opinión de personas presuntamente expertas, de que la persona absuelta
no ha sido declarada inocente sino que no ha sido condenada, lo que puede llegar a exasperarse en
aquello, casos en los que se ha anulado alguna prueba, por ilegalmente obtenida, violentando los
derechos o libertades fundamentales (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), afirmándose que
las personas han sido absueltas como consecuencia de tal declaración de ilegalidad, transmitiendo la
conclusión contraria (si la prueba hubiera sido lícita se hubiera condenado) aún desconociendo el
contenido y alcance de la prueba, en posible interrelación con otras pruebas practicadas, etc... Incluso
llega a ser un lugar común, impropio de juristas, afirmar tal cosa desconociendo postulados básicos de
un Estado de Derecho. El derecho a la presunción de inocencia no puede acarrear mediáticamente la
concepción de que una persona no es inocente en la medida en que sólo se ha declarado que no es
culpable. El Estado de Derecho exige que todo ciudadano sea considerado inocente si no ha sido
declarado culpable. Cualquier otra pretensión supone una lesión, por la indicada vía, del derecho a la
presunción de inocencia, y merece el reproche jurídico y, en su caso, los tribunales debieran ofrecer la
correspondiente tutela jurisdiccional, siquiera sea en el orden civil.
2.2. ÁMBITO EXTRAPROCESAL
2.2.1. El derecho a la presunción de inocencia, no sólo tiene la indicada proyección procesal. Como,
con acierto, indicó la STC 109/1986, de 24 de septiembre (Pte. Diez-Picazo) también “opera en las
situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o
no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que
no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a los hechos de tal naturaleza en las
relaciones jurídicas de todo tipo”.
Nos encontramos, pues, con un ámbito de incidencia del derecho a ser presumido inocente, a ser
inocente en términos jurídicos, de carácter extraprocesal, que debe ser respetado por todos, y como tal
derecho debe ser igualmente protegido por el ordenamiento jurídico.
2.2.2. A efectos de su protección, se ha establecido doctrinalmente la íntima relación entre la
presunción de inocencia y la dignidad humana, por lo que la lesión de aquella en el ámbito extraprocesal
merecerá la protección de ésta en el orden jurisdiccional.
Como ha destacado VIVES ANTON “la presunción de inocencia vendría, así, a invadir una
parcela del ámbito tradicionalmente reconocido al honor. Esta conclusión resulta, a primera vista,
sorprendente. Pero, deja de serlo si se piensa que la presunción de inocencia no es sino una técnica de
protección de la dignidad genérica del hombre frente a las imputaciones no probadas. En consecuencia,
honor y presunción de inocencia remiten al mismo contenido, limitándose las últimas a determinar
40
el alcance de la protección del honor en un ámbito específico” (en Derecho Penal P.E., junto con Boix,
Orts, Carbonell y González Cussac, 2ª edición. Valencia 1996, pág. 279).
Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que el vigente Código penal español dispensa
protección al honor de las personas, constituyendo su esencia y contenido la propia dignidad de las
personas, la tutela de la presunción de inocencia en su vertiente extraprocesal lo será en tanto su
vulneración suponga una lesión del honor de las personas. El interés jurídico protegido, que es la
dignidad misma de la persona que se tutela con carácter inmediato en este caso, permite comprender
que cualquier ataque que se le produzca, también por lesiones extraprocesales de la presunción de
inocencia, merecerá el reproche jurídico equiparable al del atentado al propio honor.
De ahí que la difamación, entendida en su acepción más lata, como atribución de hechos, también
delictivos, con prueba de su falsedad, y aun sin ella, supone atribuir hechos denigrantes, por cualquier
modalidad, incluido el llamado “libelo”, sin que exista prueba de la realidad de lo que se afirma,
requiriendo una respuesta jurídica, civil o penal. Estamos queriendo decir que finalmente el cauce de
protección judicial no va a ser distinto que el que se dispensa al honor, por las razones indicadas.
3. LA
PROTECCIÓN DEL DERECHO AL HONOR EN EL CÓDIGO PENAL DE
1995
3.1. Ya se ha destacado cual es el interés jurídico protegido en estos delitos: la dignidad de la
persona. También se ha dejado establecido que un modo de lesionarla es vulnerar la presunción de
inocencia en la vertiente extraprocesal. Es lógico concluir que los sistemas de protección del honor serán
igualmente operativos cuando su afrenta se produzca por el cauce que ahora analizamos, presentándose
especifidades normativas precisamente al producirse la lesión a través de los medios de comunicación
social, pues no cabe duda que la quiebra de la consideración de la persona es mayor por la propagación
de la falsa imputación de un hecho a través de los medios de comunicación social.
Y estas vías comunes de protección no son otras que las de naturaleza civil y penal. Generalmente
la protección jurisdiccional de orden civil es la más adecuada. En España la Ley de protección de estos
derechos, de 1982, ofrece cauce suficiente para su protección. La naturaleza del procedimiento así
como del tipo de responsabilidad que se exige permite, a mi juicio, una más adecuada protección del
derecho al honor cuestionado, que la protección jurídico-penal. En el campo penal, exigencias
derivadas de la necesaria configuración dolosa de la conducta, la relación que tiende necesariamente
a producirse, en el ámbito del injusto, entre los diversos intereses en juego, el estudio de su concurrencia
y más aún en términos de conductas culpablemente exigibles, todo ello hace que sea una vía que en
términos no sólo teóricos, sino también prácticos, no sea generalmente adecuada para dispensar la
necesaria tutela al interés jurídico-protegido. El principio de mínima intervención en materia penal
lleva, con carácter general, a las mismas conclusiones, y más aun en casos como estos en los que entra
en liza, generalmente, derechos fundamentales tan básicos como el de la libertad de expresión o libertad
de información.
Conviene señalar, en este punto, que con motivo de la entrada en vigor del Código penal de
1.995 desaparece la prejudicialidad antes existente, dado que la Disposición Final Cuarta de la Ley
Orgánica 10/95 modifica el art. 1º 2 de la Ley 1/1982, de 5 de Mayo, de Protección del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, estableciendo que “el carácter delictivo
de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el artículo 9º
41
de esta Ley”. Es decir, el ciudadano puede acudir, en tales casos, al procedimiento penal o civil.
Está claro, con lo dicho, que salvo flagrantes excepciones creo más en la adecuación teórica y la
eficacia práctica de la tutela civil frente a la penal. Puede decirse que desde esta segunda perspectiva mi
escepticismo general sobre la eficacia del derecho penal, se acentúa. Si siempre decimos que “el derecho
penal llega tarde y mal”, en estos casos puede convertirse además en un instrumento paradójicamente
desprotector del interés jurídico que se pretende tutelar. El propio procedimiento puede derivar en un
mecanismo útil de profundización en la lesión de la dignidad, sólo y parcialmente remediable si
finalmente se produce una sentencia reparadora, y aun así tal vez no merezca la pena llegar a dicho final
feliz, pues en no pocas ocasiones transcurridos los años entre el hecho difamatorio y la sentencia firme,
tal vez el único final feliz sea el olvido.
3.2. ANÁLISIS DE
LAS CONDUCTAS TÍPICAS.
TÍTULO XI
DEL
LIBRO II
DEL
CÓDIGO PENAL.
Nuestro sistema penal no configura un injusto específico de difamación, a diferencia de otras
legislaciones comparadas, siguiéndose un esquema que data del Código penal español de 1848 (el de
1928 sí se refería a la difamación) y que se centra en la distinción entre calumnia e injuria, con
previsiones específicas para los casos en que la conducta se produzca a través de medios que supongan
su publicidad.
3.2.1. La calumnia (arts.205 a 207 del C.P.)
Este es el supuesto al que principalmente procede remitirse en los supuestos que se plantean, en
la medida en que la conducta supone la atribución de un hecho constitutivo de delito a una persona.
No se diferencia entre clases de delito, ni se incluyen las faltas. Estaremos en el ámbito de la calumnia
y no de la injuria si se concreta el hecho y se imputa a persona física determinada sin que sean admisibles
imputaciones vagas, abstractas o generalizadoras de conductas típicamente considerables en el ámbito
penal.
El actual art. 205 recoge dos modalidades de conductas. La primera supone la imputación del hecho
“con conocimiento de su falsedad”. No sólo el hecho es falso sino que el sujeto activo sabe que es falso.
La segunda comporta que el sujeto activo actúa con “temerario desprecio hacia la verdad”. Esta segunda
modalidad constituye una novedad del vigente Código penal, en clara relación con el contenido y
límites del derecho fundamental a la libre información veraz y la configuración constitucional de la
“veracidad subjetiva” como integrante de aquel.
Quien no puede afirmar que actúa con “veracidad subjetiva”, esto es desplegando la disciplina
necesaria para comprobar la realidad de lo que manifiesta, sino que lo hace siéndole indiferente cual
sea la realidad, sin la menor comprobación, con “temerario desprecio hacia la verdad”, lleva a cabo la
conducta típica.
Varias precisiones conviene hacer en este punto:
1. El delito de calumnia (como el de injurias) es eminentemente doloso; no admite la forma
imprudente.
2. La actuación con “temerario desprecio hacia la verdad” supone una actuación con la estructura
propia del dolo eventual, a diferencia de la primera modalidad típica que requiere el dolo directo.
42
3. Surge el problema relativo a si con la nueva estructura típica desaparece la clásica exigencia
jurisprudencial del animus iniurandi o animus difamandi propio de la calumnia, por cuanto el dolo
eventual propio de la segunda modalidad típica excluiría tal elemento subjetivo específico.
Así lo plantea RODRIGUEZ MOURULLO (en Comentarios al Código Penal, varios autores, dir.
Rodríguez Mourullo, Madrid 1997, pág. 620) para quien este propósito específico de difamar el honor
ajeno era “de difícil prueba y cuya ausencia era constantemente invocada por los acusados, todo lo cual
restaba efectividad práctica al delito de calumnia”. Esto es cierto, pero se trataba de la prueba de un
elemento subjetivo que, como en otros supuestos, debía acreditarse, aun con reconocibles dificultades.
De ahí la mayor viabilidad de la protección civil, entre otras razones.
En todo caso y aun dándose una estructura eventual en la segunda modalidad (el sujeto no sabe si
el hecho es verdadero o falso, lo que le resulta indiferente para realizar su imputación sin comprobación
alguna) es lo cierto que el sujeto activo debe ser conocedor de la relevancia difamatoria de su atribución
a otro. Siendo totalmente consciente de ello lleva a cabo su conducta (atribución fáctica eventualmente
falsa) con una finalidad difamatoria. Creo que este elemento subjetivo específico, configurador del
injusto en los delitos contra el honor, no debe desaparecer, ni la mera estructura típica del art. 205
supone necesariamente su desaparición, pues no es incompatible con la aludida configuración eventual
del componente fáctico de la conducta. Que sobre el mismo subsistan los denunciados problemas de
prueba, no son óbice a lo dicho y tampoco que como todo elemento subjetivo pueda quedar finalmente
probado. Subsiste de esta manera en no pocas ocasiones un elemento importante añadido al ilícito civil,
quedando siempre claramente en esta esfera actuaciones llevadas a través de medios de comunicación
que objetivamente difamen por más que no existía intención alguna al respecto. No obstante, cabe
recordar que en la actualidad el ciudadano puede acudir a la tutela civil, aun tratándose de una conducta
difamatoria en sentido estricto.
4. Se ha suscitado en la doctrina la cuestión relativa a si siendo ciertos los hechos, la actuación con
temerario desprecio hacia la verdad es típica. Una primera lectura del art. 205 parece admitirlo, más
aun si recordamos el parangón con la doctrina constitucional sobre la veracidad subjetiva. Entiendo,
sin embargo, que la imputación debe ser objetivamente falsa, y que no puede sancionarse penalmente
el mero incumplimiento del deber de comprobación y el actuar con temeridad o menosprecio si el
hecho finalmente es cierto. Me parece, pues, correcta la opinión de RODRIGUEZ MOURULLO
(ob.cit.pág.618) cuando afirma “que el tipo de la calumnia sigue requiriendo la falsedad objetiva de
la imputación”, por cuanto “ una cosa es dar por cumplido el requisito de la veracidad de la información
cuando se comprobó y otra distinta considerar que la información cierta, pero no comprobada, se
convierte en inveraz”.
3.2.2. La injuria (arts. 208 a 210 del C.P.).
El concepto legal de injuria viene dado en el art. 208 pf. primero del C.P.: “ es injuria la acción o
expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su
propia estimación.”
Sólo serán constitutivas de delito las injurias graves (las leves se castigan como falta en el art. 620,
pf. primero, apdo.1º del C.P.), que son las que “por su naturaleza, efectos y circunstancias, serán tenidas
en el concepto público por graves” (art. 208, pf. segundo), entendiéndose que si la injuria es de
imputación de hechos sólo pueden considerarse graves si la imputación del hecho se lleva a cabo “ con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad” (art. 208, pf. tercero).
43
Se observa, pues, la existencia de dos clases de injurias. El primer grupo relacionado con el derecho
a la libertad de expresión, por lo que se refiere a la emisión de opiniones, valoraciones, etc... sobre un
tercero. El segundo grupo atiende a la imputación de hechos concretos, en relación con el derecho a
la libertad de información, con una estructura típica idéntica a la de la calumnia, con la única diferencia
que en esta el hecho que se imputa es delito.
Valgan en relación con la imputación de hechos, constitutiva de injuria, las mismas consideraciones realizadas anteriormente al referirme a la calumnia.
3.2.3. Carácter agravatorio de la propagación con publicidad.
Tanto en los delitos de calumnias (art.206) como en los de injurias (art. 207), las penas son más
graves si el hecho típico se propaga con publicidad. En realidad, en ambos casos se distingue si lo es o
no con publicidad . La pena a imponer es, con carácter general, de multa, si bien en las calumnias de
existir publicidad la pena puede ser alternativamente privativa de libertad (de seis meses a dos años se
prisión), teniéndose en cuenta que el art. 80 del C.P. prevé la posibilidad de suspensión de ejecución
de la pena privativa de libertad de hasta dos años de prisión, de cumplirse los requisitos legalmente
previstos.
Por su parte, el art. 211 del C.P. establece que “la calumnia y la injuria se reputarán hechas con
publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro
medio de eficacia suficiente”.
En cuanto al régimen penal de autoría y participación criminal, el art. 30 del C.P. establece un
sistema especial, de raíces históricas asentadas en la protección de la libre expresión y en evitación de
sistemas de censura a cuyo tenor “en los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes
de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieran
favorecido personal o realmente”. Indica que “los autores a los que se refiere el art. 28 responderán de
forma escalonada, excluyente y subsidiaria, de acuerdo con el siguiente orden”. Y el orden establecido
es: autores reales y sus inductores, en su defecto los directores del medio, en su lugar los de la empresa
editora, emisora o difusora, y finalmente los directores de la empresa grabadora, reproductora o
impresora (sobre el sentido de un sistema especial de la regulación de la autoría en estos delitos, ver
VIVES ANTON: Libertad de prensa y responsabilidad criminal. Madrid, 1997. y MIRA BENAVENT:
Los límites penales a la libertad de expresión en los comienzos del régimen constitucional español. Valencia,
1994.).
Interés tiene añadir que no se ha previsto régimen alguno concreto de inhabilitaciones, lo que fue
objeto de discusión en el proceso de reforma penal, estableciendo el art. 213 de Código penal que si
la calumnia o injuria fueren “ cometidas mediante precio, recompensa o promesa “ se impondrá además
la pena de inhabilitación especial prevista en los arts. 42 ó 45, por tiempo de seis meses a dos años (debe
recordarse que, de otra parte, el precio, recompensa o promesa constituye una circunstancia agravante,
prevista en el art. 22. 3ª).
A efectos de la reparación del perjudicado por esta conducta delictiva, a través de medios de
comunicación, el art. 212 del C.P. establece un sistema de responsabilidad civil solidaria de “la persona
física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o
la injuria” (ver también art. 120. 2º del C.P.). No procede extenderse ahora sobre la determinación y
significado de este sistema de responsabilidad civil solidaria, valorando o contraponiendo lo que tiene
44
de protección para el profesional autor material de la noticia en relación con la posible estructuración
de un mecanismo, más o menos intenso, de posible censura interna (a lo que ya me referí en mi artículo
La responsabilidad civil derivada del delito por lesiones del derecho al honor, en Estudios penales y
criminológicos. T-VII. Santiago de Compostela. 1984, pág. 127 y sgs.).
Finalmente, por lo que a la reparación se refiere, el art. 216 del C.P. indica que “la reparación del
daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del
condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a
tal fin, oídas las partes”.
4. EL
4.1. EL
EJERCICIO LEGÍTIMO DE DERECHOS
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN
(ART. 20.1, A)
Y D) DE LA
CE).
La Constitución Española reconoce como derechos fundamentales el derecho “ a expresar y
difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro
medio de reproducción” (art. 20.1,a)) y el derecho “a comunicar o recibir libremente información veraz
por cualquier medio de difusión” (art. 20.1,d)).
De esta manera libertad de expresión y libertad de información constituyen dos derechos
fundamentales prioritarios en nuestro marco constitucional, por cuanto de acuerdo con una asentada
jurisprudencia vienen a constituir un pilar esencial en una sociedad democrática, en la medida en que
contribuyen a la formación de la opinión pública.
Ejercer estos derechos en sus justos términos supondrá ejercer legítimamente derechos y por tanto
deberá otorgarse a su práctica la correspondiente protección por nuestro ordenamiento jurídico.
Protección que se dispensará en función de que dicho ejercicio lo sea de acuerdo con su propio
contenido sustancial. Los parámetros de necesidad de la información, interés público (recuérdese la
polémica distinción entre “interés público “ e “interés del público”), y proporcionalidad en atención
a lo anterior de las expresiones u opiniones emitidas, serán comunes a ambos derechos fundamentales.
Por lo que se refiere al derecho a la libertad de información, que es el que ahora interesa, en concreto,
no cabe olvidar que nuestro texto constitucional se refiere a que la información sea veraz, lo que
comprende para que pueda hablarse de ejercicio de un derecho tanto que se informe sobre un hecho
cierto o verdadero como veraz. En este sentido, se ha podido concretar el derecho sobre información
en que ésta sea cierta o que no siéndolo el informador haya actuado con absoluta diligencia profesional
a la hora de comprobar la noticia estando convencido al transmitir la noticia que ésta era verdadera.
Veracidad subjetiva en este caso que da cobertura suficiente al derecho fundamental. Como ha
indicado nuestro Tribunal Constitucional basta con exigir ese deber de diligencia del informador, pues
“ de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la
seguridad jurídica sería el silencio” (STC 6/1988, de 21 de enero).
45
4.2. SOBRE
LA POSIBLE COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Lo expuesto hasta ahora permite concluir que el ejercicio de los derechos fundamentales indicados
entran con alguna frecuencia en colisión con otros derechos fundamentales, por lo que ahora se refiere
específicamente con los derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, consagrados en el art.
18 de la Constitución española.
Como ya antes hemos examinado mediante la emisión de expresiones, opiniones o valoraciones,
puede lesionarse el honor, llegándose a realizar un ilícito penal de injurias, e igualmente mediante la
información sobre hechos puede darse lugar a la realización de calumnias o injurias, según la naturaleza
de los hechos (la regulación penal de los delitos contra la intimidad o la propia imagen se encuentra
recogida en el Título X del Libro II del Código penal, art. 197 y siguientes). Incluso, como ya se ha
indicado, el nuevo Código penal responde a nuestra doctrina constitucional por lo que se refiere al
concepto de veracidad subjetiva al incluir en los tipos penales de calumnia e injurias, junto a la
actuación con conocimiento de la falsedad, el proceder con “temerario desprecio hacia la verdad”.
Como en términos coloquiales ha indicado algún autor (MUÑOZ LORENTE: La libertad de
información como justificación de las lesiones al honor, en Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias
Económicas y Empresariales. Icade. 1997, nº 42, pág. 177), “el derecho al honor... tiene todas las de
perder porque el conflicto siempre se resolverá en favor de la libertad de información por mucho que
el honor haya sido lesionado”, en el caso, lógico es decirlo, que la libertad de información se predique
de una actuación ajustada a los términos y contenido sustancial de tal derecho .En definitiva este
derecho, por sus propias características tiene una prevalencia sobre los otros derechos fundamentales,
porque además de ser un derecho individual, igual que el honor, es de naturaleza social y esencial para
el sistema democrático, en cuanto garante de la opinión pública libre (así, por todos, MUÑOZ
LORENTE: ob. cit. págs.174-175. De interés, del mismo autor Libertad de información y derecho al
honor en el Código penal de 1995. Valencia 1999).
4.3. EL
EJERCICIO DE LOS DERECHOS COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.
LÍMITES. SOBRE
LA VERACIDAD SUBJETIVA.
Tradicionalmente se ha venido sosteniendo que el ejercicio del derecho a la libre expresión o a
libertad de información, constituía una causa de justificación. En la actualidad se ha producido una
mayor polémica en relación con el supuesto de actuación con “temerario desprecio hacia la verdad”
y si en tal caso es elemento objetivo del tipo la falsedad de la noticia (así, RODRIGUEZ MUORULLO:
ob. y loc. cit.) o no lo es, siendo típicos supuestos de noticias finalmente ciertas en los que tendría que
operar objetivamente el instituto de la exceptio veritatis (art. 207 del C.P. para las calumnias y art. 210
del C.P. limitadamente para la injuria); criterio este último seguido por algunos autores (así VIVES
ANTON .ob. cit. pág. 283 y sgs. y MUÑOZ LORENTE: ob.cit. pág. 182 y sgs.). Cualquiera que sea el
alcance que se pretenda dar al aludido elemento típico, es lo cierto que desde distintas perspectivas se sigue
aceptando la configuración como causa de justificación del ejercicio de la libertad de información (así, por
ejemplo, RODRIGUEZ MOURULLO: ob. cit. pág. 614, y MUÑOZ LORENTE .ob. cit. pág. 179 y sgs.)
Naturalmente para que se trate de una causa de justificación del actual art. 21.7º del C.P. el ejercicio
del derecho debe ser legítimo, es decir, con los requisitos recogidos por la doctrina constitucional, al
entrar en colisión con el derecho al honor, a los que con carácter general antes se ha hecho referencia,
46
y que no son más que límites a los mismos en relación con su propia virtualidad y sentido
constitucional.
Los aludidos autores, entre otros, sintetizan tales requisitos:
-Interés público de la información, dada la prevalencia de este derecho precisamente por su
relevancia en un sistema democrático en cuanto la necesaria formación de la libre opinión pública.
Jurisprudencialmente el interés prima en casos de actuaciones de personas con relieve público y
conductas de interés público, debiéndose destacar que se entiende la existencia de interés público en
el caso de información sobre delitos.
-Juicio de proporcionalidad o necesidad de las expresiones o manifestaciones con las que se
verifica la información. La adecuación de tales manifestaciones al contenido de la información refuerza
la consideración del ejercicio del derecho. Manifestaciones innecesarias y denigrantes, en relación con
el interés público que subyace a la noticia, puede hacer decaer tal ejercicio legítimo del derecho, en
cuanto a la libre información, si se afectan o deforman los hechos, o por lo que se refiere en su caso a
la libertad de expresión.
Por fin y como requisito o límite esencial del derecho, incluso a nivel constitucional, lo es que la
información sea veraz.
Ya me he referido en diversos momentos de esta intervención a tal exigencia. Nuestra constitución
no protege, sin más, la libre información. Exige que esta sea veraz, entendiendo por tal tanto aquella
que es cierta como la que teniendo por objeto un hecho incierto se ha producido en términos tales por
el informador que le llevan al convencimiento de que es cierto aquello de que informa por cuanto ha
desplegado la diligencia profesional adecuada para su determinación o comprobación. Constitucionalmente se protege tanto la información verdadera objetivamente, como la llamada veracidad subjetiva
en los términos antes dichos.
Como también se ha explicado, el actual Código penal español ha reflejado este planteamiento
constitucional castigando la falsedad consciente como la actuación con temerario desprecio hacia la
verdad, es decir sin veracidad subjetiva. Es discutible que fuera precisa esta automática traslación de
la doctrina constitucional a los propios tipos penales de calumnias e injurias, lo que da lugar a nuevos
problemas dogmáticos, antes anunciados, ampliándose sensiblemente lo punible, respecto de la
regulación anterior, a supuestos de actuación eventual en el orden fáctico. El ámbito de la justificación
(ejercicio de un derecho) y en un su caso de la culpabilidad (error) tal vez hubiera sido suficiente para
resolver problemas derivados del ejercicio del derecho fundamental a la libre información.
No quiero concluir esta interpretación sin referirme a algún problema concreto derivado de la
introducción del concepto de veracidad subjetiva en el orden de la tipicidad penal, por la vía de su no
concurrencia (temerario desprecio hacia la verdad).
Nos encontramos con el importante problema de la prueba. Ante una información objetivamente
falsa, la alegación de su difusión con veracidad subjetiva habrá de llevar a la necesaria prueba de las
comprobaciones realizadas por el informador, de modo que pueda concluirse que su actuación ha sido
suficientemente diligente, en el sentido de que procedió de la manera exigible al profesional del sector.
En principio la prueba corresponde a quien alega la causa de justificación (de atipicidad para algunos).
La mera alegación de la obligación de no desvelar las fuentes no es suficiente, por cuanto con esta sola
alegación no se prueba, siquiera sea indiciariamente, la veracidad subjetiva. Habrán de aportarse las
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pruebas suficientes de la comprobación, entre las que desde luego están las consistentes en contrastar
la noticia con el afectado y sus derivadas que desde luego no pueden guardar relación con la existencia
de fuentes no desvelables, sin que tampoco puedan aceptarse, precisamente por el conflicto de derechos
fundamentales en juego alegaciones sobre la urgencia de la noticia y similares que tienen que ver más
con razones de mercado que con la consideración debida a dichos derechos fundamentales, tanto el
honor o dignidad de la persona afrentada como el propio derecho fundamental a la información veraz
cuya prevalencia en el sistema excluye categóricamente prácticas de tal índole.
Puede suscitarse si al incorporarse como elemento típico en los correspondientes preceptos penales
la actuación del sujeto activo con “temerario desprecio hacia la verdad” se ha producido una
modificación respecto de la carga de la prueba, pues siendo cierto ab initio que la veracidad subjetiva
debe probarse, no lo es menos, que se ha introducido como elemento del tipo la negación de la
veracidad subjetiva, esto es que el sujeto activo nada comprobó y actuó inverazmente. Desde esta
perspectiva, tal introducción en los tipos legales también puede considerarse disfuncional, siquiera sea
procesalmente, por cuanto al tratarse de un elemento típico, configurador del núcleo de injusto, debe
ser objeto de prueba en el proceso penal, correspondiendo la carga de la prueba a la acusación. Desde
luego que habrá casos en los que el perjudicado podrá probar que no se contrastó la noticia con él o
con terceras personas o que no se realizaron determinadas comprobaciones, debiendo en tal caso la
defensa del informador aportar la prueba necesaria en descargo. Pero en ciertos casos pueden quedar
parcelas de difícil si no imposible prueba por parte del perjudicado (salvo su declaración en lo que se
refiere al contraste de la noticia), dado el contenido sustancial negativo del hecho típico: disfunción
producida al incorporar como elemento de una conducta típica la no realización de las condiciones
básicas del derecho fundamental que se pretende alegar, con el alcance dogmático que se quiera. Desde
la mera estimación de una causa de justificación, el problema no existe, pues su prueba concernía a
quien la alegaba. Incorporando elementos negativos de las condiciones del ejercicio del derecho, como
elementos típicos, la cuestión será en ocasiones menos conflictiva.
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INTERVENTION
DE
AVOCAT. MEMBRE
DE L'ORDRE DES
COMMUNICATION
ME KHALED BOURAYOU
AVOCATS D'ALGER
SUR LA NÉCESSAIRE ADAPTATION DU
CODE DE L'INFORMATION
Depuis l'avènement de la démocratie dans notre pays, et l'émergence d'une presse libre et
indépendante, la justice connaît de plus en plus d'infractions, de diffamations et d'injures à telle
enseigne qu'une section des "délits de presse" à été mise en place durant les deux dernières années au
niveau surtout du Tribunal d'Alger.
L'effort conséquent, déployé aussi bien par les magistrats que par les avocats pour assurer la prise
en charge convenable de ses délits, à la fois complexes et spécifiques, n'a pas suffi à pallier les
insuffisances du code pénal et les carences manifestes du code de l'information.
En effet, les multiples contraintes auxquelles sont confrontées les activités et missions des organes
de presse, les atteintes continues au tout naissant droit d'informer et les dépassements que ne manque
pas de susciter l'exercice de ce droit, militent objectivement pour une adaptation et la réglementation
des délits de presse.
L'enrichissement de cette réglementation devra être à même de contribuer à permettre l'épanouissement continu de la liberté d'expression et d'assurer par voie de conséquence les meilleurs protections
contre les abus du droit d'informer.
Les pays qui jouissent d'une longue expérience démocratique, notamment la France dont le
système de droit n'est pas trop éloigné du nôtre, ont élaboré et mis en oeuvre une réglementation
cohérente régissant d'une manière plus en moins efficace les délits de presse.
La philosophie qui sous-tend cet arsenal juridique libéral procède fondamentalement de la volonté
du législateur de promouvoir le droit d'informer notamment en tant qu'instrument de contrôle de la
gestion de la chose publique et base d'épanouissement de la valeur culturelle. Il procède également de
son souci constant de préserver le citoyen, les institutions et l'ordre public contre les abus de la presse.
Pour les besoins de cette modeste contribution, nous nous arrêtons au rappel de quelques principes
généraux régissant les délits de presse, notamment sur le plan des procédures d'assignation, de
poursuite, d'instruction et de jugement.
1. LA
NÉCESSITÉ D'UNE PLAINTE PRÉALABLE
La mise en mouvement de poursuites afférentes aux délits de presse, et tout particulièrement la
diffamation est subordonnée à l'existence d'une plainte préalable émanant de la personne lésée.
Cette condition de recevabilité trouve son explication dans la nature même de la diffamation en
tant qu'infraction contre les personnes atteintes dans leur honneur et/ou leur considération. Elle puise
également sa justification dans le fait qu'il n'appartient qu'à la personne lésées de porter une action de
justice, parce qu'elle est à même d'apprécier, selon un certain nombre de motivations réellement
subjectives, les atteintes à sa dignité ou à son honneur.
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L'absence d'une plainte préalable constitue ainsi un obstacle à la mise en oeuvre de l'action
publique.
Le ministère public, hormis quelques cas précis, de délits de presse, tels que l'apologie du crime et
l'incitation à la commission de crimes et délits, ou la diffamation commise envers une personne ou un
groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non appartenance à une ethnie,
une race, une religion ou une nation bien déterminée, ne peut mettre en mouvement l'action publique
que sur la base d'une plainte de la personne lésée.
La violation de ce principe est sanctionnée par la nullité de la procédure.
A ce égard, il convient de noter l'important effort jurisprudentiel consacrant ce principe dont la
toute récente matérialisation s'est traduite par l'arrêt rendu par la Cour d'Alger, le 21 octobre 1996,
qui a ordonné l'annulation des poursuites engagées à l'encontre du directeur de la publication d'El
Watan, M. Omar Belhouchet et l'un de ses journalistes, sans plainte préalable de la personne lésée par
la publication dune enquête sur l'importation des scanners.
2. LA
DÉPENDANCE DE L'ACTION PUBLIQUE
L'action publique mise en mouvement par l'action civile s'arrête par le désistement du plaignant.
La justification de ce principe réside dans le fait déjà évoqué selon lequel la diffamation est
infraction liée aux personnes, et que le ministère public, tenu par son impartialité à l'égard des parties,
ne peut se substituer au plaignant et sa volonté de poursuivre l'auteur de l'infraction.
Chez nous, ce principe n'est pas encore consacré. Dans beaucoup d'actions en justice, le ministère
public persiste à survivre au désistement du plaignant.
Une simple référence au paragraphe 3 de l'article 6 du code de procédure pénale, permet pourtant
la consécration de ce principe formulé de la façon, on ne peut plus clair, "l'action publique s'éteint en
cas de retrait de plainte lorsque celle-ci est une condition nécessaire à la poursuite".
3. LE
RESPECT DES FORMES DANS LA MISE EN MOUVEMENT
DE L'ACTION CIVILE ET DE L'ACTION PÉNALE
Afin d'assurer la protection du droit d'informer contre les abus de l'action civile en matière de
diffamation, il est exigé du plaignant le respect d'un certain formalisme pour soutenir la recevabilité
de son action.
Si la partie civile a opté pour la voie de la citation directe, la plainte doit répondre aux conditions
générales du droit commun, mais aussi contenir certaines mentions telles que la décision du fait
incriminé, sa qualification et l'indication du texte de loi applicable à la poursuite.
Le caractère contraignant de ces énonciations constitue en fait, une protection pour la personne
poursuivie qui doit être à même, en examinant la citation, de percevoir immédiatement, sans le
moindre effort, par la simple lecture, la nature et la portée de ce qui lui était reproché. Le prévenu, dans
ses conditions, n'aurait pas eu à opérer d'analyse intellectuelle, ni à effectuer une démarche
d'interprétation et de discrimination.
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La même rigidité de formalisme est imposée également à l'action publique. Le réquisitoire à fin
d'information que le ministère public adresse au juge d'instruction, est tenu en plus du respect des
formes du droit commun, à l'obligation "d'articuler et de qualifier les provocations, diffamations et
injures à raison desquelles la poursuite est intentée avec indication des textes dont l'application est
demandée, et ce, sous peine de nullité du réquisitoire de ladite poursuite.
Par articulation, il faut entendre l'énonciation nette et précise des faits objet de la poursuite des
circonstances de temps, de lieu, de publicité qui imprimaient aux faits les caractères légaux d'une
infraction déterminée et réprimée par la loi.
Les procédures usitées en la matière par le ministère public, dans nos tribunaux, se contentent
d'énoncer dans le réquisitoire introductif l'infraction commise et le texte de loi la réprimant.
De cette façon, la personne poursuivie risque d'être désorientée et désarmée par les accusations les
plus souvent graves, pour lesquelles elle est généralement peu préparé.
La rigidité du formalisme imposée aussi bien à la partie civile qu'à l'action publique n'est-elle pas
en fin de compte, une protection de la de la défense de la personne poursuivie qui doit répondre des
faits qui lui sont reprochés en toute connaissance de cause et surtout avec un esprit dégagé de toute
ambiguïté que le laconisme d'une plainte peut susciter dans sa conscience.
4. LE
CARACTÈRE SPÉCIFIQUE DE L'INSTRUCTION PRÉPARATOIRE
Ce caractère spécifique tient précisément à ce que le juge d'instruction n'à pas à rechercher si les
faits relevés comme diffamatoires sont vrais ou faux. Cette détermination relève exclusivement de la
compétence de la juridiction du jugement dans le cadre spécifique que de l'offre de preuve.
En clôturant son information, le juge d'instruction ne peut qualifier les faits qui lui sont soumis,
car cette qualification est fixée d'une manière irrévocable par le ministère public ou selon le cas par la
constitution de la partie civile. Il ne lui appartient pas, en dehors de la faculté qu'il a de prononcer le
non-lieu, de modifier ou de limiter le caractère ou l'étendue de la poursuite: par voie de conséquence,
le juge d'instruction ne peut disqualifier un délit de presse en un autre délit de presse.
En cas de requalification, l'ordonnance de renvoi devra être annulée et il conviendra de statuer sur
la base des faits et qualifications visés dans le réquisitoire introductif ou la plainte avec constitution de
partie civile.
Toutes les considérations démontrent, si besoin est, que la diffamation, de par la sensibilité des
domaines qu'elle recouvre, notamment les atteintes à l'honneur et à la considération des personnes,
ne peut être appréciée en tant que telle que par la partie lésée ou par le ministère public. Le juge
d'instruction n'a pas à qualifier des faits que l'action civile ou l'action publique n'a pas incriminé ou
poursuivis pour infraction de diffamation.
5. LE
RECOURS AUX MESURES RESTRICTIVES DE LIBERTÉ
En matière de délits de presse, le recours aux mesures restrictives de la liberté, tout particulièrement
la détention provisoire est strictement réglementée.
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En effet, la détention provisoire est prévue dans deux situations:
1) Lorsque l'inculpé n'a pas de domicile connu.
2) Lorsqu'il y a:
-provocation directe à une action crime ou délit, si la provocation a été suivie d'effet.
-provocation directe au vol, aux crimes de meurtre, de pillage et d'incendie, aux crimes et délits
contre la sûreté de l'Etat, apologie des crimes civiles et militaires.
-provocation de militaires à la désobéissance.
-publication, diffusion de nouvelles fausses faites de mauvaise foi, ayant troublé la paix publique
ou susceptibles de la troubler.
Hormis ces cas précis, le juge d'instruction ne peut décerner un mandat de dépôt.
Bien que rare grâce au refus de nos juges d'instruction de recourir à cette procédure, il n'en reste
pas moins qu'il existe des cas où le mandat de dépôt ne se justifiait pas tant au plan de l'opportunité
de la mesure qu'au plan des faits incriminés.
La récente affaire dite "Radar de Liberté" en est l'exemple le plus retentissant.
Ces restrictions aux pouvoirs du juge d'instruction traduisent en fait le souci constant du législateur
de préserver et sauvegarder le droit d'informer contre les tentatives de l'exécutif pour étouffer sinon
museler la presse.
Cette situation est commune à la presque totalité des pays libéraux, où le quatrième pouvoir, "qu'est
la presse", est difficilement supporté par les gouvernants.
La prescription en matière de délit de presse.
Par dérogation aux principes de droit commun, la prescription en matière d'infractions liées aux
délits de presse est de 3 mois.
Le caractère réduit des délais trouve sa justification dans le fait que la personne atteinte dans son
honneur et dans sa considération se doit de réagir vite tant le préjudice est avant tout moral et la
motivation de chercher à le réparer est rapide. Assimiler la prescription des infractions concernant la
diffamation aux délais régis par le droit commun (3 ans) reviendrait à enlever aux délits de presse toute
leur spécificité.
Le rappel de ces quelques principes généraux auteur desquels s'articulent les fondements de la
réglementation des délits de presse, notamment en France, nous semble utile tant il permet d'apprécier
même succinctement l'évolution des lois et de la jurisprudence pour soutenir et renforcer le droit
d'informer, et en limiter ses abus pour préserver le citoyen et les institutions.
Notre pays, dont les acquis démocratique sont incontestable et partant irréversibles, n'a-t-il pas
besoin, sur le plan de renforcement de l'arsenal juridique soutenant l'édifice institutionnel de l'Etat,
d'oeuvrer à mieux adapter les lois et faire évoluer les réglementations réellement les exigences d'un Etat
de droit. Partant de là, une adaptation du code pénal et du code de l'information s'avère nécessaire,
tout au moins en ce qui concerne les délits de presse.
52
INTERVENTION
MEMBRE
LA
DE
ME LUIGI AUTRU RYOLO
DE L'ORDINE DEGLI
AVVOCATI
DI
MESSINA
PROTEZIONE DELLE VITTIME IN COSPETTO
ALLA PRESUNZIONE DI INNOCENZA
E’ indispensabile premettere che il tema generale della “garenzia giudiziale della presunzione di
innocenza” deve essere puntualizzato in relazione all’ordinamento giuridico italiano.
Non è privo di rilievo, infatti, che il secondo comma dell’art. 27 della Costituzione formuli una
proposizione negativa ,piuttosto che una affermazione positiva. Secondo tale norma “l’imputato non
è considerato colpevole sino alla condanna definitiva”, tal che, pur esigendosi che vi sia stata condanna
e che la sentenza sia divenuta irrevocabile, andando oltre le meno rigorose previsioni delle convenzioni
internazionali, tuttavia a queste ultime, nel tempo sopravvenute, la norma costituzionale non è stata
adeguata quanto alla sostanza del principio, essendo esclusa, allo stato, solo la inconcepibile presunzione di colpevolezza, senza la formale enunciazione della opposta presunzione di innocenza.
I lavori preparatori della Costituzione escludono la ipotesi di una divergenza solo casuale del lessico,
considerato che il testo del secondo comma dell’art. 27, licenziato dalla sottocommissione, enunciava
solennemente che “la innocenza dell’imputato è presunta fino alla condanna definitiva”, mentre,
successivamente, il comitato di redazione ritenne opportuno adottare una formula meno “drastica”,
per altro aderente allo spirito del Codice Rocco del 1930, piuttosto che a quello del Codice Zanardelli
del 1913, paradossalmente, quest’ultimo, più garentista sotto tale profilo.
Sembra quindi, si debba cogliere, senza infingimenti, la non coincidenza dell’art. 27 della
Costituzione rispetto agli artt. 11 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (New York, 10
dicembre 1948), 14/2 del Patto internazionale dei diritti civili e politici (New York, 19 dicembre 1966)
e 6/2 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (Roma, 4 novembre 1950).
Pur se le convenzioni citate sono state formalmente ratificate e dichiarate esecutive in Italia, con
gli effetti previsti dall’art. 10 della Costituzione, non può tacersi che, in mancanza di un formale
adeguamento della norma costituzionale vigente, l’ordinamento giuridico italiano non pone la
presunzione di innocenza dell’imputato, solo escludendo quella della sua colpevolezza.
E’ il caso di annotare che non è questo il solo caso di discostamento delle norme e del “diritto
vivente” rispetto alle fondamentali convenzioni internazionali, potendosi citare, ad ulteriore esempio,
la interpretazione data dalla Corte Costituzionale al tormentato art. 513 del Codice di procedura,
nonostante la incompatibilità di tale interpretazione rispetto alle predette convenzioni, sostanzialmente disapplicate o, quanto meno, obliate.
Ciò posto, è innegabilmente meno difficile la compatibilità fra la non presunzione di colpevolezza
dell’imputato e la tutela delle ragioni della persona offesa, piuttosto che sostituendo alla non
presunzione di colpevolezza quella positiva di innocenza.
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Nel primo caso, infatti, ove il processo sia finalizzato all’accertamento della colpevolezza, è coerente
rispetto alle ragioni del processo l’accertamento della lesione del diritto soggettivo della persona offesa,
onde le ragioni propriamente cautelari non possono essere pretermesse dal giudice, anche per evitare
che la sentenza sia resa vanamente e, ancor più ,per evitare che il reato sia portato ad ulteriori
conseguenze.
A fronte, invece, della presunzione di innocenza si avverte una innegabile difficoltà concettuale e
strumentale nel contemperare le esigenze di tutela collettiva ed individuale.
Sul punto, le convenzioni internazionali sono del tutto silenti posto che esse giustificano solo la
privazione totale o parziale della libertà dell’imputato in prospetto alla necessità di assicurare “la
comparizione dell’accusato….. ai fini del giudizio….. (ed) eventualmente ai fini della esecuzione della
sentenza (art. 9/3 Patto internazionale di New York del 19 dicembre 1966).
In definitiva, al cospetto di una fervente produzione normativa a tutela dei diritti dell’imputato,
i consessi internazionali sembra non abbiano preso in considerazione le ragioni di chi ha subito il reato
o le sue conseguenze.
In mancanza di una costruzione tecnico-giuridica delle ragioni di tutela individuale, e per la
innegabile carenza delle norme internazionali, i riferimenti possono essere operati in relazione alle
normative nazionali ed ai rimedi che tali normative pongono.
Può così identificarsi, in via generale ed anche nell’ordinamento giuridico italiano, una duplice
serie di garenzie, distinguibili a seconda della natura reale o personale dei rimedi contingenti a tutela
delle ragioni della parte offesa o di quella danneggiata nelle more della sentenza irrevocabile che
riconosca la esistenza di un reato e la persona del suo autore.
La tutela personale preventiva si identifica nei provvedimenti del giudice che limitano la libertà di
spostamento e di soggiorno dell’imputato, con obblighi o divieti, consuetamente finalizzati ad evitarne
la presenza nei luoghi ove il reato è stato consumato o dove soggiorni la persona offesa.
Oltre alla misura propriamente coercitiva, come quella che prescrive l’obbligo o il divieto di
dimora, l’ordinamento processuale prevede misure interdittive di vario contenuto, che spaziano dalla
sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori, alla sospensione dall’esercizio di un pubblico
servizio o ufficio, al divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali imprenditoriali.
Le misure interdittive presidiano sovente esigenze di tutela collettiva, ma sono egualmente idonee
ai fini della tutela individuale.
Le misure personali coercitive o interdittive debbono essere inscritte nell’ambito dei provvedimenti
cautelari che sono ben compatibili sia con la non presunzione di colpevolezza che con la presunzione
di innocenza, essendo giustificati dalla esigenza, sostanzialmente e processualmente apprezzabile, di
attuare la tutela del diritto, e/o degli interessi, della persona offesa nel tempo occorrente per giungere
alla sentenza definitiva.
Ove tale sentenza smentisca la esistenza del reato o la sua attribuzione all’imputato quest’ultimo
deve vedersi riconosciuto il diritto ad un equo risarcimento, al momento limitato solo al caso della
ingiusta detenzione.
La tutela patrimoniale delle ragioni della parte offesa viene realizzata, di solito, con misure reali che,
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sottraendo all’autore del fatto illecito la disponibilità del patrimonio, o dello stesso compendio del
reato, garentiscono il soddisfacimento delle ragioni restitutorie e di risarcimento del danno. Si inscrive
in tale ambito, in via diretta, il sequestro conservativo che, pur se chiesto dal PM, giova anche alla parte
civile e, in via indiretta, ogni altra forma di sequestro (penale o preventivo).
In definitiva, il vigente sistema normativo e codicistico italiano sembra approntare sufficienti e
idonee cautele che garentiscono i diritti della vita di relazione e patrimoniale della persona offesa o
danneggiata la quale, per altro, può intervenire nel procedimento, anche prima della costituzione di
parte civile, con un difensore.
Il sistema nazionale sembra sufficientemente organico e funzionale e si può, quindi, affermare la
sua capacità di tutela anche delle ragioni individuali.
E’ augurabile che una stipulanda convenzione internazionale sui diritti della persona offesa dal
reato enunci regole di tutela di ordine generale, al momento non ancora formulate.
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INTERVENTION
DOYEN
DE LA
FACOLTÀ
DI
DE
ME VINCENZO ZAPPALÀ
GIURISPRUDENZA
PRESUNZIONE D’INNOCENZA
DELL'UNIVERSITÀ DI
CATANIA
E TUTELA DEL TESTIMONE
Il significato minimo che può rinvenirsi nell’affermazione della presunzione di non colpevolezza
contenuta negli artt. 27 comma 2 Cost., 6 comma 2 Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali e 14 comma 2 Patto internazionale sui diritti civili e politici,
è quello di: a) in primo luogo, imporre la necessità di stabilire delle regole processuali di garanzia a
favore dell’imputato nei confronti degli atti esercizio della pretesa punitiva dello Stato, vale a dire
regolare il conflitto tra libertà e autorità stabilendo una serie di prescrizioni a protezione delle esigenze
di libertà; b) in secondo luogo, fissare la regola di giudizio secondo la quale, nell’incertezza dei risultati
di prova concernenti l’accertamento dei fatti di responsabilità, l’imputato va assolto, il che significa,
altresì, che spetta all’accusa provare la colpevolezza dell’imputato al di là di ogni ragionevole dubbio.
Per l’argomento che ci è stato assegnato dagli organizzatori del convegno viene in considerazione
la prima regola, cioè quella relativa al trattamento processuale dell’imputato. Il principio in proposito
è quello di non consentire alcun sacrificio all’esercizio dei diritti dell’imputato durante tutta la fase delle
indagini e del processo vero e proprio.
Tra le norme di garanzia poste a tutela della presunzione d’innocenza, ruolo di primo piano assume
il diritto di difesa dichiarato dall’art. 24 Cost. inviolabile in ogni grado e stato del procedimento.
Trattandosi di garanzie di livello costituzionale non possono, infatti, soffrire alcuna compressione se
non per esigenze di eguale dignità.
Di recente però un’esigenza è venuta prepotentemente alla ribalta: l’efficienza del processo. Il suo
rilievo costituzionale è stato ripetutamente affermato dalla Suprema Corte nel convincimento che
senza l’efficienza non si realizza la giustizia, non si attua la giurisdizione. Un sistema giudiziario, infatti,
che non riesce a concludere in tempi ragionevoli i suoi processi è un sistema di denegata giustizia: in
esso si escludono l’effettività della pena (con perdita di significato della prevenzione generale) e la
certezza del diritto.
L’Italia, come è noto, è uno dei paesi più condannati dalla Corte di giustizia europea per la durata
irragionevole dei processi.
Ne consegue che, se l’esercizio della giurisdizione deve essere possibile e il rispetto delle garanzie
va considerato intangibile, vanno ricercate le vie che assicurino la compatibilità di entrambe le esigenze.
Il problema si è posto in maniera drammatica con riferimento ai processi di criminalità organizzata
(mafia, camorra, ’ndrangheta, sacra corona unita). In questi processi gli “abusi di garanzia” hanno
determinato rilevanti interferenze al regolare svolgimento dei giudizi e hanno fatto inceppare la
macchina giudiziaria, rendendo impossibile: a) l’accertamento di responsabilità; b) l’applicazione di
misure cautelari; c) l’evitarsi della prescrizione del reato. Basta ricordare: per la prima, che la capacità
intimidativa dell’associazione mafiosa impedisce acquisizioni testimoniali nel contraddittorio tra le
parti; per la seconda, che il diritto degli imputati a partecipare a tutti i dibattimenti provoca il c.d.
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“turismo giudiziario” che allunga i tempi del processo, impone scarcerazioni per decorrenza dei
termini, rende inapplicabili le misure di rigore previste per i detenuti “mafiosi” dal sistema penitenziario, crea preoccupazioni per l’ordinato svolgimento dei giudizi; per la terza, che in Italia la
prescrizione del reato si realizza con il passaggio del tempo dalla commissione del fatto e non
dall’esercizio dell’azione penale e, quindi, la prescrizione estingue il reato anche se non è mancato
l’impulso delle attività processuali e il passaggio del tempo si sia verificato per complessità d’indagini
e molteplicità d’imputazioni.
Di fronte a tali fenomeni d’inquinamento dell’ordinato svolgimento del processo non è stato
difficile sottolineare che l’efficienza, intesa nel senso di funzionamento di un meccanismo processuale
che possa pervenire al suo scopo (accertamento del fatto e della responsabilità), è un elemento
connaturale al “giusto processo”. Non ci può essere, infatti, contraddizione fra tutela delle garanzie e
rispetto dell’efficienza, perché non si può voler concludere un processo qualsiasi, ma soltanto un
processo garantito. Garanzie ed efficienza sono due aspetti dell’unica medaglia: giusto processo.
Il carattere dell’efficienza processuale non può confondersi con le difficoltà dell’organizzazione
giudiziaria. Queste costituiscono oggetto del compito politico del Ministro della giustizia e, come più
volte è stato affermato dalle più alte giurisdizioni (Corte costituzionale e Corte di giustizia europea),
non possono essere invocate per comprimere istanze di garanzia. L’efficienza alla quale ci si riferisce
è, quindi, quella dei meccanismi processuali che rendono possibile l’attuazione della legge come valore
connaturato alla stessa funzione giurisdizionale. L’inefficienza sacrifica il valore dell’effettività della
legge penale, perché senza processo non c’è pena, manca la prevenzione generale e perde di sicurezza
il cittadino nel suo agire sociale.
Un’importante fonte per l’accertamento delle responsabilità nel processo penale è la dichiarazione
del testimone. Ed è evidente, infatti, che ogni interferenza sull’una (la dichiarazione) o sull’altro (il
testimone) mette in crisi il regolare svolgimento del contraddittorio e quindi la possibilità stessa del
processo.
Accanto al legislatore degli stati nazionali non è rimasto insensibile a questi profili d’interferenza
neanche il Consiglio d’Europa che, per l’autorità che gli compete, merita espressa menzione. Con la
Risoluzione del 23 novembre 1995, gli Stati membri sono stati invitati a garantire una adeguata
protezione ai testimoni prima, dopo e durante il processo, ricorrendo, se necessario, a procedimenti
audiovisivi. Con la Risoluzione del 20 dicembre 1996 la stessa indicazione di protezione viene data:
“per incoraggiare a diventare collaboratori di giustizia coloro che partecipano o hanno partecipato ad
una associazione per delinquere o ad altra organizzazione criminale di qualsiasi tipo”. Infine, con la
Raccomandazione n° 13 del 1997, il Comitato dei Ministri, considerando che è accresciuto il rischio
d’intimidazione nei confronti dei testimoni e che non può impedirsi lo svolgimento regolare del
processo penale, invita gli Stati membri a garantire più efficacemente la sicurezza dei testimoni
evitando, se del caso, un rapporto diretto tra il presunto autore del reato e il testimone stesso e
consentendo l’anonimato nelle ipotesi in cui la vita o la libertà della persona interessata sia seriamente
minacciata e la prova testimoniale appaia importante e il testimone credibile. Al fine di rendere inutile
l’intimidazione diretta ad impedire la deposizione dibattimentale, il Consiglio invita gli Stati ad
attribuire valore probatorio alla verbalizzazione di dichiarazioni testimoniali rilasciate nella fase delle
indagini. Si suggerisce poi in linea di principio di ricorrere alle dichiarazioni fatte prima del processo
e di utilizzarle come prova quando il testimone beneficia di un’autorizzazione a non comparire davanti
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al tribunale a causa di un pericolo reale e grave per la vita sua o di un terzo.
Con riferimento alla più forte protezione del testimone, l’anonimato, che affievolisce, se non
annulla, la possibilità di esercitare il diritto di difesa, Carrara aveva già pronunciato parole critiche,
ritenendo che “una buona legge procedurale mai deve ammettere che possano in un processo criminale
accettarsi testificazioni di persone che nascondano il loro nome”.
La chiave di volta è che bisogna realizzare il contemperamento del valore dell’efficienza con quello
delle garanzie in modo tale che l’uno non si affermi a scapito dell’altro. Il bilanciamento va operato
sempre in concreto, secondo le varie situazioni di fatto e va affidato innanzitutto al legislatore e poi alla
saggia ponderazione del giudice.
Gli obiettivi di giustizia del caso concreto, così come impongono che il processo debba arrivare alla
sua regolare conclusione, non possono permettere che per carenze di garanzia esso porti alla condanna
di un innocente.
La Corte di giustizia europea ha da tempo, in proposito, adottato una logica complessa e non
“monotonica”, che consente di emettere pronunce adeguate al contemperamento delle diverse
esigenze. Tale logica, che secondo una illustre giurista francese (M. Delmàs-Marty) può essere
denominata floue, come logica del caso singolo, rinunziando al rigore della coerenza, permette di dare
risposte più appropriate esponendo criteri di decisione e controllabili ragionamenti sfumati ai fini della
giusta pronuncia.
Il legislatore italiano, come è noto, soprattutto nei confronti dei collaboratori di giustizia, aveva già
assunto gli orientamenti poi espressi dal Consiglio d’Europa. Numerose norme del sistema processuale
italiano, infatti, offrono protezione particolare al teste collaborante concedendo, soprattutto, l’efficacia di prova alle dichiarazioni rilasciate nella fase delle indagini e autorizzando il teste collaborante a
non presentarsi all’udienza dibattimentale sottoponendosi all’esame attraverso strumenti audiovisivi
che se, da un canto, lo proteggono, dall’altro, appesantiscono le tecniche del contraddittorio
indebolendo il pieno esercizio delle facoltà difensive. L’art. 147-bis n. att. c.p.p. prevede, infatti, al
comma 1, che il giudice adotti misure di protezione in dibattimento, al comma 2, che l’esame si svolga
a distanza e, al comma 3, che tale esame sia obbligatorio — “salvo che il giudice ritenga assolutamente
necessaria la presenza della persona da esaminare” — nei casi si criminalità organizzata o di decreto che
statuisca il cambiamento delle generalità.
Nella stessa direzione va l’art. 500 comma 5 c.p.p. secondo il quale le precedenti dichiarazioni
portate in contestazione hanno valore di prova quando si registrano modalità della deposizione o altre
circostanze che dimostrano che il testimone è stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa
di denaro “ovvero risultano altre situazioni che hanno compromesso la genuinità dell’esame”.
Un’annotazione particolare merita quella che reputiamo la più grave deroga ai principi, l’art. 190bis c.p.p., che, per i procedimenti di criminalità organizzata, attribuisce al giudice il potere di
ammettere, soltanto se assolutamente necessario, l’esame del testimone o dell’imputato di reato
connesso che hanno reso dichiarazioni in sede d’incidente probatorio o in un altro processo e i cui
verbali siano stati acquisiti ai sensi dell’art. 238 c.p.p.
In tutte queste ipotesi balza evidente che la tutela del testimone comporta, astrattamente, una
compressione del rapporto dialettico tra le parti a tutto sacrificio del diritto di difendersi provando la
falsità delle dichiarazioni accusatorie mediante la contestazione diretta da parte dell’imputato e quindi
58
del diritto a veder riconosciuta la propria innocenza fino a che l’accertamento della responsabilità non
sia raggiunto attraverso un rito equo e garantito. D’altronde, però, una dichiarazione rilasciata sotto
minaccia non consente, in verità, un regolare contraddittorio e rende quindi inutile nella situazione
specifica l’invocazione di un diritto al controinterrogatorio.
Le esigenze di efficienza processuale, tuttavia, impongono di trovare un punto di equilibrio
nell’esame del caso concreto, ricordando che il diritto di difesa rappresenta sì la garanzia suprema della
presunzione d’innocenza, ma il grado della sua compressione va commisurato alle specifiche circostanze e va rapportato al suo reale contributo dialettico all’accertamento del fatto e della responsabilità, che
un esercizio effettivo della giurisdizione deve comunque garantire. Resta, quindi, sempre valida
l’affermazione di uno dei nostri più importanti illuministi (Filangeri) secondo il quale il processo deve
essere in grado di “togliere all’innocente ogni spavento, al reo ogni speranza, al giudice ogni arbitrio”.
59
INTERVENTION
AVOCAT
LA
AU
DE
ME ZIAD BAROUD
BARREAU
DE
BEYROUTH1
PROTECTION DES VICTIMES FACE À LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE
Pour la première fois depuis son lancement, l’édition 2000 du Petit Robert insère “présomption
d’innocence” dans son lexique, pour illustrer la signification du vocable “présomption”2 . L’innovation
n’est pas que linguistique: elle est réellement significative et témoigne de l’actualité de la question, qui
présente, aujourd’hui, une particulière acuité. L’affirmation du principe n’est pourtant pas nouvelle3 .
C’est plutôt sa mise en oeuvre, son mécanisme, qui laisse couler beaucoup d’encre… Point de mire
dans un Etat de droit, le concept fait son chemin vers une consécration de lege feranda au gré d’une
polémique ostensiblement enflée. Entre les nécessités de la répression et le respect des libertés
individuelles, entre le respect des droits de la personne et les exigences de la répression, la présomption
d’innocence ne fait décidément pas l’unanimité, et ce, dans presque la quasi-totalité des systèmes
juridiques4 .
Ainsi, les efforts “ équilibristes ” restent tributaires de cette recherche de conciliation (ou de dosage
savant) entre deux exigences qui devraient normalement gouverner le déroulement de la procédure
pénale, à savoir :
-
renforcer la protection de la présomption d’innocence, en dotant le principe d’un mécanisme de
mise en oeuvre, cohérent et réel.
-
Et veiller, parallèlement, à sauvegarder les droits des victimes, en empêchant que celles-ci ne soient
doublement atteintes.
Face au renforcement de la présomption d’innocence, quelles garanties offrir aux victimes d’une
infraction? Comment mesurer la valeur relative de : la présomption d’innocence, de la liberté de presse,
du droit à l’information? Comment conjuguer toutes ces exigences tout en évitant les solutions
disparates?
1. Avocat au Barreau de Beyrouth; chargé de cours à l’Université Saint Joseph de Beyrouth.
2. AFP (Dépêche), 31 août 1999, “ Le Petit Robert 2000 se conjugue au féminin ”.
3. L’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 avait déjà posé le principe en stipulant que “ tout
individu (est) présumé innocent jusqu»à ce qu»il ait été déclaré coupable (…) ”. L’article 6-2 de la Convention Européenne des
Droits de l’Homme dispose – dans le même sens – que “ toute personne accusée d»une infraction est présumée innocente jusqu»à
ce que sa culpabilité ait été légalement établie ”. V. aussi l’article 9 du Code civil français tel que modifié par l’article 47 de la loi
n. 93-2 du 4 janvier 1993.
4. Dans les pays de la common law, la preuve véritable est obtenue tardivement et dans des conditions qui sont parfois mauvaises,
faisant des accusés de vrais sinistrés de la justice pénale. (J. PRADEL, La mise en état des affaires pénales, in Recueil Dalloz, 1990,
I, 306.
60
Il convient de rappeler, d’emblée, qu’il ne s’agit pas, en l’occurrence, de concilier deux pôles
opposés, en ce sens que les avantages d’une innocence présumée ne devraient pas, en principe, porter
préjudice aux droits des victimes, lesquels droits se situent, le plus souvent, loin de ce protagonisme
classique auteur-victime, mais plutôt dans une sphère avoisinante, dans laquelle pivotent : dignité,
indemnités, constitution de partie civile, aide…
Dans cet ordre d’idées, il serait plus conséquent de poser le principe de la présomption d’innocence
et les droits des victimes en ligne de mire, au lieu de les opposer, puisque le renforcement de ces droits
découle de la logique même du système. Le débat sera ainsi déplacé vers les mesures tendant à renforcer
la protection, lesquelles mesures buteront, inévitablement, à des principes aussi constitutionnels que
celui de la présomption d’innocence.
LE
RENFORCEMENT DES DROITS DES VICTIMES:
UN CONTREPOIDS À LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE
Il est rarissime que la présomption d’innocence recueille en droit positif interne une consécration
expresse, et qu’elle soit éludée en principe constitutionnel énoncé par un texte. Le plus souvent, c’est
l’oeuvre de la jurisprudence; parfois même, la présomption d’innocence est considérée comme dérivée
des principes généraux du droit5 .
En droit libanais, par exemple, aucune référence expresse textuelle ne consacre la présomption
d’innocence. Pourtant, l’article 8 de la Constitution6 consacre la liberté individuelle et ne permet
l’incrimination, l’arrestation et la détention des personnes que dans les cas prévus par la loi. Mais il est
à noter que la présomption d’innocence est nettement garantie par le renvoi qu’opère le préambule7
de la Constitution à la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, ainsi qu’à tous les autres pactes
et conventions des Nations Unis, dont, entre autres, le Pacte relatif aux droits civils et politiques8 .
D’autres dispositions du Code pénal répriment les mesures privatives de la liberté.
L’affirmation du principe reste, cependant, insuffisante au regard de la pratique judiciaire, en
l’absence d’un mécanisme prédéfini, garant de la liberté individuelle, et de nature à rétablir la confiance
du citoyen envers l’institution judiciaire. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle la Chancellerie
française s’est lancée depuis le 29 octobre 1997, dans une réforme d’envergure dont le volet principal
semble être celui de la présomption d’innocence. Approuvé le 30 mars 1999 par les députés9 , le projet
de loi relatif à la présomption d’innocence et aux droits des victimes vise, entre autres objectifs, à
améliorer la situation des victimes d’infraction pénale et renforcer leurs droits, tout en visant à :
5. Pourtant, l’exposé des motifs du projet de loi français (Loi GUIGOU) ne manque pas de préciser : “ les autres principes directeurs
qui gouvernent la procédure pénale sont la conséquence du principe de la présomption d»innocence ”
6. Votée le 23 mai 1926 et révisée plusieurs fois. La dernière révision, la plus substantielle, remonte à 1990.
7. Lequel préambule a été ajouté par la loi constitutionnelle du 21 septembre 1990.
8. Aux termes d’une décision de principe rendue par le Conseil constitutionnel en date du 12 septembre 1990 (J.O. n.44 – p. 3202) :
“Les principes énoncés dans le préambule de la constitution en font partie intégrante et jouïssent d»une valeur constitutionnelle
identique à celle des dispositions de la Constitution elles-mêmes ”. A rapprocher de la décision du Conseil constitutionnel français
du 16 juillet 1971 (dans le même sens).
9. Par 303 voix pour, 108 contre et 133 abstentions.
61
renforcer les droits de la défense et le respect du principe du contradictoire; augmenter les garanties
judiciaires; prévenir (ou réprimer) les atteintes à la réputation d’une personne mise en cause au cours
d’une procédure judiciaire.
Le projet de loi français montre combien sont intimement liées les deux exigences : celle d’une
procédure équitable dont le point de départ est la présomption d’innocence, d’une part, et celle du
renforcement des droits des victimes, d’autre part. Ce renforcement, n’est pas, faut-il le répéter, en
contradiction avec les avantages d’une innocence présumée. Il sert plutôt – comme le montre si bien
le projet français – à mettre sur le même pied d’égalité – voire d’importance – les garanties des deux
protagonistes de l’infraction. Ce renforcement se traduit surtout par une répression des atteintes à la
dignité des victimes, par une procédure d’indemnisation, par un rôle partant en crescendo des
associations d’aide aux victimes, et par une simplification de la constitution de partie civile.
1. PRÉVENTION ET
RÉPRESSION DES ATTEINTES À LA DIGNITÉ DES VICTIMES
Si la présomption d’innocence implique, entre autres soucis, celui de préserver la dignité du
prévenu tant que sa culpabilité n’a pas été prouvée, le contrepoids logique d’un tel souci, voudrait que
la victime jouisse, elle aussi, d’un droit à la dignité. Dans nombre de cas, en effet, des atteintes
inadmissibles viennent se greffer au préjudice déjà subi. La diffusion d’images relatives aux circonstances d’un crime ou d’un délit ou même le fait d’en relater les faits, peut porter atteinte à la dignité de
la victime. En droit libanais, aucun texte ne prohibe une telle reproduction dans l’absolu. Le projet de
loi français prévoit une amende.
Le principe en tant que tel est défendable. Mais il pêche par l’absence d’un critère ferme définissant
“ l’atteinte à la dignité ” . La controverse gagne de l’ampleur dès qu’il s’agit du droit à l’information
. D’ailleurs, l’automatisme d’une sanction pour atteinte à la présomption d’innocence10 n’a pas
manqué de susciter des réserves allant jusqu’à l’interdiction pure et simple11 .
2. UNE
PROCÉDURE D’INDEMNISATION DES VICTIMES
L’indemnisation des victimes d’une infraction semble être un moyen complémentaire de protection. Il convient de rappeler, sous ce titre, que l’action en faveur des victimes au stade de la plainte et
des poursuites comprend également l’aide juridictionnelle dispensée généralement par l’Etat. Au
Liban, c’est l’Ordre des Avocats qui l’assure. Aux dommages-intérêts alloués au stade de l’exécution
des peines, il faudrait ajouter, dans certains systèmes juridiques, une procédure d’indemnisation
spécifique, prenant en considération des éléments tels que la nature de l’infraction (terrorisme, par
exemple) ou l’insolvabilité de l’auteur. (V. Fiche annexe).
10. La loi du 4 janvier 1993 a introduit en France un droit subjectif au respect de la présomption d’innocence.
11. D. MAYER, L’information du public par la presse sur les affaires en cours d’instruction. In : Rec. Dalloz, 1995, I, p.80 et s.
62
3. RÔLE
DES ASSOCIATIONS D’AIDE AUX VICTIMES.
Ce rôle partant en crescendo n’est pas nécessairement dû à la défaillance des services de l’Etat.
Souvent, il est mû par le besoin de spécialisation, ou encore, par le souci d’impliquer la société civile
dans l’arsenal judiciaire, selon un partenariat de coopération. En droit libanais, les associations à qui
on reconnaît pareille vocation se situent du côté de l’auteur de l’infraction, plutôt que du côté de la
victime, notamment en matière de délinquance juvénile12 . Par contre, d’autres associations oeuvrant
dans le domaine des droits de l’Homme au Liban offrent une réelle assistance aux victimes, chacune
suivant son objet social. Ainsi, une association pour la protection des femmes battues assure-t-elle un
suivi para-judiciaire des cas rapportés. Mais aucune de ces associations ne s’est vu doté du droit d’ester
en justice pour défendre les intérêts des victimes13 . En revanche, les associations d’aide aux victimes
interviennent en France dans les maisons de justice, dans les antennes de justice, et parfois même dans
les structures municipales14 .
Les associations assurent en général des missions d’accueil, d’information, aident les victimes dans
leurs démarches et assurent même parfois un soutien psychologique.
4. SIMPLIFICATION DE
LA CONSTITUTION DE PARTIE CIVILE
“L’affirmation des droits de l’Homme, écrit PRADEL, ne doit pas se faire au détriment de ceux
de la société, elle-même rassemblement "d'hommes ”. L’inverse est aussi vrai. Il convient donc à cet
égard de faciliter l’action de la victime, en supprimant, par exemple, le seuil minimum du montant des
dommages-inérêts, ou en permettant à la victime de se constituer partie civile par voie de télécopie
(comme le prévoit le projet de réforme français).
Protection des victimes et liberté de l'information: une conciliation difficile?
Présomption d’innocence, droits des victimes, liberté d’information… Autant de principes
souvent contradictoires, rarement conciliés…
Faut-il se lancer dans une “ qualification ” de degré ? Lequel de ces principes prime-t-il les autres
? La fin (celle d’informer) justifie-t-elle les moyens (à coup de photographies et enregistrement
audiovisuel) ? Comment tracer la limite entre deux exigences (et non des moindres)?
Le projet de loi français est assez significatif à cet égard. Il dispose, en effet - toujours dans le cadre
des dispositions relatives à la protection des victimes – “ Le fait de diffuser, par quelque moyen que ce soit
et quel qu'en soit le support, la reproduction des circonstances d'un crime ou d'un délit lorsque cette
reproduction porte atteinte à la dignité d'une victime, est puni de 100 000 francs d'amende ”.
12. L’Union pour la Protection des Enfants Délinquants est reconnue d’utilité publique en vertu du D.L. 119/1983 du 16/9/1983.
13. Reconnaître aux associations la possibilité d’exercer les droits reconnus à la partie civile, lorsque sont en cause des infractions
liées à leur objet social, servirait à mieux protéger les victimes.
14. En France, 148 services d’aide aux victimes sont répartis sur le territoire national. En 1997, 137 structures ont reçu 70.208
victimes.
63
Lors d’un colloque sur le droit à l’image, Mme Françoise Rudetzki, présidente de SOS-Attentats
avait déclaré : “la photo d'une victime engendre une souffrance et rend la personne une deuxième fois
victime”.15
De l’autre côté de la rive, déferle une vague de protestations : un “ manifeste pour l'écrit ” dénonce
ce qu’il désigne par censure insidieuse et proclame : “ le journaliste ou l'écrivain ont pour vocation d'être
les témoins critiques de leur temps. Ils ne peuvent se borner, tels des miroirs, à renvoyer à la société des
stéréotypes, mais doivent, au contraire, exercer une fonction d'analyse, parfois même contestataire ”.16
Pourtant, l’interdiction ne vise que les victimes d’infractions, et non les victimes de catastrophes
ou de guerre. Seules les photos – et textes – portant atteinte à la dignité des victimes seront sanctionnées.
En droit libanais, aucun texte ne prohibe expressément de telles publications. L’article 420 du code
pénal se suffit à interdire la publication de certains documents de l’enquête avant d’être versés en
audience.
Mais la lege lata libanaise comporte aussi des dispositions relatives à la diffamation qui pourraient
s’appliquer dans certains cas où l’atteinte à la dignité de la victime est telle, que les conditions
d’incrimination se trouvent réunies.
***
Protection des victimes, mesures controversées… Décidément, “ la justice n’est pas seulement le fruit
d'une majorité politique, mais c'est aussi un élément fondamental de civilisation. ”17
15. Le Monde, 16 juin 1999.
16. Libération, 25 mars 1999.
17. Gilles SAINAT, S.G. du Syndicat de la Magistrature.
64
INTERVENTION
BÂTONNIER
DE L'ORDRE DES
PROTECTION
DE
ME DRISS BOUZIANE
AVOCATS
À LA
COUR D'APPEL
DE
MEKNÈS
DES VICTIMES ET DES TÉMOINS FACE
À LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE
Le Maroc a connu son indépendance du protectorat français au mois de novembre 1956.
Il aura donc connu une période latente et longue d'ailleurs pendant laquelle il a continué à
appliquer littéralement les lois françaises d'une manière intégrale donc des lois qui s'appliquaient à
combattre la résistance sur le plan pénal.
Sitôt après que le pays ait eu le temps de se doter de toutes les institutions adéquates et de former
des magistrats et tout le corps parajudiciaire il a commencé à promulguer des lois, des textes propres
au pays mais qui restent en quelque sorte calqués sur le système français.
Le premier Dahir du code pénal applicable proprement au pays était celui du 24/10/53. Et il a fallu
attendre le premier Dahir du Maroc indépendant qui verra le jour le 26.11.62. Ce même Dahir aura
connu des modifications comme suit:
Le 26-11-62
Le 21-05-74
Le 19-09-77
Le 06-05-82
Et la dernière modification en date ce fut celle du 26-08-92.
Donc le législateur marocain était plus ou moins à l'écoute des doléances du citoyen.
Mais il faut reconnaître que le droit pénal de 1962 et la procédure pénale de la même année, bien
qu'en absence d'une constitution en ce moment là étaient des textes qui dans l'ensemble protègent le
citoyen dans ses libertés si bien le prévenu que la victime ou le témoin.
Le principe de la garantie de présomption d'innocence a été reconnue dès le départ et d'une manière
formelle.
Malgrès que les partis de l'opposition aient connu des persécutions pendant prés de 3 décennies
cet état de fait provenait non des textes qui manquent de garanties suffisantes mais plutôt de leur
application.
Ainsi donc s'il y a eu consécration du principe de la garantie judiciaire de la présomption
d'innocence dans les textes d'autant plus que le Maroc a adhéré à toutes les conventions internationales
garantissant ce droit et d'une manière générale les droits de l'homme et bien avant cette date, la
première constitution qu'a connu le Maroc en 1961 avait fait de même.
Après quoi il y a eu la constitution du conseil consultatif des droits de l'homme et après la création
d'un ministère des droits de l'homme.
65
Le Maroc est actuellement un grand chantier de réformes judiciaires dans le but de renforcer les
droits humains, les libertés publiques et d'expression afin de fonder un état de droit.
Partant de là plus de doute quant à la garantie judiciaire de la présomption d'innocence dont
peuvent bénéficier tous les acteurs de justice.
Reste évidemment comment concilier la garantie concernant les divers acteurs de cette présomption d'innocence: l'inculpé, la victime et le témoin.
Il est évident qu'aussitôt que le magistrat dispose d'un outil de travail le reste dépend de son pouvoir
discrétionnel. Car il n'est pas aussi facile que cela que de préserver deux droits: offrir deux garanties
sans empiéter sur l'une ou l'autre partie. Départager c'est très difficile mais l'essentiel c'est que la
procédure pénale, les lois internationales ratifiées par le Maroc sont applicables, partant de là, la
victime, le témoin sont converts...
Mais il faut le souligner avec force que le magistrat reste maître du procès et c'est à lui seul que revient
le rôle de se prononcer car si les lois pénales, constitutionnelles sont présentes il aura toute la latitude
de disposer de ces lois en leur donnant application selon sa conviction personnelle car son champs
d'action est tellement vaste que l'on ne peut pas limiter le début ou la fin d'une présomption
quelconque ce qui nous conduit à dire que finalement la jurisprudence l'aura toujours emporté sur les
textes écrits.
Donc le principe une fois acquis il se trouve face à une pratique judiciaire instable qui s'affronte
à un mécanisme indéterminé dans le temps et dans l'acte. La seule garantie attendue c'est le
rétablissement de la confiance entre le justiciable et tout le système judiciaire.
Il est à noter que pour qu'un procès puisse donner un garantie quelconque il doit être entouré des
éléments suivants:
La qualité de l'homme soit le magistrat.
La qualité de la loi son application d'une manière égale face à tous les citoyens
La qualité des services (judiciaires comme administratifs)
La confiance du citoyen comme cité ci-haut dans sa justice et dans sa bonne application.
Le rôle des O.N.G. qui doit être impartiale parce que l'on assiste de plus en plus à des formations
qui ne sont plus impartiales et qui jouent des fois des rôles influents sur le déroulements des procès
chose qui nous conduit comme a dit l'autre au: Syndicalisme politique.
Et c'est surtout ce manque de confiance entre les deux parties qui pose problème actuellement et
je dirai même que c'est l'unique problème car la plate-forme que sont les textes de très haut niveau
international sont présents, manqueraient le fameux équilibre devant impérativement s'installer et
avec évidemment, le droit équitable de tout un chacun des justiciables dosé mesuré et acquis au vu des
lois garantissant toutes les voies de recours dans la dignité, le respect de la personne ainsi que le droit
à l'indemnisation.
S'agissant de l'aide juridictionnelle elle a été instaurée si bien au profit des victimes qu'au profit des
prévenus. Les témoins quant à eux ont droit aux frais engagés à chaque fois qu'ils se déplacent pour
témoignage.
L'aide juridictionnelle revêt une grande importance pour les victimes car il faut souligner que selon
66
la procédure marocaine la victime peut se constituer partie civile sans à voir à payer des frais de justice
si cette constitution dépendait d'une poursuite engagée par le ministère publique ou le juge
d'instruction. Non seulement cela, mais en plus et au cas d'un non lieu ou de relaxe la victime ne peut
être appelée au dédommagement du fait que les poursuites pénales provenaient d'un tiers.
Dans le cas contraire la victime devant aller devant la juridiction pénale en citation directe est
astreinte à payer des droits dont les frais dépendent de la valeur du dommage réclamé et la victime reste
responsable en cas de relaxe.
Vous remarquerez donc que d'une manière générale les textes relatifs à la garantie de la présomption
d'innocence sont présentes afin de préserver le justiciable d'une manière générale, les institutions,
l'ordre publique contra tout les abus de pouvoir pouvant provenir de l'exécutif ou tout autre autorité
abusive du pays.
Resterait un abus qu'il faut relever concernant les victimes c'est celui de la presse qui se permet à
tout moment de l'instruction ou du déroulement du procès de désigner normmement les victimes
chose qui leur apporte préjudice et qui risque d'influencer le déroulement du procès dans un sens
comme dans l'autre.
Il ressort donc de tout ce qui précède que l'affirmation de la garantie de la présomption d'innocence
des victimes comme des témoins est non seulement nécessaire pour le renforcement d'un état de droit
mais encore faut il pouvoir équitablement départager le conflit entre le prévenu d'un côté et la victime,
le témoin de l'autre.
67
INTERVENTION
AVOCAT
ANCIEN
DE
AU
ME
DOMINIQUE
BARREAU
MEMBRE DU CONSEIL DE L'ORDRE DES
LA
MATTEI
MARSEILLE
AVOCATS AU BARREAU
DE
DE
MARSEILLE
PRÉSOMPTION D'INNOCENCE DEVANT LE JUGE CIVIL
Depuis que les hommes existent, il y a deux choses auxquelles chacun d’eux tient par-dessus tout:
sa liberté et son honneur.
C’est pour tenter de préserver l’une et l’autre, c’est pour éviter qu’une personne, non encore
définitivement condamnée, et donc présumée innocente, soit prématurément privée de l’une ou de
l’autre, qu’on s’est tant préoccupé, au cours des dernières décennies, de la détention provisoire et du
secret de l’instruction.
La préoccupation a même pris récemment un tour si intense et si brûlant que ces thèmes, jadis
absents des débats électoraux, ont été l’un des éléments de la campagne présidentielle.
La présomption d’innocence constitue elle-même une notion et un postulat si ambigus qu’elle
mérite qu’on s’attache à tenter de la définir.
Qu’est ce que d’abord que la présomption ? La définition occupe une large place dans les ouvrages,
manuels et facultés de droit. Pourquoi ne pas dire tout simplement que la présomption est ce qui est
tenu pour vrai jusqu’à ce que le contraire soit démontré ?
Le grande texte fondateur en la matière, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de
1789, ne dit pas autre chose (article 9): “tout homme est innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré
coupable”.
La présomption d’innocence, constitue l’un des fondements de l’état de droit dans toutes les
démocraties, et se trouve par:
la déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789;
• la déclaration universelle des Droits de l’Homme adoptée en 1948 par l’Assemblée Générale des
Nations Unies,
• la Convention européenne des Droits de l’Homme de 1950 (article 6),
• le préambule de la Constitution de la République Française de 1958.
La présomption d’innocence, curieux postulat, qu’on éprouve le besoin d’afficher, d’affirmer, de
réitérer et qui se trouve malmené dans la réalité, est en fait victime d’une distorsion entre le droit et
le fait.
Ce principe, proclamé avec tant d’éclat dans les grandes déclarations d’intention, est le grand
absent du droit positif.
L’ambiguïté du postulat de la présomption d’innocence éclate particulièrement à la lecture de
l’article 81 du Code de Procédure Pénale, qui dispose: “le Juge d’Instruction a le pouvoir de mettre
en examen toute personne à l’encontre de laquelle il existe des indices laissant présumer qu’elle
a participé, comme auteur ou complice, aux faits dont il est saisi”.
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Indéniablement, la pratique judiciaire quotidienne combat l’existence de cette présomption.
Cependant, il doit être sauvegardé comme règle de vie, et pas seulement judiciaire.
En adoptant le titre 5 de la Loi du 04 Janvier 1993, portant réforme du Code de Procédure Pénale,
le Législateur a entendu clarifier certains points du dialogue conflictuel entre la justice et les moyens
d’information.
L’aiguillon médiatique qui décida les pouvoirs publics à intervenir, avait pris la forme de
l’exploitation de certaines affaires judiciaires et, plus encore, de la mise en cause de personnalités
politiques dans divers procès. On ne saurait passer sous silence le développement récent d’émissions
télévisées visant à exploiter des faits divers avec parfois la complicité de leurs acteurs.
L’innovation législative reste cependant relativement modérée puisque le gouvernement a fait
repousser un amendement incriminant “les personnes qui auront publié le nom ou tout élément
permettant d’identifier une personne faisant l’objet d’une ordonnance de présomption de charges
pendant la durée de l’instruction”. La mesure représentait une trop grande menace pour les moyens
d’information et risquait d’entretenir les rumeurs. Dès lors, il ne s’est plus agi que de “tirer toutes les
conséquences... du principe de la présomption d’innocence”.
Le mérite de la Loi du 04 Janvier 1993 est d’avoir transformé explicitement le principe de la
présomption en un véritable droit.
Des règles particulières de prescription ont d’ailleurs été retenues pour les actions relatives à la
présomption d’innocence mettant en cause les moyens d’information.
Au delà, le législateur, inspiré par la pratique jurisprudentielle, a mis en place un système de
publications judiciaires destiné à combler les lacunes de l’information.
Dans le même esprit, il a prévu la réouverture des délais d’exercice du droit de réponse.
I. DU
PRINCIPE AU DROIT DE LA PERSONNALITÉ
Afin de conforter le principe de la présomption d’innocence déjà proclamé par la Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales, l’introduction de l’article 9-1 dans le Code Civil, crée un nouveau droit
de la personnalité par imitation de l’article 9 du même code garantissant le droit au respect de la vie
privée.
1. LE
DROIT AU RESPECT DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE: UN DROIT RÉAFFIRMÉ
Le législateur de 1993, en proclamant le droit de chacun au respect de la présomption d’innocence,
a inséré pour la première fois dans le Code Civil un principe séculaire du droit français. Ce droit, aussi
essentiel soit-il, n’est pas absolu et connaît certaines limites.
A - L’affirmation, dans le Code Civil, d’un principe séculaire:
- Un droit maintes fois affirmé:
Le principe en vertu duquel chacun doit être présumé innocent jusqu’à ce que sa culpabilité ait été
démontrée est connu de notre droit depuis fort longtemps. Déjà l’ancien droit y faisait référence et le
69
justifiait par des préceptes chrétiens. Il était en effet établi que “comme en général le mal ne se présume
point et que suivant les principes de la religion chrétienne il n’est pas permis de juger témérairement
les actions de son prochain, les lois civiles et canoniques s’accordent également à être favorables (à
l’accusé...) Dans le doute, on doit incliner à son absolution plutôt qu’à sa condamnation”.
L’ancien droit reconnaissait ainsi, non seulement le droit au respect de la présomption d’innocence,
mais également celui en vertu duquel le doute profite à l’accusé.
Ces deux principes sont encore applicables aujourd’hui, et figurent dans le Code de Procédure
Pénale.
Certains auteurs soulignent, en outre, que le principe de la présomption d’innocence est “depuis
le XIIIème siècle l’un des principes fondamentaux de l’ancienne procédure savante, qui en avait déduit
tout son système probatoire et en particulier, l’exigence de la preuve pleine avant toute déclaration de
culpabilité”.
Ce grand principe, même s’il était fâcheusement altéré par la possibilité de soumettre certains
prévenus à la question, n’en avait pas moins subsisté tout au long de l’Ancien Régime, et Louis XVI
le rappelait encore à la veille de la Révolution.
S’il existait déjà sous l’Ancien Régime, le droit au respect de la présomption d’innocence a été
consacré par la Révolution.
Il devint en effet un des “droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme”.
Ce principe figure en effet dans l’article 9 de la Déclaration des droits de l’hommes et du citoyen
de 1789 qui dispose que “tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il
est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit
être sévèrement réprimée par la loi”.
Considéré comme une valeur essentielle ayant aujourd’hui valeur constitutionnelle dans notre
pays, le droit au respect de la présomption d’innocence a été également affirmé par la Convention
Européenne des Droits de l’Homme dont l’article 6 paragraphe 2, proclame que “toute personne accusée
d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie”.
Ce droit de l’homme, dont l’origine est ancienne, a survécu à des régimes très différents sans jamais
être remis en cause. Son importance, et l’intérêt qu’il faut y accorder sont, au contraire, sans cesse
réaffirmés. Le Garde des sceaux, Madame Elisabeth GUIGOU, l’a d’ailleurs rappelé à l’occasion de
l’actuel débat sur la réforme de la justice. Elle a ainsi souligné que la justice devait être “au service des
libertés”, et qu’il était à cet égard indispensable de mieux faire respecter la présomption d’innocence
en France.
Ainsi, aujourd’hui encore, alors qu’une réforme de la procédure pénale est en discussion, le respect
de la présomption d’innocence de chacun est considéré comme une priorité. Les derniers lois ayant
remanié la procédure pénale n’ont pas remis en cause ce principe, mais l’ont au contraire exprimé une
nouvelle fois.
L’originalité de cette réforme réside dans le fait que ce principe figure désormais dans le Code Civil,
alors qu’il était jusqu’à présent rattaché à la procédure pénale. En effet, la présomption d’innocence
n’a longtemps eu pour unique but que de protéger les individus face au pouvoir des juges.
70
- Un droit érigé en droit de la personnalité:
La Loi de Janvier 1993 a inséré le principe du respect de la présomption d’innocence dans le Code
Civil, juste après l’article 9 relatif au droit au respect de la vie privée. L’un comme l’autre sont des droits
de la personnalité, “droits inhérents à la personne humaine, qui appartiennent de droit à toute
personne physique (innés et inaliénables) pour la protection de ses intérêts primordiaux”.
C’est un droit subjectif extra-patrimonial qui autorise celui qui en est titulaire à exercer les actions
ouvertes par l’article 9-1 du Code Civil, à l’exclusion de ses ayants droit.
Les mineurs et les majeurs incapables ne sont pas privés du bénéfice de l’action , même s’il ne
peuvent pas l’exercer eux-mêmes.
Quant aux personnes morales, on peut considérer qu’elles sont susceptibles d’être victimes d’une
atteinte à leur présomption d’innocence, depuis que la loi du 1er Mars 1994 a permis que soit engagée
leur responsabilité pénale.
L’action doit être formée contre l’auteur de l’atteinte qui devra assumer, le cas échéant, les frais de
publication du communiqué. Le texte précise, à cet égard, qu’il peut s’agir d’une personne physique
ou morale. La question s’est dès lors posée aux juridictions françaises de savoir si l’action pouvait être
formée contre une seule personne morale.
La jurisprudence n’est pas encore bien établie en la matière, des décisions contraires rendues par
les juges du fond ayant pu être relevées.
Ainsi, la Cour d’Appel de Douai a considéré qu’une action fondée sur l’article 9-1 du Code Civil
pouvait être introduite contre la seule personne morale exploitant le journal dans lequel avait paru un
article litigieux, à l’inverse de la Cour d’Appel de Paris qui avait rendu une décision en tous points
contraire.
L’article 9-1 n’exclut pas l’action contre une personne morale, ainsi que le montre l’emploi des
termes “personne physique ou morale”. Cette formulation est claire, et il n’y a pas lieu d’en faire une
interprétation particulière, a fortiori si elle est restrictive.
Le droit proclamé par l’article 9-1, alinéa 1er, du Code Civil, s’il semble à priori absolu, ne peut
être exercé que lorsque son titulaire remplit un certain nombre de conditions précisées dans l’alinéa
2. Le droit au respect de la présomption d’innocence, droit de la personnalité du Code Civil, est donc
moins large que celui proclamé par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et par
la Convention européenne des droits de l’homme.
Si certains auteurs considèrent que les conditions énoncées par l’article 9-1 du Code Civil sont des
éléments constitutifs de la notion même d’atteinte à la présomption d’innocence, d’autres, en
revanche, soutiennent qu’elles ne sont que les conditions de la mise en oeuvre du droit à la présomption
d’innocence en vertu duquel chacun est présumé innocent jusqu’à sa condamnation.
Si l’ont retient cette dernière interprétation, il faut en conclure que l’article 9-1 du Code Civil ne
règle qu’un aspect des effets de la présomption d’innocence. Au delà, le respect du principe devrait
dépendre des règles du droit commun.
L’étude de la jurisprudence relative à l’article 9-1 du Code Civil démontre une volonté des
magistrats de protéger largement la présomption d’innocence, parfois au delà des conditions posées par
le texte, ce qui corrobore la thèse selon laquelle il existe une définition de la notion, plus large que les
71
conditions de sa mise en oeuvre.
Aussi important soit-il, le droit au respect de la présomption d’innocence connaît cependant
certaines limites.
B - Un droit limité:
Le droit à la protection de la présomption d’innocence n’est pas illimité dans le temps et ne peut
faire obstacle au bon fonctionnement de la justice.
- Un droit limité dans le temps:
La présomption d’innocence d’une personne doit être protégée lorsqu’existe un risque qu’elle ne
le soit pas. C’est le cas chaque fois qu’un individu est confronté à la justice, et que les médias se saisissent
de l’affaire.
L’article 9-1 du Code Civil a, en effet, été institué pour protéger les individus des abus de la presse,
et non de ceux des Juges: il réprime le fait de présenter publiquement une personne comme coupable
de certains comportements et désigne les titulaires de l’action. La protection de la présomption
d’innocence n’a pas lieu d’être lorsqu’une personne n’est pas soupçonnée d’être coupable, et lorsqu’est
rendue une décision de justice la concernant.
Cela va de soi s’il s’agit d’une décision de condamnation, dès lors qu’elle a force exécutoire: il est
établi que la personne concernée n’est pas innocente. Cela est également vrai si une décision la mettant
hors de cause intervient.
Les termes de l’article 9-1 du Code Civil limitent, en effet, la protection de la durée de l’enquête
ou de l’instruction judiciaire.
On pourrait critiquer le manque de clarté du texte, “quant à son application à l’issue de l’instruction
et jusqu’à la décision au fond relative à la culpabilité de la personne visée ou à sa mise hors de cause.
- Un droit limité par le bon fonctionnement de la justice:
La recherche, la constatation et la sanction d’une infraction supposent nécessairement que soit
publiquement évoquée la culpabilité d’une personne et ce, avant toute décision de condamnation.
La recherche de l’infraction justifie que les fonctionnaires de police s’interrogent sur la culpabilité
de certains individus, et les mettent publiquement en cause. Ils peuvent aller jusqu’à la diffusion d’un
portrait-robot, jetant ainsi la suspicion sur toute personne y ressemblant. Une telle démarche porte
atteinte à la présomption d’innocence et à la vie privée des personnes concernées qui seront, dès lors,
considérées comme suspectes aux yeux de ceux qui auront eu connaissance de ces informations.
De même, les magistrats du Siège ou du Parquet sont susceptibles de porter publiquement atteinte
à la présomption d’innocence d’autrui. C’est par exemple le cas lorsqu’un Juge d’Instruction met
quelqu’un en examen, ou lorsque le Procureur de la République requiert contre une personne dont il
affirme qu’elle est coupable.
Si le principe de la présomption d’innocence s’impose aux forces de l’ordre et aux magistrats, il leur
est néanmoins indispensable de disposer des moyens nécessaires au bon fonctionnement de la justice.
Cela justifie qu’ils puissent porter atteinte à ce droit de la personnalité afin de permettre que la vérité
soit établie. Même si le texte de l’article 9-1 du Code Civil ne le précise pas, il n’est donc pas possible
d’engager la responsabilité du personnel judiciaire, pas plus que celle des personnes intervenant dans
72
un procès en qualité de témoin ou d’expert, par exemple, puisqu’ils participent à la manifestation de
la vérité. Le caractère public de l’audience de jugement légitime, en outre, que des propos accusateurs
soient formulés publiquement à l’encontre d’une personne.
Le rapport élaboré par la Commission de réflexion sur la justice souligne, cependant, que le respect
de la présomption d’innocence s’impose aux magistrats et à la police judiciaire, et encourage le recours
à des mesures autres qu’une mise en examen précoce, de manière à protéger longtemps ce droit.
Le droit au respect de la présomption d’innocence a souvent été affirmé en droit français, et
l’originalité de la réforme de 1993 consiste à l’avoir introduit dans le Code Civil.
Il faut donc s’attacher à observer la mise en oeuvre de ce principe tel que proclamé par l’article 91 du Code Civil.
La mise en oeuvre de la protection du droit au respect de la présomption d’innocence
2. LA
MISE EN OEUVRE DE LA PROTECTION DU DROIT
AU RESPECT DE LA PRÉSOMPTION D'INNOCENCE
A - Les éléments constitutifs de l’atteinte à la présomption d’innocence au sens de l’article 91 du Code Civil:
l’article 9-1 du Code Civil subordonne la violation du principe de la présomption d’innocence à
la réunion de trois éléments:
- l’existence d’une culpabilité pénale,
- une publicité,
- une procédure judiciaire.
Il ne donne aucune précision relative à ces diverses notions dont les contours ont dû être précisés
par la jurisprudence.
L’exigence d’une culpabilité pénale:
L’article 9-1, alinéa 2, du Code Civil exige que la “personne placée en garde à vue, mise en examen
ou faisant l’objet d’une citation à comparaître en justice, d’un réquisitoire du Procureur de la
République ou d’une plainte avec constitution de partie civile soit, avant toute condamnation,
présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l’objet de l’enquête ou de l’instruction
judiciaire”.
Le texte requiert clairement l’affirmation d’une culpabilité pénale pour que soit portée atteinte à
la présomption d’innocence de la personne visée.
Il est cependant des hypothèses dans lesquelles, sans que cette condition soit remplie, la
présomption d’un individu est néanmoins égratignée.
Il en est ainsi lorsqu’est affirmé qu’une personne fait l’objet d’une mise en examen, d’une garde à
vue, d’une citation, ou d’une incarcération provisoire par exemple.
C’est encore le cas lorsqu’un article de presse, sans affirmer péremptoirement la culpabilité d’un
individu, insinue celle-ci, de manière qu’un doute existe désormais quant à son honnêteté.
Le texte de l’article 9-1 ne fait pas référence à ces situations.
73
On peut dès lors considérer qu’elles sont exclues de son champ d’application et qu’elles relèvent
par conséquent de l’action en diffamation. Une telle interprétation ne serait pas favorable à la victime
de l’atteinte à la présomption d’innocence, qui ne pourrait pas agir sur le fondement de l’article 9-1
alors même que son droit n’a pas été respecté.
C’est par l’étude de la jurisprudence rendue par les Tribunaux civils depuis l’entrée en vigueur de
la loi du 04 Janvier 1993, que l’on peut affiner cette notion de culpabilité et préciser le champ
d’application de l’article 9-1 alinéa 2 du Code Civil.
Les juridictions françaises ont souvent eu à se prononcer sur la notion de culpabilité au sens de
l’article 9-1. Elles ont ainsi pu affirmer que la condition de l’existence d’une culpabilité n’est pas
remplie lorsque l’auteur d’un article se contente de relater, de manière objective, des faits matériels
incontestables. Il en est également ainsi lorsque ce dernier évoque l’éventuelle culpabilité d’une
personne, tout en prenant soin d’employer le conditionnel et en émettant des réserves quant à l’issue
de la procédure. Lorsqu’un journaliste reste impartial, on ne peut pas lui reprocher une atteinte à la
présomption d’innocence. En effet, informer le public de la commission d’un délit ou d’un crime et
de l’existence d’une enquête judiciaire ne préjuge pas de la culpabilité des personnes entendues à ce
titre. De même, évoquer la mise en examen d’un individu ne constitue pas, selon la jurisprudence, une
atteinte à la présomption d’innocence en tant que telle.
En raisonnant par analogie, il est possible de dire que la solution serait la même si un auteur relatait
la mise en garde à vue d’une personne ou le fait qu’elle soit l’objet d’une plainte avec constitution de
partie civile, sans se prononcer sur sa culpabilité. Dès lors que l’article de presse est suffisamment
objectif, on ne peut pas reprocher à un auteur d’avoir exprimé ce qui n’est qu’un fait matériel
incontestable.
Le principe de la liberté d’expression, également consacré par la Convention européenne des droits
de l’homme, autorise en effet tout journaliste à présenter au public un certain nombre d’événements
qui se sont produits, sans qu’il puisse être poursuivi à ce titre.
En revanche, si ce dernier émet une opinion personnelle quant à la culpabilité d’un individu, s’il
le présente comme coupable aux yeux de ses lecteurs, avant que les tribunaux n’aient statué, il porte
atteinte à la présomption d’innocence.
Dans une telle hypothèse, le principe de la liberté d’expression est mis en échec par celui de la
présomption d’innocence.
Cette position de la jurisprudence est compréhensible. Les médias ont un impact important sur la
population: ils diffusent des informations qui sont connues de chacun. Lorsqu’un journaliste dit d’une
personne qu’elle est coupable, il peut influencer ceux qui ont accès à ses propos. C’est ainsi que nos
juridictions ont sanctionné, au titre de l’article 9-1 du Code Civil, des journalistes ayant affirmé qu’un
individu allait comparaître devant une Cour d’Assises sans émettre de réserves, alors que la justice
n’avait pas encore décidé de cette comparution.
Elles ont statué dans le même sens dans le cas d’un auteur qui avait désigné le prétendu coupable
d’un fait qualifié dans l’article de presse écrite d’assassinat et affirmé la préméditation.
De même, a été condamnée l’attitude d’un journaliste qui, sans affirmer qu’une personne était
passible des juridictions pénales, la présentait néanmoins comme l’auteur de pratiques illicites.
74
La jurisprudence française sanctionne de manière générale le fait de dire d’une personne qu’elle est
coupable, mais également de le suggérer. Le Juge saisi peut, en outre, s’attacher au style d’un auteur,
au sens général de l’article incriminé, pour décider de l’application de l’article 9-1 du Code Civil. Il
peut également prendre en compte les “accessoires” d’un article, tels que le titre ou un dessin
l’accompagnant, pour déterminer si la personne en cause est présentée comme coupable. Les titres des
articles ont en effet pour objet d’attirer le lecteur, et de l’inciter à acheter la publication dans laquelle
il figure. Leur choix relève d’une réflexion particulière de la part des journalistes qui sont parfois tentés
d’adopter un “titre accrocheur”, au mépris du respect de la présomption d’innocence. Un titre
suffisamment détaillé, faisant état d’un certain nombre de faits relatifs à une instruction judiciaire
permet d’affirmer la culpabilité d’un individu, et justifie l’application de l’article 9-1 du Code Civil.
Cela est vrai, que l’article de presse concerné soit modéré et tempère le caractère excessif du titre
ou, qu’au contraire, il souligne la culpabilité de la personne en cause.
De même, un point d’exclamation ou un dessin caricatural accompagnant le titre d’un article sont
susceptibles de corroborer la culpabilité de la personne visée, et justifient une condamnation par les
tribunaux.
La jurisprudence retient une acception large de la notion de culpabilité. Elle sanctionne les
journalistes chaque fois qu’ils vont au-delà d’une simple narration de faits objectifs et émettent une
opinion personnelle quant à la culpabilité d’autrui, quelle que soit leur intention.
Une nécessaire publicité:
Présenter une personne comme étant coupable de faits ne suffit pas à mettre en oeuvre l’action de
l’article 9-1 du Code Civil: il est nécessaire que cette présentation soit publique.
C’est la publication de certaines allégations, le fait de les rendre accessibles au public, qui portent
atteinte à la présomption d’innocence de la personne concernée.
L’article 9-1 du Code Civil ne donne pas de précision quant à la forme que doit revêtir cette
publicité. Il se contente de faire référence à “l’insertion dans la publication concernée d’un communiqué”, en cas d’atteinte effective à la présomption d’innocence. Il est donc légitime de se demander
si seule la presse écrite est visée par ces dispositions. Une telle interprétation réduirait encore le champ
d’application de l’article 9-1 du Code Civil.
Si les informations diffusées par la presse écrite atteignent un grand nombre de personnes, c’est aussi
le cas de celles qui sont relayées par la voie audiovisuelle. La radio, la télévision, mais aujourd’hui aussi
l’internet, permettent la transmission de renseignements à une échelle mondiale. Or, il est possible
qu’un journaliste, dans le cadre d’un reportage télévisé, présente une personne comme étant coupable
de certains faits, et porte ainsi atteinte à sa présomption d’innocence.
La plupart des décisions jurisprudentielles sont relatives à des propos présentant une personne
comme coupable dans des articles de presse écrite, ce qui se comprend compte tenu du nombre de
“journaux à scandale” présentés à la vente. Les Tribunaux ont cependant eu à se prononcer sur des
actions fondées sur l’article 9-1 du Code Civil, relatives à des renseignements diffusés par le biais de
la télévision. Le support de la publicité émise n’a pas fait obstacle à l’étude par le Juge, de son éventuel
caractère attentatoire à la présomption d’innocence.
Les magistrats du Tribunal de Grande Instance de Paris ont ainsi sanctionné un journaliste de
75
télévision ayant fait un reportage sur une personne, constitué uniquement de témoignages à charge,
dont les commentaires faits sur le mode indicatif ne laissaient aucun doute quant à la culpabilité de
celle-ci. Dans une autre affaire, les juges ont considéré qu’un reportage télévisé suffisamment objectif
ne portait pas atteinte à la présomption d’innocence de la personne concernée et ce, alors même que
son nom était cité.
La Chambre criminelle de la Cour de Cassation a également eu l’occasion d’entériner cette
interprétation du terme “publicité”.
Saisie à l’occasion d’un pourvoi formé par une personne dont le procès en cours d’assises devait être
enregistré, elle n’a pas sanctionné les juges du fond pour s’être interrogés quant à l’application de
l’article 9-1 du Code Civil à une publication audiovisuelle. Elle a rejeté le pourvoi formé contre une
ordonnance de référé qui avait reconnu l’atteinte à la présomption d’innocence dans une telle situation,
mais l’avait justifiée par la loi du 11 Juillet 1985 tendant à constituer des archives audiovisuelles de la
justice.
La jurisprudence sanctionne les atteintes à la présomption d’innocence quel que soit le support
ayant permis d’assurer la publicité des informations litigieuses. Cela est indispensable compte tenu de
la rapidité de l’évolution technologique, et reflète l’intention du législateur sur ce point.
L’existence d’une procédure judiciaire:
Outre l’affirmation publique d’une culpabilité, l’article 9-1 du Code Civil exige, pour la mise en
oeuvre de l’action, qu’une enquête ou une instruction judiciaire soit en cours et que la personne mise
en cause ait fait l’objet de certains actes de procédure. Le texte précise qu’il doit s’agir d’une garde à
vue, d’une mise en examen, d’une citation à comparaître, d’un réquisitoire du Procureur de la
République, ou d’une plainte avec constitution de partie civile.
Cette condition supplémentaire souligne la volonté du législateur de 1993 d’instaurer une action
destinée à permettre aux seules personnes impliquées dans une procédure judiciaire, de se défendre
contre les excès de la presse. Elle réduit encore le champ d’application de l’article 9-1 du Code Civil
au profit de l’action en diffamation dont la mise en oeuvre est plus souple. Or, il existe déjà en droit
français un certain nombre de textes sanctionnant une expression trop libre portant atteinte plus ou
moins directement à la présomption d’innocence d’une personne.
Plutôt que de multiplier les incriminations, la Commission de réflexion sur la justice suggère
“d’étendre la procédure de l’article 9-1 du Code Civil aux cas de violation de la présomption
d’innocence en dehors de toute enquête”. Cela permettrait d’élargir le champ d’application de l’article
9-1 et de protéger plus efficacement le droit au respect de la présomption d’innocence.
La jurisprudence la plus récente dans ce domaine va dans le sens d’une interprétation large de cette
condition.
Le Tribunal de Grande Instance de Paris a en effet sanctionné l’attitude de journalistes qui n’avaient
pas fait preuve de suffisamment de prudence dans leurs propos et ainsi mis en cause certaines personnes
en se fondant notamment sur le principe de la présomption d’innocence. S’il existait, dans les deux
affaires, une procédure judiciaire en cours, la personne en cause n’avait pas été mise en examen. Cet
élément a permis au commentateurs de souligner que “le tribunal donne sa pleine extension au respect
de la présomption d’innocence dont le bénéfice ne se limite pas aux seuls mis en examen”.
76
Une difficulté a cependant surgi en pratique, relativement à la combinaison des conditions posées
par l’article 9-1 pour la mise en oeuvre de la protection. En effet, le texte ne précise pas à quel moment
la procédure judiciaire doit être ouverte pour que les conditions de mise en oeuvre de l’action soient
réunies: est-il nécessaire qu’elle le soit dès l’affirmation publique de la culpabilité ? Ne peut-on pas
admettre qu’une personne, présentée comme étant coupable de certains faits avant qu’une procédure
judiciaire, ne soit engagée à son encontre invoque le respect de la présomption d’innocence ?
La doctrine et la jurisprudence n’admettent pas une telle interprétation: la procédure judiciaire doit
être ouverte lors de l’affirmation publique de la culpabilité. C’est donc une lecture stricte du texte qui
est retenue, ce qui manifeste à nouveau la volonté du législateur de faire bénéficier un nombre réduit
de personnes de l’action de l’article 9-1 du Code Civil.
B - Les sanctions de l’atteinte à la présomption d’innocence:
L’article 9-1 du Code Civil envisage les sanctions du non respect de la présomption d’innocence.
Il prévoit une sanction spécifique à la violation de ce principe: l’insertion d’un communiqué mais
n’exclut pas le recours à des mesures de droit commun.
L’insertion d’un communiqué:
L’article 9-1 alinéa 2 du Code Civil dispose qu’en cas d’atteinte à la présomption d’innocence,
“le Juge peut, même en référé, ordonner l’insertion dans la publication concernée d’un
communiqué”.
Le recours au communiqué semble être, aux yeux du législateur, le moyen le plus adapté pour
sanctionner l’atteinte à la présomption d’innocence. De fausse informations ont été publiquement
alléguées, il est donc permis à celui qui en a été victime d’user de la même méthode pour rétablir la
réalité des faits.
L’insertion d’un communiqué est un mécanisme analogue au droit de réponse. L’usage du premier
est limité aux cas dans lesquels les conditions de l’article 9-1 du Code Civil sont remplies, ce qui n’est
pas le cas du deuxième. Ces actions ne sont pas exclusives l’une de l’autre, ainsi que nos juridictions
ont pu l’affirmer à plusieurs reprises.
Le texte permet au juge d’ordonner l’insertion d’un communiqué “même en référé”. Cette
procédure offre à la personne dont la présomption d’innocence a été violée, la possibilité de réagir
rapidement, pour faire établir publiquement qu’elle n’a pas encore été déclarée coupable. Le référé reste
cependant une mesure provisoire, ne préjugeant pas de l’action au fond.
En droit commun, le recours à la procédure du référé implique que celui qui s’en prévaut démontre
l’urgence à faire cesser un trouble manifestement illicite. Cela ne présente pas de difficulté particulière
si l’on rapproche l’atteinte à la présomption d’innocence de l’atteinte à l’intimité de la vie privée. La
Cour de Cassation a en effet considéré que la violation du droit au respect de la vie privée constitue
un trouble manifestement illicite auquel il convient de mettre rapidement un terme.
La doctrine affirme pourtant que le référé de l’article 9-1 est indépendant de celui du droit
commun, ou qu’il s’agit d’une “application particulière de l’article 809 du Nouveau Code de
Procédure Civile”. Une telle interprétation permet en effet d’éviter que soit évoquée “une contestation
sérieuse” faisant obstacle à la mise en oeuvre du référé: l’existence même de la procédure judiciaire et
des actes de procédure qui justifient que la personne concernée bénéficie du droit au respect de la
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présomption d’innocence de l’article 9-1.
L’article 9-1 du Code Civil dispose que la victime de l’atteinte peut obtenir l’insertion d’un
communiqué “dans la publication concernée”. Cette rédaction est maladroite car elle laisse supposer
que seule la presse écrite est concernée par cette mesure, à l’exclusion de la pression audiovisuelle, ce
qui n’est pas le cas.
La procédure d’insertion d’un communiqué est analogue à celle du droit de réponse. Le Juge saisi
d’une demande fondée sur l’article 9-1 du Code Civil peut donc s’inspirer des dispositions de l’article
13 de la loi du 29 Juillet 1881 pour établir les modalités d’insertion du communiqué. Les juges du fond
ont utilisé ce texte pour ordonner à un journal d’insérer un communiqué en même page, même
position et mêmes caractères que l’article dont les termes avaient porté atteinte à la présomption
d’innocence d’une personne. Cet ordre doit être scrupuleusement respecté par l’organe de presse en
cause, faute de quoi une insertion rectificative peut être ordonnée par le Juge, le cas échéant sous
astreinte.
Lorsqu’il a été porté atteinte à la présomption d’innocence d’autrui par la voie audiovisuelle, rien
ne s’oppose à ce que le juge ordonne la diffusion d’un communiqué sur la même antenne et à la même
heure.
Les termes de l’article 9-1 du Code Civil sont très incomplets en ce qui concerne les modalités de
l’insertion du communiqué. Pour pallier au silence de la loi, les juges utilisent d’autres textes de manière
à organiser rigoureusement cette procédure. Les analogies avec l’exercice du droit de réponse n’en sont
que plus frappantes.
Les mesures de droit commun:
L’article 9-1 alinéa 2 du Code Civil dispose que le Juge peut ordonner l’insertion d’un communiqué
“sans préjudice d’une action en réparation des dommages subis et des autres mesures qui peuvent
être prescrites en application du Code de Procédure Civile”.
L’article 9-1 du Code Civil consacre un droit, assorti d’une sanction particulière, mais non
exclusive. Les juridictions ont ainsi pu allouer à la victime d’une atteinte à la présomption d’innocence
des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. Elles ont parfois cumulé ces deux mesures.
Une action fondée sur les dispositions du Nouveau Code de Procédure Civile est également
possible. Une personne qui estime que sa présomption d’innocence n’a pas été respectée, peut donc
agir en référé sur le fondement de l’article 809 du dit code. Il lui sera alors nécessaire de démontrer
l’existence d’un trouble manifestement illicite justifiant le recours au référé. En revanche, il n’aura pas
à remplir les conditions de l’article 9-1 du Code Civil, ce qui a permis à certains auteurs de dire que
“les limites de l’article 9-1 sont des obstacles de papier”.
Le référé de l’article 809 du Nouveau Code de Procédure Civile présente également l’avantage
d’élargir le choix des mesures qui peuvent être prises. La saisie d’un livre ou d’une publication est, en
effet, plus radicale et parfois plus efficace que l’insertion d’un communiqué. Elle est rarement
prononcée par les tribunaux qui sont cependant régulièrement saisis d’une telle demande, notamment
en cas d’atteinte à la présomption d’innocence.
L’insertion d’un communiqué n’est pas la seule sanction de l’irrespect de la présomption
d’innocence. Le texte élaboré par le législateur permet de recourir à d’autres mesures. Les parties
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concernées usent de cette faculté, et les décisions faisant état d’une allocation de dommages et intérêts
ou du recours au texte du Nouveau Code de Procédure Civile sont nombreuses.
Il apparaît clairement que la jurisprudence poursuit l’objectif, tout comme le législateur au moment
de l’adoption du texte, de protéger les individus des abus de la presse et de favoriser l’établissement d’un
équilibre entre le principe de la liberté d’expression et celui de la présomption d’innocence.
Pourtant, les conditions de mise en oeuvre de la protection issues de l’article 9-1 du Code Civil sont
strictes, et ne permettent pas à toute personne mise en cause de défendre son droit. Il faut donc
souhaiter que les recommandations de la Commission de réflexion sur la justice soient suivies d’effets,
et que le champs d’application de l’article 9-1 du Code Civil soit étendu au cas de violation de la
présomption d’innocence en dehors de toute enquête.
79
INTERVENTION
DE
ME SALVATORE ORESTANO
CONSIGLIERE COORDINATORE DEL CENTRO STUDI
ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA
IL
PRINCIPIO DI PRESUNZIONE D'INNOCENZA
In un momento in cui qui in Italia si propongono più condanne (e più severe) e pene certe, potrebbe
apparire audace, agli occhi del cittadino, parlare di presunzione d’innocenza.
In realtà è proprio quando nel sentimento popolare si anima, o meglio s’inasprisce, la richiesta di
giustizia -e talvolta di giustizialismo- che vanno richiamati, direi quasi rispolverati, taluni principi
fondamentali.
Tra questi, il principio della presunzione d’innocenza fino a prova contraria costituisce, come
affermò Luigi Lucchini, un corollario logico del fine razionale assegnato al processo1 .
Le origini storiche del principio in parola risalgono addirittura ad Aristotele2 . Nel diritto romano
il principio di presunzione d’innocenza lo ritroviamo in Seneca3 , nel rescritto di Traiano satius esse
impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnare4 , nella massima di Paolo ei incubit
probatio qui dicit non qui negat5 e nei brocardi medioevali affirmanti non neganti incumbit probatio e
actore non probante reus absolvitur.
Nel Tardo Medioevo, all’epoca dell’inquisizione, assistiamo a un’inversione di tendenza che porta,
di fatto, all’affermazione del principio opposto di presunzione di colpevolezza.
Il principio di presunzione d’innocenza fino a prova contraria rivive con Hobbes, Pufendorf,
Beccaria, Carrara ed altri. E’ sancito nella Costituzione della Virginia6 , nella Dichiarazione Francese
dell’897 , in Inghilterra nella Magna Charta8 e nella Costituzione degli Stati Uniti del 17919 .
Dalla fine dell’Ottocento in poi il principio in parola vive un periodo di offuscamento, fino ad
arrivare al codice Rocco del 1930, ove non si rinviene riferimento alcuno al riconoscimento del
principio della presunzione d’innocenza.
1. L. Lucchini, Elementi di procedura penale, Barbera, Firenze 1895, p.15.
2. Aristotele, Retorica.
3. Quemadmodum reus sententiis paribus absolvitur, et semper quicqui dubium est humanitas inclinat in melius, Seneca, Epistula
LXXXI.
4. Ulpianus, 10 de officio proconsulis, D.48.19.5. pr.
5. 69 ad edictum, D.22.3.2
6. Dichiarazione dei Diritti della Virginia, sez.8, ult. parte.
7. Dichiarazione Francese del 1789, artt.7, 9.
8. Magna Charta, art.39.
9. Costutuzione degli Stati Uniti del 1791, V emendamento.
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La presunzione d’innocenza è poi reintrodotta nell’ordinamento italiano con il comma 2
dell’art.27 della Costituzione repubblicana sotto la (timida) formula presunzione di non colpevolezza.
Giova sottolineare che la presunzione di non colpevolezza opera sino al pronunciamento della
sentenza definitiva di condanna. In Italia è di attualità la proposta che prevede l’esecuzione della
condanna a seguito della c.d. doppia conforme, cioè la sentenza di secondo grado conforme alla sentenza
di condanna pronunciata all’esito del giudizio di primo grado. Questa modifica, se introdotta,
inciderebbe sull’operatività del principio di presunzione di non colpevolezza sino a prova contraria10.
In Belgio il principio in parola, pur se non codificato né espressamente previsto dalla Costituzione,
è riconosciuto dalla giurisprudenza.
In tale ordinamento è l’accusa a dover fornire le prove della colpevolezza ed il dubbio è a vantaggio
dell’inculpè. Il giudice decide secondo l’intime convinction.
In Francia, come già accennato, la Declaratíon des droits de l’home et du citoyen del 26 agosto 1789
riconosce, all’articolo 9, il principio della presunzione di innocenza. In seguito il Conseil Costitutionnel
ha riconosciuto allo stesso rango costituzionale.
In Germania l’art.28 della Legge fondamentale, das grundgesetz, prevede dal 1949 che la legge deve
essere conforme ad uno stato di diritto repubblicano, democratico e sociale. Da detta disposizione la
giurisprudenza ne fa discendere il principio di presunzione d’innocenza, die unschuldsveumtung, che
impone, tra l’altro, al pubblico ministero di cercare anche le prove a discarico dell’accusato (paragrafo
160, II die strafprozessordungnug del 1877).
In diritto internazionale la presunzione d’innocenza è tutelata dall’art.11 della Dichiarazione
Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948, dall’art.6§2 della Convenzione Europea dei Diritti
dell’Uomo e dall’art.14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici.
Quanto detto finora ci porta dunque a constatare il riconoscimento teorico, pressoché unanime,
del principio di presunzione d’innocenza.
Esaminando però le sue implicazioni pratiche, il principio in parola appare, nel nostro paese -e non
solo- alquanto privo dei suoi contenuti.
In Italia al principio di presunzione d’innocenza (rectius: di non colpevolezza) suole attribuirsi due
significati. Il primo nel senso di regola di trattamento dell’imputato, il secondo quale regola di giudizio.
Sotto il primo profilo emerge lampante il contrasto tra la presunzione di non colpevolezza e il
ricorso alla carcerazione preventiva.
Vietata in alcune fasi dell’epoca Romana, rediviva nel Medioevo, la carcerazione preventiva viene
posta nuovamente in discussione nell’età dell’Illuminismo.
Hobbes, Beccaria, Voltaire, Diderot, Filangieri, Pagano, Bentham, Carrara, tutti sottolinearono
l’ingiustizia del ricorso a tale misura.
Definendola però ingiustizia necessaria o negandole il carattere proprio di pena, non giunsero mai
a chiederne l’abolizione.
10. Approvato a Roma il 17 luglio 1998.
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Il retaggio di allora, e aggiungerei dell’epoca fascista, ha portato alla legittimazione della carcerazione preventiva in tutti gli ordinamenti europei.
La tendenza non accenna certo ad arrestarsi se si considera che lo Statuto della Corte Penale
Internazionale10 all’art.66 riconosce il principio di presunzione di innocenza11 e all’art.58 prevede la
carcerazione preventiva dell’indagato12 .
Il codice di procedura penale italiano13 prevede che le misure cautelari personali, siano disposte:
a) quando sussistono esigenze investigative …in relazione a situazioni di concreto ed attuale pericolo
per l’acquisizione o la genuinità della prova…;
o quando
b) …l’imputato si è dato alla fuga o sussiste il concreto pericolo che egli si dia alla fuga…;
o ancora
c) …quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona sottoposta
alle indagini o dell’imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o da suoi precedenti penali, sussiste
il concreto pericolo che questi commetta gravi delitti….
Il pericolo di inquinamento delle prove e il pericolo di fuga, di cui ai punti a) e b), sarebbero ridotti
al minimo se i processi fossero celebrati entro tempi umani14 .
Il ricorso alla carcerazione preventiva nel caso previsto al punto c) fa pesare sulla persona una
presunzione di pericolosità basata unicamente sul sospetto del commesso reato, ed equivale di fatto ad una
presunzione di colpevolezza15 16 .
11. Art.66, Statuto di Roma:
1. Chiunque è presunto innocente finché la sua colpevolezza non sia dimostrata dinanzi alla Corte in conformità con la legge
applicabile.
2. Il Procuratore ha l’onere di provare la colpevolezza dell’imputato.
3. Per condannare l’imputato, la Corte deve accertare la colpevolezza dell’imputato al di là di ogni ragionevole dubbio.
(Traduzione non ufficiale)
12. Art. 58, Statuto di Roma:
In qualsiasi momento dopo l’inizio delle indagini, la Camera predibattimentale, su richiesta del Procuratore, emette un mandato
d’arresto contro una persona se, dopo aver esaminato la richiesta e gli elementi probatori, o altre informazioni fornite dal
Procuratore, essa è convinta:
a) che vi sono fondati motivi di ritenere che tale persona ha commesso un reato di competenza della Corte; e
b) che l’arresto di tale persona appare necessario per garantire:
- la comparizione della persona al processo;
- che la persona non ostacoli o metta a repentaglio le indagini o il procedimento dinanzi alla Corte; oppure
- se del caso, impedire che la persona continui in quel crimine o in un crimine connesso che ricade sotto la giurisdizione della
Corte o che avviene nelle stesse circostanze. (Traduzione non ufficiale)
13. Art. 274 c.p.p. del 1989.
14. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha più volte condannato il Governo Italiano per la lungaggine dei procedimenti
giudiziari in violazione dell’art. 6§1, Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
15. L. Ferrajoli, Diritto e Ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, 1990, pag.563.
L’assunto ci sembra valido anche dopo l’intervento della L. 332/1995.
16. La presunzione legale di pericolosità sociale è stata abolita dall’ordinamento italiano a seguito dell’entrata in vigore della
L.10.10.1986 n. 63 che ha abrogato l’art. 204 c.p..
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Quantunque non vi fossero altre soluzioni rispondenti alle esigenze della carcerazione preventiva,
non v’è dubbio che il prezzo da pagare sarebbe comunque troppo alto, posto che la funzione del diritto
penale è non solo la punizione dei colpevoli ma anche la tutela degli innocenti.
Se si riconosce pertanto che la presunzione d’innocenza è diritto fondamentale della persona e
principio cardine di ogni sistema giudiziario di uno stato di diritto, non si può non arrivare alla
conclusione che l’irrogazione della pena prima del giudizio -qual’è la carcerazione preventivarappresenta una grave incoerenza oltre che una profonda ingiustizia.
Per quanto attiene, invece, al principio di presunzione d’innocenza nel senso di regola di giudizio,
è bene sottolineare che con l’entrata in vigore in Italia del codice di procedura penale del 1989 è stato
annunciato il passaggio dal processo di tipo inquisitorio al processo di tipo accusatorio. Dico
annunciato perché il sistema è stato letteralmente stravolto da sentenze della Corte Costituzionale e
Decreti Legge, che hanno introdotto numerose eccezioni, fin quasi a diventare regole.
La presunzione d’innocenza fino a prova contraria, e quindi l’onere della prova a carico dell’accusa,
postula il diritto dell’imputato di difendersi per contraddire l’ipotesi accusatoria.
Il principio del contraddittorio è sancito, tra l’altro, dall’art.6§3 della Convenzione Europea dei
Diritti dell’Uomo.
Il principio in parola, fulcro del processo penale di tipo accusatorio, vive in Italia travagliate
vicende.
In particolare, il primo comma dell’art.513 del codice di procedura penale italiano prevedeva, nella
sua formulazione originaria, che se l’imputato era contumace, assente o rifiutava di sottoporsi ad esame
il giudice doveva disporre, a richiesta di parte, la lettura dei verbali contenenti le dichiarazioni
precedentemente rese dall’imputato al pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari (o al
giudice per le indagini preliminari nel corso dell’udienza preliminare).
Il secondo comma dell’art.513 del C.p.p. prevedeva, inoltre, che nel caso in cui dette dichiarazioni
fossero state rese da persona imputata in un procedimento connesso o di reato collegato (sotto il profilo
probatorio), il giudice, a seconda dei casi, doveva disporre l’accompagnamento coattivo o l’esame a
domicilio del dichiarante (o la rogatoria internazionale) e solo qualora non fosse stato possibile ottenere
la presenza del dichiarante, il giudice, sentite le parti, disponeva la lettura dei verbali delle suddette
dichiarazioni.
Con sentenza n.254/97, la Corte Costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale del
secondo comma dell’art.513 del C.p.p. nella parte in cui non prevedeva la lettura delle dichiarazioni
precedentemente rese da persona imputata in un procedimento connesso o di reato collegato (sotto
il profilo probatorio) che si fossero avvalse, in dibattimento, della facoltà di non rispondere.
Con l’art.1 della L.267/1997 il legislatore è intervenuto sancendo che le dichiarazioni di cui al
comma 1 dell’articolo 513 del C.p.p. non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro
consenso.
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La legge 267/97 modifica altresì il secondo comma dell’art.513 C.p.p. prevedendo che …se non
è possibile ottenere la presenza del dichiarante, ovvero procedere all’esame in uno dei modi suddetti17 , si
applica la disposizione dell’art.51218 qualora la impossibilità dipenda da fatti o circostanze imprevedibili
al momento delle dichiarazioni. Qualora il dichiarante si avvalga della facoltà di non rispondere, il giudice
dispone la lettura dei verbali contenenti le suddette dichiarazioni soltanto con l’accordo delle parti.
Con sentenza n. 361/1998 la Corte Costituzionale ha dichiarato -tra l’altro- l’illegittimità
costituzionale dell’articolo 513, comma 2, ultimo periodo, del codice di procedura penale, …nella
parte in cui non prevede che, qualora il dichiarante rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di
rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in
mancanza dell’accordo delle parti alla lettura…si possa procedere alle contestazioni previste dal comma
2-bis dell’art.500 C.p.p. e alla conseguente (eventuale) acquisizione delle dichiarazioni utilizzate per
la contestazione nel fascicolo per il dibattimento ai sensi del comma 4 dell’art.513 c.p.p..
La Corte, motivando la decisione in esame, richiama la funzione essenziale del processo che è quella
di verificare la sussistenza dei reati oggetto del giudizio e di accertare le relative responsabilità, ritenendo
non conforme al principio costituzionale di ragionevolezza una disciplina che precluda a priori l’acquisizione
in dibattimento di elementi di prova raccolti legittimamente nel corso delle indagini preliminari o
nell’udienza preliminare.
E così un altro bel pezzo di sistema processuale penale di tipo accusatorio è liquidato.
La sentenza in esame ha suscitato una pronta e decisa reazione dell’Avvocatura italiana, culminata
con la proclamazione dell’astensione dalle udienze per un periodo considerevole.
La questione pende ora di fronte alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per violazione dell’art.6
della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
Chissà che lo Stato italiano non consegua l’ennesima condanna.
17. Cioè l’accompagnamento coattivo o l’esame a domicilio del dichiarante o la rogatoria internazionale -già previsti dalla
precedente disciplina- nonché l’esame in altro modo previsto dalla legge con le garanzie del contraddittorio, introdotto dalla L.267/
97.
18. Art. 512 C.p.p.: Il giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico
ministero e dal giudice nel corso della udienza preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta impossibile
la ripetizione.
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Table présidentielle. De gauche à droite: Luigi AUTRU RYOLO, Avocat. Membre de l'Ordine degli Avvocati di Messina. Luis
DEL CASTILLO ARAGÓN, Secrétaire de la Commission de la Méditerranée de la Fédération des Barreaux d'Europe (FBE).
Membre du Conseil de l'Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona. José F. ALLEGRINI, Président de la Commission de la
Méditerranée de la Fédération des Barreaux d'Europe (FBE). Ancien Bâtonnier de l'Ordre des Avocats au Barreau de Marseille.
Vicenzo ZAPPALÀ, Doyen de la Faculté de Jurisprudence de Catania. Professeur de Droit de la Procédure Pénale à l'Université
de Catania.
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86
STAGE 1999
TAORMINA,
LE
7
OCTOBRE
87
1999
PROGRAMME
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MOT D'OUVERTURE
DU
PRÉSIDENT
“ Vous savez que STAGE est l’enfant commun du Barreau de Vizcaya et de la Fédération des
Barreaux d’Europe, depuis la signature historique d’un protocole de collaboration le 23 janvier 1997
à Bilbao.
Il s’agissait d’en faire le forum de la Formation Professionnelle des Avocats en Europe, qui constitue
bien sûr l’un des objets principaux de la Fédération. La formation en générale, et STAGE en particulier,
sont d’ailleurs aussi les terrains de prédilection de la coopération heureuse qui s’est désormais instaurée
entre le C.C.B.E. et la Fédération des Barreaux d’Europe.
Tant il vrai que la profession d’Avocat et le statut privilégié qui est le sien – en Europe comme
ailleurs – ne se justifient que par le respect soucieux de sa déontologie, mais aussi par l’excellence
permanente de son niveau de compétence technique.
Une récente réunion à Bilbao le 13 juin 1999 a permis aux deux co-Présidents de STAGE de mettre
au point les modalités de la collaboration entre nos deux institutions afin de maintenir et développer
cette activité essentielle pour tous nos barreaux.
Le Bâtonnier Thierry GOEGEBEUR, Vice-Président de la Commission, et Emilio GONZÁLEZ
BILBAO, Coordinateur général chargé du secrétariat, sont les animateurs de ce joyau de la Fédération
et les responsables de ce STAGE 99 qui devrait être un cru de première qualité.
Il m’est agréable de les remercier publiquement pour leur travail et leur dévouement, avant de laisser
la parole à mon ami Eduardo ESCRIBANO VILLAN, Bâtonnier de l´Ordre des Avocats de Vizcaya
et co-Président de STAGE. ”.
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RÉSUMÉ
DEL ILUSTRE
DES
JOURNÉES STAGE 99
PUBLICADO EN EL BOLETÍN INFORMATIVO Nº 90
COLEGIO DE ABOGADOS DEL SEÑORÍO DE VIZCAYA (OCT.-NOV. 1999)
La presentación de las jornadas que convocan a las Escuelas y Organismos de Formación más
importantes de toda Europa, corrió a cargo del Presidente de la Federación de Barreaux de Europa,
Bruno Berger-Perrin y de nuestro, Decano Eduardo Escribano Villán. En la reunión de Taormina se
celebró conjuntamente el Congreso de Barreaux del Mediterráneo, el Stage’99, y la Reunión
Intermedia y Asamblea de la Federación de Barreaux de Europa.
Antes de pasar a exponer las distintas ponencias que ocuparon las Jornadas de Stage, resaltar cómo,
a propuesta de nuestro Colegio la Asamblea General de Barreaux de Europa aceptó requerir al
Gobierno Español a fin de que regulase legalmente la formación de inicio de los abogados y su acceso
a la profesión, colmando así una laguna legal que sólo a nosotros nos afecta, ya que en toda Europa existe
desde hace tiempo una normativa al respecto.
Se acompaña al efecto un cuadro explicativo de los sistemas de los paises circundantes en cuanto
a formación de inicio y acceso a la profesión se refiere. Así mismo se une al final de este trabajo un anexo
en el que se hace constar el número de abogados colegiados de los distintos paises de la Unión Europea,
en relación con el número de habitantes de cada uno de ellos y su comparativo ( núm. de habitantes
por abogado ), como punto a considerar respecto a la situación en el Estado Español.
PRIMERA
PONENCIA:
REFORMA
DE LA FORMACIÓN DEL ABOGADO:
EL
PONENTE: BRUNO VITAL-MAREILLE. EX-DECANO DE L'ORDRE DES AVOCATS À
CASO DE
LA
COUR
FRANCIA
DE
BORDEAUX
El acceso a la profesión en Francia, hasta el año 1.970, venía guiado por un sistema de pasantía
tradicional. Posteriormente se conformó un proceso de acceso a la profesión con apoyo en diecinueve
Centros de Formación Profesional de Abogados. Para acceder a estos Centros y después de cursar
cuatro años de Universidad, se requiere un período de un año para preparar al aspirante a la Prueba
de Acceso, siendo admitidos entre un 25 o 30% de los que aspiran a formarse como abogados. Superada
ésta primera selección y por espacio de un año se lleva a cabo una formación en el Centro a base de cursos
específicos que cristalizan en un examen final de Capacitación Profesional. Una vez superada esta
segunda prueba y por espacio de dos años más se abre la formación complementaria como “ Stagiere
“ bajo el control de un despacho de abogados. Esta formación última, se simultanea con la asistencia
a cursos específicos en el Centro de Formación.
Las críticas que se efectúan al sistema establecido en Francia son las siguientes:
a) En cuanto a los Centros de Formación y a su enseñanza, se señala que el aprendizaje es demasiado
teórico y que no se sabe compaginar los distintos grados del nivel universitario de los abogados en
formación.
b) Los abogados encargados de los dos años de formación complementaria se quejan de la falta de
coordinación entre el Centro y los despachos, entendiendo que se abusa en demasía de derecho
“económico”, en perjuicio del “judicial”.
c) Se cuestionan los cursos complementarios que realiza el abogado en formación en el Centro
respectivo, durante los dos años de “ stagiere “ por entender que son de mero trámite y con un
componente, excesivamente teórico. ( Nuvamente una crítica, la del componente teórico que
consideramos es común y de difícil solución en todos los Estados de la Unión )
90
d) Respecto a los costes de enseñanza se cuestiona el que no todos los Centros cuenten con el mismo
presupuesto para atender la formación de los abogados. ( Diferencia de calidades de ensenñanza, costes,
etc., e, igualadad de subvenciones, por contra ).
Estas críticas han llevado a la Comisión de la Reforma de la Formación Profesional del Consejo
Nacional de los Barreaux de Francia a plantearse las reflexiones que a continuación exponemos, que
han cristalizado en un proyecto normativo que la Comisión ha remitido al Estado Francés. En síntesis
extraemos las siguientes consideraciones de este proyecto:
1.- Procede alargar el período de Escuela ( Centro de Formación ). En vez del año hasta ahora
establecido de inicio, y dos complementarios, la Comisión considera que debe llevarse a cabo dentro
de cada Centro dieciocho meses de preparación efectiva, y, una vez ésta, y tras superar la prueba de
acceso, poder ejercer directamente. Este es el proyecto que la Comisión va a presentar al Estado Francés
para su aprobación. ( No podemos por menos que señalar en este trabajo que es precisamente este
sistema el que hasta la fecha se ha venido siguiendo en el Estado Español, por lo que no es de extrañar
que, de regularse finalmente como parece inevitable, el acceso a la profesión en nuestro país, se adopte
finalmente un sistema que, resulta ahora, es el seguido por nuestro país vecino ).
2.- Dentro del proyecto formativo francés de futuro, la formación en las Escuela-Centros de
Formación se desarrolla en tres fases (seis meses cada una):
-
Formación Común Básica: Deontología, técnicas procesales, comunicación oral, idiomas, etc...
-
Formación en Temas Específicos: Período abierto en el que el alumno en formación elige un
proyecto pedagógico que contenga sus aspiraciones de cara al futuro. Es ésta una época bisagra
controlada por el centro.
-
Integración Profesional: El alumno se incorpora al despacho estableciéndose una relación entre el
Centro, el abogado formador y el estudiante.
Al margen de estas consideraciones se apuesta porque el Estado continúe efectuando aportaciones
importantes para la formación del abogado, complementadas por aportaciones de los aspirantes a
abogados.
SEGUNDA
PONENCIA: COMENTARIOS SOBRE LA ENCUESTA DE ACCESO A LA PROFESIÓN
PONENTE: THIERRY GOEGEBEUR. EX-DECANO DE L'ORDRE VAN ADVOCATEN TE BRUGGE
Pone de manifiesto el Ponente las divergencias existentes dentro de Europa en cuanto al proceso
de acceso a la profesión: Duración de la formación, métodos, pruebas de acceso, prácticas, etc... Efectúa
una referencia a la reunión de Stage´97 en la que se hizo alusión a la creación de un Comité de Expertos
para unificar todos los sistemas sobre formación de inicio de los estados de la Unión Europea. Se insiste
en potenciar este Comité que debiera requerir el correspondiente respaldo económico.
Aporta el conferenciante en cuadro comparativo sobre las distintas formas de acceso a la profesión
que se acompaña con este trabajo. ( Se añade a nuestra instancia la referencia a algún Estado más ).
91
TERCERA
DEL ILUSTRE
PONENCIA: INTERCAMBIO DE ABOGADOS EN FORMACIÓN
PONENTE: EMILIO GONZÁLEZ BILBAO. ABOGADO
COLEGIO DE ABOGADOS DEL SEÑORÍO DE BIZKAIA. COORDINADOR DE STAGE
El intercambio de abogados europeos en estadio de aprendizaje persigue la movilidad de éstos para
un conocimiento debido de otros sistemas legales. No se cuenta dentro de la Unión Europea con un
programa de apoyo financiero específico para esta misión. Otros programas, tales como Erasmus,
Sócrates, etc... potencian el intercambio de estudiantes dentro de la Unión Europea, pero no son de
aplicación a este concreto campo. Existen, además, otras iniciativas europeas para la formación de otros
profesionales, pero, nuevamente, no especificas para los abogados. Sería por tanto deseable remitir una
comunicación a los responsables de fondos europeos a fin de que se cree un programa concreto para
este fin.
Por otra parte y en lo que afecta al intercambio de letrados en formación, éste debe desarrollarse
tanto a nivel de acuerdos bilaterales entre Colegios, como entre Centros de Formación, y entre
despachos individuales de abogados.
En cuanto a los principios en los que debe basarse este intercambio, destaca el conferenciante los
siguientes:
-
Reciprocidad: En el sentido de que quien manda a un stagiere-abogado en formación a un país,
reciba de éste a otro u otros en iguales condiciones.
-
Asistencia: Ha de procurarse al abogado en formación una asistencia digna que comprenda tanto
el alojamiento como su formación profesional en base a cursos, prácticas, etc...
-
Seguimiento y Evaluación: Es importante un seguimiento y evaluación de la actividad del abogado
en formación. Procede en este sentido designar un responsable dentro del Colegio de Abogados
sobre el que recaiga esta función tutora.
-
Difusión: Procede difundir los resultados que produzca o conlleven el sistema de intercambio. En
este sentido es recomendable que el abogado en prácticas intervenga en jornadas o conferencias en
el Colegio de Abogados de acogida en el que exponga temas de interés sobre el derecho de su país,
con publicación de trabajos en los Boletines de difusión de los Colegios de acogida, etc...
Se propone en el contexto de esta ponencia imitar el sistema de intercambio de abogados en
formación de Suiza, denominado “Abogados en Movimiento”, en el que dentro de la diversidad
lingüística y de derecho de este Estado se llevan a cabo rotaciones periódicas de cuatro meses entre los
distintos Centros en los que el abogado en formación ( y el abogado en formación continua ) aprenden
los idiomas de cada autonomía y sus peculiaridades jurídicas.
Como consecuencia de esta ponencia se acuerda conformar una página “ Web “ de la Federación
de Barreaux de Europa en la que se promueva y facilite el intercambio de abogados entre los distintos
estados. Se pone, a su vez, a disposición de todos los presentes una hoja a rellenar por los interesados
en sumarse a esta iniciativa de intercambio de abogados en el marco de la Unión Europea.
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CUARTA
PONENCIA:
FORMACIÓN
CONTINUA DE ABOGADOS
PONENTES:
DAVID WHITELEY, PRESIDENTE DE LA DEVON AND EXETER LAW SOCIETY.
FORMACIÓN CONTINUA EN EL REINO UNIDO.
JOS BORSBOOM, DIPUTADO DE LA JUNTA DE GOBIERNO DE L'ORDE
FORMACIÓN CONTINUA EN HOLANDA.
VAN
ADVOCATEN ROTTERDAM
INTERVIENEN ADEMÁS:
THOMAS WESTPHAL, DIPUTADO DE LA JUNTA DE GOBIERNO DE LA RECHTSANWALTSKAMMER CELLE.
FORMACIÓN CONTINUA EN ALEMANIA, Y SALVATORE ORESTANO, CONSEJERO COORDINADOR DEL CENTRO
DE ESTUDIOS ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA. FORMACIÓN CONTINUA EN ITALIA.
DISERTACIÓN DE DAVID WHITELEY
En Inglaterra y Gales existe un Reglamento básico sobre formación continua que desde el año
pasado es de carácter obligatorio y que prevé y regula una formación continua permanente del abogado.
Se sigue un sistema de puntuación por unidades que debe sumar el abogado cada año.
En el primer año han de sumarse dieciséis puntos y el siguiente trienio, y los sucesivos, han de
computarse cuarenta y ocho puntos en tal período (ésto es, no tienen porqué sumarse dieciséis puntos
cada año, pero sí cuarenta y ocho al trienio). Estos cursos, se insiste, son obligatorios y debe asistirse
sólo a aquéllos que autorice el Colegio.
Al margen de la formación propia de cada abogado hay un control de calidad de gestión del
despacho que, como propietarios de la empresa de abogacía, deben efectuar los titulares del mismo.
Se lleva a cabo una evaluación de la empresa conforme a reglas de calidad de gestión bajo las directrices
de la ISO 9.000 e ISO 9.002.
DISERTACIÓN DE JOS BORSBOOM
Existe una Ley del año 96 que regula la formación continua del abogado en Holanda. Esta ley contó
con exacerbadas críticas que partían de aquéllos que consideraban que el reciclaje era un asunto propio
y al margen de imposiciones. Incluso se ha recurrido la Ley ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos órgano que está pendiente de resolver esta cuestión. Se sigue en Holanda, igualmente, un
sistema de puntos por año (dieciséis por cada año). Los puntos que sobran cada año se acumulan por
espacio de dos más. A modo de ejemplo cabe señalar cómo una hora de enseñanza supone dos puntos
y; cada quinientas palabras de un artículo, un punto. Los cursillos de Escuelas se catalogan por estrellas
( dependiendo del nivel ) computándoese, por ejemplo, un curso de una estrella, de dos hasta cinco
puntos. La financiación de los cursos corresponde en parte a la Escuela y en parte al abogado que accede
a la formación continua.
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Se expide un certificado correspondiente a los dieciséis puntos mínimos. Si no se cumple con esta
exigencia de formación continua se prevé la posibilidad de abrir un procedimiento disciplinario. En
caso de que se repita esta omisión, se puede llegar a la suspensión del ejercicio de la actividad ex-oficio.
De hecho nunca se ha llegado a esta última sanción.
DISERTACIÓN DE THOMAS WESTPHAL
A partir del año 1.994 ha quedado regulado en Alemania el tema del reciclaje profesional que tiene
carácter obligatorio. El control de la formación continua corre a cargo del Colegio de Abogados. La
formación se lleva a cabo por campos de especialización: fiscal, social, familia, penal, etc...
El abogado, dentro de la esfera de su especialización, debe cumplir al menos diez horas al año de
formación. Se computan tanto las horas de impartición de enseñanza como las de participación como
asistente en cursos. Si no se cumplen las diez horas el primer año, deberán sumarse veinte el segundo
año, o en su caso treinta el tercero, ésto es, se va acumulando la obligación de cumplimiento de horas
de formación continua. Si transcurridos los tres años se infringe lo anterior, el abogado infractor queda
“desconocido” para el Colegio. Manifiesta el conferenciante que la omisión del deber de formación
continua del abogado influye en el campo de la responsabilidad civil, en un doble aspecto, de
agravación de la póliza, de un lado, y de la condena de resarcimiento al cliente en caso de incurrir en
desconocimiento de la ex artis por no asistir a cursos específicos.
DISERTACIÓN DE SALVATORE ORESTANO
El Sr. Orestano manifiesta cómo en Italia nada se ha regulado en relación con la formación continua
si bien los Centros de Estudios ( Las Escuelas de Práctica Jurídica ) se encargan de ofrecer a los abogados
conferencias, jornadas y cursos específicos. En Roma son catorce mil los abogados en ejercicio más
cuatro mil pasantes facultados para ejercer.
Incide el Sr. Orestano en el hecho de que las Cías Aseguradoras en aplicación de los clausulados
de sus pólizas de responsabilidad civil, están comenzando a rechazar siniestros por impericia del
abogado por su falta de formación continua, por lo que parece que, en el futuro, y en este campo del
reciclaje profesional, al margen de las obligaciones colegiales, será el imperativo del seguro de
responsabilidad civil quien pueda forzar a los abogados a formarse sistemáticamente.
CONCLUSIONES
I.
FORMACIÓN DE INICIO
- La Asamblea de Barreaux de Europa, siguiendo la iniciativa de nuestro Colegio, a la que se
sumaron el resto de Colegios del Estado presentes en Taormina, se comprometió a elevar una
admonición al Gobierno del Reino de España a fín de que se regule legalmente la formación de inicio
y el acceso de la profesión de abogado, equiparando así a nuestro Estado con el resto de lo que
componen la Unión Europea.
94
- A nivel de formación de inicio se observa que el sistema de los Colegios de nuestro Estado, seguido
por medio de sus Escuelas de Práctica Jurídica, es ahora el que se va a implantar en el Estado Francés,
lo que corrobora, después de la larga experiencia del país vecino, que es una manera óptima de establecer
el paso previo al ejercicio profesional.
- Se detecta una queja generalizada ( tal vez insalvable ) de excesivo componente teórico en la
formación de inicio que se imparte en las Escuelas de Práctica o Centros de Formación.
II. FORMACIÓN CONTINUA
- Se observa en cuanto a la formación continúa como, poco a poco, se va imponiendo en Europa
con carácter obligatorio.
- La exigencia de formación, controlada siempre por los Colegios de Abogados, a través de sus
Escuelas o Centros de Formación, y depende de que país, ronda sobre las 16 horas al año.
- El incumplimiento del deber de sometimiento a la formación continua resulta una infracción
deontológica persiguible por los Colegios y que tiene incidencia, además, respecto a las pólizas de
seguro de responsabilidad civil del abogado.
Cuadro II
La profesión en Europa
Nº abogados
Nº habitantes
Ratio Hab./abogado
120.000
39.000.000
325
Finlandia
1.350
5.110.000
3.785
Dinamarca
3.900
5.230.000
1.341
Bélgica
11.500
10.000.000
869
Austria
3.356
8.000.000
2.384
Alemania
85.500
82.000.000
959
Reino Unido
88.000
58.000.000
659
Francia
35.000
58.000.000
1.657
Italia
87.000
57.000.000
655
200
406.000
2.030
Noruega
3.500
4.360.000
1.245
Suecia
3.400
8.830.000
2.597
Irlanda
4.600
3.500.000
761
España
Luxemburgo
Fuente: Diario Expansión.
95
Formación
universitaria
formación
profesional
Examen
profesional
Total
Bélgica
5 años.
2 para la diplomatura en
derecho y 3 más para obtener
la licenciatura en
derecho.
3 años.
Avocat-Stagiaire con un
abogado de más de 10 años
de experiencia. Primer año
también cursos de formación
Prueba oral y escrita
Presidente del Tribunal el
Decano del Colegio de
Abogados. Título: CAPA
(Certificado de Aptitud
Profesional de Abogado).
Examen semestral. Si
suspenso 2 veces, audiencia
al interesado.
8 años
Alemania
Normalmente 6 años aprobar
primer examen estatal
(licenciatura en derecho).
2,5 años.
Distribuidos en siete períodos
de pasantía con un mínimo de
tres meses cada uno de ellos,
de los cuales cuatro son
obligatorios. Otro período de
seis meses al final del Stage.
Segundo examen estatal.
Examen escrito y oral sobre
los períodos obligatorios y
optativos. Organización
estatal de los exámenes.
8,5 años
Dinamarca
5 años.
Dos tramos, tres años
programa básico
(Grududdannelsen) y dos
años más de licenciatura
en derecho.
4 años.
3 años con un Advokat.
También se celebran
jornadas de formación
organizadas por el Colegio de
Abogados, no obligatorias por
por ahora.
18 meses.
No se exige. Completada la
Formación Profesional se
obtiene Certificado de
Práctica Profesional del
Ministerio de Justicia.
Organizado Ministerio
de Justicia.
8 años
Grecia
Se quiere dividir los estudios
en dos etapas.
Pasantía con abogado de
más de 5 años de ejercicio
profesional. Inscripción en el
registro del Colegio de
abogados.
Semestralmente. Primero
examen escrito, segundo, en
su caso, oral. Tribunal:
Presidente Juez, Fiscal y 3
abogados.
Exigibilidad del examen
variable.
5,5 años
Francia
4 años.
Los tres primeros años
diplomatura en derecho y
cuarto año «Maitrise»
1 año en primera etapa.
Curso de acceso al CFPA.
Examen de acceso con
numerus clausus.
1 año segunda etapa CFPA.
Se combinan cursos de
formación y prácticas.
2 años Avocat-Stagiaire
en despacho.
Finalización período
certificado de Stage.
Examen final CAPA.
Examen de acceso al CFPA.
Examen obtención CAPA.
Examen oral, escrito y
entrevista.
Tribunal: profesor de
derecho, Juez y 3
abogados (Presidente).
8 años
4 años.
Licenciatura en derecho. Es
normal duración 5 años.
2 años.
Inscripción praticanteprocuratore y pasantía en el
despacho de un procuratore.
Período normal de prácticas
4-5 años debido al rigor del
examen.
Finalización de pasantía,
examen estatal.
Carácter anual, 3 pruebas
escritas y, en su caso, 6
orales. Organizado por el
Ministerio de Gracia y
Justicia.
Prueba extremadamente
difícil.
10%-15% de aprobados.
6 años
(lo normal
8 años)
Italia
96
Holanda
4 años.
Aunque lo normal son 5 ó 6.
3 años.
Inscripción registro como
abogado principiante. Control
de la pasantía por el Colegio
de Abogados e incluso
colocación del principiante
con un abogado. Jornadas de
formación y prácticas
complementarias de la
pasantía.
El Colegio de Abogados,
después de escuchar al
patrón y al pasante, decide
en su caso, dar por finalizado
el período de aprendizaje.
Organización por parte de los
Colegios de Abogados de los
períodos de aprendizaje.
7 años
Luxemburgo
Títulos. Convalidada
licenciatura en derecho
Francia (4) y Bélgica (5).
Superación de un curso de
homologación en la
Universidad de Luxemburgo.
3 años.
3 años.
Pasantía en despachos de
abogados y otras
instituciones judiciales, bajo
la supervisión del Colegio de
Abogados. Percibe el
principiante un salario de
subsistencia.
1 año.
Examen escrito y oral.
Superado examen,
inscripción en el Colegio de
Abogados como abogado
ejerciente.
8 años
College of Law. Inscripción
Law Society. Realización
cursos College of Law.
Examen final
(varios ejercicios)
2 años Stage (4 a tiempo
parcial) con un Solicitor.
El único examen se realiza en
el College of Law y supone el
paso de licenciado en
derecho a abogado en
formación en ese momento.
Varios ejercicios.
6 años
Gran Bretaña
Irlanda
4 años Trinity College.
3 años otras universidades.
Otras carreras, dos cursos de
adaptación al programa de
derecho para entrar en la fase
profesional.
3 años. Contrato de
aprendizaje con un Solicitor y
realización de cursos de
formación, recibiendo un
salario mínimo. 4 tramos
se distinguen:
1) Tres meses máximo
despacho de abogado;
(2) Primer curso (Professional
Course), 5 meses.
3) 18 meses despacho de
abogados;
4) Segundo curso organizado
por el Colegio de Abogados
(Advanced Course),
seis semanas.
Finalizado los tres años,
admisión del Colegio de
Abogados irlandés previa
solicitud.
7 años
Portugal
5 años
18 meses.
Dos etapas: 1) 3 meses de
seminarios y conferencias
organizados por el Centro de
Formación Local.
2) 15 meses. Formación
práctica tutelada con un
Advogado, previa inscripción
en el Colegio.
No existe. Son muy
importantes los informes
sobre la actividad
desarrollada por el advogadostagiario en su pasantía.
6,5 años
97
RAPPORTS
INTERVENTION
ANCIEN BÂTONNIER
PRÉSENTATION
DE
ME BRUNO VITAL MAREILLE
DE L'ORDRE DES
AVOCATS
À LA
COUR
DE
BORDEAUX
DE LA RÉFORME ACTUELLEMENT EN COURS SUR LA
FORMATION PROFESSIONNELLE DES AVOCATS EN
OBSERVATIONS
FRANCE
GÉNÉRALES:
Si la formation professionnelle intéresse les hautes instances professionnelles, en revanche bien
qu’on admette assez généralement que l’avenir de la profession se joue sur cette formation, la question
intéresse peu la grande majorité de nos confrères.
Jusqu’à une date relativement récente (pour la France il y a une trentaine d’années), la seule
formation de l’avocat résidait :
-
dans son diplôme universitaire – anciennement une licence en droit (4 années)
-
dans une pratique professionnelle dans un cabinet d’avocat. Le jeune avocat était qualifié de
“ secrétaire ” d’un “ patron ”. Pendant une durée de cinq années, il était qualifié de “ stagiaire ”.
Ensuite, il accédait au “ Grand Tableau ”.
Sa rémunération pendant son stage était abandonnée à la discrétion de son “ patron ”.
Néanmoins, dès le premier instant de sa collaboration en qualité de stagiaire, il avait toutes les
prérogatives d’un avocat de plein exercice.
Aujourd’hui en France, il y a 19 centres de formation professionnelle (C.R.F.P.A.).
Après sa maîtrise, le futur avocat peut, soit directement, soit après une année de préparation dans
un institut d ‘études judiciaires (sous l’égide de la faculté de droit), présenter l’examen d’entrée au
centre régional de formation professionnelle d’avocats.
Cet examen est très sélectif (25 % de reçus environ).
Le jury est constitué de 7 personnes : 3 avocats, 2 universitaires et 2 magistrats.
Le contenu de cet examen est réglementairement fixé (décret).
L’épreuve essentielle réside dans une note de synthèse, dernièrement recadrée sur un sujet juridique
(l’épreuve dure 5 heures).
En bref, il est demandé à ce futur avocat de montrer son aptitude au raisonnement juridique.
Il lui est aussi demandé de montrer – à travers une autre épreuve de 5 heures - qu’il maîtrise une
matière juridique.
Il accomplira ensuite une année d’école au C.R.F.P.A.
A l’expiration de cette année d’école (9 mois de travail effectif), il doit se soumettre à un nouvel
examen.
98
Ce dernier est organisé par la profession.
Le taux de réussite est de 100%.
Intervient alors la prestation de serment.
L’avocat accède au plein exercice, mais il est encore soumis à deux années de formation
complémentaire (200 heures en alternance).
En pratique, il doit trouver un contrat de collaboration.
Il sera payé à un taux minimum mensuel imposé au “ patron ” par délibération du Conseil de
l’Ordre (à Bordeaux actuellement, 9.500 francs par mois – ce minimum n’est fixé que pour la première
année de collaboration).
LES
CRITIQUES:
Ici se place l’étude d’un reproche récurrent : caractère souvent trop théorique de l’enseignement.
On notera que ce reproche, très courant lorsqu’on parle de formation professionnelle, reste
indépendant de la critique de l’organisation de cette formation.
- de la part des avocats maîtres de stage :
Ceux-ci ne s’impliquent pas dans la formation complémentaire.
Ils ont tendance à ne considérer que l’appoint économique du collaborateur qu’ils viennent de
recruter.
Ils accordent une priorité systématique aux tâches du cabinet et s’opposent de fait à la formation
en alternance.
D’ailleurs avec la complicité du jeune avocat qui estime que sa formation “ en stage ” est plus
efficace que celle qui peut lui être dispensée par l’école.
- La critique de tous les autres :
Ils disent qu’ils ne trouvent pas dans les C.R.F.P.A. les compétences nécessaires pour couvrir les
besoins de leur cabinet.
Ils évoquent une formation trop orientée vers le judiciaire.
Les cabinets les plus importants assurent eux-mêmes leur formation et, dès lors, ne voient pas
l’utilité au moins de la formation complémentaire faisant suite à l’année d ‘école.
Beaucoup enfin estiment qu’il y a disproportion entre le coût de la formation (70.000.000 FF
environ) et les résultats.
(Pour apprécier ces chiffres, il faut rappeler qu’il y a en France 35.000 avocats et que les 19 centres
forment environ 2.200 avocats par an, dont plus de 1.000 pour le seul barreau de Paris.)
LA
CRITIQUE DES CRITIQUES:
Toutes les critiques mettant en cause la formation telle qu’elle est assurée par les C.R.F.P.A. n’ont
pas été retenues.
99
Beaucoup d’entre elles trouvent leur origine dans la tension qu’existe sur l’emploi ; Plus précisément sur les difficultés qui se sont aggravées ces dernières années pour les jeunes avocats de trouver une
collaboration.
Car beaucoup pensent trouver aussi dans les C.R.F.PA. un organisme de placement leur assurant
après une année de formation un contrat de collaboration.
Cependant trois séries de critiques ont été retenues :
- en premier lieu, s’il y a bien une année d’école, la formation complémentaire en alternance n’a
pas véritablement fonctionné. Il s’ensuit que la véritable formation se limite à l’année d’école.
- en second lieu, il a été retenu la critique tenant à la dispersion des enseignements. On a parlé
de saupoudrage. Trop nombreux et trop diversifiés, ils n’assurent pas une formation en profondeur.
- enfin, le nombre de C.R.F.P.A. conduit à l’hétérogénéité des
enseignements à plusieurs niveaux :
•
•
•
•
qualité de l’enseignement dispensé (recrutement des maîtres)
évaluations (un examen par centre)
coût
budget.
LES
PISTES DE RÉFLEXION:
Il y en a eu trois, principalement :
• Certains, essentiellement pour des raisons de coût, ont pensé que les C.R.F.P.A. devaient êtres
supprimés.
Moyennant le cas échéant un regroupement par grands barreaux, ce sont les ordres qui se seraient
chargés du seul enseignement essentiel, soit à la déontologie.
Quant à la formation au métier : les stages en cabinet y répondent suffisamment.
• Une autre solution – essentiellement préconisée par le barreau de Paris – consistait à adapter la
formation aux moyens financiers disponibles.
Cette solution est inspirée par le coût croissant de
Elle conduirait à un recentrage sur les fondamentaux de la formation.
cette
formation.
On a fait valoir que cette politique à rebours d’autres professions concurrentes (notaires, experts
comptables) ne pouvait conduire qu’à compromettre l’avenir de la profession.
• A l’opposé, le Conseil National des Barreaux, a préconisé une politique de rigueur et d’excellence,
estimant que par des cotisations, recours au financement public ou par tout autre moyen, la
profession avait le devoir de s’imposer cet effort.
100
LA
SOLUTION RETENUE:
- Abandon de la formation complémentaire de deux années que suivait l’année d’école.
Cette période – pour les raisons qui précèdent – ayant été qualifié de “ faux stage ”.
- En revanche, allongement de la période de formation initiale à l’école.
Il y aurait désormais 18 mois de formation à l’école (3x6 mois).
LE
CONTENU DU PROJET:
Trois périodes :
- une formation commune de base,
- une formation approfondie de six mois,
- une période d’intégration professionnelle de six mois.
1°) Les six premiers mois de formation se déroulent à l’école et le programme comprend :
-
déontologie,
statut professionnel,
gestion des cabinets,
technique procédurale
communication orale,
rédaction d’actes et de consultations,
pratique d’une langue étrangère.
2°) Deuxième période :
Formation approfondie en laissant une très grande liberté à l’élève selon ses aspirations professionnelles.
Cette période peut se passer, soit au C.R.FP.A, soit à l’Université, soit dans un organisme extérieur
agréé ou même en alternance avec un cabinet d’avocat.
3°) Troisième période :
C’est celle du recrutement ou du pré-recrutement.
Pratiquement, c’est un stage en cabinet, mais encore une fois la plus grande liberté peut être laissée
à l’avocat de parfaire autrement sa formation.
Les questions qui restent posées sur cette dernière période sont les suivantes :
-
rémunération ?
-
Contrôle du caractère effectif de la formation (Par les maîtres de stage ? par les C.R.F.P.A. ? Par
les ordres ?)
-
Élaboration et signature d’une charte de la formation, assortie d’un contrat triparti devant être
conclu entre le C.R.F.PA., l’élève avocat et le maître de stage, rappelant à ces derniers ses obligations
de formation.
101
LES
CHANTIERS ACTUELS OU LES QUESTIONS NON OU MAL RÉSOLUES:
La gestion des flux :
Comment pallier les effets du centralisme ?
Le problème n’est peut-être que français.
Les centres de Paris et de Versailles sont surchargés d’élèves. Ils forment plus de la moitié des avocats
français.
Les incitations – même financières – à une plus grande mobilité, notamment vers les centres
susceptibles d’accueillir le surnombre, ont été un échec.
Le regroupement des C.R.F.P.A. ou des écoles :
Tous admettent qu’un tel regroupement serait souhaitable en vue d’une gestion plus rationnelle,
moins coûteuse et peut-être plus performante. Mais la définition des “ grandes régions naturelles ” où
un centre serait implanté est difficile.
On le mesure à l’impossibilité actuelle dans laquelle se trouvent les 189 barreaux d’opérer des
regroupements dont la profession – du moins dans sa majorité – admet qu’ils seraient néanmoins
nécessaire.
Les financements :
(L’État français subventionne aujourd’hui 19ù environ de la formation professionnelle – en fait
cette participation n’a pas été revalorisée, alors qu’elle était naguère de 50%).
Financement par les élèves :
Dans la majorité, la professions s’y est montrée très opposée (sauf le barreau de PARIS) pour
ménager une égalité des chances.
La Cour d’Appel de VERSAILLES a contesté au barreau de PARIS la possibilité de fixer à 15.000
francs le droit d’inscription des élèves avocats (annulation de la décision).
Il est seulement jugé licite que des frais d’inscription soient perçus par les centres dans une limite
sur laquelle on s’interroge (5.000 à 6.000 francs environ paraîtrait raisonnable, semble-t-il).
Financement par la profession :
Par le canal des C.A.R.PA., celles-ci jusqu’alors ont beaucoup contribué au coût de la formation.
Les ressources des C.A.R.P.A. sont aujourd’hui très diminuées et ne suffisent plus à faire fonctionner
d’autres services mis en place par les ordres.
En dépit des vives oppositions qui se manifestent de la part des confrères (notamment du barreau
de PARIS), on s’achemine semblé-t-il à terme à une cotisation spécifique que chaque avocat devra payer
au titre de la formation (indépendamment des cotisations sociales – il est vrai modestes- qui sont
actuellement réglementairement payées à ce titre).
Le tutorat :
Certains ont vu dans le projet de réforme la disparition de ce qu’ils ont appelé le stage. Il s’agissait
pour eux de deux années de formation complémentaire accomplies théoriquement en alternance après
l’année d’école.
102
Ils ont estimé (la conférence des Bâtonniers notamment) qu’à l’échéance de ces 18 mois, l’avocat
n’avait pas encore reçu une formation professionnelle de plein exercice.
Cet avocat devrait donc être pourvu à l’échéance des 18 mois d’un “ tuteur ”. L’institution de ce
tutorat est discutée : on a du mal à en concevoir les applications pratiques.
La formation permanente :
Doit-elle être obligatoire ou facultative ?
(Tous s’accordent à en reconnaître le caractère obligatoire pour ceux de nos confrères qui ont des
spécialisations).
Selon quelles modalités cette formation permanente doit-elle être assurée ?
Si elle est obligatoire, à quels contrôles est-il concevable de la soumettre ?
103
INTERVENTION
ANCIEN BÂTONNIER
RÉFLEXIONS
DE
ME THIERRY GOEGEBEUR
DE L'ORDE VAN
ADVOCATEN
TE
BRUGGE
À PROPOS DE L'ENQUÊTE DE L'ACCÈS À LA PROFESSION
ET LA FORMATION CONTINUE
Messieurs, Mesdames Les Bâtonniers,
Mes Chers Confrères,
Ne vous attendez pas à une intervention technique ou académique de ma part.
Le but de mon intervention à cette tribune est d’essayer de relancer les activités de Stage, qui, je dois
le reconnaître, ont connu un certain fléchissement au courant des derniers mois et ceci pour diverses
raisons. Les tableaux de l’accès à la profession dressés par Stage en 94 et par la CCBE en 97 nous
démontrent de très grandes divergences au niveau national. Chaque Etat membre de la communauté
dispose de son propre système d’accès à la profession, basé sur un système de formation divers quant
à la durée, méthodes etc. etc.
Certains pays accordent la primeur à la formation professionnelle dans le cadre de centres
spécialisés. D’autres mettent l’accent sur les pratiques ou stages effectués dans des cabinets d’avocats.
Encore d’autres prennent uniquement en considération cette seconde phase de formation sous la
tutelle d’un patron durant une période prolongée d’apprentissage. Enfin certains pays focalisent leur
attention sur le fait de surmonter une épreuve technique qui atteste la connaissance de l’exercice
professionnel.
Les réunions “ Stage ” de Bilbao, Paris, Milan, Londres et Bruges ont contribuées à la connaissance
réciproque de ces différents systèmes d’accès à la profession et à l’analyse sur l’utilisation de
méthodologies propres à la formation de l’avocat. Le 23 Janvier 1997 un protocole d’accord a été signé
à Bilbao entre “ Stage ” et la Fédération pour intégrer Stage au sein de la Fédération afin qu’il soit le
forum de la formation professionnelle des avocats en Europe, et pour qu’il s’occupe de gérer les
programmes et projets d’amélioration de cette formation pour la Fédération.
A ce propos je salue le travail effectué par Emilio Gonzales de Bilbao, coordinateur de Stage qui
a lui seule a été l’inspirateur et l’élément moteur de Stage pendant plus de 5 ans. Aujourd’hui il est
nécessaire que tous ENSEMBLE nous aidions Emilio pour aller de l’avant.
Vu les tableaux dressés par Stage et par la CCBE, il me paraît malheureusement utopique et
impossible de parvenir, à bref ou à moyen long terme a une unification du stage des avocats à l’échelle
européenne. Il suffit de constater qu’il y a des pays qui ne prévoient même pas à ce jour une formation
spécifique pour leurs futurs avocats … Dans certains pays la formation de l’avocat n’aboutit pas a un
examen. Dans d’autres pays des écoles spécifiques ont été créées. Parvenir à un modèle unique, quoi
que souhaitable à l’échelle européenne et vis-à-vis de nos clients européens ne me semble pas réalisable
dans un prochain avenir. La recherche de plus de “ QUALITE ” dans cette diversité (préconisé par M.
104
GOUT) est une option plus réaliste pour progresser dans la matière.
L’idée d’Emilio Gonzales d’instaurer un comité d’experts était excellente. (A défaut de budget pour
les frais de déplacement des experts, cette initiative n’a pas été un succès …). Il était impératif que ces
experts (une dizaine de personnes de divers pays) ce réunissaient au moins 4 fois par an pour ce
concerter. Je demande à la Présidence de la FBE de revoir d’urgence ce problème et de prévoir un
budget pour les frais de voyage des experts. Je plaide pur la revitalisation de ce comité d’experts qui me
paraît l’outil idéal pour aller de l’avant dans la matière. Il est évident que ce comité d’experts, une fois
remis sur les rails, doit reprendre les choses en main et doit se concerter le plus vite possible avec la
commission formation de la CCBE et les autres organisations qui travaillent sur le sujet afin qu’on ne
fasse pas plusieurs fois le même travail.
Le congrès Stage de Celle et le thème “ Formation ” du congrès intermédiaire de la Fédération en
octobre 2000 seront l’occasion idéale pour notre Fédération pour jouer un rôle coordinateur et
précurseur dans la matière. Les thèmes de ce grand congrès Sage de Celle seront en effet :
1/ La recherche de la qualité dans la formation des stagiaires (et de leurs formateurs)
2/ L’échange des stagiaires
3/ La formation continue
Des thèmes ambitieux, à nous tous, de bien les préparer (avec un comité d’experts pour une
approche performante). Dans l’ordre du jour il a été indiqué que je vous allais rendre compte des
résultats de la mini enquête qui vous a été soumis par notre secrétariat des commissions de Strasbourg.
25 barreaux ont participé à l’enquête sur la formation et je tiens à vous en remercier. Ceci nous a
permis de remettre à jour quelques détails de notre tableau comparatif de Stage ‘94. Je me réjouis du
fait que pas moins de 8 barreaux, de 5 pays différents, ont répondu présent pour l’accueil d’un nombre
substantiel de stagiaires étrangers (Verona, Hannover, Ponte Vedra, Figueras, Badajoz, Barcelone,
Versailles et Devon and Exeter).
Il va de soi que je communique cette information au responsable de l’échange des stagiaires au sein
de notre fédération. L’échange des stagiaires étant justement le prochain sujet de réflexion de ce matin.
Avant de conclure j’aimerais brièvement vous entretenir sur la formation permanente, sujet qui me
tient particulièrement a cœur. La formation de l’avocat ne prend jamais fin et durera toute sa vie
d’avocat. La vitesse a laquelle se modifie le contenu de la profession et son aspect substantif et technique
nous conduit à considérer INELUCTABLE ET OBLIGATOIRE, et je mets l’accent sur le mot
“ obligatoire ” l’établissement d’un système de formation continue pour les avocats de tous les pays de
l’Union européenne. Une formation continue et obligatoire est un important atout publicitaire vis à
vis de nos clients et de nos concurrents. A long terme ( après plusieurs années de pratique et de cours)
cette formation continue pourrait même aboutir à une forme de spécialisation.
La formation continue vise la mise à jour des connaissances pratiques et théoriques acquises
précédemment. Elle actualise la connaissance juridique de l’avocat en exercice.
Elle doit aussi viser la formation de l’avocat dans de nouvelles techniques annexées. (informatique,
télématique, gestion du cabinet, nouvelles techniques etc. etc. )
Le contenu de la formation continue vous sera expliqué dans plus de détails cet après-midi lors de
la présentation du modèle de la formation en Hollande, au Royaume Uni et en Allemagne. A présent
105
il y a quatre pays qui connaissent un système de formation continue obligatoire :
-
la Finlande, 3 jours par an
l’Allemagne, pour les avocats spécialistes, 10 heures
la Hollande, un système par points
et le Royaume Uni
Ces 3 derniers modèles vous seront présentés cet après midi par David Whiteley, Jos Borsboom et
Thomas Westphal. Les systèmes de formation continue actuellement en place sont assez comparables.
Il est grand temps d’y réfléchir pour les barreaux de nos différents pays. Un modèle unique pour la
formation continue des avocats de la Communauté européenne me semble encore réalisable (contrairement au problème de la formation des stagiaires). Pour cela nous allons devoir prendre en main cette
matière, le plus vite possible, avant que chaque pays ne mette sur pied un système différent comme cela
s’est fait pour le Stage et la formation des stagiaires.
Dans mon pays la Belgique, l’Association des Barreaux Flamands va proposer le 20 octobre
prochain un projet de règlement pour une formation continue obligatoire aux représentants des divers
barreaux membres de la Vereeniging van Vlaamse Balies. Le texte de proposition de règlement est
inspiré par le modèle hollandais (20 heures de formation par an (comme souhaité par la
CCBE) = 20 points), (un minimum de 10 heures de la formation doit avoir pour objet des sujets
purement juridiques, le reste du temps peut être comblé par l’étude de nouvelles techniques au sens
large, profitable à l’exercice du métier d’avocat). L’enseignement dans le cadre de la formation continue
et la publication d’articles juridiques donnent également droit à des points.
Je crois que le temps est venu de conclure.
Je voudrais que vous teniez comme message que pour aller de l’avant dans l’important projet de la
formation de l’avocat, il faut de toute urgence remettre le comité d’experts au travail et lui donner les
moyens financiers pour fonctionner. Ceci est impératif si nous voulons réussir notre congrès de Stage
et de la Fédération de l’an 2000 à Celle, au mois d’octobre de l’an 2000. Une fois remis en place, ce
comité d’experts devra travailler et réfléchir ENSEMBLE avec le comité formation de la CCBE et
toutes les autres organisations qui s’intéressent à cet important sujet qui est la formation ( en 1997 Max
Allmayer-Beck l’avait déjà souligné lors de la Präsidentenkonferenz de Vienne).
Entre temps deux ans ont passé sans que des progrès soient réalisés.
Le temps presse.
Il n’y a plus un instant à perdre.
Mettons-nous tous ensemble au travail.
Je vous en remercie.
106
INTERVENTION
PRÉSIDENT
DE LA
DE
ME DAVID WHITELEY
DEVON
AND
CONTINUING LEGAL EDUCATION
EXETER LAW SOCIETY
IN
ENGLAND
AND
WALES
BACKGROUND
Eight years ago, before November 1992, attendance at courses on professional subjects for
practising Solicitors in England and Wales was completely voluntary. That is not to say that no lawyers
went on courses, many did voluntarily at various centres across the country but they did so, simply
because they wanted to and there was no compulsory professional requirement to attend such courses.
Obviously the Law Society had been considering the requirements for Continuous Professional
Development (CPD). The Law Society exercising its duty as a Governing Professional Body decided
that lifelong learning is vital to the competitiveness of Solicitors and that Solicitors, in discharging their
duty under our most fundamental Practice Rule (Practice Rule 1) “have a duty to ensure that they do
not compromise or impair their ability to carry out their work to a proper standard”. Accordingly the
Law Society set out training regulations which meant that, with effect from the 1" November 1992,
a batch of the more recently qualified Solicitors (meaning those who had been admitted after the 1 st
August 1987) had to undergo compulsory CPD. 1 am not quite sure why the Law Society chose the
younger Solicitors first. There are those who would say, having recently undergone legal training which
had been updated and considerably improved during the part eight or nine years, they may have been
the least in need of compulsory CPD. However, that was the decision and it was part of a progressive
plan, the next stage of which arose on the 1" November 1994 when ail Solicitors who had qualified
on or after the 1st November 1982 were required to take part in compulsory CPD. By 1998, when
compulsory CPD for everyone was introduced, it still meant that more than half the profession, until
then some six years later, were not required compulsorily to undergo professional training but with
effect from the l” November 1998, last year, every Solicitor practising in England and Wales has to
complete his or her own programme of compulsory Continuous Professional Development.
Who is affected
Every Solicitor who has a practising certificate in England and Wales and provides legal services
• to the public
• to a Company (as an employee of that Company)
• to an internal Department (i.e. Central or Local Government or a Government Department)
• to a member of a Society or Organisation (e.g. a Charity) regardless of whether they are paid or not
for giving advice
It therefore follows that any Solicitor with a practising certificate who gives advice, whether paid
for or not, now has to undergo compulsory CPD.
107
What do they have to do?
Everyone has to undergo sixteen hours per year of CPD. The CPD year for the purpose of
calculation starts on the l” November and ends on the 31" October. In fact, except for newly qualified
Solicitors, this is on a three year rolling basis with the requirement being to carry out forty eight hours
(3 x I6) of CPD on a roiling basis in any three years. That is to say, therefore, we all are obliged to do
at least forty eight hours CPD every three years. We can choose our courses to suit our particular career
development progress, our specialisation or pursuing additional relevant qualifications which I will
refer to again later.
There are special rules for newly qualified Solicitors. In the first year following qualification, there
is, in addition to the normal sixteen hours CPD required above an additional requirement to undertake
a compulsory course on the Ethics and Client Responsibilities and also on the Financial and Business
Skills modules of the Professional Skills Course which is a compulsory course post qualification as part
of, as it were, “consolidation training” after admission as a Solicitor. As I said, these courses have to
be done as well as the sixteen hours routine CPD commitment but these additional courses can be
waived if they have already been taught, perhaps, in the form of courses which that Solicitor has done
prior to qualification.
A further requirement for all newly qualified Solicitors is that they have to do a Compulsory
Management Course sometime during their first three years, and again this is as well as the annual
requirement for sixteen hours per year.
There are special rules for part time workers whose requirements are reduced pro rata, which I
don’t understand. It is probably to do with affordability, but in my view if there is any reason for
Solicitors being required to be professionally qualified and up to date (with CPD, and which I believe
there is) then I would argue it applies if you only give advice 20% in a full tune working week or you
are giving advice full time. Indeed there could be an argument which says that one who is in full tune
work is more likely, through the contact with that work, to keep up to date than one who only does
work, for example, one fifth of normal time.
In addition, there are special pro rata rides for Solicitors who are admitted during the year e.g. in
June or July just to bring them up to speed in the “part year” for which there is a requirement.
What is it that you have to do?
25% of CPD must be by participating in an authorised course, either by attending such a course
or preparing and delivering a course (for example as the lecturer).
“Attending” means attending the whole of the course
“Course” is a face to face session with a minimum duration of one hour.
The remaining 75% can be
• attending or delivering authorised courses as above (for a minimum duration of 30 minutes)
• participation on non accredited courses (for example not authorised by the Law Society but
relevant to the job such as training paralegals/lecturing on law to clients), again for a minimum
period of 30 minutes
• writing law books or legal articles (for which the actual time involved can be claimed)
108
• legal research. This is not normal legal research involving looking up a point in the office in relation
to “routine work”. But research which, for example, results in new law by way of precedent, the
issue of a practice direction or practice note, or the change of legal procedure and in those
circumstances, actual time involved can be claimed. It really equates to “breaking new ground” in
the profession.
• A dissertation - this is a formal academic research and exposition leading to a qualification
recognised by the Law Society.
And there are several other methods of earning CPD going into some considerable detail but if there
is a general description it is to do with detailed and advanced work in specialised areas and involving
great expertise. For example, it would involve work towards a whole range of post graduate
qualifications such as a Licensed Insolvency Practitioner, a Town and Country Planning Qualification, higher rights of audience in the Courts, Membership of the Institute of Taxation and there are
several others. In these areas, the actual time engaged in work towards all of these can be claimed as
CPD but, remember, they can only comprise 75% of the annual amount. It is still necessary for each
individual Solicitor to obtain four hours per year of his CPD by participation in formal authorised
Courses.
How do you prove it?
The Law Society require each Solicitor to keep a record of training and a part completed sample
of this record is attached with these notes as well as a blank CPD training record. We are all expected
to keep our own training record which the Law Society can require to see at any time. More than that,
each year when we sign our application form for the renewal of our annual practising certificate we have
to confirm that we are up to date with our CPD.
Any other points?
I thought I would raise this issue, since we are considering training. Because there has recently been
a further controversial introduction into management and quality procedures for lawyers in England
and Wales called Partnership Appraisals.
For many years now, some firms voluntarily, have to improve their management and work systems
imposed formal quality standards on their firms. There was a British Standard called BS5620 attracting
a kite mark, a European Standard called ISO 9000 or 9002, a scheme in England called Investors in
People, several “custom made” badges denoting quality in legal firms and more recently a specific legal
management badge of expertise called Lexcel. As well as that, and for about five years now, those firms
carrying out Legal Aid work (using Government funds to pay for those clients who on a means tested
basis are unable to pay their Franchise. Many of us believe now that it is likely that Legal Aid work in
England and Wales will eventually only be carried out by fans who have a Legal Aid Franchise. The
Legal Aid Franchise itself is another form of total quality management control which is inspected
rigorously by the paying authority (called the Legal Aid Board).
I mention this because there has always been a requirement, under the Legal Aid Franchise scheme
and most of the other quality management schemes, to appraise your staff annually. I am not quite sure
how easy the meaning of the word “appraise” can be translated. It is a mechanism by which the
managers, once a year, have to sit down individually and in private with each member of staff to discuss
their career development, their performance in their work, their aspirations and generally time to adapt
109
that person through discussion and agreement into a genuine member of the team with, where
appropriate, progression or development for his or her career. It involves an actual assessment of their
performance at their work which should be agreed between manager and the person being appraised.
So much for that. However, new regulations now are requiring all partners in the firms (that is the
firm’s owners) also to be appraised and this is causing a little consternation. It is very early days as we
speak but the intention is that all partners should themselves be appraised every year either by their
fellow partners, or perhaps by “buying in” an outside person to come in and appraise or by some other
means. There is also an issue as to whether or not an appraisal should just be horizontal (i.e. between
partners), independent (i.e. an outsider) or “upwards” meaning that in appraising a partner some
information is obtained from his or her subordinates as to his or her performance as well as that
individual themselves.
All I can say about that at this stage is a well known English phrase called “watch this space”.
110
INTERVENTION
MEMBRE
DE
ME JOS BORSBOOM
DU CONSEIL DE L'ORDE VAN
ADVOCATEN ROTTERDAM
CONTINUING LEGAL EDUCATION
One of the main concerns of the Dutch Bar Association lies in the quality of professional practice.
Enrichment of knowledge, and also of experience outside the practice, increases the quality of the
service.
In what way should this goal be obtained? Emphasising the importance of the matter is one way,
but it is believed that making education compulsory is the most effective way to achieve continuing
education of all advocates. The Dutch Bar is entitled to impose Regulations that improve the quality
of the practice; and therefore, from 1996 on, there is the Regulation of Continuing Education.
First, I will give you some of the points of view of those who were strongly against this compulsory
education.
-
“I don’t need it, I read my law journals weekly”
= “Of course you do that, and you should continue, but you are not credited for it”
-
“I get enough education; I attend legal courses several times a year.
= “That is great; then complying won’t be a problem”
-
“I hate sitting in classes, listening to boaring speakers;
“There is no course which is specialistic enough to get my attention”
= “You do not need to attend group education, you can teach yourselves (and get double points), or
you can write articles for the law journals to obtain your points”
-
“It is in contravention with the European Convention Human Rights”
= “Sadly enough our Bar Association is entitled to impose regulations for the benefit of the
profession; they don’t buy this statement; still the European Court is probably going to decide this
matter, as some advocates tend to take a principal stance”.
-
“It will cost money; these legal institutions are so expensive”
= “However, these costs are considered to be an investment, just as the library or office equipment,
which is necessary for proper performance of the profession; moreover, it is an investment that
should be self recovering.”. And even for the lawyers who can hardly afford it the courses will be
subsidised, so they have to pay only about 25% of the fees.
So the regulation is there; what are the main features?
1. Every advocate shall annually satisfy requirements for continuing education, with effect from
the date that the Traineeship (3 years) is completed.
2. Every advocate shall obtain 16 training points per annum.
111
3. Training comprises of all activities outside the exercise of the practice which contributes to
increasing the quality of professional practice (e.g. office organisation/professional skills).
4. The training points equates to the completions of one hours education at an educational
institution, excluding preparation time or coffee breaks.
5. Training points may be obtained by
- undertaking education at an accredited institution; _ one hour _ one point
- teaching; _ one hour _ two points
- writing legal articles for publication _ 500 words _ one point.
So far the headlines.
How does the system work?
First of all, a lot of educational institutions applied for recognition by the Dutch Bar Association.
Not only the classic institutions and universities with courses of bankruptcy law, environmental law
and so on. Only if an institution is recognised, you will obtain points by taking courses or by lecturing.
Also lots of institutions want to get hold of a professional and excellent tutor. If for example the
FBE would have applied for the recognition, this little speech to you would have resulted in training
points. In that case I am sure, you would have had a much more eloquent speaker today.
On the other hand, language institutions are visited by many lawyers for their training points. I did
not, as you must be aware of by now.
As I said 16 points are required per year. Half of them may be filled in with non-legal courses (office
organisation, computer skills, public speaking and so on). If you get more than 16 points in a year, you
can use these extra’s for the two coming years.
One of the most striking points is the abundance of educational institutions who provide courses.
More that 180 have a recognition.
Among these are also law firms. If they comply with the regulations, they are also accredited, and
can give inhouse-training. A strict attendance-checking is necessary, a hand-out must be given and the
weekly case-law sessions do not qualify.
The bigger law firms most times have a recognition, since they can find time to prepare inhouselecture and courses. If there are 180 institutions who provide for courses, we come to an average of a
1000 courses per year. How can I tell which curriculum is fit for me?
All institutions are obliged to give a qualification to their courses, so one knows what is to be
expected.
x
current topical events (basic knowledge required)
xx
introduction (little previous knowledge required)
xxx
extended comprehension (reasonable basic knowledge required)
xxxx
extended comprehension II (solid basic knowledge required)
xxxxx
specialisation training.
112
An evaluation form is also obligatory, and the National Bar Association can check on the outcome.
This in all helps to find the appropriate courses for every individual lawyer.
How are the lawyers complying with the new regulation? Very well I would say. Every year the
National Bar Association asks for a form in which you can state if you got your 16 points. If not you
must explain.
A random check is done among the lawyers who declared they behaved well. They have to send
prove of their points. If you don’t comply, a penalty for this infringement is covered by the disciplinary
case law. The Dean of the District Bar is entitled to file a complaint. The Displ. Chambers will decide
on it.
Lawyers who infringe, will get a warning. If they repeat this behaviour it is possible that suspension
will follow. But nothing so serious happened so far.
Looking back on a period of three years now, I must say that the acceptance of the continuing legal
education is high. It is considered to raise the standard of the profession and it is in a way even a
marketing tool to be able to say that it’s obligatory for advocates, other than normal lawyers, to take
part in the continuing legal education.
After all, is there a branch which takes itself seriously, who can do without in this fast changing
world?
What about the situation in Europe? All arguments that are valid in the Dutch of English situation
are, more or less, valid for other countries. There is no need to start with 16 points/hours per year. You
might start with 6 or 8. With the competition of accountancy firms in mind, it is proper to say that
advocates are more than just lawyers. They are being educated their whole professional life through.
That is a way by which the public can have confidence that their interest is being taken care of properly
by the advocates.
113
INTERVENTION
MEMBRE
DU
CONSEIL
DIE FORTBILDUNG
DE
ME THOMAS WESTPHAL
DE L'ORDRE DE LA
DES
RECHTSANWALTSKAMMER CELLE
RECHTSANWALTES
IN
DEUTSCHLAND
Ein Rechtsanwalt kann die ihm übertragenen Aufgaben nur vernünftig und zur Zufriedenheit
seines Mandanten erledigen, wenn er sich stets in rechtlicher Hinsicht auf der Höhe der Zeit befindet.
Zur Beantwortung der Frage, wie man erreichen kann, dass er diese Vorgabe auch tatsächlich erfüllt,
gibt es zwei Ansätze, und zwar zum einen den berufsrechtlichen Ansatz und zum anderen den
haftungsrechtlichen.
In Deutschland gab es vor der Neuordnung des Berufsrechtes im Jahre 1994 keine ausdrückliche
Regelung, die einen Rechtsanwalt verpflichtete, sich fortzubilden. Erst durch die Neuregelung des
Berufsrechtes wurde ein neuer Absatz in die Bundesrechtsanwaltsordnung eingefügt, der lautet: „Der
Rechtsanwalt ist verpflichtet, sich fortzubilden“ (§ 43a IV Bundesrechtsanwaltsordnung). Diese
Regel gilt ganz allgemein für jeden Rechtsanwalt und zwar ausnahmslos. Ihre Einhaltung wird auch
zumindest theoretisch überwacht, da sie Bestandteil des Berufsrechtes ist. Mir ist aber persönlich kein
Fall bekannt, in welchem ein „normaler“ (ich will damit sagen: nicht als Fachanwalt qualifizierter)
Rechtsanwalt deshalb Nachteile in berufsrechtlicher Hinsicht erlitten hätte, weil er sich nicht
fortgebildet hat. Insbesondere ist nicht etwa gegenüber der Rechtsanwaltskammer ein Nachweis zu
führen, dass man sich fortgebildet hat; die Verpflichtung steht nur ganz allgemein im Raum.
Etwas anderes gilt für diejenigen Rechtsanwälte, die sich auf einem bestimmten Fachgebiet
spezialisiert haben. Wir kennen in Deutschland insgesamt sieben sogenannte Fachanwälte. Es gibt den
Fachanwalt für Verwaltungsrecht, für Steurrecht, für Arbeitsrecht, für Sozialrecht, für Familienrecht,
für Strafrecht und - ganz neu - den Fachanwalt für Insolvenzrecht.
Die Verleihung der Fachanwaltsbezeichung wird davon abhängig gemacht, dass der Kollege oder
die Kollegin nachweist, über ganz besondere ausserordentliche theoretische Kenntnisse zu verfügen,
und dass er oder sie auf diesem Gebiet, auf dem er oder sie die Fachanwaltsbezeichnung erwerben
möchte, einen Schwerpunkt seiner Tätigkeit hat. Es ist verständlich, dass ein Kollege, der Fachanwalt
geworden ist, diese erworbene besondere Qualifikation in Zukunft durch den Nachweis laufender
Fortbildung unter Beweis stellen muss. Deshalb regelt die Fachanwaltsordnung : „Wer eine
Fachanwaltsbezeichung führt, muss auf diesem Fachgebiet jährlich an mindestens einer Fortbildungsveranstaltung dozierend oder hörend teilnehmen. Die Gesamtdauer der Fortbildung darf zehn
Zeitstunden nicht unterschreiten. Dies ist der Rechtsanwaltskammer unaufgefordert nachzuweisen.“
(§ 14 FAO). Ein Fachanwalt muss also mindestens einmal im Jahr mindestens zehn Stunden an einer
Veranstaltung auf seinem Gebiet teilnehmen und zwar als Vortragender oder als Zuhörer. Die
Qualität dieser Fortbildungsveranstaltung wird aber - soweit ich weiss - von niemandem überprüft.
Diese Regelung über die Fortbildung gilt erst seit 1998, weil sie sich auf einen jährlichen Zeitraum
bezieht und die Fachanwaltsordnung erst 1997 endgültig in Kraft getreten ist. In der Praxis werden
114
diese Fortbildungsveranstaltungen überwiegend durch zwei Anwaltsfortbildungsinstitute angeboten,
die von den Berufsverbänden der Anwaltschaft unterhalten werden: Die deutsche Anwaltsakademie
und das deutsche Anwaltsinstitut.
Es gibt nach dem Gesetz jedenfalls keine Turnusregelung wie diese offensichtlich in England und
Wales existiert. Eigentlich muss der Nachweis der zehn Stunden Fortbildung für jedes Jahr geführt
werden. In der Praxis verfahren die Rechtsanwaltskammern so, dass wenn ein Kollege oder eine
Kollegin die Fortbildung in einem Jahr nicht geschafft hat, er oder sie im nächsten Jahr die doppelte
Menge nachweisen kann. Dass sich das aber auch über drei Jahre, wie im Vereinigten Königreich,
hinziehen kann, bezweifele ich. Es gilt der Grundsatz von zehn Tagen pro Jahr. Für Halbzeitbeschäftigte gibt es keine pro rata-Regelung.
Der Nachweis über die Fortbildung ist unaufgefordert der Kammer vorzulegen. Diese wird in aller
Regel zumindest einmal höflich mahnen, wenn der Kollege seiner Verpflichtung nicht nachkommt.
Ansonsten riskiert dieser Kollege, dass ihm die Fachanwaltsbezeichnung wieder aberkannt wird. Das
ist gesetzlich in § 43c IV S. 3 der Bundesrechtsanwaltsordnung geregelt ist: „ Die Fachanwaltsbezeichnung kann entzogen werden, wenn die Fortbildung nicht nachgewiesen worden ist.“
Soviel zunächst zum berufsrechtlichen Bereich der Fortbildung. Der zweite Bereich ist derjenige
der profanen zivilrechtlichen Haftung. Er ist wesentlich schneller abgehandelt, trifft aber alle Kollegen,
ob Fachanwalt oder nicht.
Wenn es darum geht, wie man Anwälte dazu anhalten kann, sich fortzubilden, dann ist die
einfachste Anwort die, dass ihnen Nachteile drohen, wenn sie sich nicht fortbilden. Der Rechtsanwalt
muss, darüber sind wir uns sicher alle einig, seinen Mandanten umfassend und vor allem auch richtig
und auf der Höhe der Rechtsprechung beraten. Dies bedeutet, dass jeder Rechtsanwalt im eigenen
Interesse gehalten ist, sich ständig über die Entwicklungen zu informieren, die sich in der Gesetzgebung und der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben. Das höchste deutsche Zivilgericht, der
Bundesgerichtshof, hat wiederholt entschieden, dass ein Anwalt sich schadensersatzpflichtig macht,
wenn er die neueste, auch die ganz neueste Rechtsprechung bei seiner Beratung und Prozessvertretung
nicht beachtet hat. Das heisst, dass jeder Anwalt sich über die laufenden Gesetzgebungsverfahren
informieren, die periodischen Fachzeitschriften sehr sorgfältig studieren und die veröffentlichten
Urteile, die seinen Tätigkeitsbereich betreffen, lesen, zur Kenntnis nehmen und bei seiner Arbeit
berücksichtigen muss. Tut er dies nicht und erleidet der Mandant dadurch einen Schaden, dass er
einen Prozess verliert oder durch fehlerhfte Beratung einen Nachteil erleidet, dann muss der Anwalt,
wenn ihm der Nachweis fehlender Kenntnis der neuesten Gesetzeslage oder der höchsten Rechtsprechung geführt werden kann, dem Mandanten den Schaden ersetzen.
Die ständige und unfassende Fortbildung liegt deshalb nicht zuletzt in unserer aller höchstem
Eingeninteresse.
115
INTERVENTION
DE
ME SALVATORE ORESTANO
CONSIGLIERE COORDINATORE DEL CENTRO STUDI
ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA
LA FORMAZIONE
PERMANENTE DELL'AVVOCATO
Alle soglie del Terzo Millennio si delinea sempre più nettamente un nuovo tipo di rapporto tra la
professione di avvocato e la società. L’identità e la legittimazione del ruolo forense sono sempre più
riconosciute e tutelate in base al possesso di requisiti di elevata qualità tecnica e culturale, pertanto, la
formazione si erge ad elemento determinante per il consolidarsi di tali requisiti.
La globalizzazione dei mercati con i suoi riflessi sui rapporti economici e sociali, e la liberalizzazione
dei servizi dell’area comunitaria con l’abolizione di ogni restrizione della concorrenza anche nell’esercizio delle professioni che hanno sinora operato in regimi protetti negli ambiti nazionali, richiedono
infatti livelli di qualificazione, di specializzazione e di efficienza altamente competitivi e la capacità di
dare risposte a problemi di sempre maggiore complessità.
Poiché inoltre il mondo dell’economia procede a ritmi di sviluppo assai più rapidi del sapere
giuridico, in particolare per la professione dell’avvocato, l’esigenza di sollecito adeguamento all’innovazione economica e sociale puo essere soddisfatta soltanto mediante un sistema che assicuri livelli
crescenti di qualità, ergo attraverso un costante aggiornamento professionale. Mentre da alcuni
decenni si discute, e si continua a discutere, dei problemi legati alla, formazione e all aggiornamento
professionale, oggetto di Congressi Nazionale e di convergnu monotematici, il Consiglio dell’Ordine
degli Avvocati di Roma ha deciso di affrontare in modo diretto ed immediato tale duratura questione.
Con deliberazione consiliare in data 12 marzo 1998, è stato istituito il Centro Studi dell’Ordine
degli Avvocati di Roma, con lo scopo di un costante aggiornamento dei Colleghi sui terni relativi alla
giustizia in ordine ai lavori parlamentari e del Governo, nonché alle evoluzioni della giurisprudenza,
e ciô attraverso l’organizzazione di Convegni, tavole rotonde e giornate di studio, cul invitare esperti
per la migliore trattazione dei terni proposti. e la predisposizione e distribuzione di “quaderni” relativi
aile attività svolte per la divulgazione delle stesse e la necessaria informazione.
Fin dal momento in cul è sorto, il Centro Studi si è attivato nel proporre all’Avvocatur, romana terni
di rilevante attualità e di generale interesse. L’attività convegnistica si è dimostrata un valido mezzo di
aggiornamento, destando un interesse esponenziale argomenti trattati (vanno ricordati, ad esempio,
il convegno sol terra “Axiome e giurisdizione amministrativa nelle riforme costituzionali”, tenutosi il 15
maggio 1998 presso l’Aula G della Corte di Cassazione, Roma; il convegno “Tri aromate di studio sol
Giudice unico di primo grade’’, tenutesi net giorno 22-23 maggio e 5 giugno 1998, presso il Teatro
Manzoni, Roma; il dilatait “Le società ira professionisti: la riforma è in arrivo’’, tenutosi in data 20 ottobre
1998, presso Infibula Avvocati del Palataux di Giustizia, Roma; rencontre di Studio su “La nuova
disciplina delle locazioni abstenue’’, tenutosi il 28 ottobre 1998, presso Infibula Avvocati del Palataux
di Giustizia, Roma; il convegno sol terra “La direttiva N.98/5 CE del 16 febbraio 1998, in materia di
Liberta di stabilisent net Passe dell’Unione Europea ”, tenutosi il 18 dicembre 1998 presso Infibula
116
Giallombardo, Palazzo di Giustizia, Roma l’incontro séminariste in collaborazione con la Commissione Uditori Giudiziari del Consiglio Giudiziario della Corte d’Appello di Roma dal titolo
‘L’ordinamento giudiziario e l’ordinamento forense: profili deontologici ”, tenutosi il 22 febbraio 1999
presso l’Aula Avvocati, Palazzo di Giustizia, Roma; l’incontro di studio: la “normale tollerabilità” e la
“accettabilità ambientale” delle immiscions sonore nella legislazione e nella giurisprudenza italiens’’, in
collaborazione con l’Associations Italiana per la Difesa dal Rumore, tenutosi il 17 maggio 1999 presso
Infibula Avvocati, Palazzo di Giustizia, Roman il convegno, “ Diritto, cultura, giustizia: il peso degli
stereotipi net proches” organizzato in collaborazione con l’Associations Donne Magistreo Italianc,
tenutosi il 24 anaggio 1999 presso l’Aula Avvocati, Palazzo di Giustizia, Roma).
Il Centro Studi ha anche dato un taglio applicativo diverso ad alcuni temi relativi alla giustizia, crie
avevano bisogno di un nécessaire approfondimento. A tale scopo è stata predisposta, ira il 1998 eu il
1999, una serie di incontri seminariali aventi ad oggetto le problematiche scaturenti dal d.lgs. n.
80\1998 ( tri incontri tenutisi l’11 dicembre 1998, il 22 marzo eu il 2 aprile 1999), un corso di
perfezionamento e aggiornamento in materia locativa immobiliare, organizzato su cirque incontri (16,
30 marzo;. 20, 26 aprile; 3 maggio 1999). un ciclo di séminaire dal titolo“Istituzione del giudice unico
di primo grado” (tenutosi in data 7, 15 giugno e 5 luglio 1999) eu uns serie di incontri seminariali sulla
sentenza n° 500/1999 delle SB. OU. Civili della Corte di Cassations il (8 e 25 septembre, 2 e 9 ottobre
999).
Si sono, altresi, predisposti documenti e comunicazioni, al fine di dame un contributo in momenti
determinanti, come quello della formazione delle leggi. Ad esempio, all’indomani del convenir sulle
locazioni del 28/10/1998, è stato inviato a tutti i Deputati un documento propositivo dal titolo “Esame
della Proposta di Legge inerente la disciplina delle locazioni e del rilascio, dégli immobili ad uso abitativo’’,
in cul venivano segnalati i risultati del Convegno stesso. Non va dimenticata, poil la partecipazione di
aluni campements del Centro Studi alla 2a Conferenza Nazionale dell’Avvocatura, indetta dall’Organismo Unitario dell’Avvocatura, tenutasi a Pisa nel giorno 4, 5 e 6 dicembre 1998, nella quale sono
state distribuite le relazioni, divenute parte integrante degli Arts della Conferenza, su :“Le novità in
materia di giurisdizione alla luce del D. Lgs.31 marzo 1998 n°80"; “Il sistema di protezione del minore
in Italia. Problematiche e prospettive di reforma”; “I problème della giustizia civile e minorité”.
Recentemente è stata operata una sinergia redazionale tra alcuni Consiglieri dell’Ordine e taluni
componenti del Centre per la presentazione, al XXV Congresso Nazionale Forense, tenutosi a Napoli
dall’8 al 12 settembre 1999, delle comunicazioni dell’Ordine degli Avvocati di Roma aventi ad oggetto
i terni congressuali della riforma della professione di avvodato e la modernizzazione della società
italiana.
Onde permettere il quotidiano aggiornamento su temi cari alla giustizia, presso il Centro Studi,
è stato attivato, dal 16 gennaio 1999, l’Observatorio Parlamentare, la cui attività consiste ncll’esame
degli atti parlamentari da parte di singoli gruppi, composti da due/tre avvocati e praticanti avvocati;
una cernita degli Atti di maggior rilievo; uns relazione settimanale inoltrata all’attenzione dell’Ordine
e la creazione di un archivio cartaceo ed informatico.
Le iniziative del Centre Studi, pensate e realizzate, come gin dette, per l’aggiornamento dei
Colleghi, hanno inoltre arricchito il sito Internet del Consigne dell’Ordine, mediante la diffusione
degli atti di aluni convegni e seminari svoltisi, cercando cosi di offrira un servizio di immédiats utilità.
L’attività del Centre Studi deltoïdien forense romano è determinata dall’intento di froncer ai propri
117
iscritti l’aggiornamento indispensabile per la migliore prestazione dell’opera professionale alla collettività. Cio, del resto, appare ancor piu nécessario in relazione alle sempre crescenti esigenze della società
civile e del settore dell’imprenditoria, che richiedono la presenza dell’Avvocatura in misura ogni giorno
maggiore in rapporto all’ampliamento dell’area di tutela delle situazioni soggettive, nonché al dilatarsi
del mercato anche oltre i confini nazionali.
Con riférimento a tutto cio, sono coinvolti net Centro molti giovani, avvocati e praticanti avvocati,
i quali svolgono un cospicuo lavoro per il raggiungimento dei fini istituzionali del Centro, articolandosi
in “gruppi di lavoro’’ coordinati da avvocati esperti.
La strada da percorrere per raggiungere un adeguamento della nostra professione alle rinnovate
esigenze della società è ancora lunga e difficile, ed il Centro Studi vuole essere solo un modesto esempio
di cosa puo realizzare tanta buona volontà. Ma crie il cammino intrapreso sia valido è stato
implicitamente - forse neanche troppo - riconosciuto dal C.N.F. con l’istituzione del “Centro di
formazione ed aggiornamento professionale per avvocati”.
La progettazione e l’attuazione di un aggiornamento professionale moderno ed efficiente,
coordinato su scala nazionale dal Centro di formazione del C.N.F., net rispetto dell’autonomia degli
Ordini locali, e l’obbligatorietà della partecipazione a corsi di formations per gli avvocati, giovani e
meno giovani, appaiono elementi fondamentali per supportare l’arrivera dei Colleghi e garantire un
sempre adeguato livello culturale. indispensabile fondamento dell’autonomia e dell’indipendenza
della professione.
118
RÉSOLUTION
RÉSOLUTION
FÉDÉRATION
DE L'ASSEMBLÉE
GÉNÉRALE
DE LA
BARREAUX D'EUROPE ADOPTÉE
OCTOBRE 1999 À TAORMINA
DES
LE
9
“Le bâtonnier de Bilbao (Co-Président de la Commission Formation de la
Fédération des Barreaux d'Europe) et les autres Bâtonniers espagnols présents
à Taormina ont demandé à Thierry GOEGEBEUR, Vice-Président de la
Commission Formation, une intervention officielle de la Fédération des Barreaux d'Europe pour qu'elle réclame auprès des instances compétentes espagnoles que soit instauré, enfin, en Espagne un système de formation et d'accès à la
profession, comparable à ce qui existe dans la plupart des pays de la Communauté européenne.”
119
Table présidentielle. De gauche à droite: Bruno VITAL-MAREILLE, membre de la Commission de Formation Professionnelle
du Conseil National des Barreaux de France. Ancien Bâtonnier de l´Ordre des Avocats à la Cour d´Appel de Bordeaux
Directeur du Centre Régional de Formation Professionnelle des Avocats de Bordeaux. Bruno BERGER-PERRIN, Président de
la Fédération des Barreaux d´Europe (FBE). Eduardo ESCRIBANO VILLAN, Co-Président de la Commission de FormationSTAGE de la Fédération des Barreaux d´Europe (FBE). Bâtonnier de l´Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya. Thierry
GOEGEBEUR, Vice-Président de la Commission de Formation-STAGE de la Fédération des Barreaux d´Europe (FBE). Ancien
Bâtonnier de l´Orde van Advocaten te Brugge.
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RÉUNION INTERMÉDIAIRE
ET
ASSEMBLÉE GÉNÉRALE
EXTRAORDINAIRE
TAORMINA,
LES
8
ET
121
9
OCTOBRE
1999
PROGRAMME
122
123
RAPPORTS
LE
INTERVENTION
SECRET PROFESSIONNEL
DE
ME LUIS
DEL
CASTILLO ARAGÓN
MEMBRE DU CONSEIL DE L'IL·LUSTRE COL·LEGI D'ADVOCATS DE BARCELONA
SECRÉTAIRE DE LA COMMISSION DE LA MÉDITERRANÉE DE LA F.B.E.
EL
SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS
El Proyecto de Directiva sobre Blanqueo de capitales, ha vuelto a poner sobre el tapete el debate,
jamás cerrado, entorno a la perenne vigencia de un tema de vital importancia para el Abogado: el del
deber y el derecho a mantener el secreto profesional.
Es cierto que, en estos momentos y con carácter universal, se desarrollan vastísimas operaciones de
ilícito comercio: tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas; venta de armas y
material bélico; extensión de las grandes redes de prostitución; diseño de sofisticados mecanismos de
ingeniería financiera destinados a burlar el cumplimiento de obligaciones fiscales o, sencillamente, a
defraudar a los ciudadanos; y, en fin, otra serie de modos de enriquecimiento que repugnan al derecho
y la moral.
Y también es verdad que, a pesar de las medidas adoptadas por los Estados, de la eminente creación
de espacios únicos de policía y judiciales (al menos dentro de la UE), la lucha contra la delincuencia
internacional se está revelando estéril. En nuestro espacio, se han eliminado las fronteras; el Muro de
Berlín fue venturosamente demolido con las consecuencias que todos conocemos; el gran magma
islámico se ha puesto en marcha, tal y como profetizaba Ortega y Gasset, hace casi un siglo.
Se está produciendo un movimiento de personas único en la historia de la humanidad.
Si a todo lo anterior añadimos el impresionante avance de las ciencias, el ensanchamiento de los
conocimientos del hombre (para bien en general, pero también para mal en menos casos), habremos
de concluir que no estamos en el mejor de los mundos, en aquel mundo feliz soñado por los utópicos.
Europa, la vieja Europa, ha de hacer frente a numerosos retos, entre los que no es el menor el de
la construcción de su propia unidad. Esto significa, sin duda, un examen del alcance de los derechos
y deberes de sus ciudadanos, pero sin nunca olvidar el largo y penoso camino que se hubo de recorrer
para conseguir aquellos mismos derechos, hoy consagrados, y para liberarse de tantas cargas y
obligaciones que en el curso de nuestra historia, y aun ayer mismo, hubimos de padecer.
Esto quiere decir que no vale todo en la lucha contra el crimen organizado y que se ha de aguzar
la vista a la hora de recortar un derecho como el que en esta comunicación defendemos.
El secreto profesional se justifica, y no sólo en la historia, por la inexcusable necesidad de que las
relaciones entre determinados profesionales y el otro (paciente, confesante, cliente o patrocinado, en
nuestro caso), vengan presididas por la confianza y sustentadas en la confidencia.
Otra cosa es que la observancia del deber-derecho del secreto profesional pueda resultar un escollo
para la investigación policial y una dificultad a la hora de instruir un procedimiento penal. No es
infrecuente que la Policía o, en algunos supuestos, ciertos jueces, en otros, ejerzan presión para que el
secreto del profesional sea quebrantado. Por esta razón, no sólo hemos de defender la pervivencia de
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este derecho sino que hemos de tender a reforzarlo y a que, como tantos otros fundamentales, sea
reconocido y respetado en aquellos Estados fuera de nuestra órbita en los que aún no lo está. Pretender
su eliminación o su limitación en determinados casos, por muy llamativos que sean, supone erosionar
en parte los cimientos del Estado de Derecho que no es otra cosa que la suma de todos los Derechos.
Hemos reconocido, obviamente, los riesgos y peligros a los que ha de hacer frente nuestra sociedad
actual. Pero también se nos antoja obvio subrayar que hay otras maneras de acabar o de degradar esos
males. No se puede proteger un bien sacrificando otro de igual o incluso mejor calidad, sobre todo si
existen otras vías para lograrlo.
Por esto y por algunas cosas más, se nos antoja inoportuna, desacertada y aun peligrosa la proyectada
directiva. En España nos sentimos orgullosos de la Constitución que nos dimos en 1978. Una
Constitución joven y unos recientes Código Penal, Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de
Enjuiciamiento Criminal adecuada a estos últimos y una serie de Estatutos y de Códigos deontológicos
reguladores de la Abogacía Española, a escala estatal o de la Abogacía ejerciente dentro de algunas de
nuestras Autonomías (por vía de ejemplo, los Estatutos de l'Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona,
en nuestro caso).
En todos estos textos legales, y como punto de partida fundamental, en la Constitución se establece
y sanciona el secreto profesional del Abogado. Así, su artículo 24.2 dispone que "La Ley regulará los
casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos". Lo que supone, de entrada, el derecho que asiste a determinados profesionales –no sólo del Derecho– a guardar en secreto todo cuanto conozcan como consecuencia del
ejercicio de su misma profesión y que sea establecido y regulado por la Ley. Y, así, nuestra Ley Orgánica
del Poder Judicial determina el alcance del contenido del secreto del Abogado que comprende "todos
los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional,
no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos" (art. 437.2).
En el mismo sentido, se pronuncia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al derecho del
Abogado a no declarar en la fase de instrucción del procedimiento (art. 416.2º) ni en el acto del juicio
oral (art. 707). Por la misma razón, los Abogados –y los Procuradores de los Tribunales, en su caso–
quedan eximidos de la obligación de denunciar cualquier delito público impuesta por el art. 263 de
la Ley a tenor de lo dispuesto cuando lo conociesen "por las instrucciones o explicaciones que recibieren
de sus clientes"; o, lo que es lo mismo, cuando aquel conocimiento estuviere a cobijo del secreto
profesional.
Hasta aquí el reconocimiento del derecho que asiste a todo Abogado a no desvelar cuanto conozca
y constituya secreto profesional. Pero, de añadidura, a este derecho se corresponde un deber: el de no
quebrantar el secreto. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 437.2) es contundente en este punto:
"Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos de que conozcan por razón de cualquiera de las
modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos". (Se
establece el deber y se reconoce el derecho).
Y tan es así, es tan deber y de tanta magnitud, que nuestro Código Penal dispone que: "El profesional
que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será
castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación
especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años" (art. 199.2).
125
En el mismo sentido se pronuncian los Estatuts del Col·legi d'Advocats de Barcelona que incluyen,
entre otras obligaciones para con el cliente, la de guardar "el secret professional de la missió de defensa que
li hagi estat encomanada" (art. 33), obligación que se complementa con la de considerar materia
reservada las conversaciones y correspondencia entre Abogados que en ningún caso podrán ser
utilizadas en juicio sin consentimiento previo de los interesados o la autorización, potestativa, de la
Junta de Gobierno del Colegio. El mismo criterio informa los artículos 35, 39 y 40 del "Recull d'Usos
i Costums de l'Advocacia", de aplicación en Cataluña.
Esta es la tesis común e invariada mantenida en las normas reguladoras del ejercicio de la Abogacía
en España (art. 41.1 del "Estatuto General de la Abogacía", Principio 2 del "Código Deontológico de
la Abogacía Española".
No podemos concluir este somero examen legal sin hacer mención al "Código de Deontología de
los Abogados de la Comunidad Europea", aprobado por unanimidad por los representantes de los
Colegios de la Comunidad Europea, reunidos en sesión plenaria del CCBE (28.x.1988). Nos
remitiremos al Principio General 2.2. Confianza e integridad moral. El punto 2.3.1. reza textualmente:
"Forma parte de la naturaleza misma de la misión del Abogado que éste sea depositario de los secretos de su
cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales. Sin la garantía de confidencialidad no puede haber
confianza. El secreto profesional está reconocido como derecho y deber". Continuándose (2.3.2.) que el
Abogado está obligado a "respetar el secreto de cualquier información confidencial transmitida a él por su
cliente que se refiera al propio cliente o a terceros en el marco de los asuntos de su cliente". La obligación no
se extingue con el tiempo y alcanza, bajo la responsabilidad del propio Abogado, a todos sus
colaboradores y personal a su cargo.
Vemos como este Código de la Comunidad no es sino confirmación de lo que establece la
legislación española, en general, y los estatutos que regulan la profesión de Abogado dentro del ámbito
de alguna Comunidad Autónoma.
El secreto profesional que nos concierne está, pues, reconocido como un derecho y un deber dentro
de nuestro universo europeo y, por extensión lógica, dentro del universo más extenso de los Estados
de derecho. Unicamente queda excluido por omisión o por conculcación en los países gobernados por
dictadores o por tiranos, sean del signo que sean.
Estamos, por tanto, ante un derecho-deber indispensable para un adecuado y justo ejercicio del
Derecho. Y, de ahí nuestra inquietud y nuestra rebeldía ante el hecho de que pueda sufrir retoques en
razón de la Directiva comunitaria, porque si bien es cierto que alude a una concreta materia, el
blanqueo de capitales, (procedentes, claro está, de negocios sucios: drogas, prostitución, armas,
esclavitud, grandísimas estafas), no es menos cierto que se está apuntando al abogado como cerebro
o gestor de esas operaciones de limpieza de dinero. Pero, semejante imputación nada tiene que ver con
el secreto del Abogado. Lo que éste conoce por su cliente o de su cliente forma parte capital del material
con el que habrá de articular su defensa dentro del marco jurisdiccional correspondiente. Y le asiste el
derecho a no revelarlo unido al deber ineludible de no hacerlo.
Porque la relación Abogado-cliente se basa en algo tan sencillo pero de tanta transcendencia como
es la confianza. Y lo que recibe fruto de ella es la confidencia. Y si se quiebra la confianza y se acaba con
el sigilo, se está aniquilando al mismo tiempo algo tan sagrado, tan legítimo como es el derecho de
defensa. Se nos dirá que la directiva sólo alude a una determinada parcela del secreto. ¡Por algo se
empieza!
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Y, además, se empieza mal; se parte de un error. Porque si al Abogado se le plantea, más o menos
veladamente, prestar su dirección o consejo en alguna forma de blanqueo de dinero, habrá de rechazar
la oferta. Y, si no lo hace, su actuación excederá a la propia del Abogado, por lo que no habrá de
ampararse en este punto en el secreto profesional. Y se convertirá, no más, en partícipe de un delito
en el grado que corresponda. El asesoramiento del Abogado deberá ser, en beneficio del cliente, tan
sofisticado como el legítimo fin exija, pero siempre dentro del marco indesbordable del Derecho.
Los Abogados hemos de cerrar con siete llaves, como el sepulcro del Cid, las puertas a cualquier
intento de acotar el derecho y el deber del secreto profesional. Es de esperar que las muchísimas y
autorizadas voces que se están dirigiendo a la Comunidad sean escuchadas. Será para bien del Derecho
y, sobre todo, de la Justicia.
NOTA: Tras haber presentado esta comunicación meses atrás, nos llega ahora la noticia de que el
Parlamento Europeo, tras dos días de debate, ha aprobado alguna de las enmiendas al Proyecto de
Directiva entre las que se encuentra la relativa a mantener sin alterar el derecho y el deber del Abogado
de mantener el secreto profesional. Nos felicitamos por esta decisión.
127
INTERVENTION
BÂTONNIER
LE
DE
ME VITO NANA
DE L'ORDINE DEGLI
AVVOCATI
DI
BARI
SECRET PROFESSIONEL DE L'AVOCAT EN ITALIE
Parlare del segreto professionale è introdursi nello scrigno più prezioso della missione d’avvocato,
dove sono custoditi i gioielli di famiglia più antichi e più cari.
Incalzati dalle novità dei tempi, i nostri sguardi si posano su di essi per capire se rifulgono ancora
e quali interventi di modifica essi debbano eventualmente subire. In particolare, se la nostra è l’epoca
della rivoluzione elettronica e mediatica, della società ad alta intensità informativa, della necessità
democratica di massima trasparenza, che ne è del segreto ? Che valore esso ha in un “villaggio globale”
nel quale sembra che il principio democratico ad informarsi, ad informare e ad essere informati abbia
valore così pregnante da non ammettere, né in fatto né in diritto, che la conoscenza di uno o di pochi
sia da questi negata agli altri fino a modificare le relazioni, non solo tra pubblico e privato, ma anche
tra privati, tutte riconducendole all’imperio della pubblicità?
Per uno dei tanti paradossi tipici delle società complesse, la massima libertà di circolazione delle
informazioni non solo non esclude il segreto ma finisce addirittura per ampliarne l’ambito di
applicazione.
Si è detto efficacemente, che in democrazia la trasparenza deve essere regola ed il segreto eccezione:
si tratta però di una eccezione necessaria per la legittima protezione degli interessi rispetto ai quali è
sempre la norma costituzionale a precostituire una protezione particolare o una particolare priorità
nella tutela.
Secondo gli studi più recenti la funzione dei segreti dovrebbe consistere più che in un astratto limite
alla libera informazione, in una sorta di valvola rispetto alla diffusione informativa. D’altronde,
specularmente, il privato, e questa è politicamente l’epoca dell’esaltazione delle libertà individuali, ha
per regola la privacy e per eccezione la pubblicità: se il segreto-eccezione dell’apparato si giustifica in
quanto protezione di interessi pubblici costituzionalmente rilevanti da valutarsi caso per caso; il
segreto-regola della comunità dei cittadini si giustifica, a priori, come protezione dei diritti dell’uomo
e delle libertà fondamentali. Affermazione, questa, incontrovertibile sulla scorta del principio per il
quale, se il potere è tanto più democratico quanto più ne sono conosciute e rese conoscibili le ragioni,
il soggetto privato è tanto più democraticamente libero, quanto più ne venga tutelato quel diritto alla
riservatezza, che trova il suo primo fondamento nell’art. 2 della costituzione ed è per ampiezza
concettuale sotteso a più norme costituzionali.
Le singole categorie professionali hanno recepito l’importanza dei dettati costituzionali tanto da
sancire nei codici Deontologici, tra i principi fondamentali, proprio il diritto-dovere alla segretezza.
Già nel diritto romano la rivelazione del segreto professionale era considerato e ricompreso nel
delitto di iniuria trovando collocazione tra i delitti contro l’onore anche nei codici preunitari. Con il
codice Zanardelli tale diritto assume una piena autonomia nella categoria dei reati contro l’inviolabilità
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dei segreti. La norma penale circoscrive in qualche modo il segreto ritenendolo rilevante e, pertanto,
penalmente sanzionabile, quando è stato appreso nell’esercizio dell’ufficio o professione ovvero
quando è stato confidato all’avvocato o sia pervenuto a sua conoscenza per ragioni del suo ufficio.
L’oggetto della tutela penale, disciplinata dall’art. 622 c.p., è l’interesse dello Stato di garantire la
libertà individuale e, precisamente, la libertà e la sicurezza dei rapporti intimo- professionali
determinati principalmente dalla necessità degli uomini o, dall’impossibilità comune
d’autodeterminazione o di azione autonoma efficace, in relazione alle professioni diverse dalla loro. La
norma penale interviene con la propria tutela perché trattasi di un interesse pubblico e non soltanto
individuale. Infatti ritenendo che la necessità di ricorrere alla prestazione professionale dell’avvocato
è virtualmente comune a tutti i cittadini, perché spesso imposta da norme del nostro ordinamento, si
è affermato che la regolamentazione delle condizioni necessarie ad assicurare la libertà e la sicurezza del
soggetto, nell’accedere al rapporto intimo- professionale, risponde proprio ad un interesse pubblico.
Imponendo alla nostra categoria un obbligo di fedeltà e di riservatezza il Legislatore ha voluto
riconoscere carattere fiduciario al rapporto necessitato, così da rimuovere il principale ostacolo al pieno
affidamento da parte dei singoli nei confronti di noi professionisti, unici soggetti in grado di assicurare
la più efficace tutela di interessi e beni fondamentali.
La tutela del segreto professionale potrebbe trovare una limitazione in presenza di situazioni
delittuose che, pur essendo commesse dai clienti, vedono l’avvocato quasi compartecipe necessario
della fattispecie criminosa.
Mi riferisco in particolare alle problematiche connesse al riciclaggio del denaro sporco. Se un
avvocato viene a conoscenza, in virtù del suo rapporto professionale con uno o più clienti, di loro
attività illegali nel campo specifico del riciclaggio del denaro, secondo un orientamento ben preciso
dovrebbe denunziare tale attività venendo meno al segreto professionale.
In particolare tale denuncia dovrebbe essere immediata e comunque facilmente desumibile
dall’esame della documentazione inserita nel fascicolo di studio dell’avvocato, in quanto quest’ultimo,
se riceve o maneggia denaro che non costituisca il prezzo delle sue prestazioni, è tenuto ad annotare
l’esistenza e la provenienza di dette somme in appositi registri. La legislazione nazionale ed internazionale in tema di repressione di tale reato fa sì che molte volte l’avvocato può trovarsi nelle condizioni
di essere costretto a tradire il segreto professionale, se non vuole rischiare una denunzia di correità,
allorché le autorità inquirenti, in una qualsiasi maniera, venissero a conoscenza dell’esistenza presso
uno studio legale di fatti e circostanze legate al riciclaggio del denaro. Fermo restando il giudizio
negativo su tale forma di reinvestimento di somme procurato attraverso l’esercizio di azioni delittuose
particolarmente aberranti (sequestro di persona, vendita di droga, sfruttamento della prostituzione
ecc.) occorre rilevare che in ogni caso l’avvocato non può venire meno al segreto professionale e, che
salvo ipotesi in cui egli stesso diventi compartecipe nel compimento del reato, non lo si può costringere
a rinunciare a tale forma di tutela del cliente e di quello che quest’ultimo viene a confidargli. Né è
possibile che indirettamente tale tutela venga evitata, attraverso un uso del potere investigativo, che
consenta al magistrato di leggere le carte, fiduciariamente consegnate all’avvocato e di cui egli solo può
disporre per essere in grado di impostare un efficace difesa del suo assistito. E’ pacifico, infatti che la
tutela del segreto professionale dell’avvocato deve estendersi anche ai suoi fascicoli per cui se il Giudice
o gli organi di Polizia Giudiziaria dovessero decidere di avere accesso agli stessi, l’avvocato non deve
essere lasciato solo a evidenziare quale sia il materiale che gli investigatori possano consultare od estrarre
129
copia e quale sia quello coperto dal segreto professionale, per il quale il professionista non è tenuto a
fornire spiegazioni senza il consenso del proprio cliente.
In Italia una legislazione ad hoc (che preveda cioé l’esistenza di una figura terza tra l’avvocato ed
il magistrato, che sia arbitro della possibilità di decidere se dall’esame dei fascicoli e delle dichiarazioni
dell’avvocato, il giudice possa trarne elementi di prova per perseguire penalmente il cliente che ha
partecipato al riciclaggio del danaro) non esiste, tuttavia se si tiene conto che la nostra legge prevede
che per perquisire uno studio legale o per procedere a verifiche fiscali nello stesso e connesse ad attività
delittuose indirettamente o direttamente commesse dal professionista, occorre la presenza del
Presidente del locale Consiglio dell’Ordine o di un suo delegato, ben si potrebbe pensare di estendere
a tutte le fattispecie di reato che importino l’esame dei fascicoli di studio, la necessità della presenza
di tale figura terza che sia in grado di valutare la lesione al segreto professionale da parte degli inquirenti
e porre un veto all’uso di situazioni e circostanze che non tutelino efficacemente il rapporto che si viene
ad instaurare tra l’avvocato ed il cliente.
Naturalmente tutto quanto innanzi deve trovare applicazione anche in tutti i casi in cui ci siano
interconnessioni fra varie professioni, specie con riferimento al riciclaggio del danaro, che non solo
importa la conoscenza della provenienza delittuosa delle somme impiegate poi in attività legate
generalmente di natura commerciale, ma anche se attraverso tali attività di copertura non si perseguano
altri fini illeciti.
In questo senso bisogna accogliere e rendere operanti le direttive del C.C.B.E. adottate dalla
sessione plenaria del 14-15.11.97 in tema di applicazione di norme sul segreto professionale degli
avvocati e sulla legislazione riguardante il riciclaggio del danaro.
130
INTERVENTION
MEMBRE
IL
DU
DE
CONSEIL
ME SALVATORE
DE L'ORDINE DEGLI
DI
CRISTOFALO
AVVOCATI
DI
CATANIA
SEGRETO PROFESSIONALE ESSENZA DELL'AVVOCATURA
Il segreto professionale è stato definito «l’essenza della professione di avvocato» infatti costituisce
una garanzia essenziale della libertà dell’individuo e del buon funzionamento della giustizia».
È segreta ogni notizia per la quale è previsto un interesse all’occultamento o alla non diffusione.
Il segreto, nelle sue diverse articolazioni, in riferimento ai diversi interessi coinvolti, è protetto da
numerose disposizioni del Codice Penale (dall’art. 616 al 623 C.P.). In tutte le fattispecie previste nelle
su richiamate norme del Codice Penale 1"’oggetto segreto» tutelato è sempre costituito da una notizia
trasmessa ad altro soggetto mediante corrispondenza, comunicazione, o altro mezzo di trasmissione:
in generale la tutela che la notizia segreta non venga rivelata né utilizzata, rappresenta la garanzia della
libertà di manifestazione del pensiero, che sarebbe limitata nel caso in cui la divulgazione non fosse
sanzionata.
Dall’esame delle norme surrichiamate appare chiaro ed evidente che il legislatore ha considerato
la comunicazione di una notizia segreta come una estrinsecazione - degna di tutela - della libertà
individuale, tutela elevata a rango costituzionale con la disposizione dell’art. 15 della Costituzione,
contenente il precetto che «La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di
comunicazione sono inviolabili».
Tra i segreti tutelati vi è quello professionale. La libertà di comunicare è garantita dal diritto che
la notizia comunicata, se arreca nocumento non venga diffusa, cioè resti segreta, diritto alla segretezza
che viene salvaguardato mediante la tutela del segreto professionale. Nel momento in cui, come quello
attuale, il segreto professionale è minacciato e messo in discussione sia da una serie di norme adottate
dagli Stati per combattere le attività delittuose legate al riciclaggio di denaro, sia dai metodi di
investigazione messi in atto dalle polizie e dai giudici, sia dalla stessa moderna organizzazione della
professione, con la costituzione di reti interprofessionali e internazionali, è necessario - per meglio
intenderne i limiti e tutelarne i confini - delineare brevemente la configurazione attuale del segreto
professionale e della sua tutela in rapporto alle norme penali e deontologiche.
L’art. 622 del C.P. prevede fra l’altro che «chiunque avendo notizia, per ragione ... della propria
professione di un segreto, lo rivela, senza giusta causa, ovvero lo impiega a proprio o altrui profitto è
punito ... se dal fatto può derivare nocumento ».
La ratio dell’incriminazione è stata individuata dalla Dottrina (Manzini-Santucci) «nello scopo di
tutelare la libertà e la sicurezza dei rapporti intimi professionali», come tutela della libertà del singolo.
Elemento essenziale della fattispecie criminosa è che dalla rivelazione derivi un nocumento, consistente
in un qualsiasi pregiudizio, giuridicamente rilevante, sia esso di natura patrimoniale o solo morale.
Correlativamente l’art.13 della legge n. 36 del 22/01/1934 (legge sull’ordinamento delle professioni di avvocato) prevede che «gli avvocati non possono essere obbligati a deporre nei giudizi di
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qualunque specie su ciò che a loro sia stato confidato o sia pervenuto a loro conoscenza per ragione del
proprio ufficio, salvo quanto è disposto nell’art. 351, comma 2º , oggi art. 200 c.p.p. in cui era ed è
previsto che se l’autorità procedente non ritiene fondata la dichiarazione fatta per esimersi dal deporre,
procede senz’altro all’esame testimoniale: il dubbio sulla fondatezza della ragione esposta per non
deporre, insieme alla ritenuta impossibilità di proseguire nelle indagini senza l’acquisizione della
deposizione, potrebbe legittimare il giudice, nel caso di accertata infondatezza dell’eccezione relativa
al segreto professionale, ad imporre l’obbligo di deporre (così la Cass. Pen. Sez. Il -11/12/84).
Mantenere il segreto su tutte le informazioni che siano pervenute a conoscenza dell’avvocato in
dipendenza del mandato, oltre che un diritto, costituisce un dovere.
Dall’art. 13 legge 36/1934 infatti discende l’obbligo dell’avvocato di osservare il "segreto
professionale», come tutela della libertà e della sicurezza dei rapporti intimi professionali. Il legislatore
disciplinando la facoltà di astensione degli avvocati, ha operato nel processo un bilanciamento tra il
dovere di rendere testimonianza ed il dovere di mantere il segreto su quanto appreso in ragione del
proprio ministero (Corte Cost. 08/04/1997 n. 87).
Il segreto professionale e la correlativa facoltà dell’avvocato di astenersi dal deporre, risponde infatti
all’esigenza di assicurare una difesa tecnica, basata sulla conoscenza di fatti e situazioni, non
condizionata dal timore che tali fatti e situazioni possano essere trasferiti nel giudizio. Se la riservatezza
del professionista non fosse tutelata e correlativamente non fosse sanzionata la sua violazione,
resterebbe compromessa la libertà di determinazione e di azione del cittadino che ricorra, per
difendersi, al ministero di un difensore: l’esenzione a testimoniare quindi non costituisce una
condizione di privilegio personale dell’avvocato, rispetto all’obbligo generale di ogni cittadino di
testimoniare su fatti a sua conoscenza, ma è finalizzata a garantire la piena esplicazione del diritto di
difesa, consentendo che al difensore possano, senza alcuna preoccupazione, essere resi noti fatti e
circostanze la cui conoscenza è necessaria o utile per l’esercizio di un efficace ministero difensivo.
Per essere invocabile il segreto professionale è quindi necessario che sussistano due requisiti, uno
soggettivo ed uno oggettivo.
Quello soggettivo è riferito alla persona, per cui può invocarlo solo chi è professionalmente abilitata
ad assumere la difesa della parte in giudizio, mentre quello oggettivo è riferito all’oggetto della
deposizione, che deve concernere circostanze conosciute dall’avvocato per ragione del proprio
ministero difensivo.
Segrete, e come tali non rivelabili, sono quindi quelle notizie la cui rivelazione può essere nociva
ad uno specifico interesse affidato all’intimità del rapporto professionale, la cui rivelazione comporterebbe un pregiudizio nell’onore, nella reputazione, nella libertà personale, nel patrimonio del
soggetto che ha comunicato la notizia: se dalla rivelazione della notizia non dovesse derivare alcun
pregiudizio, la conservazione del segreto non avrebbe alcuna consistenza e la sua tutela si risolverebbe
nel conferimento all’avvocato solo di un inammissibile generico potere - privilegio giuridicamente
protetto, di occultare quello che invece è rivelabile.
L’avvocato chiamato a testimoniare per esigenze di giustizia su un fatto a sua conoscenza non
commette alcuna violazione penale se egli stima di poter parlare, ma non può essere costretto a farlo
se ritiene di dover custodire il segreto.
132
In contrapposizione a questa possibilità di scelta in sede giudiziaria, uguale possibilità non concede
la deontologia forense che impone all’avvocato di non rivelare, in ogni caso, (art. 9 del Cod.
Deontologico approvato dal Consiglio Nazionale della seduta del 17/04/97) la notizia «segreta», a pena
di commettere un illecito disciplinare, e ciò in quanto l’oggetto specifico tutelato dalla regola
deontologica è la credibilità dell’avvocatura, che si realizza attraverso la garanzia per tutti quelli che si
rivolgono all’avvocato con la fiducia di avere la certezza che i segreti che essi confidano non corrano
il rischio di essere svelati a terzi.
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INTERVENTION
ANCIEN
LE
DE
BÂTONNIER DE L'ORDRE DES
ME MARIO STASI
AVOCATS
À LA
COUR D'APPEL
SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT EN
DE
FRANCE
PARIS
ET LES
PERQUISITIONS DANS LES CABINETS D'AVOCATS
LE
SECRET PROFESSIONNEL
LE
PRINCIPE
Le secret professionnel de l’Avocat est pour lui un droit tout autant qu’un devoir (article 160 du
décret du 27 novembre 1991).
Sa violation est sanctionnée par l’article 226-13 du Code Pénal Français :
“ La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état
ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire est punie d’un an
d’emprisonnement et de 100.000,00 francs d’amende. ”
Comme le souligne un récent rapport d’une Commission instituée pour étudier les conditions dans
lesquelles se déroulent les perquisitions dans les Cabinets d’Avocats, à l’époque où la notion de secret
professionnel a été reconnue “ l’essentiel de l’activité de l’Avocat avait trait à la phase judiciaire et publique
de l’audience ” ; cette conception traditionnelle du rôle de l’Avocat se heurte aujourd’hui aux multiples
facettes de la profession et notamment l’importance de plus en plus grande prise par l’activité de
Conseil Juridique.
Le droit supra national et plus particulièrement l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés
Européennes AMS du 16 décembre 1982 avait pourtant posé le principe en des termes dont on pouvait
penser qu’ils excluaient toute ambiguïté. Cette décision proclame en effet expressément le caractère
secret des confidences faites par le client à l’Avocat en toutes circonstances comme le relève la Cour :
“ Que cette confidentialité répond en effet à l’exigence dont l’importance est reconnue dans l’ensemble
des Etats que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son Avocat dont la
profession même comporte la tâche de donner de façon indépendante des avis juridiques à tous ceux qui
en ont besoin. ”.
Ce principe aurait dû trouver sa parfaite application à partir de la fusion des professions d’Avocats
et de Conseils Juridiques en une nouvelle profession instituée par la loi du 31 décembre 1990.
LA
JURISPRUDENCE ET SES RÉTICENCES
Antérieurement à la fusion des professions d’Avocats et de Conseils Juridiques, la Cour de
Cassation avait cru pouvoir juger que le secret professionnel ne couvrait pas l’activité juridique de
l’Avocat.
134
Cassation Criminelle 30 septembre 1991 GP 1992 119 :
“ L’audition d’un Avocat comme témoin par un Juge d’Instruction alors que cette audition concerne une
activité de rédaction d’actes ou de négociateur et non l’exercice des droits de la défense ne viole pas le secret
professionnel de l’Avocat. ”.
Est intervenue le 4 janvier 1993 une réforme modifiant l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971
relative à la profession d’Avocat :
“ En toute matière la consultation adressée par un Avocat à son client ou destinée à celui-ci et les
correspondances échangées entre le client et son Avocat sont couvertes par le secret professionnel ”.
Cette adjonction des termes “ en toute matière ” soulignait bien la généralité de ces dispositions, et
pourtant la Chambre Criminelle a confirmé sa jurisprudence antérieure dans un arrêt du 7 mars 1994
en énonçant que :
“ si selon les principes rappelés par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, les correspondances
échangées entre le client et son Avocat sont en toute matière couvertes par le secret professionnel, il demeure
que le Juge d’Instruction tient de l’article 97 du Code de Procédure Pénale le pouvoir de les saisir dès lors
qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense ” (Bulletin Criminel N° 87)
On ne saurait mieux s’opposer à la volonté pourtant expresse du législateur…
LA LOI
DU
7
AVRIL
1997
Une loi du 7 avril 1997 a modifié une nouvelle fois l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1991.
Le texte est clair ; il précise désormais :
“ En toutes matières (au pluriel cette fois) que ce soit dans le domaine de conseil ou dans celui de la défense,
les consultations adressées par un Avocat à son client destinées à celui-ci, les correspondances échangées
entre le client et son Avocat, entre l’Avocat et ses Confrères, les notes d’entretien et plus généralement toutes
les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ”.
L’analyse des travaux parlementaires démontre que la loi fut votée contre l’avis du Garde des
Sceaux.
La difficulté était-elle résolue… Certainement pas. L’évolution jurisprudentielle est pour le moins
contrastée.
DÉCISIONS DE
JUSTICE LES PLUS RÉCENTES
La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, en un arrêt du 5 mai 1998, a estimé qu’il
résultait des dispositions combinées des articles 66-5 de la loi du 31 décembre 71 et L-16 B du Livre
des Procédures Fiscales qu’ “ en toute matière, les consultations adressées par un Avocat à son client destinées
à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son Avocat, sont couvertes par le secret
professionnel. ”. Elle a estimé qu’une saisie de pièces correspondant à cette définition ne pouvait être
autorisée à moins bien évidemment que ne soit alléguée la participation de l’Avocat à la faute présumée,
ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
135
Cette interprétation des textes est effectivement conforme à ce que soutiennent les Avocats.
Ainsi que le relève le rapport ci-dessus cité, la Cour de Cassation a distingué entre le secret
professionnel et le respect des droits de la défense qui en est un des fondements. Elle a affirmé la
saisissabilité des documents couverts par le secret professionnel et l’insaisissabilité de ceux qui touchent
aux droits de la défense.
En un arrêt inédit du 30 juin 1999, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation considère que
le d’Instruction tient de l’article 97 du Code de Procédure Pénale, le pouvoir de saisir les documents
couverts par le secret professionnel.
“ Il résulte des articles 97 et 99 du Code de Procédure Pénale et de l’article 8 de la Convention Européenne
de Sauvegarde des Droits de l’Homme que le Juge d’Instruction peut s’opposer à la restitution des
documents saisis dans le Cabinet d’un Avocat couverts par le secret professionnel dès lors que le maintien
sous main de la justice en vue de déterminer l’existence d’infractions pénales est nécessaire à la
manifestation de la vérité et qu’il ne porte atteinte aux droits de la défense ”.
Statuant ainsi qu’elle le fait, la Cour de Cassation ne fait que de confirmer son ancienne
jurisprudence ; à titre de référence, on citera un arrêt de la Chambre Criminelle du 5 juillet 1993,
bulletin criminel N° 236, arrêt dans lequel la Cour de Cassation avait précisé que le secret professionnel
d’un conseil juridique et fiscal devenu Avocat ne faisait pas obstacle aux pouvoirs du Juge d’Instruction
de saisir des documents lorsque ceux-ci sont étrangers à l’exercice des droits de la défense.
***
En revanche, la Cour de Cassation maintenait le principe de l’insaisissabilité des documents
touchant aux droits de la défense en édictant une prohibition générale et absolue.
Le principe du respect des droits de la défense commande en toute hypothèse de respecter les
communications confidentielles de l’Avocat avec ses clients ; ce principe trouve notamment à
s’appliquer en matière de correspondances entre l’Avocat et son client poursuivi, documents qui ne
peuvent pas être saisis, sauf s’il s’agit d’une pièce à conviction.
Une juridiction d’instruction ne peut cependant sans autre motivation se borner à affirmer que les
documents saisis afférents à des montages juridiques et financiers intéressant l’information en cours
sont étrangers aux droits de la défense des personnes mises en examen dont n’avait pas été chargé
l’Avocat chez lequel ils avaient été saisis. (Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 6 février
1997, bulletin criminel N°55)
Il appartenait à la juridiction d’instruction de justifier sa décision et il lui est reproché de ne pas s’être
expliquée sur la nature et le contenu des documents placés sous scellés, ni sur l’identité des clients
concernés et de ne pas avoir précisé que la restitution sollicitée était de nature à faire obstacle à la
manifestation de la vérité ou à la sauvegarde des droits des parties.
Une exception bien évidemment à cette insaisissabilité des documents touchant aux droits de la
défense, c’est celle liée à la mise en cause de l’Avocat lui-même.
En application de la jurisprudence de la Cour de Cassation, le secret professionnel ne couvre pas
les documents que l’Avocat a recueillis dans des activités ayant motivé sa propre inculpation ; on
136
comprendra aisément que la seule qualité d’Avocat n’est pas, malgré l’obligation, le secret de nature
à assurer l’impunité en cas de faute personnelle même si ces fautes sont en relation avec des fautes
reprochées à certains de ses clients (Cassation Criminelle 26 juin 1995, bulletin N° 235).
La saisie des correspondances échangées entre un client et son Avocat de nature à établir la preuve
de la participation de ce dernier peut alors, à titre exceptionnel, être ordonnée ou maintenue (Cassation
Criminelle 20 janvier 1993, bulletin criminel N° 29).
Comme on peut le constater, si la situation apparaît claire en ce qui concerne la protection des droits
de la défense, la jurisprudence de la Cour de Cassation est plus que réticente à appliquer le principe
d’une protection absolue du secret professionnel de l’Avocat en toute matière. Ces réticences, si ce n’est
cette opposition, se manifestent également dans les modalités de perquisition dans un Cabinet
d’Avocat.
LES
PERQUISITIONS DANS UN CABINET D'AVOCAT
LE
PRINCIPE
Comme tous les actes du Juge d’Instruction, une perquisition n’est valable que si elle est nécessaire
à la “ manifestation de la vérité ” ; elle doit avoir un lien avec les faits dont le Juge est saisi.
Une procédure particulière régit les perquisitions effectuées chez les professionnels soumis au secret
professionnel comme les médecins et les avocats.
Comme toute mesure contraignante, la perquisition obéit aux principes de nécessité et de
proportionnalité rappelés par le Conseil Constitutionnel (Conseil Constitutionnel 12 janvier 1977,
décision 76 75 DC 18 janvier 1995, décision N°94 352) ; ce principe est rappelé par la Cour de
Cassation (Cassation Criminelle 27 janvier 1987 bulletin criminel N°41).
- Respect du principe de nécessité :
L’article 94 du Code de Procédure Pénale prévoit que :
“ Les perquisitions sont effectuées dans tous les lieux où peuvent se trouver des objets dont la découverte
sera utile à la manifestation de la vérité. ”
Ce principe de nécessité est complété par un principe de spécialité interdisant les perquisitions “ à
toutes fins utiles ”, c’est-à-dire celles qui ont été conduites sans recherche explicite de pièces à conviction.
La Cour de Cassation, dans un arrêt de mars 1992, avait jugé qu’une perquisition ayant pour seul
but de recueillir les renseignements sur les activités d’un Avocat ne saurait être justifiée.
- Respect du principe de proportionnalité :
Au principe de nécessité répond également le principe de proportionnalité. On connaît la
jurisprudence de l’affaire NIEMETZ contre Allemagne. S’agissant d’un rapport concernant la
situation en France, on retiendra l’arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme du 25 février
1993 FUNKE contre France. La Cour Européenne des Droits de l’Homme considère que si les
difficultés des Etats à lutter contre l’évasion des capitaux, la fraude fiscale les autorise à aménager dans
leur législation le pouvoir de recourir aux perquisitions et saisies pour établir la preuve de ces délits et
poursuivre leurs auteurs, c’est à condition de prévoir des garanties adéquates et suffisantes contre les
137
abus afin que les ingérences étatiques soient étroitement proportionnées au but légitime recherché.
C’est pour assurer le respect de ce principe dans l’exécution d’une perquisition au Cabinet d’un
Avocat ou à son domicile que le Code de Procédure Pénale a investi de ce pouvoir le seul magistrat.
L’article 56-1 du Code de Procédure Pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1985,
dispose qu’elle ne peut être réalisée que par un magistrat en présence du Bâtonnier et de son délégué
étant précisé qu’en raison de la généralité de ses termes, le terme trouve application dans les enquêtes
de police judiciaire comme dans l’instruction.
Le législateur a mis le magistrat dans l’obligation de provoquer préalablement à la perquisition
toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense
(Code de Procédure Pénale articles 56 alinéa 3, 96 alinéa 3).
Le rapport récent sur les perquisitions dans les Cabinets d’Avocats rappelle qu’il appartient “ aux
Magistrats du Parquet et aux Juges d’Instruction selon le cadre juridique emprunté d’aviser préalablement
par tout moyen le Bâtonnier ou son représentant de la perquisition envisagée au Cabinet de son Confrère,
puis sur place de procéder lui-même à l’examen des documents ou objets à saisir. Le Bâtonnier assure un rôle
de contrôle en veillant au respect du secret professionnel et des droits de la défense ”.
***
Les principes ainsi posés, les questions n’en demeurent pas moins entières.
***
DIFFICULTÉS SUR
LES MODALITÉS DE PERQUISITION DANS LES CABINETS D'AVOCATS
Il ne suffit pas de définir le rôle respectif du Magistrat et du représentant du Bâtonnier pour écarter
toutes les difficultés.
Une circulaire d’application de la loi du 30 décembre 1985 prévoyait que seul le Juge d’Instruction
a le droit de prendre connaissance de tout document en vue d’apprécier s’il concerne les faits pour
lesquels il est chargé d’instruire et de procéder à leur saisie si elle s’avère nécessaire.
Le Bâtonnier a pour mission d’assurer le respect du secret professionnel et des droits de la défense.
Toutefois, une circulaire postérieure et largement oubliée par les Magistrats en juin 1986 rappelait
la nécessité du secret absolu mais le Conseil d’Etat saisi d’une requête tendant à faire annuler pour excès
de pouvoir la circulaire d’application du 22 janvier 1985, rappelait que :
“ le législateur a entendu ne pas soustraire au magistrat effectuant la perquisition le pouvoir de prendre
connaissance lui-même des objets ou documents découverts au cours de son opération, à charge pour lui
de se concerter avec le Bâtonnier ou son délégué sur le caractère confidentiel qu’un document serait
susceptible de présenter… Il n’a pas conféré au Bâtonnier ou à son délégué le pouvoir d’opérer seul la
sélection des documents devant être remis au magistrat en vue de leur saisie éventuelle ”.
138
Il est fini le temps qu’ont pu connaître les Avocats de certains Barreaux et en particulier, ceux de
PARIS où le Bâtonnier lui-même faisait le tri des documents avant que de les remettre au Juge
d’Instruction…
LES
PROPOSITIONS DE LA COMMISSION
"AD
HOC"
Après une perquisition commise par les Juges d’Instruction, Mesdames JOLY et VICHNIEVSKY
dans l’affaire ELF, devant l’émotion soulevée par cette perquisition qui n’avait apparemment pour
d’autre but que de rechercher au domicile de l’Avocat des renseignements sur ses clients et en particulier
leur adresse, des procédures correctionnelles ont été engagées. Elles sont actuellement en cours. Un
groupe de travail placé sous la présidence de Monsieur Guy CANIVET, alors Premier Président de la
Cour d’Appel de PARIS et depuis lors, Premier Président de la Cour de Cassation, a été constitué pour
étudier les conditions dans lesquelles pourraient désormais intervenir les perquisitions dans les
Cabinets d’Avocats et le cadre législatif nouveau dans lequel elles pourraient s’inscrire.
La Commission formulait les propositions suivantes :
Une perquisition organisée. Le Juge d’Instruction devrait motiver l’ordonnance de transport
assurant ainsi le respect des principes de nécessité et de proportionnalité.
La perquisition devait être réglementée de telle sorte que toute mesure devrait être précédée d’un
délai de prévenance du Bâtonnier d’au moins 2 jours ouvrables sauf en cas d’urgence.
Le rôle des enquêteurs accompagnant le Magistrat instructeur devrait être limité.
L’accès à l’ordinateur du Cabinet pourrait être opéré à l’aide d’un Expert.
La perquisition devrait s’effectuer dans la discrétion.
Le véritable problème reste celui du contrôle du respect de la confidentialité inhérente aux droits
de la défense.
Avaient été envisagées des solutions comportant un contrôle à priori, les mesures d’investigations
devant être soumises au préalable à l’autorisation d’un Juge qui ne serait pas initialement saisi des faits.
Il semble que les législations allemandes et autrichiennes, sous réserve des dispositions qui leur sont
propres, prévoient cet examen préalable des conditions dans lesquelles intervient une perquisition.
Ce contrôle s’inspirerait en France des dispositions applicables aux visites domiciliaires effectuées
par les agents de l’administration.
Mais les Magistrats membres du groupe de travail ont objecté que l’intervention préalable de
l’autorité judiciaire gardienne des libertés individuelles ne se justifiait pas dans le cadre d’une
perquisition effectuée à la différence des visites domiciliaires par un Juge d’Instruction qui est lui-même
un magistrat du siège.
C’est considérer que ce Juge d’Instruction, lorsqu’il effectue une perquisition, est lui-même le
gardien des libertés individuelles que, peut-être, il est en train de violer…
Un autre aspect du contrôle a priori à envisager était celui de l’institution d’un Juge du secret ou
de la confidentialité. C’est celui-ci qui serait chargé de l’intervention au Cabinet de l’Avocat. Cette
intervention garantirait l’objectivité avec laquelle serait effectuée la perquisition et en particulier, serait
écarté tout document ne se rapportant pas directement à l’objet de la saisie.
139
Toutefois, les magistrats instructeurs se sont dit opposés à l’institution d’un Juge du secret puisqu’il
s’agirait pour eux d’un démembrement de leur fonction d’investigations.
***
La solution préconisée par le groupe de contrôle est celle d’un contrôle à posteriori.
Ce contrôle permettrait de soumettre à un examen juridictionnel avant même qu’elle ne soit versée
au dossier une pièce que le Bâtonnier estimerait confidentielle parce qu’elle lui paraîtrait concerner les
droits de la défense.
Certains préconisent que cette procédure de “ référé-saisie ” soit confiée à la Chambre d’Accusation, les représentants du Barreau objectant qu’il s’agit là d’une juridiction d’instruction et précisant
que le choix du Président du Tribunal de Grande Instance leur apparaîtrait plus opportun.
Le rapport se termine par le paragraphe suivant :
“ En définitive, retenant comme solution envisageable celle du référé que l’on pourrait qualifier de référé
confidentialité, la Commission propose d’en confier la compétence au Président de la Chambre
d’Accusation avec faculté de renvoi à la collégialité, soit au Président du Tribunal de Grande Instance.
Dans le premier cas, ce Magistrat statuerait au vu de l’entier dossier selon les critères fondés sur le respect
des principes de nécessité et de proportionnalité. Dans la seconde hypothèse, son examen ne porterait que
sur la pièce dont la saisie a été critiquée à raison d’un atteinte à la confidentialité et sur l’ordonnance
de transport sans qu’il ne puisse avoir accès au dossier de l’information ”.
***
CONCLUSION
Entre ces propositions de réforme et leur adoption, le chemin risque s’être long…
On a pu écrire que la plupart des magistrats a estimé que le secret professionnel ne doit pas faire
obstacle à la manifestation de la vérité.
La Présidente du Syndicat de la Magistrature, Madame Anne CRENIER, écrit :
“ Le secret professionnel d’un Avocat d’affaires ne peut pas être placé au même niveau que la protection
des droits de la défense. Les cabinets d’affaires doivent pouvoir faire l’objet d’investigations de la part des
Juges ”.
Monsieur Valéry TURCEY, Président de l’Union Syndicale des Magistrats, va plus loin encore :
“ L’enjeu est de savoir si l’Avocat qui participe à des montages financiers pourra bénéficier du secret
professionnel au même titre que les Avocats qui défendent des hommes passibles de la réclusion à
perpétuité. Il ne serait pas acceptable que les cabinets d’affaires deviennent des sanctuaires surtout dans
un contexte de conquête du marché du droit… ”.
140
S’il est vrai qu’ainsi que le déclarait le CCBE dans sa déclaration consacrée au blanchiment “ il est
d’une importance capitale que le secret professionnel de l’Avocat soit protégé pas seulement lorsque l’Avocat
exerce une défense au pénal mais dans toute son activité judiciaire ou non ” avait affirmé “ que le caractère
démocratique d’une société peut se mesurer à la manière dont le secret professionnel de l’Avocat y est protégé ”,
il semble que les réticences de la Cour de Cassation et la pratique des magistrats dénotent pour le moins
certains tâtonnements dans ce caractère démocratique de la société française.
Mais il est vrai aussi que le secret professionnel se mérite et que l’énergie avec laquelle savent le
défendre nos Ordres doit s’accompagner d’une rigueur absolue en ce qui concerne notre pratique
professionnelle que nous devons veiller à maintenir à l’écart de toute compromission en particulier avec
la délinquance financière.
Et bien évidemment aussi avec toute activité de blanchiment.
Le refus de toute compromission doit-il s’accompagner du devoir de délation… Poser la question
en ces termes, c’est y répondre. Mais il appartient aux Avocats et aux organisations professionnelles
ainsi que cela a été rappelé dans la résolution adoptée par la FEDERATION DES BARREAUX
D’EUROPE lors de sa session de MALAGA de faire preuve de la plus grande vigilance et de se doter
des instruments les plus efficaces en ce qui concerne en particulier les maniements de fonds pour en
contrôler la régularité. La Fédération invitait alors fermement les ordres et collèges d’Avocats membres
“ aux fins d’aider les Avocats à discerner le caractère illicite ou non des opérations pour lesquelles leur
concours est sollicité d’adopter et d’appliquer lorsqu’elles existent les règles strictes de contrôle effectif
concernant les maniements de fonds et paiements en espèces par l’intermédiaire des Avocats. ”
C’est à ce prix seulement que nous pourrons continuer d’affirmer que le secret professionnel de
l’Avocat est bien un droit et un devoir pour l’Avocat lui-même, devoir absolu opposable à tous et que
nul, pas même son client, ne devrait pouvoir le contraindre à révéler des faits couverts par ce secret.
141
INTERVENTION
DE
ME MICHAEL COSGRAVE
ANCIEN PRÉSIDENT DE LA FBE
PRÉSIDENT DE LA COMMISSION ETHIQUE DE
LA
FBE
PROFESSIONAL SECRECY
THE
POSITION IN
ENGLAND
AND
WALES
The Solicitor’s Code of Conduct states that a solicitor is under a duty to keep confidential to his
or her firm the affairs of clients and to ensure that his staff do the same. The duty of confidentiality
is considered fundamental to the relationship of solicitor and client. It exists as an obligation both in
law, having regard to the nature of the contract of retainer, and as a matter of conduct. All the
information which a solicitor discovers about a client in the course of a retainer is confidential. The
question of privilege is a separate legal issue. There is therefore a distinction between confidentiality
and legal professional privilege.
The duty of confidentiality extends to all matters communicated to a solicitor by the client or on
behalf of the client except when the circumstances allows such duty to be overridden. Legal
professional privilege protects communications between a client and solicitor from being disclosed
even in a court of law, except when they lose this protection of legal professional privilege because of
certain rules of evidence or statutory exemptions. If the solicitor discloses the client’s confidence
without authority of the client or under a rule of law, the solicitor will be liable to disciplinary
proceedings either by The Law Society (the Professional body) or the Disciplinary Tribunal (the
Statutory disciplinary court) and perhaps to civil action by the client for misuse of confidential
information. The duty of confidentiality continues despite the end of the retainer or the death of the
client when the right to confidentiality passes to the client’s personal representatives. The duty of
confidentiality may also apply to a solicitor who obtains information on behalf of a prospective client
even if he is not subsequently retained.
The duty is considered so fundamental to the nature of the relationship that if there is a joint
Retainer any information must be available between all the clients and all must consent to a waiver of
the duty of confidentiality before that information may be disclosed to a third party.
Similarly problems with confidentiality can arise where more than one solicitor’s firm shares office
services, computers or other equipment either with another firm or a different profession and the
solicitors should only make use of such services where strict confidentiality of client matters can be
ensured. This also means that the solicitor should not sell book debts to a factoring company because
of the confidential nature of the solicitor’s bill and the danger of breaches of confidence which might
occur.
Although the duty of confidentiality is strict and fundamental it is overridden in certain
circumstances.
142
The duty of confidentiality does not apply to information acquired by a solicitor where he or she
is being used by the client to facilitate the commission of a crime or fraud because that is not within
the scope of professional retainer. Therefore if the solicitor has suspicions about a client’s activities he
should normally assess the situation in the light of the client’s explanations and his own professional
judgment.
Similarly express consent by a client to disclosure of information relating to his or her affairs
overrides any duty of confidentiality as does the consent by the personal representatives of a deceased
client. In this respect it should be noted that the authority of the personal representatives derives from
the Will, if there is a Will, but otherwise has to await the issue of Letters of Administration, if there
is no Will.
The solicitor may also reveal confidential information to the extent that he or she believes it is
necessary to prevent the client or a third party committing a criminal act that the solicitor reasonably
believes is likely to result in serious bodily harm. There may also be exceptional circumstances
involving children where the solicitor should consider revealing confidential information to an
appropriate authority particularly when the child is the client and reveals information which indicates
sexual or other physical abuse but refuses to allow disclosure or where an adult discloses abuse either
by himself or another against a child, but again refuses disclosure. The consideration must be whether
the threat to the child’s life or health, mental or physical, is sufficiently serious to justify the breach of
the duty of confidentiality.
All privileged communications will be confidential, but not all confidential communications will
be privileged.
The duty of an advocate not to mislead the court may mean that certain privileged information may
limit the way in which the solicitor advocate may plead on behalf of his client and in such circumstances
the solicitor advocate will normally seek permission from the client for full disclosure.
The duty of confidentiality can also be overridden where a court orders that the information is to
be disclosed or where the court has issued a warrant permitting police officers or other authorities to
seize confidential documents. The solicitor may consider with his client that the order should not have
been made and should therefore discuss the question of an appeal to have it set aside particularly if it
relates to documents which are subject to legal professional privilege.
The reforms of civil procedure known as the Woolf Reforms also have an effect on the question
of legal professional privilege and treatment of confidential material. The new rules of court cannot
supersede a well established common law principle but the court has specific new powers in the case
of an expert’s report to order disclosure or permit questioning in court where there are reasonable
grounds to consider that the statement of instructions given in the expert’s report may be inaccurate
or incomplete. In respect of the personal liability of legal representatives for costs the court also has
the power to direct that privileged documents may be disclosed to the court and to the other party to
the application for an order. These provisions potentially represent significant changes to the
established principle of the solicitor client privilege. Where the court orders disclosure the solicitor
has to take particularly careful instructions from the client and will need to argue with the court the
reasons why disclosure to the other party of documents or information should not be ordered again
if they relate to legal professional privilege.
143
If a solicitor has been asked by the police or a third party to give information or to produce
documents which the solicitor has obtained when acting for a client, he should not comply with the
request unless the client has waived the confidentiality or where the solicitor has strong prima facie
evidence that he or she has been used by the client to perpetrate a fraud or other crime. The complexity
of the law is such that the solicitor should insist upon a subpoena from the court so that the privilege
may be claimed in the court and the court can decide the issue.
At this point it is worth considering the nature of legal professional privilege and its treatment by
the English Courts because it demonstrates some of the complexities referred to
The History of Legal professional privilege in England and Wales is stated in Greenough v. Gaskell
(1833) (per Lord Brougham) to be founded on:
“a regard to the interests of justice which cannot be upheld and to the administration of justice
which cannot go on without men skilled in jurisprudence, in the practice of the court and in those
matters which form the subject of all judicial proceedings.
If the privilege did not exist at all everyone would be thrown upon his own resources: deprived of
all professional assistance a man would not venture to consult any skilful person or would only dare
to tell his counsel half his case”.
The English Courts in the House of Lords have recently sought to reassert the importance of
privilege in R v. Derby Magistrates Court ex p.B.[1996] 1 AC 487. B in 1978 was charged with murder
after admitting to police that he had strangled a girl. He changed his story before trial alleging instead
that S had killed the girl. B was acquitted. In 1991 S and B were found liable in a civil action by the
girl’s mother for assault and battery. S was then charged with murder of the girl but B refused to give
evidence about the instructions he had given to his solicitors in 1978 before he changed his story. The
lawyers acting in defence of S issued a witness summons addressed to B’s solicitors to disclose the
privileged documentation. The witness summons was quashed and in doing so Lord Taylor – the Lord
Chief Justice – reviewed the law of privilege and stated:“The principle which runs through all these cases…is that a man must be able to consult his lawyer
in confidence, since otherwise he might hold back half the truth.
The client must be sure that what he tells his lawyer in confidence will never be Revealed without
his consent.
Legal professional privilege is thus much more than an ordinary rule of evidence, limited in its
application to the facts of a particular case. It is a fundamental condition on which the
administration of justice as a whole rests”.
This states the privilege to be absolute so that B’s right to withhold privileged information could
not be violated even though it meant that S and his lawyers and the court were deprived of crucial
information pertinent to S’s guilt or innocence.
The courts are therefore likely to look very critically at the request for disclosure of privileged
information relating to costs or for the lawyers interests rather than the clients.
If there are circumstances where a solicitor has acted both for a lender and a borrower and
maintained a joint file, the solicitor may not without the consent of the borrower disclose the entire
144
file to the lender and thereby produce information which is proper to the borrower alone.
The question of privilege and insolvent clients also indicates the nature of the privilege and
confidentiality rules which apply and to whom they attach. When the company is insolvent and an
appropriate officer is appointed to deal with the administration of the company, that office holder is
entitled to information which relates to the company including information which belongs to the
company and which would previously have been regarded as privileged. The situation is different if
the client of the solicitor was not the company but a director or other officer acting in their personal
capacity. In this case the privilege of the individual is maintained.
If the solicitor was acting both for the individual and the company then the rules about joint clients
and disclosure apply and information which is privileged cannot be released without consent of both
and the privilege cannot be asserted by one to protect his position against the other.
In the case of personal insolvency the Trustee in Bankruptcy is entitled to financial information
but the extent to which he might be entitled to other information or assert his privilege against the
supply of that information is the subject of some debate. As with the request from proper authority
for production of the information it is often better to insist on a court order being obtained.
It is clear from the statement made that the relationship of confidentiality and legal privilege in
England and Wales is complex and is closely bound up between the question of the consent of the client
and the order of the court and the subject of their relationship. I am aware that this is a situation which
is not the same in other/those jurisdictions where the confidential nature of information cannot be
overridden by the client or the court.
On the question of money laundering and the impact on professional secrecy we will all be aware
of the European Parliament’s Committee on Legal Affairs and Citizens Rights producing a draft report
on the implementation of the Money Laundering Directive. The Parliament’s report called on the
Commission to propose amendments to the 1991 Directive which would update and extend its
provisions on reporting suspicious transactions to cover professions at risk of being involved in money
laundering such as lawyers accountants and estate agents. The 1991 Directive does not impose
reporting requirements on lawyers and the European Parliament’s draft report was the subject of a
heated debate between MEP’s with concern being expressed regarding the potential conflict between
the duty to fight money laundering on the one hand, and what was termed the lawyer’s overriding duty
of professional secrecy with regard to their clients on the other hand. There is concern that the principle
of professional secrecy is being gradually undermined.
It was remarked by the reporter from the Commission at the Federation’s conference in Strasbourg,
that the UK legislation which followed the 1991 Directive was much more draconian than had been
required and imposed on those likely to be affected in the UK and including solicitors, rules which were
much more far reaching than had ever been envisaged. The legislation in the UK is contained in the
Criminal Justice Act 1993, while the derivative Money Laundering Regulations 1993 impose
requirements regarding training of staff in the recognition and handling of suspicious transactions, the
appointment of a reporting officer and the established of internal reporting procedures, the establishment and procedures for obtaining and keeping evidence of client’s identity where necessary and the
keeping of records of transactions undertaken for a minimum period. The same legislation makes it
a criminal offence for a person to assist anyone known or suspected of being engaged in money
laundering or to acquire property known to be the proceeds of crime or drug trafficking. It is a defence
145
that disclosure of any knowledge or suspicion was made to a constable and there is immunity for a
breach of the solicitor’s professional and contractual duty of confidence. However, it can be a criminal
offence in certain circumstances not to disclose to a constable information gained in the course of any
profession relating to the laundering of funds from drug trafficking or terrorism. The obligation of
disclosure to a constable can be made by making disclosure to the National Criminal Intelligence
Service.
This same legislation also affects the solicitor’s duty to disclose all relevant information to the client.
The “tipping off” provisions effectively prohibit a solicitor from passing on information to the client
should the solicitor know or suspect that a report has been made or that there is about to be an
investigation into money laundering if that tipping off is likely to prejudice the investigation. These
regulations are such that it is considered that the solicitor should not disclose to the client the fact of
the investigation unless the investigating authorities have indicated that they have no objection.
The solicitor who knows or suspects that a client is involved in money laundering should consider
carefully whether the tipping off provisions so affect the trust and fundamental confidentiality which
are necessary between the solicitor and client, that the retainer should be ended. It has been argued
that the very fact of terminating a retainer itself could amount to tipping off.
This legislation directly affects both the confidentiality and the legal professional privilege referred
to earlier.
The legislation which imposes this is contained in the Drug Trafficking Act of 1994 Sections 49,50
to 55 and 58 and on conviction can impose on the lawyer concerned a sentence of up to l4 years
imprisonment or a fine or both.
The similar provisions in the Criminal Justice Act 1988 Sections 93(a) (b) (c) and (d) and the
Prevention of Terrorism (Temporary Provisions Act) 1989 Sections 11,12,13,17 and 18(a) were
consolidated and extended in the Criminal Justice Act 1993. All of these are very specific indications
of the legislation in the UK in fact being ahead of the European parliamentary directive and risk
undermining the principle of confidentiality.
This situation also should be considered between lawyers acting in the different European
jurisdictions because information disclosed to a lawyer in one of the civil law jurisdictions and disclosed
by him to a solicitor in the UK ostensibly under the protection of legal professional privilege may in
fact be such that the solicitor in England and Wales is obliged under the relevant criminal legislation
to disclose the information he had received, the so called “tipping off” procedure, and not to advise
either the client or the lawyer in the other jurisdiction of this disclosure. This is a fundamental erosion
of the nature of privilege attaching to communications between lawyers. In my view the European
Parliament was right to voice its concerns and this Federation should strive to preserve the clients right
to confidentiality, professional secrecy and privilege as much as possible.
We have already noted that the solicitor’s duty is to keep confidential all the affairs of the client
but in the UK under the provisions of the Police and Criminal Evidence Act 1984 the police can seek
a production order relating to documents or information. This is contrary to the relationships of
confidentiality and legal professional privilege. The order of the court is against the lawyer not the
client. The lawyer’s duty is to inform the client of the existence of the application, to seek instructions
as to whether or not it should be opposed but he is not obliged to oppose it unless he is appropriately
146
funded by the client to do so. If the order is made and served the solicitor must comply with the order
unless it is clearly in error on its face or the solicitor has instructions and funds to appeal against its
terms. However, the solicitor’s duty both in confidentiality and legal professional privilege requires
careful scrutiny of the terms of the order and if these exclude from production items subject to legal
professional privilege the solicitor must consider what items he or she has on the file which would come
within that definition, bearing in mind the difference between legal professional privilege on a
contentious file and a non-contentious file. If the order makes no distinction between items subject
to legal privilege and others then the whole of the file must be disclosed. It is then for the judge to
consider whether or not there are items or materials subject to legal professional privilege.
Similar production orders can be made under Section 55 of the Drug Trafficking Act 1994 but in
these circumstances the solicitor has to consider carefully whether or not he can advise the client of the
order because to do so might constitute the offence of “tipping off” previously referred to.
We will all be aware of the difficulty of maintaining professional secrecy in the framework of
professional inter-professional networks,national and international. This is to some extent governed
by the points I have made about the money laundering regulations and the cross boarder activities
within Europe. These are also dealt with to some extent by the CCBE Code of Practice which is of
course incorporated into the practice of solicitors in England and Wales by the Law Society Code of
Conduct for Solicitors. It is also affected by the concept which had been suggested as the possible
response of the profession in England and Wales to the MDP consultation, namely that the regulation
of each profession in a multi-disciplinary practice should be governed by its own profession and not
by any other group, though inevitably there would have to be some movement towards recognition
of common standards. It is interesting to note that although Canada with its Canadian Bar Association
and the Federation of Law Societies in Canada has reported that it recognises that MDP’s may pose
a challenge to some of the values underpinning the legal profession and the provision of legal services
in Canada, it believes that a balance can be struck between the preservation of these values and the
promotion of choice, competition and freedom of association. This also recommended that
individual lawyers within an MDP rather than the MDP itself should be subject to regulation with a
particular focus on the preservation of the solicitor client privilege in MDP’s. This is to be the subject
of further debate in Canada but it is anticipated that it is a further shift in favour of MDP’s as opposed
to the position in the US which is mounting opposition. This comes from bar associations, academics
and other bodies in the US. The concern is centred in part on the attempt to define exactly what
constituted the practice of law and that of some of the bars particularly California, New York and New
Jersey who feel that the promise some people say is represented by MDP’s seems to be outweighed by
inherent conflicts and unworkable practice arrangements that will in the long term bring no real
benefits to consumers of legal services. This introduction is to indicate that the issue remains open,
particularly in the common law countries. In the EU the Commission has given general and
preliminary views on its consultation on MDPs and states that restriction on competition arising from
a ban on MDPs has to be considered on a case by case basis and that it would welcome professional
bodies allowing MDPs accepting safeguards to protect inter alia conflict of interest, independence,
privilege and client protection. The nature of the duty of confidentiality has in my view been better
defined in the UK following the House of Lords decision in Prince Jefri Bolkiah v KPMG 1999 1 All
ER 517.(HL). This clearly established the elements of confidentiality with the need for the client to
consent to disclosure and for the firm not to act for another client whose interests were adverse to its
147
previous former client. The court stated that although there was no rule of law,that Chinese walls or
other arrangements of a similar kind were insufficient to eliminate the risk, the presumption was that
unless special measures were taken information moved within a firm and to be effective the measures
to preserve confidentiality had to be an established part of the organisational structure of the firm not
created ad hoc. In the particular case the defendant firm had not discharged the heavy burden of
showing that there was no risk that information in their possession which was confidential to their
former client and which they had obtained in the course of their relationship with him, might
unwittingly or inadvertently come into the notice of those working for their current client.
I consider that this will mean that those involved in multi-disciplinary or multi-national single
disciplinary firms will need to consider very carefully the structures which they establish and the way
in which they can comply with the national rules and the international codes such as that of the CCBE.
The existence of such codes and structures and regulation must enhance and preserve the nature of the
lawyer client relationship and confidentiality and the preservation of legal privilege and I would submit
that such preservation is more important than the ability of commercial groups to establish large
organisations. The EU Commission response to which I referred seems to recognise this.
In a paper in Barcelona I reported that the areas of work in the UK were determined by and
controlled by the Government in its legislation and in the interest of promoting competition.
Unfortunately this seems to be the objective of the EU and WTO.
I said that my personal view was that the greatest threat to the profession in England and Wales
was the Government and its perception of the market economy and the divisions within the legal
profession only helped to undermine its own position.
I felt that the position in the UK was a microcosm of that in the EU and that unless we united as
a profession our existence and therefore our role in society – and in the several states of the EU and
in the EU itself would diminish and all would be impoverished by this.
I think the issues and rules of professional secrecy and the erosion of them by national governments
and the EU and the commercial threats outlined in this brief presentation are fundamental again to
the role of the lawyer and his relation with the client and therefore of the important lawyer-client
relationship in society. The response of the Federation to these issues is therefore important and I
thank both our President and the President of the Secret Professional Commission for this debate.
148
INTERVENTION
ANCIEN
LE
DE
ME JO STEVENS
BÂTONNIER DE L'ORDRE DES
AVOCATS D'ANVERS
SECRET PROFESSIONNEL EN
BELGIQUE
I. PRINCIPES
1. Il est communément admis en Belgique que le secret professionnel de l’avocat découle de la
nature de la profession, et est de l’essence même de cette profession.
Il est d’intérêt général, et trouve sa base dans la nécessité de donner aux professionnels les garanties
de confiance et de crédibilité indispensables (Cass., 18/6/1974, Pas. 1974, I, 1065).
Il est rattaché à l’ordre public étant sanctionné par l’article 458 du code pénal (qui, bien que ne
nommant pas les avocats, est d’interprétation tout à fait générale, et doit être appliqué indistinctement
à toutes les personnes investies d’une fonction ou d’une mission de confiance, à tous ceux qui sont
constitués par la loi, la tradition ou les moeurs, les dépositaires nécessaires des secrets qu’on leur confie
(Cass., 20/2/1905, Pas. 1905, I, 141 ; Bruxelles, 18/6/1974, Pas., 1975, II, 42 ; Liège, 7/1/1991,
J.L.M.B., 1991, 722 ; LAMBERT, P., Règles et usages de la profession d’avocat du barreau de Bruxelles,
1994, 433 ; STEVENS, J., Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, 1997, 602, e.s.).
La Cour d’Abitrage de Belgique (justice constitutionelle) reconnaît au secret professionnel des
avocats (et des médecins) un caractère particulier, qui légitime une protection accrue dans la législation
belge pour le secret des avocats par rapport à d’autres professionnels astreints au secret professionnel
(Cour d’Arbitrage, arrêt 26/96, 27/3/1996, Mon.b., 1996, 9172).
Des principes énoncés ci-dessus, il découle que le secret professionnel n’est pas d’ordre privé, et n’a
pas de base contractuelle ; il s’en suit que le client ni l’avocat ne pouvant disposer du secret
professionnel, le client, ni ses héritiers ne pourraient en délier l’avocat (Cass., 17/6/1992, J.T., 1993,
106 ; Liège, 7/1/1991, précité ; Anvers, 17/5/1991, R.W., 1991-92, 470).
Il est de jurisprudence constante que la preuve qui est obtenue en violation du secret professionnel,
ne peut contribuer à une condamnation civile ni pénale (Bruxelles, 15/3/1971, Pas., 1971, II, 190 ;
Bruxelles, 18/6/1974, Pas., 1975, II, 42 ; Corr. Bruxelles, 14/2/1991, J.L.M.B., 1992, 61).
2) Le secret professionnel de l’avocat à maintes fois été décrit comme étant absulu (encore en ce
sens : Corr. Bruxelles, 20/2/1998, Journal des procès, n° 344, 6/3/1998, Obs. LAMBERT, P. et
HANNEQUART, Y.), même si récemment des voix se sont élevées pour restreindre sa portée (et de
ne parler que d’un devoir simplement impératif au lieu d’ordre public), et lui faire subir le test du
«conflit des valeurs», et même de l’intérêt général (parfois éronnément formulé comme étant le droit
d’un tiers ou du juge à la révélation de la vérité : STORME, M.E., Déontologie professionnelle et
conduite loyale du procès, dans : Rôle et organisation des magistrats et avocats dans les sociétés
comtemporainres, 1992, 51, n°s 62 et 75).
149
Dans cette ligne de pensée l’on accepte que, malgré son caractère rigoureux, l’obligation au secret
du professionnel s’accommode de dérogations, lorsque le devoir de divulger le secret devient plus
impérieux que celui de le respecter.
Par exemple s’il y a conflit entre l’obligation au secret et des droits aussi respectables tels que le droit
à la vie, et les nécessités tenant à la santé et à la sécurité publique, le droit au secret professionnel doit
pouvoir subir des aménagements.
C’est la théorie de l’état de nécessité (sujet lui-même au principe de la proportionnalité) qui a permis
à un professionnel d’enfreindre le secret auquel il était tenu, pour prévenir une atteinte à la vie ou à
l’intégrité physique par le client (Cass., 13/5/1987, J.T., 1988, 170 ; R.C.J.B., 1989, 593, not. DE
NAUW, A., «La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité»).
Il est dès lors des situations exceptionnelles où l’obligation absolue au secret doit céder, devant une
conception plus nuancée, prenant en compte les valeurs en conflit et l’état de nécessité (Cass., 23/12/
1998, J.L.M.B., 1999, 61/74).
3) En Belgique le secret professionnel couvre toute l’activité de l’avocat et n’est pas restreint à son
activité en tant que plaideur-défenseur, c.à.d. «dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client»
(comme énoncé par la Cour de Justice Comm. europ, 18/5/1982, J.T. 1983, 41).
Il ne s’identifie pas aux droits de la défense.
L’avocat qui consulte et donne des avis même antérieurement à toute demande ou défense en justice
y est tenu.
Par secret il faut entendre tout élément quelconque que le client entend garder confidentiel et ne
révèle à son avocat qu’en considération de son obligation au silence et en vue d’obtenir de lui les
meilleurs conseils.
Il ne peut être question de déroger au secret professionnel en permettant à l’avocat d’effectuer une
déclaration qui ne communiquerait que des éléments d’ordre économique (Juge des Saisies, Bruxelles,
14/2/1991, J.M.L.B., 1991, 423).
La summa divisio rerum est placée par la Cour de Cassation dans la notion que l’avocat doit avoir
receuilli les confidences de son client, dans l’exercice de sa profession, en sa qualité d’avocat (Cass., 13/
6/1963, Pas., 1963, I, 1079 ; Bruxelles, 23/12/1991, Pas., 1991, II, 219).
Ceci n’est pas le cas si l’avocat accomplit des actes qui sortent de ses attributions normales, comme
à l’occasion d’un dépôt ou d’un mandat de droit commun (donc hors du mandat ad litem), p.ex. s’il
représente son client à une vente et a reçu mandat pour investir ou répartir le prix de vente, ou quand
il agît en tant que liquidateur, exécuteur testamentaire, ou administrateur des biens de son client.
L’on a tenté de distinguer les activités spécifiques de celles non-spécifiques à la profession d’avocat
(Liège, 25/6/1958, Pas., 1958, II, 108), concepts critiqués par d’autres (VAN REEPINGHEN, Ch.,
Remarques sur le secret professionnel de l’avocat, J.T., 1959, 37).
Il est en effet malaisé dans une profession qui ne fait qu’élargir son activité dans le domaine du
juridique, de distinguer ce qui est spécifique de ce qui ne l’est pas.
4) Il va de soi que l’avocat ne saurait invoquer le secret professionnel pour masquer ses rentrées face
à l’administration fiscale (Bruxelles, 15/1/1986, Bull. Bel., 1986, 2393) pour couvrir ses propres
150
infractions pénales (Corr. Gand, 9/6/1992, T.G.R., 1993, 147) voire pour cacher une négligence
professionnelle mettant en cause sa responsabilité (Liège, 7/1/1991, J.T., 1991, 681).
Une lettre écrite par l’avocat à son propre client n’est pas confidentielle quand elle constitue ellemême le corpus delicti d’un faux en écritures (Liège, Ch. mises, 14/12/1988, J.T., 1989, 256).
Il revient au juge du fond de vérifier si le refus de produire des pièces confidentielles, est dicté par
l’obligation au secret professionnel, ou est inspiré par le désir de détourner le secret professionnel des
buts lui assignés par le législateur (Cass., 18/6/1992, J.T., 1993, 106 ; Cass., 30/3/1989, J.T., 1990,
194, note LAMBERT, P., «Secret professionnel et dossier disciplinaire»).
5) Le secret professionnel ne peut, en principe, être partagé avec personne.
Il est cependant admis en droit belge qu’il existe une obligation de loyauté et de sincérité dans le
chef de l’avocat envers les autorités disciplinaires, soit le bâtonnier, soit le conseil de l’Ordre.
Ce devoir de sincérité l’emporte en règle sur l’obligation de l’avocat au secret professionnel.
Ces autorités étant elles-mêmes garantes du secret professionnel, et en même temps tenues à pareil
secret, l’avocat ne pourrait demander que des documents couverts par le secret professionnel soient
écartés des débats, et ne pourrait se retrancher derrière ce secret pour cacher une conduite répréhensible
; l’autorité disciplinaire a le devoir de vérifier si le secret professionnel n’est pas détourné de sa finalité
légale (Cass., 15/5/1977, Pas., 1977, I, 929 ; Cass., 3/6/1977, Pas., 1976, I, 1070 ; Cass., 29.5.1986,
J.T., 1987, 331 ; Cass., 18/2/1994, Pas., 1994, I, 180 ; Cass., 15/12/1994, J.L.M.B., 1995, 1028).
La Cour de Cassation précise que le procureur général, informé d’une sentence rendue en matière
disciplinaire ou siégeant comme ministère public au conseil de discipline d’appel, est lui-même tenu
au secret professionnel, et ne pourrait faire état dans une poursuite pénale, de déclarations faites sous
le secret professionnel par un avocat, soit devant le conseil de l’ordre, soit devant le bâtonnier (Cass.,
3/6/1977, précité).
Il a été jugé que l’interdiction de toute obligation à l’auto-incrimination contenu dans l’article 11
du Traité de New York du 16 décembre 1966, n’est pas applicable en droit disciplinaire, son champ
d’application étant restreint aux poursuites pénales (Cass., 2/11/1989, R.W., 1989-90, 924).
II. LE
BLANCHIMENT D’ARGENT
6) L’usage en Belgique a toujours permis aux avocats de manier des fonds pour le compte de leurs
clients. Comme précisé plus haut (n° 3) ces opérations financières tombent sous le secret professionnel
pour autant qu’elles se rapportent à l’activité «normale» des avocats, dans l’exercice de la profession
d’avocat.
Un règlement de l’Ordre National des Avocats de Belgique du 19 janvier 1989 oblige les avocats
à faire passer les fonds qu’ils reçoivent (en espèces, par chèque ou par versement) et qui ne constituent
pas des honoraires ou un remboursement de frais, par un compte spécial, nommé compte tiers ou
compte CARPA, auquel le bâtonnier a un droit d’accès et de contrôle par le jeu d’une procuration
générale.
En vertu de la législation fiscale (article 320 du Code des impôts directs, et Arr. Min. 17/12/1998)
les rentrées et sorties de ce compte doivent être reportées dans un journal spécial visé par l’administra-
151
tion fiscale, des mesures adéquates étant prévues pour que le secret professionnel reste garanti.
7) En exécution du traité de Vienne du 20 décembre 1988 (convention des Nations Unies contre
le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes) et de la Directive européenne du 10 juin
1991, la Belgique a mis sur pied une législation spécifique pour la lutte contre le blanchiment d’argent
de provenance criminelle (lois du 17/7/1990, 11/1/1993, 7/4/1995 et 10/8/1998).
Ces lois instaurent un nouveau délit dans le code pénal (article 505, 2°), le «recel spécial», et une
nouvelle peine, la «confiscation spéciale», et obligent les banques et les organismes financiers (par la
suite également les experts comptables, les agents immobiliers, les entreprises de surveillance qui
offrent des services de transport, les notaires, les huissiers de justice, les réviseurs d’entreprises et les
casinos) à identifier leurs clients, à conserver certains documents pendant une période de cinq ans, à
rapporter certaines opérations suspectes et à signaler des transactions suspectes à une Cellule de
traitement des informations financières.
En contrepartie la loi leur assure, s’ils dénoncent de bonne foi ces opérations ou transactions, une
immunité complète, tant sur le plan pénal, que déontologique et en ce qui concerne leur responsabilité
civile.
8) La loi du 11 janvier 1993 (article 3) complétée par la loi du 7 avril 1995 énonce :
3. § 1. Aux fins de l’application de la présente loi, par blanchiment de capitaux il faut entendre :
- la conversion ou le transfert de capitaux ou d’autres biens dans le but de dissimuler ou de déguiser
leur origine illicite ou d’aider toute personne qui est impliquée dans la réalisation de l’infraction
d’où proviennent ces capitaux ou ces biens, à échapper aux conséquences juridiques de ses actes ;
- la dissimulation ou le déguisement de la nature, de l’origine, de l’emplacement, de la disposition,
du mouvement ou de la propriété des capitaux ou des biens dont on connaît l’origine illicite ;
- l’acquisition, la détention ou l’utilisation de capitaux ou de biens dont on connaît l’origine illicite;
- la participation à l’un des actes visés aux trois points précédents, l’association pour commettre ledit
acte, les tentatives de le perpétrer, le fait d’aider, d’inciter ou de conseiller quelqu’un à le commettre
ou le fait d’en faciliter l’exécution ;
§ 2. (Pour l’application de la présente loi, l’origine de capitaux ou de biens est illicite lorsque ceuxci proviennent de la réalisation :
1° d’une infraction liée :
- au terrorisme,
- à la criminalité organisée,
- au trafic illicite de stupéfiants,
- au trafic illicite d’armes, de biens et de marchandises,
- au trafic de main-d’oeuvre clandestine,
- à l’exploitation de la prostitution,
- à l’utilisation illégale chez les animaux de substances à effet hormonal, à effet antihormonal, à effet
bêta-adrénergique ou à effet stimulateur de production ou au commerce illégal de telles substances,
- au trafic illicite d’organes ou de tissus humains,
- à la fraude au préjudice des intérêts financiers de l’Union européenne,
152
- à la fraude fiscale grave et organisée qui met en oeuvre des mécanismes complexes ou qui use de
procédés à dimension internationale,
- à la corruption de fonctionnaires publics ;
2° d’un délit boursier ou d’un appel public irrégulier à l’épargne ;
3° d’une escroquerie financière, d’une prise d’otages, d’un vol ou d’une extorsion à l’aide de
violences ou de menaces, ou d’une banqueroute frauduleuse.
§ 3. Les organismes et les personnes visés à l’article 2 concourent pleinement à l’application de la
présente loi par l’identification de tous les actes de blanchiment de capitaux.
Il est évident que ces définitions sont sujettes à interprétation.
9. Il apparaît des travaux préparatoires de la loi du 10 août 1998, que le législateur n’a pas (encore)
voulu inclure les avocats dans la catégorie des personnes visées par le devoir d’information vu les
difficultés qui se rapportent à leur devoir au secret professionnel, qui est lié aux droits de la défense.
Le gournement de l’époque a cependant annoncé que la profession ferait l’objet d’un projet de loi
distinct.
Il est à signaler que le parlement ne voyait pas d’incompatibilité entre le secret professionnel des
différentes professions déjà soumises à la loi (article 458 du code pénal) et les obligations d’information
et de dénonciation contenues dans cette loi, puisque l’article 458 prévoit déjà des exceptions à la règle
de la confidentialité dans le cas «où ils sont appelés à rendre témoignage en justice et celui ou la loi les
oblige à faire connaître ces secrets».
Certains de ces professionnels, comme les notaires et les huissiers de justice, ont la qualité
d’»officiers public». Ils tombent dès lors sous le coup de la règle de l’article 29 du Code d’instruction
criminelle, qui prévoit «que tout officier public, qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquerra la
connaissance d’un crime ou d’un délit sera tenu d’en donner avis sur-le-champ au procureur du Roi
... et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs».
10. Toujours est-il que les avocats ont des comptes ouverts auprès des organismes financiers soumis
à la loi, ce qui pourrait les amener indirectement à devoir faire la déclaration de l’identité de leurs
clients.
Dans une circulaire de 8 septembre 1993 la situation particulière de ceux qui sont tenus au secret
professionnel a été évoquée dans les termes suivants par la Commission bancaire et financière belge :
A défaut d’obtenir de certains intermédiaires soumis à des règles légales de déontologie (notamment
les avocats, notaires ou huissiers de justice) l’identité de l’ayant droit, il y a lieu d’exiger de
l’intermédiaire qu’il signe une déclaration par laquelle il déclare agir soit pour son propre compte soit
pour compte de tiers et atteste, dans ce dernier cas, qu’à sa connaissance il ne s’agit pas de blanchiment
de capitaux.
Après une courte hésitation les barreaux belges se sont conformés à cet avis, et les banques ont
obtenu de leur clients-avocats une telle déclaration.
11. L’Ordre national des avocats de Belgique a émis une recommandation (qui n’a pas de force
réglementaire, mais traduit sans aucun doute fidèlement les devoirs de loyauté, de délicatesse et de
153
probité énoncés à l’article 456 du Code judiciaire belge comme étant les principes généraux de l’avocat)
dans les termes suivants :
Article 1
L’avocat taxe ses honoraires avec discrétion, sous le contrôle du conseil de l’Ordre, conformément
à l’article 459 du code judiciaire.
Dans ce cas, il ne peut, en règle, lui être reproché de ne pas s’être enquis de l’origine des fonds.
Article 2
L’avocat doit éviter, autant que possible, tout maniement de fonds où il intervient en qualité de
mandataire ou de dépositaire, en dehors de l’exercice normal et usuel de la profession.
Article 3
L’avocat s’abstient rigoureusement de toute intervention, lorsque les circonstances lui permettent
de croire qu’il lui est demandé de participer à une opération de blanchiment d’argent.
Article 4
Pour l’application de la présente recommandation, l’avocat tient notamment compte des indices
suivants :
- lorsqu’il éprouve des difficultés à obtenir des renseignements sur l’identité de celui qui le consulte,
ou sur la finalité de l’opération envisagée ;
- lorsqu’il lui est demandé d’utiliser son compte Carpa, pour le transfert de fonds dont il ne peut
contrôler l’origine ;
- en cas de mouvement important de sommes liquides.
12. Le doyen de l’Ordre national est intervenu auprès du Collège des Procureurs-généraux
concernant l’épineux problème de la provenance éventuellement délictuelle des honoraires payés aux
avocats, spécialement lors d’une défense pénale.
Un protocole d’accord n’a pu être établi mais le collège a précisé dans une lettre du 6 octobre 1993
au Doyen de l’Ordre national, qu’il pourrait être tenu compte dans la politique répressive des éléments
suivants :
a) Il convient en premier lieu de préciser en quelle qualité l’avocat est entré en possession des choses
visées par l’article 42, 3° du Code pénal.
Il y a lieu en effet de faire le départ entre les fonds qui lui sont remis à titre d’honoraires ou de
provisions et qui constituent dès lors une juste rétribution de son activité et ceux dont il serait mis
en possession en vue d’en assurer leur gestion.
Dans cette dernière hypothèse, l’avocat doit se montrer particulièrement attentif à la provenance
de ces fonds et ne pourrait en aucune façon invoquer les principes que vous avez développés dans
votre note, notamment le principe général odiosa restringenda.
b) En ce qui concerne par contre la perception d’honoraires, le collège des procureurs généraux
considère qu’un «critère de normalité» peut être admis .
De manière plus précise, ne serait pas critiquable, sauf circonstance particulière, la perception de
provisions ou d’honoraires normaux eu égard à la notoriété de l’avocat et à la difficulté que peut
présenter la cause.
154
Encore une fois, il appartiendra au ministère public d’apprécier dans chaque cas d’espèce les
particularités des faits qui lui sont soumis en prenant en compte la ligne directrice tracée ci-dessus.
Il pourrait à cet égard s’inspirer de la doctrine élaborée aux Pays-Bas dans d’autres matières,
considérant qu’il convient de se livrer à en marginale TOETSING pour apprécier le comportement
de l’avocat soupçonné d’avoir enfreint l’article 505 du Code pénal.
c) Les procureurs généraux ne se dissimulent pas combien l’appréciation du comportement des
avocats peut se révéler délicate compte tenu de leur situation particulière et encore une fois de leur
rôle qu’ils entendent préserver.
Ils ont dès lors estimé devoir prier Messieurs les Procureurs de Roi de leur ressort de leur en référer
dans l’éventualité où ceux-ci seraient confrontés à cette problématique.
13. Ajoutons que cette législation spéciale n’a pas de conséquences spécifiques sur la garde à vue
des suspects ni sur les contacts que les suspects désirent avoir avec leur avocat pendant la garde à vue
(droit de visite, correspondance).
II. MÉTHODES D'INVESTIGATION
A. LES
DE LA POLICE ET DE LA JUSTICE
PERQUISITIONS DANS LE CABINET D'UN AVOCAT
14. En Belgique le cabinet n’est plus l’»asile sacré» qu’il «était jadis, thèse déjà condamnée par le
conseil de discipline d’Anvers en 1924 (14/6/1994, J.T., 1924, 492).
Les articles 87 et 88 du Code d’instruction criminelle disposent :
- Le Juge d’instruction se transportera, s’il en est requis, et pourra même se transporter d’office dans
le domicile du prévenu, pour y faire la perquisition des papiers, effets et généralement de tous les
objets qui sont jugés utiles à la manifestation de la vérité (article 87).
- Le Juge d’instruction pourra pareillement se transporter dans les autres lieux où il présumerait
qu’on aurait caché les objets dont il est question à l’article précédent (article 88).
Ces dispositions légales ne réservent pas un sort particulier au cabinet de l’avocat ; celui-ci n’est pas
à l’abri des perquisitions.
Encore en 1992 la Cour de Cassation décida que les locaux professionnels de l’avocat ne tombaient
pas sous la protection de l’article 439 du Code pénal, ne formant pas le domicile au sens de l’article
10 de la Constitution belge (Cass., 21/10/1992 ; cette décision devra être revue à la lumière de l’arrêt
Niemietz c/ République Fédérale de la Cour européenne de droits de l’homme du 16 décembre 1992
(Rev. trim. dr. homme, 1993, 480 ; J.T., 1994, 65).
15. La coutume, issue des relations de confiance et d’estime entre les deux corps, avocats et
magistrats, a toujours voulu que ce soit un magistrat et non pas un policier, même membre de la police
judiciaire, qui pratique la perquisition dans le cabinet d’un avocat, indifféremment du fait que celleci soit effectuée à l’occasion d’enquêtes pénales dirigées contre les clients de l’avocat ou contre celuici.
155
Suivant le même usage la présence du bâtonnier ou de son délégué était jugée nécessaire, même si
elle n’était pas légalement requise, et le bâtonnier était prévenu à l’avance du nom de l’avocat qui allait
faire l’objet de la perquisition, et de la nature des documents ou renseignements recherchés.
Suivant la coutume également c’était le bâtonnier qui prenait connaissance des documents tirés des
dossiers indiqués par le juge d’instruction ou par le procureur du Roi, et il lui incombait de procéder
au tri entre les documents ayant un caractère confidentiel et ceux qui pouvaient être saisis, et qui
remettait ces derniers à l’autorité qui procédait à la perquisition.
Cette manière de procéder était consignée dans un échange de correspondances entre le bâtonnier
de Bruxelles et le Procureur Général du ressort de la Cour d’Appel de Bruxelles, et date d’avant guerre
(LAMBERT, P., o.c., pag. 453).
16. Après guerre les perquisitions dans les cabinets se sont multipliées, à tel point que l’on a pu dire
que les cabinets étaient devenus une banque d’informations pour les parquets.
Une circulaire du 23 janvier 1947 de l’auditeur général à la Cour Militaire, repris en 1982 par le
procureur du Roi de Bruxelles, a remis le consensus en question.
On peut y lire que si rien ne s’oppose à pratiquer une perquisition dans le cabinet d’un avocat, il
convient dans tous les cas d’user de ce droit «avec ménagement et réserve» et qu’en raison des
questions délicates qui peuvent surgir, la perquisition soit «entourée de règles particulièrement
strictes, qui sont autant de garanties qu’il importe d’observer toujours», à savoir :
a) le magistrat instructeur ne peut pénétrer dans le cabinet d’un avocat qu’en présence de ce dernier,
sauf en cas d’impossibilité absolue ;
b) le magistrat instructeur doit prévenir le bâtonnier de la perquisition qu’il se propose d’effectuer
et l’inviter à l’accompagner, lui-même ou un délégué, membre du conseil de l’Ordre ;
c) le bâtonnier ne peut s’opposer à la perquisition et à la saisie de pièces ;
d) le magistrat instructeur doit procéder personnellement à la perquisition et ne peut déléguer son
pouvoir ;
e) le magistrat instructeur doit respecter les intérêts des tiers étrangers à l’objet de la perquisition.
La circulaire précise également qu’aussi étendus que soient les pouvoirs du juge d’instruction,
encore est-il hors de doute qu’Il ne pourrait s’emparer de pièces qui sont couvertes par le secret
professionnel étant, en principe, les lettres, documents, notes ou autres pièces semblables qui
répondent aux deux conditions suivantes : se rapporter à la défense des intérêts du client et entrer
dans l’activité professionnelle de l’avocat. Il en est ainsi de la correspondance échangée entre
l’avocat et son client relative à la défense des intérêts de ce dernier, de la correspondance
confidentielle entre avocats, de la correspondance entre l’avocat et un coprévenu - par extension
de la notion de secret professionnel - ou des tiers, «à condition qu’elle porte la mention
‘confidentielle’».
En revanche, peuvent être saisis les produits matériels de l’infraction (armes, argent, pièces arguées
de faux ...) ainsi que les documents confiés à l’avocat par son client car la garde de ces objets n’entre
pas dans l’exercice de la profession d’avocat. Enfin, la circulaire indique qu’il appartient au magistrat
instructeur seul de décider quelles sont les pièces qui sont couvertes par le secret professionnel, mais
qu’il s’inspirera des avis émis par le bâtonnier ou son délégué. En ces matières délicates, conclut la
circulaire, le magistrat doit agir avec beaucoup de tact et de prudence et avoir constamment le double
156
souci de la recherche de la vérité et du respect des droits de la défense. (LAMBERT, o.c., pag. 453454).
17. Ces circulaires ne tranchent point la question du conflit de compétence entre le magistrat
enquêteur et le bâtonnier.
La Cour d’Appel de Bruxelles a décidé que même si les documents saisis ont été estimés étrangers
au secret professionnel par le délégué du bâtonnier, il appartient au juge du fond d’apprécier si, malgré
l’intervention du délégué du bâtonnier, ne figureraient néanmoins pas parmi les éléments de
l’instruction des documents couverts par le secret professionnel et, dans l’affirmative, de les rejeter des
débats (Bruxelles, 21/6/1978, J.T., 1979, 29).
La littérature, qui s’inspire désormais de l’arrêt Niemietz de la Cour de Strasbourg, et du principe
de droit «Justice must not only be done, it must also be seen to be done», réclame la consultation des
dossiers et documents de l’avocat sous le seul contrôle du bâtonnier (LAMBERT, o.c., 461 .
STEVENS, o.c., 673-675).
Plusieurs conseils de l’Ordre ont, comme celui d’Anvers, issu des directives en ce sens (STEVENS,
o.c., 675-677).
18. La pratique s’avère pluriforme. Il y a des ressorts et des perquisitions où la manière de procéder
des circulaires est suivie, il en est d’autres ou l’ancien usage l’emporte.
Le cas d’espèce, le genre d’information recherchée, la confiance réciproque entre le bâtonnier ou
son représentant et le magistrat enquêteur, ou même le fait que l’un ou l’autre prenne d’emblée
l’initiative correspondante à la prérogative qu’il entend faire valoir, sont importants et souvent décisifs.
Il est même des cas où, ne pouvant se mettre d’accord sur place, bâtonnier et magistrat mettent sous
scellés les documents en question, pour poursuivre leur argumentation ou réflexion après coup.
19. Il est évident que cette situation débouche sur un vide qu’il faudrait combler dans l’intérêt de
la justice et du barreau.
Soumettre à la juridiction du fond, après débat contradictoire, la contestation relative au caractère
confidentiel des pièces, ne peut empêcher qu’entretemps le mal se soit produit.
B. SAISIE
DU COURRIER D’AVOCAT ETC.
20. Le courrier entre avocats, se rapportant aux affaires dans lesquelles ils agissent en tant
qu’avocats, est en principe confidentiel (règlement de l’Ordre National, ayant force de loi pour les
avocats en vertu de l’article 501 du Code judiciaire, des 6/6/1970, 6/3/1980, 8/5/1980 et 22/4/1986,
qui prévoit quelques exceptions p.ex. pour le cas d’un accord intervenu dans une correspondance
même confidentielle ; Cass., 12/12/1985, J.T., 1986, 334).
Il ne peut dès lors être produit en justice, ni saisi, sauf évidemment si cette correspondance
constituerait elle même l’objet d’un délit (p.ex. faux en écritures) ou formerait la preuve d’une activité
ou complicité criminelle du/des avocat(s).
21. Une lettre de l’avocat à son client, ou du client (éventuellement en garde à vue) à son avocat,
est également couverte par le secret (Bruxelles, 21/6/1978, J.T., 1979, 29 ; Trib. trav. Nivelles, 25/11/
1998, J.T.T., 1999, 204) et dès lors insaisissable, sauf les mêmes exceptions cités au paragraphe
157
précédent (Bruxelles, 24/3/1982, Pas., 1982, II, 85 ; STEVENS, o.c., n° 819).
Sous l’impulsion de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 25/
3/1992, affaire Campbel ; ERGEC, R., Ex. Jur. (1990-1994), C.E.D.H., R.C.J.B., 1995, 402) l’arrêté
royal du 26 septembre 1995 prévoit la libre correspondance entre l’avocat et son client détenu, même
après une interdiction de communiquer (article 20 de la loi du 20/7/1990 relative à la détention
préventive) sans censure, ni contrôle du directeur de la prison.
Dans le cas où, il n’y a pas d’indication d’infraction pénale et où, il ne peut donc être procédé à une
information répressive, la vérification de la correspondance entre avocat et client détenu ne peut être
effectuée que par le bâtonnier (Cass., 12/5/1977, Pas., I, 929 ; et Commission Européenne, 14/10/
1980, J.T., 1981, 475).
22. La protection légale s’étend aussi aux consultations orales de l’avocat et aux notes que celui-ci
ou son client a faites à l’occasion de ces consultations (Corr. Bruxelles, 20.2.1998, et note citée).
La question de savoir si le client lui-même peut produire en justice une lettre de son avocat est
controversée ; l’arrêt de la Cour de Cassation du 12 novembre 1997 (J.L.M.B., 1998, 5, note RASIR,
R.) semble, à première lecture, autoriser telle production, ne condamnant pas en soi la mise à l’écart
du courrier mis en cause par la Cour d’Appel, mais bien le motif retenu pour en décider (note
HANNEQUART, Y., sous Corr. Bruxelles, 20/2/1998, précité).
C. ECOUTES TÉLÉPHONIQUES
23. L’article 90sexies de la loi du 30 juin 1994 prévoit que les communications et télécommunications privées ne pourront être consignées dans un procès-verbal, s’ils sont couverts par le secret
professionnel.
Il s’agit du secret professionnel au sens large et non uniquement de celui des avocats.
C’est au juge d’instruction (et par après au juge du fond) qu’il appartient de juger de ce qui tombe
sous le secret professionnel.
Les écoutes téléphoniques ne sont autorisées que s’il existe des indices sérieux que le fait dont le juge
d’instruction est saisi constitue une infraction visée par l’une des dispositions énumérées au paragraphe
2 de l’article 90ter (toutes des infractions particulièrement graves, mais comprenant également le recel
spécial de l’article 505, al. 1, 2° du Code pénal, c.à.d. la catégorie fort large et un peu floue des
infractions de blanchiment d’argent dont question ci-dessus au n° 8).
24. L’article 90octies stipule qu’une mesure de surveillance «ne pourra porter sur les locaux utilisés
à des fins professionnelles, la résidence ou les moyens de communication ou de télécommunication
d’un avocat ou d’un médecin que si celui-ci est lui-même soupçonné d’avoir commis une des
infractions visées à l’article 90ter ou d’y avoir participé, ou si des faits précis laissent présumer que des
tiers soupçonnés d’avoir commis une des infractions visées à l’article 90ter, utilisent ses locaux, sa
résidence ou ses moyens de communication ou télécommunication». Les réseaux de télécommunications privées des associations d’avocats permettant d’échanger des données par ordinateur ou
radiotéléphonie tombent sous le coup de cette disposition (HENRION, T., «Les écoutes téléphoniques», J.T., 1995, 211).
158
Le même article prévoit que les autorités disciplinaires devront être averties de la mesure avant sa
mise à exécution. Le non-respect de cette formalité sera sanctionnée par la nullité de l’écoute (BOSLY,
H.D. et VANDERMEERSCH, D., ‘La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection contre les
écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et télécommunications
privées», R.D.P., 1995, 301-343, 4.2.1).
D. SAISIE-ARRÊT
ENTRE LES MAINS D’UN AVOCAT
25. Le même problème déjà rencontré lors de la discussion des perquisitions dans le cabinet d’un
avocat (supra n° 13 e.s.) se rencontre ici, c.à.d. le conflit de compétence entre le magistrat (ici le juge
des saisies) et le bâtonnier pour trancher si le fait que l’avocat détient (ou ne détient pas) des fonds ou
valeurs pour compte de son client, partie saisie, tombe sous le secret professionnel.
Selon l’article 1425 du Code judiciaire tous tiers saisi est contraint de faire une déclaration de tiers
saisi. Qu’en est-il de l’avocat, pour qui le législateur, par mégarde semble-t-il, n’a point prévu
d’exception, bien que d’autres articles du code lui concèdent l’exception de confidentialité (p.ex. en
ce qui concerne la production en justice de pièces, et le témoignage) ?
Il est évident que si on laissait aux avocats la possibilité de faire une déclaration de tiers saisi quand
ils ne détiennent pas de fonds, toute abstention de déclaration serait expliquée comme un aveu qu’ils
détiennent effectivement des fonds pour compte de leurs clients.
26. Dans un premier temps l’Ordre National avait édicté un règlement (22 avril 1971) selon lequel
l’avocat devait contester la validité de toute saisie-arrêt pratiquée entre ses mains en invoquant sa
nullité.
Inspirés par une certaine conception du secret professionnel aujourd’hui abandonnée en France,
les juges des saisies de Liège et de Verviers (Juge des Saisies Liège, 6/5/1981, J.T., 1982, 580 ; Juge des
Saisies Verviers, 16/10/1981, J.T., 1982, 584) rejetèrent la thèse de la nullité, et jugèrent tout à la fois
que l’information demandée à l’avocat en tant que tiers saisi était purement économique, et ne
ressortissait pas de son activité d’avocat, et n’était dès lors pas couverte par le secret professionnel.
Un débat entre professionnels et académiciens s’en suivit qui, à ce jour n’a pas encore abouti à une
solution satisfaisante.
27. Par un nouveau règlement du 10 janvier 1992 l’Ordre National a taché de mettre fin aux
contestations :
Art. 1 - L’avocat qui, dans l’exercice de sa profession, détient des sommes et effets qu’il doit à autrui,
est en principe tenu d’invoquer le secret professionnel dans sa déclaration de tiers saisi en cas de
saisie-arrêt ou de contrainte.
Dès réception de l’acte de saisie-arrêt ou de contrainte, l’avocat tiers saisi prend l’avis de son
bâtonnier. L’avocat apprécie ensuite si la détention des sommes et effets est ou non couverte par
le secret professionnel.
Article 2 - L’avocat tiers saisi ne peut se dessaisir des sommes ou effets qui font l’objet de la saisie
ou contrainte si ce n’est après la mainlevée de celle-ci.
159
Il est à remarquer que l’application de l’article 2 résulte en un blocage perpétuel des montants que
l’avocat détient pour compte, du moment où la partie saisissante ne veut en démordre, ou que le juge
des saisies ne veut pas lever la saisie.
Une solution consistant à confier aux autorités de l’ordre la mission de vérifier si l’avocat a invoqué
avec raison le secret (Juge des Saisies Bruxelles, 14/2/1991, J.L.M.B., 1991, 424) a été réformée en
appel au motif que «le juge des saisies, légalement investi de la mission de veiller au respect des
dispositions en matière de saisies conservatoires et de voies d’exécution de décisions de justice, ne
pouvait, comme il le fit, se décharger sur les autorités disciplinaires des modalités pratiques de
conversion éventuelle de la saisie-arrêt conservatoire qu’il valida en la maintenant en saisie-arrêt
exécution» (Bruxelles, 7/1/1993, Lett. barr. févr. 1993, 237).
E. L’AVOCAT EN
TANT QUE TÉMOIN
28. Il est évident que l’avocat ne saurait être témoin dans la cause qu’il plaide, ni concernant une
affaire qu’il a connu comme conseil d’une partie : «nul n’est témoin sous la robe» (COLLARD, D.,
L’avocat à Liège, 1988, 34).
Il manquerait à la délicatesse, principe général de la profession, en se démettant de la cause pour
devenir le témoin de son client.
L’avocat appelé comme témoin dans une affaire civile pourrait invoquer le secret professionnel,
motif légitime de dispense selon l’article 929 du Code judiciaire.
Il en va de même quand l’avocat est appelé à témoigner devant une juridiction pénale, ou une
commission d’enquête parlementaire (loi du 30/6/1996).
Ainsi que le dit la Cour de Cassation :
Celui qui est appelé à témoigner en justice au sujet d’un fait couvert par le secret professionnel peut
révéler le fait s’il estime devoir le faire et ne peut être contraint à parler s’il croit devoir garder le secret
(Cass., 15/3/1948, Pas., 1948, I, 168 ; Cass. , 23/9/1986, R.D.P., 1987, 77 ; LEGROS, P., «Sur
le témoignage d’un avocat», dans : Mélanges R. LEGROS, 1985, 352).
Appelé à témoigner en justice, l’avocat doit cependant se retrancher derrière le secret professionnel,
à peine de commettre une faute disciplinaire. L’avocat ne peut déontologiquement témoigner de faits
qu’il ne connaît ou n’a connus que par l’exercice de sa profession.
29. Le tribunal ne pourra se substituer à l’avocat pour juger de ce qui pourrait tomber sous le sceau
du secret professionnel ; il pourra cependant vérifier si les conditions de l’article 458 du Code pénal
sont remplies, c.à.d. si les confidences lui ont été faites en sa qualité de conseil et en raison de son activité
professionnelle (Cass., 15/10/1888, Pas., 1888, I, 335).
Si le refus de témoigner devait apparaître sans fondement, ou si le secret professionnel devait être
jugé détourné de sa finalité légale, le tribunal pourrait contraindre l’avocat à témoigner, en imposant
des amendes (Cass., 18/6/1992, Arr.Cass., 1991-92, n° 549).
160
IV. MAINTIEN
DU SECRET PROFESSIONNEL DANS LE CADRE DE RÉSEAUX
PROFESSIONNELS OU INTERPROFESSIONNELS NATIONAUX OU INTERNATIONAUX
30. Il n’y a pas en droit belge, de règles légales spécifiques concernant le maintien du secret
professionnel dans le cadre de réseaux professionnels ou interprofessionnels, nationaux ou internationaux.
D’ailleurs en ce qui concerne les réseaux interprofessionnels, un règlement de l’Ordre National des
avocats de Belgique du 8 mars 1990, prévoit qu’il appartient à cet ordre d’indiquer les autres
professions libérales avec lesquelles les avocats pourront s’associer ou se grouper (article 8).
Jusqu’ici l’Ordre National n’a pas fait usage de cette prérogative.
Il est évident que les règles différentes d’une profession à l’autre en ce qui concerne l’obligation au
secret et l’obligation d’information et de dénonciation pour certaines d’entre elles (p.ex. la législation
concernant le blanchiment d’argent, supra n° 9) , rendent malaisée une collaboration intégrée du point
de vue du maintien du secret professionnel.
31. En fait, selon les principes déontologiques généraux qui gouvernent le secret professionnel et
la confidentialité, l’avocat doit s’organiser de telle sorte que ses associés, ses collaborateurs et son
personnel respectent le secret, auquel ils sont d’ailleurs tenus de par la loi tout comme l’avocat qui traite
le dossier.
Il n’en irait pas autrement pour les autres membres d’un réseau professionnel national ou
international.
Ce problème est lié à celui du conflit d’intérêts dans les réseaux professionnels nationaux et
internationaux.
Selon le code de déontologie des avocats de la Communauté Européenne du 28 octobre 1988
(C.C.B.E.), qui fait partie du droit déontologique interne en Belgique de par sa ratification par l’Ordre
National (Règlement du 12 octobre 1989), le devoir d’abstention est imposé «lorsque le secret
professionnel risque d’être violé ou lorsque l’indépendance (de l’avocat) risque de ne plus être entière»
(article 3.2.2) (Comp. art. 11 D.R.H.R., code déontologique de l’ordre néerlandophone de Bruxelles).
Il est également prévu qu’un avocat «ne peut accepter l’affaire d’un nouveau client si le secret des
informations données par un ancien client risque d’être violé ou lorsque la connaissance par l’avocat
des affaires de l’ancien client favoriserait le nouveau client de manière injustifiée» (article 3.2.3).
Comme il a déjà été indiqué le code européen a valeur de règlement de l’Ordre National dans les
limites de son champ d’application c.à.d. dans l’exercice de la profession à l’étranger ou lors de contacts
avec des avocats étrangers.
La règle qui veut que les informations reçues d’un ancien client par un membre d’une association
peuvent empêcher tout autre membre de cette association de traiter une affaire dans laquelle ces
informations peuvent jouer un rôle est de nature à compliquer la vie des associations qui comptent un
grand nombre de membres, et sont répartis dans différents états d’Europe.
On a parfois tenté d’échapper à cette conséquence en invoquant l’existence de cloisons étanches
établies au sein de l’association.
161
Selon G. VAN HECKE (Deux problèmes pratiques de l’exercice en groupe de la profession d’avocat,
dans : Jura vigilantibus, 1994, 426) cette théorie des «murailles de Chine» est contraire au jus
fraternitatis qui doit régner entre associés et qui permet à tout associé de prendre connaissance des
dossiers traités par un autre associé.
Les tribunaux américains, qui en l’absence d’une organisation corporative ont le pouvoir de
maintenir la discipline du barreau, ont rejeté la théorie du Chinese wall, alors même que les différents
bureaux de l’association étaient géographiquement séparés.
162
INTERVENTION
MEMBRE
DU
CONSEIL
LE
DE
ME THOMAS WESTPHAL
DE LA
RECHTSANWALTSKAMMER CELLE
SECRET PROFESSIONNEL
SITUATION
EN
ALLEMAGNE
Die Pflicht und das Recht des Rechtsanwalts zur Verschwiegenheit im Zusammenhang der
Bekämpfung von Geldwäschekriminalität, polizeilicher und staatsanwaltlicher Ermittlungen und
beruflicher Zusammenschlüsse
Deutscher Landesbericht
I. GRUNDLAGEN
1. GENERELLES
Die Wahrung des Berufsgeheimnisses ist existentielle Grundlage für die Vertrauensstellung, die
der Berufsstand der Rechtsanwälte in der Gesellschaft und der Rechtsordnung genießt. Das Gebot der
Verschwiegenheit ist somit eine der tragenden Säulen des Rechtsanwaltsberufs schlechthin1 .
Obwohl es bis zur Novellierung des anwaltlichen Berufsrechts im Jahr 1994 nicht ausdrücklich
gesetzlich geregelt war2 , gab es zu keiner Zeit Zweifel an der Verpflichtung des Rechtsanwalts zur
Verschwiegenheit. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verschwiegenheitspflicht ausdrücklich und an allererster Stelle - als unverzichtbar für die Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen
Rechtspflege bezeichnet3 .
§ 43a Abs. 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) in der Fassung des Gesetzes zur
Neuordnung des Berufsstandes der Rechtsanwälte und Patentanwälte vom 02.09.19944 regelt
nunmehr:
Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in
Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist. Dies gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder
ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen.
§ 2 der Anwaltlichen Berufsordnung vom 29. November 1996 (BO)5 bestimmt:
1. Feurich/Braun, BRAO, 4. Aufl. 1999. Rdn. 12 zu § 43a.
2. Die Regelung in § 42 der Grundsätzes des anwaltlichen Standesrechts hatte keinen Gesetzescharakter.
3. BVerfGE 76, S. 171 ff.; BVerfGE 76, S. 196 ff.
4. BGBl. I. S. 2278 ff.
5. BRAK-Mitt. 1996, S. 24
163
(1) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit berechtigt und verpflichtet.
(2) Das Recht und die Pflicht zur Verschwiegenheit beziehen sich auf alles, was ihm in Ausübung seines
Berufes bekanntgeworden ist, und besteht nach Beendigung des Mandates fort.
Im europäischen internationalen Rechtsverkehr gilt darüber hinaus Ziff. 2.3. der Standesregeln
der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft (CCBE), die über § 29 BO unmittelbare
Anwendung finden.
2. DIE PFLICHT ZUR VERSCHWIEGENHEIT
Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich gegenüber jedermann und in allen dienstlichen Angelegenheiten zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Verpflichtung hat er auch an seine Mitarbeiter weiterzuleiten.
Eine Abtretung oder Veräußerung von Honoraransprüchen des Rechtsanwalts an einen Dritten,
der nicht Rechtsanwalt ist, ist grundsätzlich unzulässig. Eine Weitergabe der zur gerichtlichen
Durchsetzung des Honoraranspruches erforderlichen Informationen würde gegen die
Verschwiegenheitsverpflichtung verstoßen (vgl. § 49b Abs. 4 BRAO).
Zur Durchsetzung seines eigenen Gebührenanspruchs oder zur Abwehr eines strafrechtlichen
Vorwurfs darf der Rechtsanwalt aber die ihm zur Verfügung stehenden Informationen in dem
erforderlichen Umfang verwerten (§ 2 Abs. 3 BO). Die Verschwiegenheitspflicht gilt auch dann nicht,
wenn es darum geht, gravierendes Unrecht (etwa eine bevortstehende Straftat) zu verhindern.
3. DAS RECHT
ZUR
VERSCHWIEGENHEIT
Sowohl die Strafprozeßordnung6 als auch die Zivilprozeßordnung7 (und alle anderen Verfahrensordnungen, die hierauf Bezug nehmen) gewähren dem Rechtsanwalt ein Zeugnisverweigerungsrecht,
so daß dieser nicht gezwungen werden kann, gegen seinen Mandanten auszusagen. Mit dem
Zeugnisverweigerungsrecht korrespondiert das strafprozessuale Verbot der Beschlagnahme schriftlicher Dokumente und anderer Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht bezieht8 .
Der Rechtsanwalt ist auch berechtigt, gegen seinen eigenen Kenntnisstand bei Gericht vorzutragen, also beispielsweise in Strafsachen auf Freispruch zu plädieren, obwohl er weiß, daß sein Mandant
schuldig ist. Er darf auch Zeugenaussagen verwerten, von denen er weiß, daß sie unzutreffend sind.
Allerdings darf er nicht auf Zeugen mit dem Ziel einwirken, unwahr auszusagen.
Da nach deutschem Verständnis das Zeugnisverweigerungsrecht ausschließlich dem Interesse des
Mandanten dient, muß der Rechtsanwalt aussagen, wenn der Mandant ihn hierzu ermächtigt und
damit auf den Schutz verzichtet. Dies gilt selbst dann, wenn der Rechtsanwalt der Überzeugung ist,
daß seine Aussage dem Mandanten schaden würde.
6. § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO
7. § 383 Ziffer 6 ZPO
8. § 97 StPO
164
Gegenüber seinem eigenen Mandanten ist der Rechtsanwalt nur in ganz seltenen Ausnahmefällen
zur Verschwiegenheit berechtigt. Insbesondere darf der Rechtsanwalt seinem Mandanten nicht etwa
deshalb Informationen vorenthalten, weil er zivilrechtliche oder strafrechtliche Nachteile für sich
selber befürchten muß.
II. DIE
VERSCHWIEGENHEIT IM ZUSAMMENHANG
BEKÄMPFUNG VON GELDWÄSCHEKRIMINALITÄT
ANWALTLICHE
DER
Der strafrechtliche Tatbestand der Geldwäsche wurde in Deutschland 1992 durch das Gesetz zur
Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten
Kriminalität vom (OrgKG)9 in das Strafgesetzbuch eingeführt (§ 261 StGB). Der Aufbau der
Vorschrift ist sehr kompliziert. Vereinfacht kann man sagen, daß sich jeder strafbar macht, der
„schmutziges“, also aus kriminellen Handlungen herrührendes Geld oder sonstige Vermögensgegenstände vorsätzlich oder fahrlässig entgegennimmt und dem legalen Finanzkreislauf zuführt.
Der praktischen Bekämpfung der Geldwäsche dient das am 29. 11.1993 in Kraft getretene Gesetz
über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz - GwG)10 , welches die
Richtlinie 91/30B/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 10. Juni 1991 zur
Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche11 umgesetzt hat. Es hat
verschiedene Pflichten im Zusammenhang mit Geldtransaktionen normiert und richtet sich
insbesondere an die Kreditinstitute, aber auch an die mit der Verwaltung fremden Vermögens
befaßten Berufe (§ 3 Abs. 1 GwG), zu denen auch die Rechtsanwälte gehören. Der Einbezug der
Rechtsanwälte in den Anwendungsbereich des Gesetzes war im Gesetzgebungsverfahren äußerst
umstritten12 , konnte aber schließlich trotz großen Widerstandes aus dem Berufsstand nicht verhindert
werden13 .
Das Recht und die Pflicht zur anwaltlichen Verschwiegenheit werden im wesentlichen in zwei
Fällen vom GwG berührt und beeinträchtigt:
1. IDENTIFIZIERUNGS-
UND
AUFZEICHNUNGSPFLICHT BEI ANNAHME VON BARGELD
Wenn ein Rechtsanwalt Bargeld von 20.000 DM oder mehr annimmt, hat er
-
vor Annahme des Geldes die Person des Zahlenden zu identifizieren (§ Abs. 1 GwG). Die
Identifizierung erfolgt durch die Feststellung des Namens, der Anschrift und des Geburtstages des
Zahlenden anhand des Personalausweises oder des Reisepasses, sowie der Aufnahme der Nummer
des Ausweises und der ausstellenden Behörde. Von der Identifizierung kann Abstand genommen
werden, wenn die einzahlende Person dem Rechtsanwalt persönlich bekannt ist und die Identifizierung bei einer früheren Gelegenheit durchgeführt worden ist (§ 7 GwG);
9. vom 15.07.1992, BGBl. I S. 1302 ff.
10. vom 29.10.1993, BGBl. I S. 1770 ff.
11. Amtsblatt EG Nr. L 166, S. 77.
12. Vgl. z.B. Starke, Zur Einbeziehung der Anwaltschaft in ein Gewinnaufspürungsgesetz, BRAK-Mitt. 1992, S. 178 ff. m.w.N.
13. Zum Gesetzgebungsverfahren vgl. die ausführliche Dokumentation in BRAK-Mitt. 1993, S. 117, 131 ff. sowie 191 ff.
165
-
den wirtschaftlich Berechtigten der Einzahlung festzustellen (§ 8 GwG), also zu erforschen, ob der
Zahlende für eigene oder fremde Rechnung handelt;
-
die erhobenen Daten aufzuzeichnen und sechs Jahre lang aufzubewahren (§ 9 GwG). Die Frist ist
länger als die Aufbewahrungspflicht für die Handakten des Rechtsanwalts, die nur fünf Jahre
beträgt (§ 50 Abs. 2 BRAO), so daß die Aufzeichnungen auf jeden Fall außerhalb der Handakten
bereitgehalten werden müssen, um nicht vorzeitig vernichtet zu werden.
Die vorgenannten Pflichten treffen den Rechtsanwalt nur, wenn er in Ausübung einer Vermögensverwaltung (also treuhänderisch) tätig wird. Nimmt er Geld privat oder zum Ausgleich einer eigenen
Honorarforderung - etwa aus einer Strafverteidigung - an, findet das Geldwäschegesetz keine
Anwendung14 .
Die Aufzeichnungen dürfen zur Verfolgung einer Geldwäsche-Straftat für Zwecke eines Strafverfahrens herangezogen und verwertet werden. Das Zeugnisverweigerungsrecht und das
Beschlagnahmeverbot stehen dem nicht entgegen.
2. BEKANNTGABE DER IDENTITÄT DES MANDANTEN BEI
EINRICHTUNG UND FÜHRUNG VON TREUHANDKONTEN
Jedes Kreditinstitut ist verpflichtet, sich bei Eröffnung eines Kontos Gewißheit über die Identität
des Kontoinhabers zu verschaffen und festzustellen, ob dieser für eigene oder fremde Rechnung
handelt. Richtet ein Rechtsanwalt ein Anderkonto ein, hat er folglich den Namen und die weiteren
persönlichen Daten seines Mandanten anzugeben, obwohl diese der anwaltlichen Verschwiegenheit
unterfallen. Zwar besteht für den Rechtsanwalt keine rechtliche Verpflichtung zur Preisgabe der
Identität seines Mandanten, das Kreditinsitut darf aber ohne die Identifizierung des wirtschaftlich
berechtigten Mandanten ein Anderkonto nicht eröffnen.
Verfügungen (Einzahlungen oder Auszahlungen) über das Anderkonto fallen nicht unter das
GwG, wenn sie unbar (also durch Überweisungen oder Scheckzahlungen) erfolgen. Wird hingegen
Bargeld von mindestens 20.000 DM eingezahlt oder abgehoben, muß das Kreditinstitut sich über die
Identität des Ein- oder Auszahlenden (im Regelfall also die Identität des Rechtsanwalts selbst) und des
wirtschaftlich Berechtigten (also des Mandanten) Gewißheit verschaffen. Ergibt sich für das Kreditinstitut der Verdacht einer Geldwäsche, hat es von sich aus unverzüglich Anzeige bei den Strafverfolgungsbehörden zu erstatten, und zwar auch dann, wenn die Geldbewegung unbar erfolgt (§§ 6, 11 GwG).
14. Johningk, Anwaltstätigkeit unter dem Geldwäschegesetz, BRAK-Mitt. 1994, S. 58 ff (58); Hartung, Strafverteidiger als
Geldwäscher?. AnwBl. 1994, S. 440 ff. (442).
166
III. DIE
VERSCHWIEGENHEIT IM RAHMEN
STRAFVERFOLGUNGSMASS- NAHMEN
ANWALTLICHE
VON
1. ZEUGNISVERWEIGERUNGSRECHT
Ein Rechtsanwalt hat hinsichtlich derjenigen Erkenntnisse und Informationen, die ihm von einem
Mandanten anvertraut worden sind, die Pflicht und das Recht zur Zeugnisverweigerung, und zwar
sowohl im Strafverfahren (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO) als auch im Zivilprozeß (§ 383 Ziff. 6 ZPO). Etwas
anderes gilt nur, wenn der Mandant den Rechtsanwalt von der Verschwiegenheit entbindet (§ 53 Abs.
2 StPO); dann muß der Rechtsanwalt aussagen.
Das Zeugnisverweigerungsrecht endet weder mit der Erledigung des Mandats, noch mit dem Tod
des Mandanten oder der Aufgabe des Anwaltsberufes15 .
Berufshelfer des Rechtsanwalts (also das Kanzleipersonal, juristische Mitarbeiter, Referendare,
Studenten usw.) sind ebenfalls zur Zeugnisverweigerung berechtigt und verpflichtet, sofern der
Rechtsanwalt als Hauptberufsträger dieses anordnet (§ 53a Abs. 1 S, 2 StPO). Die Entbindung des
Rechtsanwalts von der Verschiegenheitspflicht durch den Mandanten erfaßt aber auch die Berufshelfer16 .
2. BESCHLAGNAHMEVERBOT
Das Beschlagnahmeverbot dient der Verhinderung einer Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts durch die Einsichtnahme in schriftliche Unterlagen des Rechtsanwalts.
Schriftliche Mitteilungen des Beschuldigten an den Rechtsanwalt, Aufzeichnungen des Rechtsanwalts über ihm vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen und andere Gegenstände, auf die sich
das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt und die sich im Gewahrsam des Rechtsanwalts befinden,
dürfen im Ermittlungsverfahren nicht beschlagnahmt werden (§ 97 Abs. 1 StPO). Gleiches gilt für
Unterlagen, die sich im Gewahrsam von Berufshelfern des Rechtsanwalts befinden (§ 97 Abs. 4 StPO).
Vorraussetzung für das Beschlagnahmeverbot ist immer, daß es sich um aufgezeichnete Informationen des Mandanten handelt. Hat der Rechtsanwalt diese Informationen über einen Dritten
erhalten, unterliegen diese der Beschlagnahme.
Hat der Mandanten den Rechtsanwalt von der Verschwiegenheitspflicht entbunden, ist die
Beschlagnahme uneingeschränkt möglich17 .
Das Beschlagnahmeverbot schützt nur den im Mandantenauftrag tätigen Rechtsanwalt. Wird
gegen diesen selbst ermittelt, ist § 97 StPO nicht anwendbar, so daß in diesem Fall die geschützten
Beweismitttel beschlagnahmt werden dürfen18 .
15. Vgl. Kleinknecht/Meyer-Großner, StPO, 44. Aufl. 1999, Rdn. 10 zu § 53.
16. Vgl. Kleinknecht/Meyer-Großner, StPO, 44. Aufl. 1999, Rdn. 10 zu § 53a.
17. Vgl. Kleinknecht/Meyer-Großner, StPO, 44. Aufl. 1999, Rdn. 24 zu § 97.
18. LG Berlin, NStZ 1993, S. 146.
167
Informationen, die über einen Verstoß gegen das Beschlagnahmeverbot gewonnen wurden, dürfen
im Strafverfahren nicht verwertet werden.
3. TELEFONÜBERWACHUNG
Eine Telefonüberwachung ist nur zulässig, sofern der Verdacht auf eine derjenigen schweren
Straftaten besteht, die in § 100a Nr. 1 bis 5 StPO abschließend benannt sind (sog. Katalogtaten).
Hierzu gehört ausdrücklich auch die Geldwäsche (§ 100a Nr. 2 StPO). Sie bedarf immer der
richterlichen Anordnung.
Liegen die Voraussetzungen vor, ist eine Telefonüberwachung sowohl gegen den Beschuldigten,
als auch gegen einen Nichtverdächtigen zulässig, also auch gegen einen Rechtsanwalt. Das diesem ggf.
zustehende Zeugnisverweigerungsrecht steht dem nicht entgegen19 . Der Inhalt der überwachten
Gespräche darf allerdings nur verwertet werden, sofern er mit einer der Katalogtaten zu tun hat.
Einzig Telefongespräche zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger sind ausgenommen. Sie dürfen grundsätzlich nicht abgehört werden (§ 148 StPO), und zwar selbst dann nicht, wenn
der Verteidiger einer Tatbeteiligung verdächtigt wird. Etwas anderes gilt erst, wenn der Verteidiger
gem. § 138a Abs. 1 StPO ausgeschlossen wurde.
IV. DIE WAHRUNG
ANWALTLICHER
VERSCHWIEGENHEIT
BEI BERUFLICHEN
ZUSAMMENSCHLÜSSEN
In Deutschland sind Rechtsanwälte berechtigt, sich mit
-
Rechtsanwälten aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union nach Maßgabe des § 206 Abs.
1 BRAO
-
Rechtsanwälten aus einem Mitgliedsstaat der Welthandeltsorganisation nach Maßgabe des § 206
Abs. 2 BRAO
-
Rechtsanwälte aus anderen Staaten nach Maßgabe des § 206 Abs. 3 BRAO
-
Patentanwälten, Steuerberatern, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfern und vereidigten
Buchprüfern, soweit diese in Deutschland zugelassen sind,
-
Patentanwälten, Steuerberatern, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfern und vereidigten
Buchprüfern aus anderen Staaten, sofern sie nach Ausbildung und Befugnissen den deutschen
Berufsständen vergleichbar sind zur beruflichen Zusammenarbeit zusammenzuschließen (§ 59a
Abs. 1 und 3 BRAO).
Es handelt sich zwar ausnahmslos um Berufsstände, die ebenfalls einer Verschwiegenheitspflicht
unterliegen, gleichwohl regelt § 30 BO ausdrücklich, daß die ausländischen Rechtsanwälte oder
Angehörige anderer Berufsgruppen das anwaltliche Berufsrecht beachten müssen. Diese sind somit
19. Zur Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz vgl. BVerfG NJW 1971, S. 275 ff.
168
auch dann in gleicher Weise, wie deutsche Rechtsanwälte zur Verschwiegenheit gem. § 43a Abs. 2
BRAO, § 2 BO, Ziff. 2.3 der CCBE-Standesrichtlinien verpflichtet, wenn sie eine solche Verpflichtung nach dem Berufsrecht Ihres Heimatstaates nicht treffen sollte.
169
INTERVENTION
MEMBRE
DAS
ANWALTLICHE
A. DIE
DU
DE
CONSEIL
DR. MICHAEL KUTSCHERA
DE LA
RECHTSANWALTSKAMMER WIEN
BERUFSGEHEIMNIS LÄNDERBERICHT ÖSTERREICH
ANWALTLICHE
VERSCHWIEGENHEIT
UND
GELDWÄSCHE
Das Berufsgeheimnis der freien Berufe ist verfassungsrechtlich nicht ausdrücklich garantiert. Es
gibt daher insbesondere kein verfassungsrechtlich gewährleistetes subjektives Recht auf Wahrung der
anwaltlichen Verschwiegenheit. Die einfachgesetzliche Grundlage für die anwaltliche
Verschwiegenheitspflicht findet sich in § 9 Abs 2 und 3 Rechtsanwaltsordnung (RAO) die folgendes
anordnen:
Abs. 2: Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit über die ihm anvertrauten Angelegenheiten und
die ihm sonst in seiner beruflichen Eigenschaft bekanntgewordenen Tatsachen verpflichtet.
Er hat in gerichtlichen und sonstigen behördlichen Verfahren nach Maßgabe der verfahrensrechtlichen Vorschriften das Recht auf diese Verschwiegenheit.
Abs. 3: Das Recht des Rechtsanwaltes auf Verschwiegenheit nach Abs 2, 2. Satz darf durch
gerichtliche oder sonstige behördliche Maßnahmen, insbesondere durch Vernehmung von
Hilfskräften des Rechtsanwaltes oder dadurch, daß die Herausgabe von Schriftstücken, Bild,
Ton- oder Datenträgern aufgetragen wird, oder diese beschlagnahmt werden, nicht umgangen werden; besondere Regelungen zur Abgrenzung dieses Verbotes bleiben unberührt.
Die berufsrechtlichen Regelungen über die Verschwiegenheit finden ihre Entsprechung in
verfahrensrechtlichen Zeugnisentschlagungsrechten (dazu noch später).
§ 9 Abs 2 RAO unterwirft den Rechtsanwalt einer besonderen Verschwiegenheitspflicht, die in
dem besonderen Vertrauensverhältnis gegenüber der Partei ihre Rechtfertigung findet. Gegenstand
der Berufsverschwiegenheit sind Informationen und Kenntnisse der Parteienvertreter über die
persönlichen, betrieblichen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten ihrer Klienten einschließlich der Tatsache, daß eine bestimmte Person Klient des Parteienvertreters ist und/oder dem
Parteienvertreter einen Auftrag erteilt hat. Als anvertraut gilt zunächst die ganze Information des
Klienten an den Rechtsanwalt. Dazu gehören auch alle schriftlichen Mitteilungen, die der Klient dem
RA, sei es pesönlich oder aber durch Dritte, zukommen läßt (Drittinformation). Unter den Begriff
«Drittinformation» fällt auch alles, was der RA aufgrund von Erhebungen, die er selbst auf Wunsch
des Klienten oder über eigene Veranlassung getätigt hat, erfährt (zB Aktenvermerke, Anwaltskorrespondenz). Weiters, alles was er aufgrund spontaner Mitteilungen Dritter im Zusammenhang
mit der Causa erfährt und auch die vom RA im Rahmen der Mandatserfüllung gemachten
Wahrnehmungen.
Daraus ergibt sich, daß der Begriff des «Anvertrauens» nicht buchstäblich ausgelegt werden kann,
sondern daß grundsätzlich mit anvertrauten Angelegenheiten alle Tatsachen und Erkenntnisse zu
verstehen sind, die mit einer bestimmten Causa im Zusammenhang stehen und den Anwalt in dieser
170
Eigenschaft bekannt geworden sind. Die Verschwiegenheitspflicht umfaßt auch eine Verpflichtung
zur aktiven Geheimhaltung, das heißt eine Verpflichtung zur Absicherung der Geheimnissphäre mit
dem Ziel der Unzugänglichkeit der Informationen durch Außenstehende. Rechtsanwälte sind daher
auch verpflichtet Handakten, Mandantenregister, Terminkalender und Klientenkarteien so zu
verwahren, daß sie für Unbeteiligte nicht einsehbar bzw zugänglich sind. Auch aus Aktenzeichen, die
auf der Korrespondenz Verwendung finden, darf es nicht möglich sein, daß ein unbeteiligter Dritter
auf den Klienten schließen kann.
Die Berufsverschwiegenheit besteht außerdem unabhängig vom rechtlichen Anfang und Ende des
Vertretungsverhältnisses. Wenn einem Parteienvertreter Tatsachen in der Absicht anvertraut werden,
ihn zu einem späteren Zeitpunkt zu beauftragen, hat dieser bereits die Mitteilungen als der
Verschwiegenheitsverpflichtung unterliegend zu betrachten. Dies gilt sogar für den Fall, daß die
Vertretung überhaupt nicht zustande kommt. Die Verschwiegenheitsverpflichtung besteht solange,
bis der Anwalt durch den Klienten von dieser entbunden wird und zwar auch über seine aktive
Berufstätigkeit hinaus und auch über den Tod des Klienten hinaus. Das Recht zu einer Entbindung
(in vermögensrechtlichen Angelegenheiten) geht dann auf die Erben über. Aber auch die Entbindung
von der Verschwiegenheitspflicht enthebt den Anwalt nicht einer gewissenhaften Prüfung, ob durch
die Preisgabe des Geheimnisses der Klient nicht ins Gewicht fallende Nachteile (deren sich der Klient
nicht ohne weiters bewußt ist) zu befürchten hat.
Wichtig ist auch, daß die Verschwiegenheitspflicht sich auch auf die angestellten Hilfskräfte des
Rechtsanwaltes erstreckt. Hilfspersonen des Anwaltes wie Sekretärinnen oder Berufsanwärter sind im
Anstellungsvertrag zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Aus 9(3) RAO ergibt sich, daß das Recht auf
Verschwiegenheit nicht durch Vernehmung der Hifskräfte des Anwaltes umgangen werden darf.
Ebenso wird dieses Prinzip in den jeweiligen Aussageverweigerungsgründen anerkannt (z.B. § 152
Abs. 2 STPO oder § 104 Abs.2 FinStrG.)
Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht beeinträchtigt einerseits Ehre und Ansehen des
Standes und begründet damit ein Standesvergehen und kann auch andererseits schadenersatzrechtliche Ansprüche des Mandanten aus dem vertraglichen Verhältnis zwischen Anwalt und
Mandant begründen.
Verfahrensrechtlich wird die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht durch Aussageverweigerungsrechte abgesichert. Hiezu sind zu nennen:
•
•
•
•
•
im Zivilverfahren: § 321 Abs 1 Z 4 ZPO
im Strafverfahren: § 152 Abs 1 Z 4 StPO
im Verwaltungsstrafverfahren: § 49 Abs 2 AVG iVm § 24 VStG
im Finanzstrafverfahren: § 104 (1) lit d und (2) FinStr
im Abgabenverfahren: § 171 (1) lit c und (2) BAO.
Von besonderem Interesse erscheinen im gegebenen Zusammenhang die Verweigerungsgründe
der StPO und des Finanzstrafgesetzes. Gemäß § 152 Abs 1 Z 4 sind Rechtsanwälte von der
Verbindlichkeit zur Ablegung eines Zeugnisses über all das, was ihnen in ihrer Eigenschaft als
Rechtsanwalt bekannt geworden ist, befreit. Wie bereits oben angemerkt, entbindet auch eine
Entbindung der Verschwiegenheitspflicht durch den Mandanten den Rechtsanwalt nicht von der
Prüfung der Frage, ob durch seine Aussage nicht trotzdem Interessen des Mandanten verletzt werden
171
könnten, gegebenenfalls er trotz Entbindung nicht ausssagen darf. Zu beachten ist dabei, daß das
Zeugnisentschlagungsrecht nicht zusteht, wenn begründeter Verdacht besteht, daß der Rechtsanwalt
selbst an der strafbaren Handlung seines Klienten teilgenommen hat oder sie zu decken versucht.
Im Kampf gegen die Geldwäscherei wurden mit BGBl 1993/527 zwei neue Straftatbestände
eingeführt. Zunächst der neue Geldwäschereitatbestand in § 165 StGB.
Abs. 1: Wer Vermögensbestandteile im Wert von mehr als S 100.000,— (_ 7.267,78), die aus dem
Verbrechen eines anderen herrühren verbirgt, oder ihre Herkunft verschleiert, insbesondere indem er
im Rechtsverkehr über den Ursprung oder die wahre Beschaffenheit dieser Vermögensbestandteile,
das Eigentum oder sonstige Rechte an ihnen, die Verfügungsbefugnis über sie, ihre Übertragung oder
darüber, wo sie sich befinden, falsche Angaben macht, ist mit einer Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder
mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.
Abs. 2: Ebenso ist zu bestrafen, wer wissentlich solche Vermögensbestandteile an sich bringt,
verwahrt, anlegt, verwaltet, umwandelt, verwertet oder einem Dritten überträgt.
§ 278a Abs 2 enthält darüber hinaus einen Spezialfall der Geldwäscherei in Bezug auf kriminelle
Organisationen.
Abs. 2: Wer wissentlich Bestandteile des Vermögens einer kriminellen Organisation in deren
Auftrag oder Interesse an sich bringt, verwahrt, anlegt, verwaltet, umwandelt, verwertet oder an Dritte
überträgt, ist mit einer Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren, wer die Tat in Bezug auf einen S 500.000,—
(_ 36.336,40) übersteigenden Wert begeht, mit Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 5 Jahre zu
bestrafen.
Im Unterschied zu § 165 müssen die Vermögensbestandteile nicht aus einem Verbrechen
herrühren und nicht einen Wert von mehr als S 100.000,— (_ 7.267,28) darstellen. Es genügt, daß
sie im Besitz einer kriminellen Organisation stehen. Der in deren Auftrag handelnde Täter muß darum
wissen.
Diese Bestimmungen haben auch für Rechtsanwälte in ihrer Funktion als Treuhänder Bedeutung.
Vor dem Hintergrund der eben zitierten Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Geldwäscherei
sind Kredit- und Finanzinstitute nach § 40 Abs 1 BWG verpflichtet, bei Eingehung einer dauernden
Geschäftsbeziehung und bei allen nicht in den Rahmen einer dauernden Geschäftsbeziehung
fallenden Transaktion, deren Betrag sich auf zumindestens S 200.000,— (_ 14.534,56) beläuft, die
Identität ihrer Kunden festzustellen. § 40 Abs. 2 BWG verpflichtet die Kredit- und Finanzinstitute
außerdem, den Kunden - worunter auch der als Treuhänder auftretende Rechtsanwalt fällt - zur
Bekanntgabe aufzufordern, ob er die Geschäftsbeziehung auf eigene oder fremde Rechnung zu führen
gedenkt. Erklärt der Rechtsanwalt, die Geschäftsbeziehung auf fremde Rechnung betreiben zu wollen,
so hat er der Bank die Identität seines Treugebers nachzuweisen.
§ 40 BWG wurde aufgrund der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft vom
10.6.1991 RL 91/308/EWG ABl 166, 77 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum
Zweck der Geldwäsche erlassen. Nach dieser Richtlinie haben Banken bei Anknüpfung einer
Geschäftsbeziehung, insbesondere der Kontoeröffnung, die Identität der Kunden festzustellen, in
beweiskräftiger Form festzuhalten und unter bestimmten Voraussetzungen an die für die Bekämpfung
der Geldwäsche zuständigen Behörden weiterzugeben. Die Pflicht des Treuhänders zur Offenlegung
gegenüber dem Kreditinstitut nach § 40 BWG entlastet den Treuhänder, indem durch die Identifi-
172
kation des Treugebers die rechtliche Verantwortung über die Herkunft des Vermögens auf den
Treugeber übergeht. Die Verletzung der Offenlegungspflicht ist nach § 99 Z 9 BWG mit Verwaltungsstrafe bis zu S 300.000,— (_ 21.801,84) sanktioniert. § 40 BWG nimmt aber auf die Berufsverschwiegenheit der Rechtsanwälte in keiner Weise Bedacht. Deshalb hatte der österreichische
Rechtsanwaltskammertag mit der Bundessektion Geld-Kredit-Versicherungswesen der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft im Wege einer Änderung der Geschäftsbedingungen für die
Anderkontoführung folgende Lösung erarbeitetet: Danach war der Treuhänder verpflichtet, entweder
die Identität des Treugebers durch Vorlage geeigneter Urkunden nachzuweisen oder zu erklären, daß
ihm Name und Anschrift des Treugebers bekannt sind und daß nach seinem Wissensstand kein
Verdacht auf Geldwäscherei bestand.
Weiters zu beachten ist § 41 Bankwesengesetz, der die Bank verpflichtet, die Behörden unverzüglich in Kenntnis zu setzen, wenn sich der begründete Verdacht ergibt, daß eine bereits erfolgte, eine
laufende oder eine bevorstehende Transaktion der Geldwäscherei dient, oder daß der Kunde der
Verpflichtung zur Offenlegung von Treuhandbeziehungen gem § 40 Abs 2 BWG zuwidergehandelt
hat. Nach den zitierten Geschäftsbedingungen für anderkontoführende Berufe hatte der Treuhänder
zu erklären, er werde über Aufforderung des Kreditinstitutes bei Vorliegen eines begründeten
Verdachtes im Sinne von § 41 BWG, (daß eine laufende oder bevorstehende Transaktion der
Geldwäscherei dient), Namen und Anschrift des Treugebers bekanntgeben.
Die Financial Action Task Force on Money Laundering der OECD hat Österreich in ihrem
Jahresbericht 1996 bis 97 vorgehalten, mit dieser Praxis die Bestimmungen des BWG über die
Geldwäscherei zu unterlaufen. Dabei wurde nicht berücksichtigt, daß die Beurteilung, ob ein
Verdacht auf Geldwäscherei im Sinne von § 41 BWG vorliegt, in Österreich zwar dem Treuhänder
aufgrund der Erklärung gegenüber dem Kreditinstitut überlassen war, jedoch unter seiner strafrechtlichen und disziplinären Verantwortlichkeit stand. Trotzdem ist als Folge dieses Jahresberichtes eine
Neuregelung der Identifikationspflicht bei Anderkonten erfolgt. Das Bundesministerium für Finanzen hat mit Rundschreiben vom 18.9.1997 «die Neuregelung der Identifikationspflichten bei
Anderkonten» festgehalten. Danach hat der Rechtsanwalt dem Kreditinstitut die Identität des
Treugebers bekanntzugeben. Bei natürlichen Personen genügt die Bekanntgabe des Vor- und
Zunamens, des Geburtsdatums und der Hinweis auf die Devisen In- oder Ausländereigenschaft. Bei
juristischen Personen ist der Firmenwortlaut und die Firmenbuchnummer anzugeben. Der Treuhänder muß über einen Nachweis der Identität des Treugebers verfügen. Bei bestehenden Treuhandschaften
muß die Identität des Treugebers über Verlangen des Kreditinstitutes oder der Behörde bekanntgegeben werden. Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe des Treugebers entfällt nur dann, wenn es sich um
keine dauernde Geschäftsbeziehung handelt und der Treuhandbetrag sich nicht auf mindestens
S
200.000,— (_ 14.534,56) beläuft. Diese Identifikationspflichten stellen einen schwerwiegenden
Eingriff in die Berufsverschwiegenheit der Rechtsanwälte dar. Aus Vorsichtsgründen dürfte es sich
daher empfehlen vor Übernahme einer Treuhandschaft die ausdrückliche Einwilligung des Klienten
zur Weitergabe der Daten an das Kreditinstitut einzuholen.
Probleme können auch dann entstehen, wenn der Rechtsanwalt den Vermögenswert zwar
gutgläubig als Treuhänder übernommen hat, nachträglich aber erfährt, daß dieses Vermögen im Sinne
von § 165 StGB aus einem Verbrechen herrührt oder gem § 278a Abs 2 StGB einer kriminellen
Organisation zuzuordnen ist. Die spätere Kenntnis von der verbrecherischen Herkunft des im guten
Glauben übernommenen Vermögens alleine wird nicht zur Strafbarkeit des Treuhänders führen.
173
Allerdings kann das weitere Verwahren oder Verwalten des Vermögens nach Kenntnis von dessen
Beschaffenheit nach § 165 Abs 2 StGB oder auch nach § 278a Abs 2 StGB strafbar sein. Einer
Anzeigepflicht des Parteienvertreters als Treuhänder, der nachträglich von den eben beschriebenen
Umständen erfahren hat, steht bis dato jedoch die Berufsverschwiegenheit entgegen. Nach den
Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 165 StGB soll ein Treuhänder, der bei der Entgegennahme
der Vermögenswerte gutgläubig war, später aber von deren verbrecherischer Herkunft erfährt und
durch eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht an der Anzeige des Sachverhalts gehindert ist, das
Vermögen an den Übergeber zurückstellen können, ohne sich der Geldwäscherei strafbar zu machen.
Problematisch dabei erscheint (siehe Lewisch, Geldwäscher, Geldhäscher und reuige Täter, RdW
1994, 3), daß dies nur insoweit gelten kann, als der Verwahrer nach Kenntnis von der deliktischen
Herkunft der Sache diese, exakt so wie sie ist, an den Übergeber zurückstellt. Schon die Auszahlung
eines Kontoguthabens, die Versendung eines Schecks über ein Kontoguthaben ins Ausland oder die
Überweisung auf ein anderes Konto wäre ein nach § 165 Abs 2 StGB strafbares Umwandeln der
Vermögensbestandteile. In dem genannten Aufsatz wird empfohlen, um der Strafbarkeit nach § 165
StGB zu entgehen, keine weiteren Verwaltungshandlungen in Hinblick auf das betroffene Vermögen
mehr zu setzen, eine Verzinsung des Kontos auf Null zu stellen und sich auf die Position eines
«Forderungsinhabers» zurückzuziehen.
Diskutiert wurde auch, ob der Straftatbestand Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe
bedrohten Handlung (§ 286 StGB), also hier der Geldwäscherei, der Berufsverschwiegenheit eine
Grenze setzt. Der Rechtsanwalt befindet sich in einer Pflichtenkollision zwischen der Pflicht die
Straftat (durch eine Anzeige) zu verhindern und seiner Verschwiegenheitspflicht. Die Berufsverschwiegenheit der Parteienvertreter ist als rechtlich anerkannte Verschwiegenheitspflicht jedoch
ein Rechtfertigungsgrund nach § 286 Abs 2 Z 3 StGB. Im Rahmen dieses Rechtfertigungsgrundes
müssen die Folgen die aus der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht drohen mit den nachteiligen
Folgen, die aus der Unterlassung der Verhinderung (Anzeige) der Tat drohen, abgewogen werden.
Nur wenn die Folgen aus der Unterlassung der Verhinderung (Anzeige) der Tat überwiegen muß und
darf der Anwalt Anzeige erstatten, da er sich ja sonst selbst nach § 286 StGB strafbar machen würde.
Ein derartiges Überwiegen der Folgen der Tat im Zusammenhang mit Verdacht auf Geldwäsche über
die Verschwiegenheitspflicht entspricht nicht der herrschenden Ansicht(siehe Prohaska-Marchried,
Geheimnisschutz berufsmäßiger Parteienvertreter, 1998, 43 und die dort zitierte Literatur).
UND
B. ZWANGSMITTEL ZUR ERLANGUNG
SICHERSTELLUNG VON BEWEISMATERIAL
Die Verschwiegenheitsverpflichtung des Rechtsanwaltes und sein Zeugnisverweigerungsrecht
findet auch Ausdruck in den Bestimmungen über die Anwendung von Zwangsmitteln zur Erlangung
und Sicherstellung von Beweismaterial.
So ist die Überwachung eines Fernmeldeverkehrs (Telefon, Fax, E-mail) einschließlich der
Aufnahme und schriftlichen Aufzeichnung seines Inhaltes gem § 149a StPO bei Rechtsanwälten auch
dann nicht zulässig, wenn angenommen werden kann, daß sich der Verdächtige beim Rechtsanwalt
aufhalte oder sich mit ihm in Verbindung setzen könnte. (Anders nur, wenn der Rechtsanwalt selbst
dringend verdächtig ist, an der Tat beteiligt zu sein. Der Tatverdacht muß dazu aber dringend sein,
174
d.h. es muß ein höherer Grad an Wahrscheinlichkeit vorliegen, daß er die Tat begangen habe, siehe
§ 149a Z2 lit. a STPO). Allerdings schließt die bloße Möglichkeit, daß der Inhaber einer Fernmeldeanlage unter anderem auch mit seinem Verteidiger spricht, die Zulässigkeit einer Überwachung seiner
(des Klienten) Fernmeldeanlage nicht aus. Werden dabei aber tatsächlich Gespräche mit dem
Verteidiger aufgezeichnet, so dürften diese Aufzeichnungen in der HV nicht verwertet werden und
sind daher zu vernichten (EvBl 1991/165).
Im Rahmen der Erweiterung der Vorschriften zur Bekämpfung organisierter Kriminalität wurde
mit BGBl I 1997/105 die Strafprozeßordnung um die «optische und akustische Überwachung von
Personen unter Verwendung technischer Mittel» (großer Lausch- und Spähangriff) und den
automationsunterstützten Datenabgleich (Rasterfahndung) erweitert (§ 149d ff StPO). Besonders
im Rahmen des großen Lauschangriffes wurden auch Eingriffe in die Verschwiegenheitsverpflichtung
des Rechtsanwaltes integriert. Der große Lauschangriff ermöglicht die Aufzeichnung und Übertragung der Bilder von Personen (Foto und Videoaufzeichnungen, Infrarotwellen) und das Abhören und
die Aufzeichnung ihrer Äußerungen (mittels Wanzen, Funkgeräten, Richtmikrophonen und Infrarotwellen) ohne Kenntnis der Betroffenen. Den Kernpunkt der neuen Regelung bildet die optische
Überwachung von Wohnungen (Räumlichkeiten die nicht der Öffentlichkeit zugänglich sind, wozu
auch Rechtsanwaltskanzleien zählen) und die akustische Überwachung nicht öffentlich geführter
Gespräche. Diese Ermittlungen sind vorgesehen zur Aufklärung einer strafbaren Handlung die mit
mehr als 10-jähriger Freiheitsstrafe bedroht ist und anders nicht oder nur wesentlich erschwert
aufgeklärt werden kann. Auch bei Delikten mit einer Strafdrohung von weniger als zehn Jahren sollte
die optische und akustische Überwachung möglich sein, wenn es der Aufklärung einer kriminellen
Organisation im Sinne des bereits besprochenen § 278a StGB dient.
Berufsmäßige Parteienvertreter dürfen nach der gesetzlichen Regelung bei einem «großen Lauschangriff», der sich gegen einen ihrer Klienten richtet, grundsätzlich weder akustisch noch optisch
überwacht werden. Gemäß § 149d Abs 1 Z 3 lit a StPO kann sich jedoch der große Lauschangriff auch
gegen einen Parteienvertreter richten, wenn gegen diesen selbst der Verdacht eines mit mehr als 10
Jahren bedrohten Verbrechens oder der Gründung bzw. Beteiligung an einer kriminellen Organisation (278a StGB) besteht. Gem § 149d Abs 3 StPO ist aber der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in
jedem Fall eine zu beachtende Zulässigkeitsschranke für einen Lauschangriff. Zur Sicherung der
Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Rechtsgut der Berufsverschwiegenheit wurde nach § 149e
Abs 2 iVm § 149n StPO ein Rechtsschutzbeauftragter eingerichtet. Dieser wird vom Bundesminister
für Justiz aufgrund eines gemeinsamen Vorschlages des Präsidenten des Verfassungsgerichtshofes, des
Vorsitzendes der Volksanwaltschaft und des Präsidenten des österreichischen Rechtsanwaltskammertages für die Dauer von drei Jahren bestellt. Dieser muß besondere Kenntnisse und Erfahrungen auf
dem Gebiet der Grund- und Freiheitsrechte aufweisen und mindestens fünf Jahre in einem juristischen
Beruf gearbeitet haben, in dem der Abschluß des Studiums der Rechtswissenschaften Voraussetzung
ist und dessen Ausübung Erfahrungen im Straf- und Strafverfahrensrecht mit sich brachte. Aktive
Richter, Staatsanwälte und eingetragene Rechtsanwälte dürfen nicht bestellt werden. Der Rechtsschutzbeauftragte ist als Amtspartei zur Prüfung der Recht- und Verhältnismäßigkeit der Anordnung und
zur begleitenden Kontrolle der optischen und/oder akustischen Überwachung eingerichtet.
Ist nun ein Rechtsanwalt eines mit mehr als 10 Jahren bedrohten Verbrechens oder der Gründung/
Beteiligung an einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) verdächtigt und soll die Überwachung
in seinen ausschließlich der Berufsausübung gewidmeten Räumlichkeiten durchgeführt werden, so
175
darf der Staatsanwalt ohne Ermächtigung des Rechtsschutzbeauftragten keinen Antrag auf Durchführung der Überwachung stellen. Wie der Justizausschuß ausdrücklich festgehalten hat, ist bei Erteilung
einer Ermächtigung zur Überwachung von Berufsgeheimnisträgern wegen der «Gefahr eines Eingriffs
in rechtlich besonders geschützte Vertrauensverhältnisse» von der grundsätzlichen Unverhältnismäßigkeit der Überwachung auszugehen. Eine Ermächtigung durch den Rechtsschutzbeauftragten
kommt im Einzelfall nur aus besonders schwerwiegenden Gründen in Betracht. Wird ausnahmsweise
eine solche Ermächtigung erteilt, so hat der Rechtsschutzbeauftragte jedenfalls dafür Sorge zu tragen,
daß Gespräche des Parteienvertreters mit unbeteiligten Klienten nicht aufgenommen werden bzw eine
schriftliche Übertragung dieser Gespräche unterbleibt.
Die Vorschriften über Hausdurchsuchungen bei Rechtsanwälten sind für die Strafjustiz in den §§
139 ff StPO und für das Finanzstrafverfahren in den §§ 93 ff FinStRG enthalten. Die Voraussetzungen
sind weitgehend übereinstimmend. Grundsätzlich ist im Rahmen der Strafjustiz ein richterlicher
Befehl und im Rahmen des Finanzstrafrechtes ein Befehl des Vorsitzenden des Spruchsenates
notwendig. Bei Gefahr im Verzug können auch Hausdurchsuchungen durch die Sicherheitsbehörde
bzw Finanzbehörden aus eigener Macht durchgeführt werden. Sachliche Voraussetzung ist grundsätzlich der begründete Verdacht, daß sich in der Wohnung bzw Räumlichkeit eine Person verborgen hält,
die eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt ist oder daß sich dort Gegenstände befinden, deren
Besitz oder Besichtigung für eine bestimmte Untersuchung von Bedeutung ist. Grundsätzlich muß
auch die Person, bei der die Hausdurchsuchung vorgenommen wird, vorweg vernommen werden.
Zu den möglichen Objekten einer Hausdurchsuchung zählen bei Vorliegen der eben genannten
Voraussetzungen nach § 139 StPO bzw § 93 Abs 2 FinStRG auch Kanzleiräumlichkeiten berufsmäßiger Parteienvertreter, ohne daß nach den gesetzlichen Bestimmungen bei ihrer Anordnung und
Durchführung von Gerichten und Behörden auf das Berufsgeheimnis Rücksicht zu nehmen wäre.
Allerdings würde es eine mit Nichtigkeit bedrohte Verletzung des Umgehungsverbotes nach § 152
Abs 3 StPO (siehe auch § 9 Abs 2 RAO) und nach § 89 Abs 3 und 4 FinStRG iVm § 98 Abs 4 FinStRG
darstellen, wenn ein unbeschränkter Hausdurchsuchungsbefehl gegen einen berufsmäßigen Parteienvertreter ergehen würde. Die Aufgabe, Aktenbestände der Kanzlei nach ihrer Zugehörigkeit zum Kreis
geschützter Informationen zu beurteilen, kann den mit der Durchführung einer Hausdurchsuchung
betrauten Behördenorganen Schwierigkeiten bereiten. Auf Anregung des österreichischen
Rechtsanwaltskammertages hat das Bundesministerium für Justiz daher mit Erlässen vom 21.7.1972
und 3.9.1981 den Gerichten und Staatsanwaltschaften im strafgerichtlichen Verfahren empfohlen,
vor der Durchführung einer Hausdurchsuchung bei Rechtsanwälten und Wirtschaftstreuhändern die
örtlich zuständigen Berufskammern zu verständigen und diese einzuladen, einen Kammervertreter zu
einem vereinbarten Treffpunkt zu entsenden (dies gilt auch für das Finanzstrafverfahren). Auch der
Rechtsanwalt selbst hat gem § 23a RL-BA im Falle einer Hausdurchsuchung seiner Kanzlei oder seiner
Wohnung darauf zu bestehen, daß zur Wahrung seiner Verschwiegenheitspflicht und der Gesetzmäßigkeit des Durchsuchungsvorganges ein Vertreter seiner Rechtsanwaltskammer der Amtshandlung
beigezogen wird. Der Vertreter der Kammer kann schon durch seine bloße Anwesenheit bewirken, daß
eine Hausdurchsuchung gesetzeskonform durchgeführt wird. Er entlastet den Rechtsanwalt in
Hinblick auf dessen Verschwiegenheitspflicht durch seine Entscheidung, da er aufgrund seiner
Sachkenntnis und seiner eigenen Verschwiegenheit in die relevanten Klientenakte Einsicht nehmen
kann und dadurch verhindert, daß Dritte in die Akte unbefugt Einsicht nehmen.
176
Verbunden mit den Regelungen über die Hausdurchsuchung sind die Vorschriften über die
Beschlagnahme.
Die Beschlagnahme ist die behördliche Sicherstellung von Gegenständen, die für die Untersuchung von Bedeutung sein können, oder die dem Verfall oder der Einziehung unterliegen. Sie erfolgt
grundsätzlich durch richterlichen Befehl oder ausnahmsweise durch Organe der Sicherheitsbehörde
(siehe § 143 ff StPO und §§ 89 (2)FinStrG).
Durch eine Beschlagnahme nach § 143 StPO darf das Recht auf Zeugnisverweigerung (§ 152)
nicht zunichte gemacht werden. Da Rechtsanwälte vom Zeugnis in Ansehen dessen befreit sind, was
ihnen in dieser Eigenschaft bekannt geworden ist, ist es auch unzulässig, die schriftlichen Aufzeichnungen des Rechtsfreundes hierüber, die sogenannte Information, zu beschlagnahmen. Schriftliche
Mitteilungen mit Informationscharakter und vom Bevollmächtigten selbst hergestellte Aufzeichnungen solcher Art unterliegen also weder der Herausgabepflicht, noch der Beschlagnahme. Geschützt ist
aber nur die Information der Vollmachtnehmer, würde von ihnen etwa belastendes Material und
dergleichen verwahrt, so wäre eine Beschlagnahme zulässig. Der Beschlagnahme unterliegen daher
auch in Verwahrung eines Parteienvertreters befindliche Urkunden und sonstige Schriftstücke seiner
Klienten. Andernfalls könnte durch Übergabe an einen Rechtsfreund jedes Beweismittel «immunisiert» werden, wodurch nicht nur die Strafrechtspflege unbillig und dem Allgemeininteresse zuwider
beeinträchtigt, sondern auch der Rechtsfreund ex lege nach außen hin mit dem Anschein einer
Begünstigung belastet würde. Werden Informationsakten von Parteienvertreter zusammen mit
anderen Unterlagen verwahrt, so ist bei der Hausdurchsuchung, spätestens jedoch bei der Durchsuchung der Papiere, eine Sonderung zwischen den uneingesehen zurückzustellenden Informationsakten und den Urkunden und Schriftstücken, die beschlagnahmt und Gegenstand des späteren
Beweisverfahrens werden können, vorzunehmen. Die durch § 152 Abs 1 Z 4 gesetzten Schranken einer
Hausdurchsuchung und Beschlagnahme entfallen, wenn der Rechtsfreund selbst an einer strafbaren
Handlung seines Klienten teilgenommen hat oder sie durch strafbare Handlungen zu decken versucht
(siehe zum gesamten Absatz, Foregger-Kodek, Kommentar zur StPO7, Anmerkungen zu § 143).
Im Finanzstrafverfahren sind gem. § 89 FinStrG Informationen des berufsmäßigen Parteienvertreters durch seine Klienten von der Beschlagnahmeermächtigung der Finanzstrafbehörde grundsätzlich ausgenommen (§ 89 Abs. 4). Der VwGH versteht unter Gegenständen, die zur Information
im Sinne des § 89 hergestellt wurden, nur die Informationen, die der Klient seinem berufsmäßigen
Vertreter erteilt hat; auf sonstige in den Handakten befindliche Kosten- und Leistungsverzeichnisse,
Schreiben an Klienten mit Zahlungsaufforderungen, Zahlungsvereinbarungen, Zahlungsbestätigungen,
Abrechnungensunterlagen und Aktenvermerke betreffend Forderungen von Zahlungsvereinbarungen
(die alle nicht vom Mandanten erteilte Informationen darstellen) wurde der Geheimnisschutz nicht
erstreckt. Überhaupt vom Informationsbegriff ausgenommen sind Fälle, in denen begründeter
Verdacht besteht, daß der Parteienvertreter selbst Beteiligter, Hehler oder Begünstigender eines
Finanzvergehens ist (§ 89 Abs. 3 lit a FinStRG). Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen können
Gegenstände die zur Begehung des Finanzvergehens bestimmt waren, dieses erleichtert haben oder aus
ihm herrühren, beschlagnahmt werden (§ 89 Abs 3 lit b Fall 2 FinStRG).
Zur Durchsuchung von Papieren nach § 145 STPO (wird praktisch regelmäßig bei einer
Hausdurchsuchung sein) ist zu sagen, daß sie gleich bei einer allfälligen Hausdurchsuchung stattfinden kann, wenn das Material unter Beiziehung des Kammervertreters gleich an Ort und Stelle gesichtet
177
werden. Falls nicht und insbesondere wenn sich der Anwalt weigert, müssen die Papiere versiegelt und
bei Gericht hinterlegt und die Entscheidung der Ratskammer eingeholt werden. Bei einer allfälligen
Entsiegelung, hat der Anwalt das Recht anwesend zu sein und auch die Beiziehung eines
Kanmmerfunktionärs zu dieser Sichtung ist empfohlen, um die Wahrung der Verschwiegenheit zu
gewährleisten.
C. ANWALTLICHE VERSCHWIEGENHEIT
IN
ANWALTSGESELLSCHAFTEN
Die Wahrung der Verschwiegenheit in einer RA-Gesellschaft wirft kaum zusätzliche Probleme auf.
Andere Anwälte der Gesellschaft unterliegen ohnehin § 9(2)RAO, sodaß kein zusätzliches
Verschwiegenheitsproblem im Verkehr mit den anderen Anwälten der Gesellschaft auftaucht.
Interprofessionelle Gesellschaften sind (noch) nicht zulässig. Ausnahmsweise können berufsfremde
Personen an einer RA-Gesellschaft beteiligt sein. Nach § 21 c Z1 RAO: Ehegatten von RA (für die
Dauer der Ehe) Kinder von RA (bis 35 soweit sie sich auf die Rechtsanwaltschaft vorbereiten);
ehemalige RAe die auf die Rechtsanwaltschaft verzichtet haben und im Zeitpunkt der Verzichtsleistung Gesellschafter waren oder deren Kanzlei von der Gesellschaft weitergeführt wird; die Witwe(r)
und Kinder (bis 35 soweit Vorbereitung auf die Rechtsanwaltschaft) eines RA, wenn dieser beim
Ableben Gesellschafter war, oder wenn die Witwe oder die Kinder die Gesellschaft mit einem RA zur
Fortführung der Kanzlei begründen. Diese berufsfremden Mitgesellschafter sind an keine gesetzliche
Verschwiegenheit gebunden. § 28 Rl-BA sieht aber vor, daß der RA berufsfremden Gesellschaftern
eine Mitwirkung an der Vertretung oder an der Geschäftsführung der Gesellschaft zur Ausübung der
Rechtsanwaltschaft nicht einräumen darf. Er darf Ihnen nur solche Einsichts-und Kontrollrechte
zugestehen, die ihn in der Erfüllung seiner Berufspflichten, vor allem der Verschwiegenheitspflicht,
nicht beeinträchtigen. Insoweit Kontrollrechte zwingendes Recht sind (insbesondere Bucheinsichtsrechte und Auskunftsrechte) kann im Gesellschaftsvertrag eine Verschwiegenheitspflicht vereinbart
werden. Außerdem kann die Ausübung des Kontrollrechtes auf einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Angehörigen des Berufsstandes übertragen werden. Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis sind zur Wahrung des Berufsgeheimnisses unter Ausschluß der Öffentlichkeit vor einem
Schiedsgericht auszutragen (siehe § 31 RL-BA).
Im internationalen Kontext kann aus meiner Sicht das Problem entstehen, daß ausländische
Partner nicht einem gleich strengen Standesrecht bzw. Verschwiegenheitspflicht unterliegen und daß
auch nach dem Recht des anderen Staates berufsfremde Gesellschafter, die keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegen, beteiligt sein könnten.
VERWENDETE LITERATUR:
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Feil/Wennig, Anwaltsrechts (1998).
Foregger/Kodek, Die österreichische Strafprozeßordnung
Kurzkommentar7 (1997).
Foregger/Kodek, Strafgesetzbuch Kurzkommentar7 (1997)
Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Ruess, Bankwesengesetz (1995).
Nauta, Das Recht der freien Berufe (1998).
Prohaska-Marchried, Geheimnisschutz berufsmäßiger Parteienvertreter (1998).
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• Schuppich/Tades, RAO, (1999).
• Arnold, Einschränkungen des Berufsgeheimnisses - Ausnahmen vom Geheimnisschutz, ÖJZ
1982, 1.
• Harbich, Einige Fragen der anwaltlichen Verschwiegenheit, Anw. 12/1983, 671.
• Hoffmann, Geschäftsbedingungen für Anderkonten, AnwBl 1997, 874.
• Leitner, Die Pflichten des Rechtsanwaltes nach dem Bankwesengesetz, AnwBl 19993, 887.
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• Stoiber, Hausdurchsuchungen in Rechtsanwaltskanzleien, Anw. 5/1974, 148.
• Roth/Fitz, Anonymität, Identitätsfeststellung und
Bankgeheimnis, ÖBA 1996, 409.
• Vertneg, Geldwäscherei versus Verschwiegenheitspflicht, RdW
1993, 329.
• Zeder, Treuhandschaft und Geldwäscherei, NZ 1995, 238.
179
INTERVENTION
PRÉSIDENT
RAPPORT
DE
DE LA
DR. JEAN-PIERRE GROSS
FÉDÉRATION SUISSE
DES
AVOCATS
SUR LE SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT EN
SUISSE
I. FONDEMENTS
Dans un arrêt du 29 décembre 1986 (ATF 112 Ib 607 = JT 1987 IV 150), le Tribunal fédéral a
eu l’occasion de rappeler comme suit les fondements du secret professionnel de l’avocat :
«En ce qui concerne les relations entre l’avocat et son client, ce dernier doit pouvoir compter sur
l’entière discrétion de son mandataire. Si le client ne lui fait pas une entière confiance et ne
l’informe pas de tout ce qui a de l’importance, il est difficile, voire impossible pour l’avocat de bien
conseiller son mandant et de l’assister efficacement. Or, s’il importe que l’avocat bénéficie de cette
indispensable confiance, il doit pouvoir refuser de produire les pièces relatives aux faits qui lui ont
été confiés ou dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa profession. Sans quoi le client devrait
tenir compte du risque que son avocat soit un jour contraint de révéler des faits confiés sous le sceau
du secret, alors que le client lui-même n’aurait pas l’obligation de déposer au sujet des faits en cause
(ATF 91 I 205/206 cons. 3 et citations = JT 1966 I 299). Certes le refus de renseigner la justice
peut compliquer la recherche de la vérité. Mais dans un Etat de droit, cet inconvénient doit être
accepté.»
En résumé, il s’agit d’une condition essentielle à l’exercice normal et correct de la profession
d’avocat.
La doctrine partage cette analyse (cf. Lorenz Erni, «Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren», in
Schulthess Polygraphischer Verlag, Das Anwaltsgeheimnis vol. 4, Zurich 1997, p. 6).
Le secret professionnel de l’avocat découle également des règles du mandat, singulièrement du
devoir de fidélité inscrit à l’art. 398, al. 2 du Code des obligations. On peut également y voir une
concrétisation du principe de la protection de la personnalité consacré à l’art. 28 du Code civil (cf.
Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, Zurich 1994, p. 494).
II. L’OBJET
DU SECRET PROFESSIONNEL
- CRITÈRE
DE L’ACTIVÉ
PROFESSIONNELLE SPÉCIFIQUE
Le secret professionnel couvre non seulement ce que le client confie à son avocat, mais également
ce que celui-ci apprend , surprend ou devine à l’occasion de l’exercice du mandat. Il oblige l’avocat à
ne rien dire et de surcroît à garantir que des tiers ne puissent, sans autorisation, avoir connaissance des
données qu’il détient. Ce devoir se prolonge au-delà de l’exécution du contrat (Pierre Tercier, op. cit.,
p. 495; ATF 106 II 224 = JT 1981 I 153).
Pour définir le cercle des éléments couverts par le secret professionnel, il ne suffit pas d’invoquer
le fait qu’ils ont été confiés à un avocat. Seuls sont concernés ceux qui lui ont été confiés «pour son
180
travail spécifique ou surpris par lui dans l’exercice de sa profession. Peu importe que les faits
confidentiels aient été communiqués verbalement ou par écrit ou encore indirectement par la remise
de pièces ou d’autres objets. Ils ne peuvent être révélés» (JT 1987 IV 150/151 et citations; ATF 114
III 105 cons. 3a et b; ATF 115 I 197 cons. 3d).
Ce qui a été confié à l’avocat en-dehors de l’exercice de son activité professionnelle spécifique n’est
pas couvert par le secret professionnel. Il convient donc d’apprécier dans chaque cas en quelle qualité
l’avocat a eu connaissance des éléments qui lui ont été confiés. Si c’est dans l’exercice d’une activité
privée, politique, commerciale, sociale ou autre, soit étrangère au mandat d’avocat au sens strict, ils ne
sont pas couverts par le secret professionnel (JT 1987 IV 151/152). Ainsi par exemple, ce qui a été
confié à l’avocat en sa qualité de fondateur ou d’administrateur de sociétés, de gérant de fortune ou
autre échappe à la protection du secret professionnel (ATF 112 Ib 606).
De même, les écrits clandestins d’un prisonnier, qui ne sont pas destinés à son défenseur, mais à
un tiers, et qui n’ont pas été remis au défenseur pour qu’il puisse exercer sa fonction ou dans l’exercice
de celle-ci, ne sont pas couverts par le secret professionnel (ATF 112 Ib 606).
Dans la procédure d’entraide judiciaire, l’avocat ne peut invoquer le secret professionnel pour
refuser de déposer au sujet de faits qu’il a appris dans le cadre d’un simple mandat de recouvrement.
(ATF 120 Ib 112, c. 4.)
III. BASES
DROIT
LÉGALES
FÉDÉRAL ACTUEL
Le droit fédéral ne donne pas encore une définition positive du secret professionnel. Elle doit être
déduite de la doctrine et de la jurisprudence relatives à l’application de l’art. 321 du Code pénal dont
voici la teneur :
1. Les ... avocats, défenseurs en justice ... ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à
eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celleci seront, sur plainte, punis de l’emprisonnement ou de l’amende.
...
La révélation demeure punissable alors même que le détenteur du secret n’exerce plus sa profession
...
2. La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur
la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée
par écrit.
3. Demeurent réservées les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant une
obligation de renseigner une autorité ou de témoigner en justice.
Du fait de la nécessité de la plainte, le secret professionnel défini à partir du droit pénal apparaît
comme un devoir relatif et non pas absolu. Cela affaiblit le secret professionnel dans une certaine
mesure : sans plainte, pas de sanction de la violation du secret professionnel (Brechbühl/Hauser/Hofer,
Der Anwalt als Zeuge, in Schulthess Polygraphischer Verlag, Das Anwaltsgeheimnis vol. 4, Zürich
1997, p. 62).
181
D’autre part, la révélation du secret professionnel ne sera pas punissable si elle a été faite avec le
consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou
l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit (art. 320 al. 2 CP).
Avant de délier un avocat de son secret professionnel, l’autorité de surveillance doit l’entendre (ATF
91 I 200, cons. 2). La révélation du secret doit être autorisée lorsque l’intérêt à la divulgation l’emporte
sur l’intérêt au maintien du secret. En d’autres termes, il n’y a un intérêt supérieur à la révélation que
s’il est plus précieux que l’intérêt au respect du secret et qu’il n’y a pas d’autre moyen d’obtenir le résultat
recherché (SJ 1982, p. 185).
L’intérêt à la révélation doit être apprécié de manière restrictive. En principe, l’avocat ne sera pas
délié de son devoir de discrétion si cela expose son client à une poursuite ou à une condamnation pénale
(ZR 88, n° 82). La recherche de la vérité dans le procès pénal ne constitue pas un intérêt public qui
imposerait de délier l’avocat de son secret professionnel. Ainsi, quel que soit le jugement moral que l’on
peut porter sur un délinquant, il ne sera pas privé de la garantie que son avocat est lié par le secret
professionnel (Lorenz Erni, op. cit., p. 17 ss).
L’art. 321 al. 3 CP réserve les dispositions de la législation fédérale et cantonale statuant une
obligation de renseigner une autorité ou de témoigner en justice. Relevons par exemple l’art. 358 ter
CP qui déclare que les personnes tenues par le secret professionnel peuvent aviser l’autorité tutélaire
des infractions commises à l’encontre de mineurs.
Des lois spéciales peuvent délier le mandataire de son devoir de discrétion (cf. art. 15 LStup, 14
LCR ou art. 27 LF sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme, RS 818.101).
Parmi les lois cantonales, il faut relever en particulier les dispositions qui concernent le devoir des
avocats de témoigner. Ces règles ne violent pas l’art. 321 CP (ATF 91 I 200).
Droit fédéral en voie d’adoption
A l’initiative de la Fédération suisse des avocats, la loi fédérale sur la libre circulation des avocats
dite aussi loi sur les avocats donnera du secret professionnel une définition positive en ces termes :
«L’avocat est soumis au secret professionnel concernant toutes les affaires qui lui sont confiées par
ses clients dans l’exercice de sa profession. Sans limitation dans le temps, cette obligation s’applique
à l’égard de toute personne. Le fait d’être délié du secret professionnel n’oblige pas l’avocat à
divulguer des faits qui lui ont été confiés.
Il veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel.»
Tandis qu’en vertu de l’art. 321 CP, la violation du secret professionnel n’est punissable que sur
plainte du lésé, la loi fédérale sur les avocats la sanctionnera désormais au titre de violation des règles
professionnelles fédérales. C’est dire que les autorités cantonales de surveillance pourront se saisir
d’office de toute violation du secret professionnel et devront le faire dès qu’elles en auront connaissance. Les sanctions disciplinaires prévues sont l’avertissement, le blâme, l’amende jusqu’à Fr. 20’000,
l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l’interdiction définitive
de pratiquer. L’amende pourra être cumulée avec une interdiction de pratiquer.
Reste à espérer que la jurisprudence ne s’inspirera pas des décisions rendues à propos de l’art. 321
CP pour édulcorer le caractère absolu du secret professionnel donné par cette nouvelle norme.
182
Droit cantonal
C’est généralement à propos de l’obligation de témoigner que les lois cantonales évoquent le secret
professionnel. On a déjà vu qu’en matière pénale, la recherche de la vérité ne constituait pas un intérêt
public pouvant imposer à l’avocat la levée de son secret professionnel. Il n’en va pas toujours de même
en matière civile. Si les cantons prévoient pour la plupart une dispense de témoigner pour l’avocat qui
invoque le secret professionnel (cf. par exemple art. 221, litt. b CPC NE, art. 227 LPC GE et art. 198,
al. 2 CPC VD) (Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, Genève 1975, p. 418), bien des cantons dont
Neuchâtel ne permettent pas à l’avocat de se réfugier derrière le secret professionnel s’il en est délié par
son client. Dans le Canton de Vaud, en revanche, l’art. 26 de la loi sur le barreau dispose qu’un avocat
est lié par le secret professionnel et qu’à raison de ce devoir de discrétion, il ne peut être obligé de révéler
ce qu’un client lui a confié, même s’il en est délié par lui.
C’est désormais cette règle qui prévaudra dans tout le territoire de la Confédération dès que la loi
sur les avocats aura été adoptée. Son entrée en vigueur devrait intervenir en 2001.
IV. ASSAUTS
CONTRE LE SECRET PROFESSIONNEL DE L’AVOCAT
Prenant pour prétexte l’efficacité de la lutte contre le crime organisé, les Etats cherchent à limiter
la portée du secret professionnel et à contraindre les avocats à révéler «pour la bonne cause» des faits
qui leur ont été confiés dans l’exercice de leur activité professionnelle spécifique.
En Suisse, cette tendance n’a trouvé grâce ni auprès du Conseil fédéral, ni auprès des Chambres
fédérales. Au contraire, la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment
d’argent dans le secteur financier (LBA), loi entrée en vigueur le 1er avril 1998, dispense les avocats
et les notaires de l’obligation de communiquer leurs soupçons dans la mesure où ils sont astreints au
secret professionnel en vertu de l’art. 321 du Code pénal.
L’obligation de communiquer dont il s’agit est définie comme suit à l’art. 9, al. 1 LBA :
« L’intermédiaire financier qui sait ou qui présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs
patrimoniales impliquées dans la relation d’affaires ont un rapport avec une infraction au sens de
l’art. 305 bis du Code pénal, qu’elles proviennent d’un crime ou qu’une organisation criminelle
exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs (art. 260 ter, ch. 1 CP), doit en informer sans délai
le bureau de communication en matière de blanchiment d’argent au sens de l’art. 23 (bureau de
communication).»
On peut regretter que l’art. 9, al. 2 LBA ne se réfère qu’à l’art. 321 du Code pénal pour définir la
mesure dans laquelle l’avocat est astreint au secret professionnel, car cela pourrait signifier que s’il en
est délié par son client, il devrait satisfaire à son obligation de communiquer. Il faut espérer qu’à la
faveur de la définition positive du secret professionnel prévue dans la loi fédérale sur les avocats, l’avocat
pourra, dans un tel cas et s’il le souhaite, échapper à l’obligation de communiquer prévue par l’art. 9,
al. 1 LBA.
183
V. PERQUISITIONS
CHEZ UN AVOCAT
Lorsqu’une perquisition doit être opérée dans certains lieux où elle est susceptible de porter atteinte
à des secrets professionnels protégés par la loi, le secret doit être protégé (ATF 102 IV 210 = JT 1977
IV 128). Le juge d’instruction devra se faire accompagner par un représentant de l’autorité de
surveillance de la profession considérée (cf. Gérard Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, 2ème
éd., Payot, Lausanne 1994, p. 283, n° 1440).
En pratique, dans le Canton de Vaud, ce n’est pas un représentant de l’autorité de surveillance, mais
le bâtonnier qui accompagne le juge d’instruction. Grâce à la considération et à la confiance dont il
jouit, c’est le bâtonnier et non pas le juge d’instruction ni la police judiciaire qui procède au tri de ce
qui peut intéresser l’enquête. Il remettra ce qu’il aura trouvé au juge d’instruction.
VI. RÉSEAUX
RÉSEAUX D’AVOCATS INTERCANTONAUX
Tous les cantons n’ayant pas la même conception de l’objet du secret professionnel, il est certain
que si le secret est confié par un avocat exerçant sa profession dans un canton qui définit le secret
professionnel de manière absolue à un confrère d’un canton où cette conception ne prévaut pas, c’est
à l’aulne de la réglementation de ce dernier canton qu’il faudra mesurer l’étendue du secret
professionnel.
Dès l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur les avocats en voie d’adoption, c’est la conception
absolue du secret professionnel qui s’imposera sur tout le territoire de la Confédération.
RÉSEAUX D’AVOCATS INTERNATIONAUX
Lorsque le domicile professionnel de l’avocat se situe à l’étranger, l’art. 321, ch. 2 CP n’est
applicable que si le droit de l’Etat étranger prévoit lui-même une obligation pour l’avocat de garder le
secret (ZR 1987, p. 266). Le partage du secret professionnel entre avocats d’un réseau international
pose donc le même problème que celui du partage du secret professionnel entre avocats d’un réseau
intercantonal.
Ce problème subsistera même après l’adoption des accords bilatéraux entre la Suisse et les Etats de
l’Union Européenne et de l’Espace Economique Européen, car les règles professionnelles contenues
dans la loi fédérale sur la libre circulation des avocats ne s’appliqueront aux avocats de l’Espace
Economique Européen que pour leur activité conduite en Suisse.
RÉSEAUX INTERPROFESSIONNELS
Les auxiliaires de l’avocat ne sont tenus par l’obligation de discrétion que lorsqu’ils sont directement
liés à l’exercice de la profession et qu’ils apprennent ainsi des secrets professionnels. Ce sera le cas pour
les employés d’un cabinet d’avocats, les stagiaires ou les experts externes.
184
En revanche, il n’en va pas de même pour tous ceux qui interviennent avec l’avocat au profit du
même client, mais dont l’activité ne permettrait pas de les qualifier d’auxiliaires de l’avocat dans
l’exercice spécifique de sa profession. Pour ces gens-là, la règle est la même que celle qui s’applique au
personnel d’entretien ou aux artisans qui exécutent des travaux dans les locaux du cabinet. L’avocat doit
pourvoir à ce que ces personnes n’aient pas accès à des éléments confidentiels. Si ce n’est pas possible,
il doit attirer leur attention sur leur devoir de discrétion (Lorenz Erni, op. cit., p. 7 ss). Toutefois, il
n’est pas dit qu’ils seront alors liés par la même obligation et qu’ils bénéficieront de la même protection
que celles qui découlent du secret professionnel de l’avocat. Il est intéressant à cet égard de noter que
les héritiers d’un avocat décédé ne sont pas soumis au secret professionnel à moins qu’ils aient été les
auxiliaires du défunt au sens de l’art. 321 CP (ZR 1987, p. 52 n° 22).
185
Séance inaugrale. De gauche à droite: Maurizzio DE TILLA, Président de la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense
d'Italia. Ancien bâtonnier de l'Ordine degli Avvocati di Napoli. Mario STASI, Président de la Commission du Secret Professionnel
de la Fédération des Barreaux d'Europe (FBE). Ancien bâtonnier de l'Ordre des Avocats à la Cour d'Appel de Paris. Nicola
BUCCICO, Président du Consiglio Nazionale Forense d'Italia. Bruno BERGER-PERRIN, Président de la FBE. Franco GERACI,
bâtonnier de l'Ordine degli Avvocati di Catania. Carlo VERMIGLIO, Vice-Président de la FBE. Bâtonnier de l'Ordine degli
Avvocati di Messina.
Séance de travail. De gauche à droite: Mario STASI, Président de la Commission du Secret Professionnel de la Fédération des
Barreaux d'Europe (FBE). Ancien bâtonnier de l'Ordre des Avocats à la Cour d'Appel de Paris. Vito NANA, bâtonnier de l'Ordine
degli Avvocati di Bari. Salvatore DI CRISTOFALO, membre du Conseil de l'Ordine degli Avvocati di Catania. Luis DEL
CASTILLO ARAGÓN, secrétaire de la Commission de la Méditerranée de la FBE. Membre du Conseil de l'Il·lustre Col·legi
d'Advocats de Barcelona. Michael COSGRAVE, ancien Président de la FBE. Président de la Commission Ethique de la FBE.
186
PROCÈS-VERBAL
ASSEMBLÉE GÉNÉRALE EXTRAORDINAIRE
TAORMINA,
LE
9
1. OUVERTURE
OCTOBRE
1999
DE LA SÉANCE
Le Président Bruno BERGER-PERRIN ouvre la séance de l’Assemblée Générale de la Fédération
des Barreaux d’Europe à 09H45.
2. APPEL
DES
BARREAUX
PRÉSENTS
Joan NUÑEZ, Secrétaire Général appelle les Barreaux présents à l'Assemblée Générale.
Genève (11), Freiburg (13), Frankfurt (40), Devon & Exeter (7), Celle (39), Canton de Vaud (3),
Bruges (5 ), Berlin (40 ) Andorre (2 ) Catania (25), Charlerois (6), Hauts de Seine (13), Cologne (40),
Lille (6), Liverpool (9), Holborn (7), Ville de Londres (20), Westminster (7), Malaga (38), Marseille
(12), Nuremberg (28), Paris (40), Valence (40), Rome (40), Messine ( 14), Perpignan (3), Rouen (3),
Strasbourg (5) Gand (18), Hamm (40), Portugal (40), Trani (10), Venise (11) Raguse (4), Vérone (9),
Vienne (40), Barcelone (40), Anvers (15), Baléares (26), Bari (35 ), Düsseldorf (40 ), Liège (8), Biscaye
(40), Aix-en-Provence (6), Bruxelles F (27), Bruxelles N (18 ), Toulouse (6), Bologne (23), Valais (3),
Bristol (10), Naples (40 ).
Nombre de voix présentes : 1025
Le Président remercie le Secrétaire Général.
3. APPROBATION
DU PROJET PROCÈS-VERBAL DE L'ASSEMBLÉE
GÉNÉRALE
DE
TOULOUSE
Le projet du procès-verbal de l’Assemblée Générale de Toulouse est approuvé à l'unanimité.
4. APPROBATION
DES NOUVEAUX
STATUTS
Le Président rappelle le projet de texte des nouveaux statuts qui a été envoyé aux Barreaux membres.
Il signale que ce nouveau texte est la concrétisation réelle du contenu du rapport de la Commission
du Futur qui a été approuvé à Toulouse.
Le Président propose de l’examiner article par article en indiquant les dernières modifications
introduites la veille par la Commission du Futur et de les soumettre individuellement au vote. Les
participants acceptent cette proposition.
I)
Les modifications de «l’Article nº 1 : Création et évolution» sont adoptées à l'unanimité, le
nouveau texte figurant dans les statuts annexés.
II) Les modifications de l’Article nº 2 : «Objectifs» sont adoptées à l'unanimité, le nouveau texte
figurant dans les statuts annexés.
187
III) L’Article nº 3 : «Durée» reste inchangé, à l'unanimité.
IV) Après diverses observations et propositions, les modifications de l’Article nº 4 : «Objet» sont
adoptées à l'unanimité, le nouveau texte figurant dans les statuts annexés.
V) Après diverses observations et propositions, les modifications de l’Article nº 5 : «Siège social» sont
adoptées à l'unanimité, le nouveau texte figurant dans les statuts annexés.
VI) Le nouveau texte de l’article VI «Admission des membres» fait l’objet d’une discussion.
Le Bâtonnier Herbert HEIDLAND, Ancien Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Cologne, prend
la parole pour proposer que les Barreaux nationaux ne puissent être membres que lorsqu’il n’y a
pas de Barreaux locaux. Le Président indique que, cependant, jusqu’à aujourd’hui le fonctionnement n’a posé aucun problème à cause de cette dualité. David MORGAN, Président de la
Holborn Law Society, partage l’opinion du Président en relevant que c’est un droit et une
possibilité que tout groupement officiel devrait avoir, et que cela ne pose pas de grands problèmes.
Herbert HEIDLAND insiste sur le fait qu’il ne devrait pas y avoir deux catégories de
groupements. Olivier VOCAT, Ancien Bâtonnier du Barreau Valais, soulève le problème que,
dans certains cas, il pourrait y avoir un double vote.
Vu les différentes opinions, on procède au vote :
Voix pour : Liverpool, Holborn, Westminster, Malaga, Marseille, Messine, Paris, Rouen, Strasbourg, Genève, Devon, Canton de Vaud, Bruges, Berlin, Andorre, Catane, Gand,
Hamm, Hauts-de-Seine, Lille, Portugal, Trani, Raguse, Venise, Vérone, Anvers,
Baléares, Bari, Liège, Rome, Biscaye, Aix-en-Provence, Bruxelles F, Bruxelles N,
Charleroi, Perpignan, Toulouse, Bologne, Valais, Fribourg, Bristol
TOTAL : 658
Voix contre : Nuremberg, Frankfort, Celle, Valence, Vienne, Barcelone, Düsseldorf, Cologne,
TOTAL : 307
Les modifications de l’Article nº VI : «Admission des membres» (l’ancien article nº 6
«représentation» étant supprimé pour transférer ses indications au texte de l’article VII «Assemblée Générale») sont adoptées à la majorité, le nouveau texte figurant dans les statuts annexés.
VII) Le nouveau texte de l’article VII «Organes de la Fédération» (ancien article nº 8) fait l’objet d’une
discussion.
Le Président propose d’examiner et de voter les dispositions concernant quatre organes de la
Fédération, les unes après les autres. Les participants acceptent cette proposition.
Le Président indique quelques modifications du texte apportées par la Commission du Futur.
A) Au sujet de l’Assemblée Générale, après différentes observations et propositions, les sousarticles sont adoptés à l'unanimité, le nouveau texte figurant dans les statuts en annexe.
B) Au sujet de la Présidence, Le Président expose les caractéristiques des sous-articles.
Diverses observations et propositions sont exprimées au sujet de la qualité nécessaire pour être
Président : on passe au vote et le Président demande qui est favorable à l’élargissement aux
membres du Conseil de l’Ordre pour l’accès à la Présidence de notre Fédération.
188
Thomas WESTHPALL, Membre du Conseil de l’Ordre des Avocats de Celle, indique que
l’exigence d’être Bâtonnier ou Ancien Bâtonnier est trop exclusive pour le fonctionnement des
Barreaux allemands. Il propose que les Vice-présidents des Barreaux puissent être inclus.
Michael KUTSCHERA, Membre de l’Ordre des Avocats de Vienne, propose que la possibilité
d’être Président soit ouverte aux membres du Conseil. David MORGAN partage cette opinion.
Vu les différentes opinions, on passe au vote pour ou contre l’élargissement de la qualité du futur
Président :
Voix pour : Liverpool, Londres, Holborn, Westminster, Malaga, Messine, Nuremberg, Paris,
Perpignan, Rouen, Strasbourg, Frankfort, Devon, Celle, Berlin, Catane, Gand, Hamm,
Portugal, Trani, Bruges, Raguse, Vienne, Anvers, Bari, Düsseldorf, Liège, Rome,
Bruxelles F, Bruxelles N, Charleroi, Valais, Fribourg, Cologne, Bristol.
TOTAL : 737
Voix contre : Canton de Vaud, Hauts-de-Seine, Valence, Venise, Baléares, Biscaye, Aix-en-Provence,
Toulouse, Bologne,
TOTAL : 168
Abstentions :Marseille, Genève, Lille, Vérone, Barcelone.
TOTAL : 78
Le sous-article est adopté à la majorité, le texte figurant dans les statuts en annexe.
C) Au sujet du Conseil Fédéral, le Président rappelle que cet organe était prévu par les statuts
initiaux de la Fédération, (comprenant, outre la Présidence, les représentants des Barreaux
Fondateurs de la CGBE) ne s'est jamais réuni, à une seule exception, à Toulouse, pour examiner
le rapport de la Commission du Futur.
Le Président fait part à l'Assemblée Générale de la suggestion de quelques membres de la
Commission du Futur, de supprimer le Conseil Fédéral.
Diverses opinions et propositions sont exprimées à ce sujet :
Jaume ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Barcelone, pense
que le Conseil Fédéral doit être conservé comme organe de liaison avec l’histoire de la FBE et du
suivi permanent des objectifs de l’institution.
Luís Miguel ROMERO VILAFRANCA, Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Valence, est de
l’avis de conserver un organe de liaison entre l’Assemblée Générale et la Présidence mais regrette
la manque de démocratie dans la composition de cet organe.
Vu les différentes opinions, on passe au vote pour ou contre le maintien du Conseil Fédéral :
Pour :
Malaga, Paris, Andorre, Barcelone, Biscaye, Valais,
TOTAL : 163
Contre :
Liverpool, Ville de Londres, Holborn, Westminster, Marseille, Messine, Nuremberg,
Rouen, Strasbourg, Devon, Celle, Canton de Vaud, Bruges, Berlin, Catane, Hamm,
Hauts-de-Seine, Lille, Portugal, Trani, Valence, Venise, Raguse, Vérone, Anvers,
Baléares, Bari, Düsseldorf, Liège, Rome, Aix-en-Provence, Bruxelles F, Bruxelles N,
189
Charleroi, Toulouse, Bologne, Fribourg, Cologne, Bristol.
TOTAL : 710
Abstentions :Genève, Francfort, Vienne,
TOTAL : 91
La suppression du Conseil Fédéral est adoptée à la majorité, et en conséquence le sous-article
des statuts est supprimé.
D) Au sujet des Commissions, cet article est adopté à l'unanimité, le texte figurant dans les
statuts en annexe.
Le Président ajoute que les Commissions nous apportent la substance pour notre travail
permanent. Il rappelle qu’existent deux types de Commissions : les Commissions permanentes
et les Commissions ad hoc, chargées de traiter des sujets spécifiques.
VIII) La modification sur l’Article nº 8 : «Secrétariats de la Fédération» (ancien article nº 9) est
adoptée à l'unanimité, le texte figurant dans les statuts en annexe.
IX)
Les modifications sur l’Article nº 9 : «Cotisations» (ancien article nº 10 «recours financiers»)
sont adoptées à l'unanimité, le texte figurant dans les statuts en annexe.
X)
Le nouvel article nº 10 «Frais» est adopté à l'unanimité, le texte figurant dans les statuts en
annexe. Bien que le Bâtonnier Herbert HEIDLAND regrette que la FBE ne prenne pas en
charge au moins partiellement des frais des Commissions.
Le Président demande s’il y a des opposants et des abstentions à ce texte qui vient d’être modifié
globalement.
Les nouveaux statuts de la FBE sont adoptés à l'unanimité.
Le Président déclare dissoute la Commission du Futur composée il y a un an.
5. RAPPORTS
DES PRÉSIDENTS DES
COMMISSION STAGE
ET
COMMISSIONS
PERMANENTES
FORMATION DES AVOCATS
Le Président invite Thierry GOEGEBEUR, Vice-président de cette Commission, à présenter son
rapport.
I. Rapport de Thierry GOEGEBEUR (Vice-président)
Thierry GOEGEBEUR rappelle les travaux réalisés par la Commission Formation-Stage. Il
indique que les questionnaires ont été envoyés aux Barreaux membres. 32 ont été retournés dûment
remplis. Il souligne l’importance de ceci notamment pour l’échange de stagiaires et pour permettre la
mise à jour du tableau comparatif de la formation initiale dans les pays membres de la FBE.
Le Vice-président communique ensuite la recomposition de la Commission :
190
Coprésidents :
Bruno BERGER-PERRIN (France) Eduardo ESCRIBANO VILLAN
(Espagne)
Vice-président :
Thierry GOEGEBEUR (Belgique)
Secrétaire Permanent : Emilio GONZALEZ (Espagne)
Membres :
Jos BORSBOOM (Pays Bas) Thomas WESTPHAL (Allemagne)
Antonio FORTADO SANTOS (Portugal)
Il indique que les membres représentant le Royaume Uni et la France restent à désigner.
Le Vice-président de la Commission signale que les objectifs de travail de la Commission sont :
• Stage 2000 - Année Européenne de la Formation à CELLE en octobre
La Commission a arrêté le calendrier suivant :
Définition du programme : PARIS et BARCELONE
Désignation des intervenants : avant la réunion de VIENNE
Création d’une banque de données des cabinets prêts à recevoir des stagiaires étrangers. Le travail
sera réalisé par Emilio GONZALEZ BILBAO en liaison avec Olivier VOCAT. Le but est de créer
une bourse d’échange de stagiaires sur le site de la Fédération.
• Définition d’un standard minimum.
• Rapprochement avec la Commission Formation du CCBE, ceci étant le seul moyen de pouvoir
travailler efficacement et d’obtenir à moyen terme des subsides de la Communauté européen ne.
Emilio GONZALEZ BILBAO, Thierry GOEGEBEUR et Thomas WESTPHAL prendront
contact avec les personnes concernées du CCBE afin d’organiser une rencontre à Paris en novembre
1999.
• Formation continue : Une étude de la faisabilité d’un système de formation continue sera effectuée.
Thierry GOEGEBEUR procède, ensuite à lire la suivante résolution proposée par la Commission
Stage et Formation de l’Avocat, qui est adoptée par l’Assemblée Générale le 9 octobre 1999 à
Taormine.
«Le Bâtonnier de Bilbao (Coprésident de la Commission Formation de la Fédération des Barreaux
d’Europe) et les autres Bâtonniers espagnols présents à Taormine ont demandé à Thierry GOEGEBEUR,
rapporteur de la Commission Formation de la Fédération des Barreaux d’Europe, d’intervenir et de soutenir
auprès des instances espagnoles compétentes l’instauration en Espagne d’un système de formation et d’accès
à la profession similaire à celui qui existe dans la plupart des pays de la Communauté européenne».
COMMISSION DE DÉONTOLOGIE
Le Président invite Michael COSGRAVE, Président de cette Commission, à présenter son rapport:
«The Commission which had been formed from the Multi-Disciplinary Partnerships, Professional
Secrecy and Deontology Commissions was reported. The members had considered the function had
represented all the previous Commissions and agreed with the establishment of the Commission, its desire
to avoid simply being a talking shop and to further the debate and advance and secure the situation of lawyers.
191
It considered the regulation of Multi-Disciplinary Partnerships, the nature of Professional Secrecy in
different countries, the nature of the regulation of Multi-Disciplinary Partnerships particularly the French
and German proposal, and the arguments advanced in UK and Canada and the growing opposition in USA
to MDP´s.
We also considered the difference in Professional Secrecy between advice and court and litigation
proceedings. The existence of a French working party on the issue was noted and its report is awaited.
There was discussion about the concern of the Governments perspectives of competition above all else and
the need to preserve the ethical code, particularly for society as a whole and client interests in particular. The
general view was confidence that the regulated profession would remain.
The Commission had agreed to examine the main issues concerning regulation of MDP´s, Professional
Secrecy, Conflict of Interest and see ways in which the Federation's voice through this Commission can be
heard for the benefit of lawyers, clients and society and establishing and showing the relationship between
the preservation of ethical rules for example on Professional Secrecy and Conflict and the European
Convention on Human Rights.
The next meeting intended at the Paris Rentrée on 18th., 19th, and 20th. November will debate the
matter further».
Il n’y a pas de commentaires à ce sujet.
COMMISSION INTERNET
Le Président invite Olivier VOCAT, Président de cette Commission, à présenter son rapport :
1. «Le site de la Fédération est maintenant accessible dans une deuxième langue : l’anglais. Même adresse
: http://www.fbe.org Ces prochaines semaines, il va être traduit encore en :
- italien
- espagnol
- allemand
2. Notre Commission a décidé que le site de base serait maintenu dans ces 5 langues mais que les
développements ne se feraient qu’en deux langues : le français et l’anglais, qui sont les langues officielles de
la FBE.
3. Une trentaine de barreaux membres seulement ont répondu à la circulaire questionnaire «Internet».
Pour les Barreaux qui ont un site propre, un lien a été créé entre la liste des membres de la Fédération et leur
propre site. SVP, ceux qui n’ont pas répondu, faites-le. Merci d’avance.
4. La Commission est d’avis qu’il faut rendre le site plus attractif. Aussi, bientôt, on devra pouvoir accéder
aux travaux de la FBE, en particulier aux rapports et exposés, ainsi qu’à une banque de données. Par système
de mot de passe, cet accès ne sera disponible que pour les membres cotisants de notre association.
5. Enfin, la Commission suggère à la Présidence d’organiser à Vienne, à notre prochaine assemblée
intermédiaire, une petite conférence informative sur le cryptage des documents et leur certification. On se
préoccupe actuellement du secret professionnel. Il est important de savoir, et c’est un autre aspect de la
sauvegarde de ce secret, que, par Internet, l’on peut adresser un document confidentiel sans que personne ne
192
puisse en prendre la connaissance : c’est le cryptage ; tout en étant certain de l’identité de son expéditeur et
de son destinataire : c’est la certification de la signature électronique».
Il n’y a pas de commentaires à ce sujet.
COMMISSION ASSURANCES
Le Président invite Klaus EDELTHALHMMER, Président de cette Commission, à présenter son
rapport.
«1. Situation Die Versicherungskommission setzt sich seit der Tagung des Verbandes Europäischer
Rechtsanwaltskammern in Lissabon 1998 zusammen aus
Herrn Rechtsanwwalt Klaus W. Edelthalhammer, Nürnberg (Präsident) Bâtonnier Carlos Carnicer
Díez, Zaragoza Herrn Rechtsanwalt Richard Bark-Jones, Liverpool Herrn Rechtsanwalt Paolo Giugioli,
Italien, der bisher noch nie an einer Sitzung der Kommission teilgenommen hat.
Nach dem BeschluB con Antwerpen vom 15/16.10. 1993 ist das Ziel des Verbandes Europäischer
Anwaltskammer und seiner Mitgliedskammern.
a) für jeden Rechtsanwalt eine Berufshafpflichtversicherung einzuführen, die alle Ansprüche abdeckt,
die gegen ihn für Tätigkeiten im Bereich seiner Rechtsanwaltskammer und ausserhalb davon erhoben
werden. b) Die Verteidigung von Anwälten sicherzustellen, die von der Gerichtsberkeit ausserhalb ihres
Kammerbezirkes verfolgt werden. c) Die kontrolle, die Prüfung und den Erhat von durch Anwälte im
Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eingenommenen Fremdgelder zu gewährleisten. d) An der Vereinheitlichung der Versicherungsbedingungen und der Haftungsregeln für Anwälte in Europa mitzuarbeiten.
Unter der Federführung des vormaligen Kommissionspräsidenten Bruno Berger-Perrin wurde zur
Sicherstellung der Vertedigung von Anwälten ausserhalb ihres lokalen bzw. nationalen Wirkungskreises ein
Unterstützungsfonds beim Verband Europäischer Anwaltskammerrn eingerichtet.
Ob dieser Unterstützungsfonds über den Kreis der Teilnehmer an den Tagungen des verbandes
Europäischer Anwaltskammern hinaus den europäischen Berufskollegen bekkant wurde, darf bezweifelt
werden.
Ferner erging eine Ausschreibung an europäische Versicherungsunternehmen mit dem Ziel, diese zu
veranlassen, eine europaeinheitliche Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte anzubieten.
Die Resonanz auf diese Ausschreibung war bestürzend negativ. Batonneir Berger- Perrin hat hierüber
in Lissabon berichtet.
2. Kommissionsarbet im Zeitraum Mai 1998 bis April 1999
In Lissabon war beschlossen worden, das Angebol des französischen Versicherungsmaklerunternehmens
SIACI vom 09.04.1998 anzunehmen.
Angeboten wurde, zusammen mit ausgewälten internationalen Versicherungsunternehmen ein Konzept
zu entwickeln, nach dem bei vereinheitlichten Versicherungssummen eine anwaltliche Berufshaftpflichtversicherung in Form einer offenen Police für Rechtsanwaltskammern und Anwaltsbüros
entwickelt werden sollte.
Als Kosten hierfür wurden 70.000.00 französische Franc zzgl. Mehrwertsteuer veranschlagt.
193
Nach der Tagung in Lissabon wurde die Kommission durch den Schatzmeister des Verbandes, Herrn
Rechtsanwalt Moeykens, gebeten, die Angelegenheit zurückzustellen, da der amtierende Präsident des
Verbandes ein Angebot der American Express Companie, die in Verhandlungen mit der nationalen
Anwaltskammer Portugals stand, ankündigte.
Der Unterfertigte erhielt dann auch ein vielseitiges Vertragsweerk in portugiesischer Sprache übermittelt, das er mit der Bitte um Übersetzung zumindest in Englisch und Französisch an das Sekretariat des
Verbandes im August 1998 übermittelte. Ihm wurde vom Sekretariat mitgeteilt, dass das Vertragswerk mit
der Bitte um Übersetzung nach Portugal geschickt worden sei.
Eine Übersetzung lag weder bis zur Tagung in Brügge, noch bis zum Treffen der Kommission im Januar
1999 in Barcelona, noch bis heute vor.
Anlässlich der Festivität zu Ehren von St Raimon de Penyafort im Januar 1999 in Barcelona erging auch
Einladung an die Kommissionen des Verbandes Europäischer Anwaltskammern zur Teilnahme und zur
Abhaltung einer Arbeitssitzung.
Die Versicherungkommission war vertreten durch ihren Vorsitzenden und Herrn Kollegen Richard
Bark-Jones aus Liverpool.
Es bestand Übereinstimmung, daB eine einheitliche europäische Berufshaftpflichtversicherungspolice
für Rechtsanwälte eine Vereinheitlichung des Haftungsrechtes und der berufsrechtlichen Vorschriften über
die Versicherung voraussetzt.
Es wird derzeit deshalb kein Sinn darin gesehen, weitere Gelder dafür auszugeben, dass Versicherungsunternehmen oder Makler Studien über die Realisierbarkeit einer solchen Versicherung betreiben.
Vielmehr wäre wünschenswert wenn die Arbeiten der Versicherungskommission und der Haftungskommission zusammengeführt würden.
Ziel muss es dann sein, durch politische Einflussnahmen und Formulierung geeigneter Vorschläge eine
Harmoniesierung und Vereinheitlichung der Haftungsregeln für die europäische Anwaltschaft zu erreichen
un sodann hierfür in Zusammenarbeit mit der Versicherungwirtschaft eine geeignete Berufshaftpflichtversicherung zu entwickeln und anzubieten.
3. Ausblick
Ich erlaube mir deshalb vorzuschlagen, die Versicherungskommission und die Haftungsrechchtskommission
zu einer Kommission zu verbinden und vordringlich in Richtung einer Vereinheitlichung des anwaltlichen
Haftungsrechts tätig zu werden.
Ich bitte hierzu um Ihre Meinung und Ihr Votum».
Les participants prennent bonne note de la demande.
194
COMMISSION DES DROITS DE L'HOMME
Le Président indique qu’en absence de Georges FLÉCHEUX, Président de la Commission des
droits de l’Homme, il donne la parole à Me. Konstantin THUN, Membre de cette Commission et
membre de l'Ordre des Avocats de Fribourg. Celui-ci expose tout d’abord les objectifs de la
Commission des Droits de l’Homme qui sont fondamentalement les suivants :
• La défense des avocats en Europe
• La défense de la vie des confrères européens qui se trouvent au milieu de conflits armés tels que ceux
de Turquie, de Kosovo ou d’Algérie.
• Le contrôle des procédures et en particulier, l’application de l’habeas corpus.
• Obtenir la pleine indépendance des avocats face aux autorités, en particulier, en ce qui concerne
le respect du secret professionnel
Pour atteindre ces objectifs, il indique que la Commission doit diriger ses efforts sur :
• L’obtention d’un maximum d’informations à ce sujet par l’intermédiaire des Barreaux d’Avocats.
• La réalisation d’un questionnaire sur les droits de l’homme qui sera distribué dans les Barreaux
d’Avocats.
• Faire connaître la Commission le plus possible
• Le renforcement des relations avec les différentes ONG
• La réalisation de recommandations aux autorités
Konstantin THUN évoque que quant à la structure de la Commission, il est mis en évidence le
besoin de nouveaux membres, concrètement de 10 personnes, ainsi que d’avoir des réunions
d’information. Il signale qu’il s’agit en définitive de faire connaître de nouvelles lois concernant la
protection des droits de l’homme, et de faire savoir que la poursuite des délits est plus qu’un simple
idéal, comme cela a été démontré dans le cas Pinochet.
Il n’y a pas de commentaires à ce sujet.
6. PRÉSENTATION
DU BUDGET POUR L'ANNÉE
2000
PAR LE TRÉSORIER
M. le Président donne la parole au Trésorier Fernand MOEYKENS. Il fait référence au budget
pour l’année 2000, qui est adressé aux Barreaux membres avec le reste de la documentation.
Il indique qu'il était prévu 45.000 FF pour le Congrès. Il propose que 15.000 FF soient destinés
aux Congrès, étant donné qu'il y aura toujours les déplacements des deux secrétariats, 15.000 FF pour
le contrôle des frais des Commissions, ce que souhaiterait l'Assemblée Générale, et 15.000 FF pour les
frais de traductions, ce que souhaitait le Portugal et l'Allemagne.
Le budget est approuvé à l'unanimité.
Le Président félicite publiquement le Trésorier qui a permis grâce à ses efforts avec l’aide des deux
secrétariats, de faire rentrer une plus grande partie des cotisations cette année que les années
précédentes.
195
7. RAPPORT
DU
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL
Joan NUÑEZ rappelle que les Commissions sont la vie de la FBE. Elles effectuent des travaux très
intéressants pour la profession d’avocat, afin d’améliorer les conditions de l’exercice de la profession
d’avocat. Il souligne la volonté de la Présidence de revitaliser la Commission des Droits de l’Homme.
Il indique que la Commission Internet met en place le site WEB de la FBE.
Joan NUÑEZ évoque que l’objet des Commissions est d’atteindre l’harmonisation des règles afin
de faire de la libre circulation des avocats en Europe une réalité.
Enfin, il indique que le Secrétariat de la Présidence à Barcelone est en train de réaliser une banque
de données, à partir d’une enquête exhaustive sur le fonctionnement des Barreaux, qui sera adressée
aux barreaux membres, afin que ceux-ci puissent améliorer les services rendus à leurs membres en
s'inspirant des ceux rendus par leurs voisins Européens.
8. DÉSIGNATION D'ALDO BULGARELLI
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL D'HONNEUR DE LA
FBE
Le Président rappelle que, sans Aldo BULGARELLI, la FBE ne serait pas ce qu’elle est aujourd’hui.
Il indique que Aldo BULGARELLI a incarné pendant plusieurs années la Fédération par son sens de
l’humour, son sens de l’organisation, bref! par toutes ses qualités. C’est ainsi qu’il a servi magnifiquement la FBE.
Le Président propose de désigner Aldo BULGARELLI Secrétaire Général d’Honneur de la
Fédération des Barreaux d'Europe. Cette nomination est approuvée avec une grande acclamation.
Il indique que le nom d’Aldo BULGARELLI figurera à côté de celui de Mauro RUBINOSAMMARTANO sur la prochaine nouvelle brochure.
Le Président rappelle que les prochaines rencontres sont : en mai 2000 Vienne, où nous
terminerons les travaux sur le secret professionnel, en octobre 2000 à Celle, où nous aurons une
réunion extraordinaire conjointe avec STAGE sur la formation et en septembre à Beyrouth où se
tiendront les Assisses des Barreaux de la Méditerranée.
Le Président invite les participants à se lever pour écouter l’hymne de la Fédération des Barreaux
d’Europe.
La séance est levée à 13H00. 17
196
LISTE
DES PARTICIPANTS
ALGÉRIE
Luís DEL CASTILLO ARAGÓN
Eduardo ESCRBANO VILLÁN
Xavier FELIP ARROYO
Rafael FERNANDEZ SANCHIS
Arnaldo GARAU OLIVER
Martín GARCIA LÓPEZ DEL VALLADO
Bernardo GARCIAS VIDAL
Eugenio GAY MONTALVO
Emilio GONZALEZ BILBAO
Carmen GUIL ROMAN
César LÓPEZ LÓPEZ
Antonio LÓPEZ MARTÍNEZ
Mª del Mar MARCOS MUÑOZ
Xavier MATEU GALLEGO
Patricia MONTAGUT ALARIO
Isidro NINEROLA GIMÉNEZ
Juan NUÑEZ FERRER
Alberto PELÁEZ GARCÍA
Antonio PERDICES MAÑAS
José Alfredo PEREIRA ARAGUETE
Margarida RAMIS REBASSA
Luís Miguel ROMERO VILAFRANCA
Lorenzo ROS SÁNCHEZ
José Manuel RUBIO GOMEZ-CAMINERO
Fela SANJUAN BIANCHI
José Mª TOMÁS Y TIO
Jaume TORRENT ECHEVERRIA
Ana URQUIJO ELORRIAGA
Rachid OUALI
ALLEMAGNE
Klaus EDELTHALHAMMER
Julia EIS
Leo ELSBERND
Gerlinde FISCHEDICK
Herbert HEIDLAND
Kay-Thomas POHL
Paul SELBHERR
Konstantin THUN
Christoph VON SCHWARTZKOPPEN
Thomas WESTPHAL
ANDORRE
Daniel ARQUÉS TOMÁS
Salvador CAPDEVILA PALLARÉS
Manuel PUJADAS DOMINGO
Salvador RAMENTOL FÀBREGAS
AUTRICHE
Marcella PRUNBAUER-GLASER
BELGIQUE
Nele DAEM
Jacques DIERCKX
Jean-Pierre FIERENS
Thierry GOEGEBEUR
Herman LANGE
Dominique MATTHYS
Fernand MOEYKENS
Joseph STEVENS
Joseph VAN DER PERRE
Pierre VAN DROOGHEMBROECK
Pascal VANDERVEEREN
FRANCE
José F. ALLEGRINI
Jean-François ARRUE
Denis ATZENHOFFER
Pascale BADINA
Bruno BERGER-PERRIN
Alain BOULARD
Monique BROCARD
Patrick CHABERT
Gérard CHRISTOL
Françoise COLLARD
Bernard DEL SOL
Christophe DESURMONT
Jean-René FARTHOUAT
Charles GOURION
Marcel LAMOUREUX
Raoul LÉGIER
ESPAGNE
Jaume ALONSO-CUEVILLAS SAYROL
Daniel BELLIDO MADRAZO
F. Javier BOIX REIG
Marta CUADRADA MERCADÉ
José Mª DAVÓ FERNÁNDEZ
197
Nicolo MUCIACCIA
Vito NANNA
Ugo OPERAMOLLA
Salvatore ORESTANO
Carmelo PICCOLO
Roberto PORTO
Adriano SOARES
Daniel SOARES
Francesco STORACE
Giovanni VACCARO
Carlo VERMIGLIO
Vincenzo ZAPPALA
Denis LEQUAI
Dominique MATTEI
MIMRAN-VALENSI
Pierre Francis PAOLACCI
Louis SAYN-URPAR
Mario STASI
Jeanne TILLHET-PRETNAR
Bernard VIAL
Bruno VITAL-MAREILLE
Sabine WEHNER-DECELLE
Jean WIESEL
LIBAN
MAROC
Ziad BAROUD
Antoine KLIMOS
Driss BOUZIANE
ITALIE
PAYS-BAS
Paolo AGNINO
Sandro ARENA
Luigi AUTRU RYOLO
Giangaleazzo BETTONI
Nicola BUCCICO
Aldo BULGARELLI
Massimo CAMBRIA
Nathalie CAMPAGNET
Francesco CELONA
Domenico CONDELLO
Franco COSENZA
Giuseppe CHIAIA NOYA
Guglielmo D´ANNA
Ignazio DE MAURO
Maurizio DE TILLA
Giovanni DI BLASI
Giambattista DI BLASI
Salvatore DI CRISTOFALO
Sebastiano FATATO
Fabio FLORIO
Luciano GAROFALO
Fabrizio GEMELLI
Francesco GERACI
Rosario MAGNANO DI SAN LIO
Carlo MARTUCCELLI
Francesco MARULLO DI CONDOJANNI
Vincenzo MELLIA
Giovanni MINELLI
Jos P.M. BORSBOOM
PORTUGAL
Julio DE CASTRO CALDAS
Filomena GOMES
Miguel RODRIGUEZ BASTOS
Orlando GUEDES DA COSTA
Fernando FRAGOSO MARQUES
Odilia MOTA
Antonio Furtado SANTOS
ROYAUME-UNI
Michael COSGRAVE
Andrew GREGG
Michael MATHEWS
David MORGAN
Peter RHODES
David WHITELEY
SUISSE
Olivier FREYMOND
Jean Pierre GROSS
Pascal MAURER
Olivier VOCAT
TUNISIE
Abada KEFI
198
Vita Forense
199
200
FESTIVITÉ DE SANT RAIMON DE PENYAFORT
RENCONTRES DE BARCELONE
BARCELONE,
LE
22
201
JANVIER
2000
PROGRAMME
202
203
204
205
DISCOURS
DE CLÔTURE DU PRÉSIDENT
Tour à tour carthaginoise, romaine, wisigothe, arabe, française, anglaise et même … espagnole,
Barcelone a toujours été d’abord et essentiellement indépendante et fière de l’être, comme d’ailleurs
la Catalogne tout entière.
Mais Barcelone est aussi passionnément européenne et son rayonnement politique, culturel et
économique en fait une des grandes métropoles de notre continent.
Le Barreau de Barcelone, fidèle à cette image et à cette tradition, a lui-même une place à part dans
la profession d’Avocat en Europe.
Les Festivités de Sant Raimon de Penyafort sont notamment en chaque début d’année l’occasion
pour tous les Avocats qui ont des responsabilités dans leurs pays respectifs de célébrer la véritable
«rentrée» du Barreau européen et international, comme l’Open d’Australie marque au même moment
la rentrée du Tennis mondial.
En ce qui concerne plus particulièrement la Fédération des Barreaux d’Europe, elle est née en 1992
à Barcelone, dont le Barreau figurait déjà en 1986 parmi les fondateurs de la Conférence des Grands
Barreaux Européens dont elle est l’héritière.
Le Bâtonnier Antonio PLASENCIA, signataire de l’acte constitutif de la C.G.B.E., le Bâtonnier
Eugenio GAY MONTALVO, Président Fondateur de la F.B.E., et le Bâtonnier Jaume ALONSOCUEVILLAS I SAYROL, aujourd’hui en charge de ce grand Barreau, ont toujours été des animateurs
inspirés et des tuteurs attentifs et bienveillants de celle qu’ils considèrent comme leur enfant.
Cette affection, la Fédération des Barreaux d’Europe la leur rend bien, ajoutée à une grande
reconnaissance pour tous les services rendus.
Barcelone est avec Strasbourg une des deux capitales de la Fédération et ces deux Barreaux méritent
toute notre gratitude.
Rien d’important ne se fera jamais sans le Barreau de Barcelone, que la Présidence de la Fédération
ne manquera jamais de consulter en première ligne, comme d’ailleurs les autres grands Barreaux
fondateurs.
Merci donc au Barreau de Barcelone et à son Bâtonnier de nous avoir reçus encore une fois dans
cette belle Cité où nous avons tous tendance à nous sentir chez nous tellement elle constitue un
condensé du patrimoine européen et universel.
Et merci d’avoir organisé ces nouvelles Rencontres de Barcelone sur un thème qui ne pouvait
manquer de nous faire réfléchir, un peu trop absorbés que sont parfois nos Ordres par les problèmes
théoriques alors que nos Confrères vivent des difficultés quotidiennes auxquelles nous ne savons pas
toujours apporter la bonne réponse au bon moment.
C’est aussi cela la raison d’être de notre institution.
Vive le Barreau de Barcelone !
Vive la Fédération des Barreaux d’Europe !
Bruno BERGER-PERRIN
Président de la F.B.E.
206
Séance inaugurale. De gauche à droite: Aldo BULGARELLI, Secrétaire Général de la Fédération des Barreaux d'Europe (FBE).
David MORGAN, ancien Président de la Holborn Law Society. Bruno BERGER PERRIN, Président de la FBE. Jaume
ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, Bâtonnier de l'Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona. William H. HILL, ancien Président
de la International Law Section of the Florida Bar. Albert SANT I PONT, co-responsable exécutif du Département de Relations
Internationales de l'Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona.
207
208
CONGRÈS
ET
ASSEMBLÉE GÉNÉRALE
BARCELONE,
LES
11 - 14
209
MAI
2000
PROGRAMME
210
211
212
213
RAPPORTS
INTERVENTION
ANCIEN
ESTUDI
DE
ME MANUEL PUJADAS
BÂTONNIER DE L'ORDRE DES
AVOCATS D'ANDORRA
COMPARATIU DE LES LEGISLACIONS NACIONALS SOBRE EL
SECRET PROFESSIONAL DE L'ADVOCAT
I. PART
1. SALUTACIÓ.
Adreçada als col·legues:
degà del Col·legi de Barcelona
president de la Comissió d’Ètica de la FBE
president dels treballs del Congrés
president de la FBE
2. FINALITAT
I METODOLOGIA DE LA DESCRIPCIÓ
COMPARATIVA DEL SECRET DE L’ADVOCAT EN EL MARC EUROPEU.
2.1. FINALITAT.
A partir dels treballs desenvolupats en la reunió intermèdia de la FBE que va tenir lloc a Taormina
el mes de octubre del 1999, la FBE disposa d’un interessant i molt complet material informatiu sobre
l’estat de la qüestió del secret professional de l’advocat a Europa.
Gràcies a l’esforç dels diferents col·legis d’advocats concernits que podem parlar amb rigor i
coneixement de causa de la complexa situació que travessa el secret dels advocats en l’àmbit dels països
membres de la Unió Europea (UE) i d’alguns dels països membres del Consell d’Europa (C d’E) que
no són membres de la UE. Des de aquí agraïm la resposta que en son dia van donar aquests col·legis
a l’enquesta que els va proposar la FBE per mitjà de l’actual Comissió d’Ètica, el treball dels quals va
servir pel debat de Taormina i avui ens permet de continuar-lo fins adoptar les resolucions que el
Congrés adopti en aquesta sessió de Barcelona.
Des d’aquest coneixement més detallat de l’estat de la qüestió podem perseguir l’objectiu de fixar
novament i amb major profunditat encara la posició de la FBE sobre el secret professional dels advocats
a Europa. Una posició que haurà de permetre de confrontar-la amb les noves directives que la UE i el
C d’E s’estan proposant d’elaborar en un futur que podem dir que ja és present, o gairebé. En efecte,
de tots és sabut que la UE està examinant una nova directiva que pretendria endurir la dictada l’any
1991. I d’altra banda, tot i ser menys conegut, el C d’E està propiciant intensament que els seus països
membres adoptin legislacions nacionals específiques que partint de la degradació, per no dir anul·lació,
214
del secret bancari, acabin per anul·lar o gairebé el secret professional en general, i també el secret
professional dels advocats.
La motivació última d’aquesta progressiva degradació del secret professional de l’advocat es troba
en la necessitat de perseguir els delictes de tràfic de drogues i d’armes, de terrorisme i els comesos per
la criminalitat organitzada en les seves noves manifestacions i en el seu abast mundial actual. Lluita
contra aquesta delinqüència a la què l’advocacia europea de ben segur i presta tota la seva col·laboració.
El problema radica però en que per la via d’aquesta honorable finalitat es pot estar destruint un dels
dos pilars de l’advocacia de totes les èpoques, el del secret professional, la confidencialitat i la confiança
del client respecte del seu advocat. L’altre pilar, el del privilegi de la defensa davant dels tribunals
gaudeix de bona salut pel moment (tot i que en alguns països també comença a ser objecte de subtils
atacs).
Així doncs, precisar la posició de la FBE sobre el secret professional és avui una necessitat urgent
i una obligació peremptòria de l’advocacia. Sobre bases clares, la FBE podrà objectar amb eficàcia les
temptatives més o menys difuses per envilir la consistència i qualitat del secret professional de l’advocat
davant la UE i el C d’E d’una banda, però també i molt especialment davant els governs dels respectius
països membres d’un i altre organisme supranacionals. Perquè sembla cada cop més evident que els
advocats estem cridats a defensar la institució cabdal del secret en ambdós fronts : l’internacional i el
nacional.
2.2. METODOLOGIA
L’informe que aquí presentem és doncs fruït del treball de col·legis d’advocats europeus establerts
a Àustria, Bèlgica, Alemanya, Espanya, França, Itàlia, Regne Unit, Suïssa i Andorra.
Essent aquest l’origen d’aquest resum comparatiu, hem de destacar que té una doble virtualitat
objectiva i subjectiva. La objectiva deriva de la informació sobre la llei aplicable en cadascun d’aquests
països i sobre com està essent efectivament aplicada la llei en cadascun d’ells. La subjectiva respon a la
percepció que els advocats dels respectius col·legis tenen de l’evolució contradictòria, negativa i
positiva, que està seguint el secret professional dels advocats. Una i altra perspectiva objectiva i
subjectiva, ens donarà una comprensió més exacta del què està passant.
La diversitat dels col·legis i dels països examinats afegeix un factor de qualitat a la pura i simple
enumeració de legislacions i doctrines jurisprudencials respectives. En efecte, parlem de normes,
doctrines i pràctiques que es desenvolupen en ordenaments jurídics propis del sistema del common law
i del sistema del dret civil continental. D’altra banda, parlem també de normes, doctrines i pràctiques
de països membres o no de la UE i de països que només són membres del C d’E; els primers, sotmesos
a la legislació comunitària derivada de la Directiva de la Comissió de 1991 (...) i els segons, sotmesos
als tractats subscrits pels seus membres principalment al Conveni d’Estrasburg l’any 1990 relatiu al
blanqueig, al descobriment, a l’embargament i a la confiscació dels productes del crim.
Des d’aquesta diversitat polièdrica d’origen, hem intentat extreure’n els conceptes bàsics i
homogenis que ens permetessin establir comparacions igualment homogènies, de les quals se’n
poguessin extreure conclusions comunes a l’advocacia europea actuant en situacions i ordenaments
jurídics heterogenis. Els conceptes destacats han estat els de :
• naturalesa del secret : deure, obligació, dret o principi moral i jurídic,
215
• caràcter absolut : que no admet ni tan sols la dispensa del client,
• caràcter relatiu : que admet la dispensa del client,
• caràcter relatiu per dispensa (o manament) judicial,
• abast del secret : activitat de consell i activitat de defensa,
• immunitat dels despatxos d’advocats : inadmissió o admissió de les perquisicions i procediments
ad hoc,
• legislació vigent o en preparació interessant el secret,
• doctrina jurisprudencial : en garantia i protecció, o en detriment i degradació del secret,
• incidència de la normativa supranacional : promulgada per la UE o pels tractats propiciats pel C
d’E.
Per donar una visió gràfica del conjunt de la situació, la metodologia emprada ens ha permès
d’elaborar el quadre de doble entrada que adjuntem al final del present informe.
3. CONCLUSIONS
No podem extreure cap conclusió tancada de l’examen comparatiu que hem realitzat, d’una banda,
perquè el secret professional es troba en perpètua evolució en els darrers temps i, de l’altra, perquè el
secret dels advocats adopta una morfologia heterogènia en els països comparats.
Per aquest motiu formulem les següents conclusions com tendències que el secret professional de
l’advocat està experimentant.
3.1. TENDÈNCIES NEGATIVES
Entenent per tals la propensió a un enviliment, degradació o pèrdua de consistència de la noció del
secret. Aquestes tendències són :
a) la progressiva expansió de les perquisicions en els despatxos d’advocats, tot i ser moderada per la
intervenció dels degans i per l’obertura de recursos davant els jutges de la causa principal o tribunals
superiors;
b) la progressiva expansió de la dispensa judicial del secret, denegant el dret de no declarar fins ara
reconegut o declarant no protegits certa documentació, tot i essent moderada habitualment per
mitjà de concentrar els manaments judicials dispensadors del secret en els delictes relacionats amb
el blanqueig de diner;
c) la progressiva expansió de legislacions nacionals restrictives del camp d’aplicació del secret
professional;
d) la progressiva expansió de legislació supranacional amb la mateixa finalitat restrictiva que troba
plasmació en les esmentades noves normes d’àmbit nacional;
e) l'escassa definició legal del secret com un dret de l’advocat, que definit i protegit com tal, hauria
de permetre-li la seva defensa individual i corporativa davant totes les corporacions, i
f) la pràcticament inexistent de la definició legal del secret com un principi moral i jurídic de caràcter
general, que definit com tal encara ampliaria més la capacitat individual i corporativa per defensar-lo.
216
3.2. TENDÈNCIES POSITIVES
a) la definició legal del secret es troba unànimement establerta com deure o obligació de l’advocat;
b) l'escassa progressió de la distinció fal·laciosa entre activitat de consell i activitat de defensa de
l’actuació de l’advocat;
c) l'estesa i reiterada doctrina jurisprudencial garantidora del secret professional;
d) l’admissió expansiva de la intervenció dels col·legis d’advocats per mitja dels seus degans en les
perquisicions judicials dels seus despatxos i de la dispensa judicial del secret sobre la documentació
i les comunicacions;
e) l’admissió expansiva de la intervenció dels col·legis d’advocats per mitjà dels seus degans en la
qualificació dels documents i comunicacions no sotmesos a secret, i
f) els procediments moderadors de les tendències negatives exposades més amunt.
3.3. LA
VIABILITAT DE LA DISPENSA DEL SECRET PER PART DEL CLIENT.
Les legislacions i pràctiques corporatives en relació a aquesta dispensa es troben pràcticament
empatades en l’enquesta efectuada i deriven de la concepció contractual o d’ordre públic del secret
professional. En la mesura que progressi la concepció del secret com un dret i encara més, si s’expandeix
cap a la seva concepció com un principi, la dispensa del client esdevindrà menys possible; i viceversa,
la reducció del secret a un deure o una obligació, comportarà necessàriament l’extensió de la dispensa
del secret per part del client, amb els riscs d’arbitrarietat i d’oportunitat que això comporta.
4. A partir d’aquesta succinta anàlisi potser serà més entenedor el resum comparatiu de les
legislacions nacionals relatives al secret professional que seguidament ordenem per països de la UE i
del C d’E, que introduïm amb el gràfic comparatiu de conceptes per països.
217
LA SITUACIÓ ACTUAL DEL SECRET PROFESSIONAL
UNIÓ EUROPEA I EN PAÏSOS MEMBRES DEL CONSELL D’EUROPA
DE L’ADVOCAT A LA
Enquesta sobre mostra de 6 països de la UE i
Enquesta sobre mostra de 2 països del C d’E, no membres de la UE
Naturalesa, àmbit
d’aplicació i perspectives
Àustria
Bèlgica
Alemanya
Espanya
França
Itàlia
Regne Unit
Suïssa
Andorra
Deure/Obligació
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
Dret
—
—
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
—
—
SÍ
Principi
—
—
—
—
—
—
—
—
SÍ
Sense dispensa del client
—
SÍ
—
SÍ
SÍ
—
Privilegi
—
SÍ
Dispensa del client
SÍ
—
SÍ
—
—
SÍ
SÍ
SÍ
—
NO
Confidencialitat
Dispensa judicial
NO
SÍ
NO
SÍ
SÍ
Jutge de
NO
NO
NO
SÍ
Privilegi
Autoritat
Blanqueig
la causa
SÍ
de
principal
Confidencialitat
vigilància
Activitat
d’assessorament-consell
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
Activitat de defensa
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
SÍ
NO
NO
SÍ
NO
NO
SÍ
NO
NO
SÍ
Degà i
Degà i
SÍ:
Procediment
No: client
Tribunal
Autoritat
Tribunal
Jutge
Blanqueig
especial
Superior
General
Degà
—
NO
Immunitat despatxos
de
vigilància
Legislació específica
degradatòria del secret
Jurisprudència
G
G
NO
NO
G
G
SÍ
—
SÍ
SÍ
SÍ
En
En
preparació
preparació
R
R
Defensa
G
G
G
SÍ
SÍ
Privilegi
i Consell
Incidència de la
Directiva UE ‘91 o del
Conveni d’Estrasbourg ‘90
—
NO
SÍ
NO
Gravacions
SÍ
SÍ
Jurisprudència Indirectament
SÍ
directament
Indirectament Directament
telefòniques
—
=
No consta o no correspon
G
=
Garantista del secret
218
R
=
Regressiva
II. PART
RESUMÉ
DES NORMES ET DE LA DOCTRINE
JURISPRUDENTIELLE PAR PAYS
ALLEMAGNE
1. NATURE
Aussi bien la Cour Constitutionnelle que la loi fédérale de 1.994, qui réglemente la profession
d’avocat, parlent d’un devoir et la réglementation de la profession de 1.996 ajoute qu’il s’agit d’un
droit. Devoir étant donné que toutes les affaires de service soumises par le client à son avocat doivent
rester secrètes et droit étant donné que seule l’autorisation et le refus du client de la protection par la
même peuvent l’obliger à témoigner contre celui-ci.
2. CARACTÈRE
Le secret professionnel en Allemagne a un caractère relatif compte tenu de la possibilité pour le
client de délier son avocat du devoir de discrétion auquel il est soumis.
3. DOMAINE D’APPLICATION
L’avocat est soumis à un droit et à un devoir de discrétion en ce qui concerne tous les actes de son
activité sans que pour cela s’opère une distinction ni législative ni jurisprudentielle entre les actes de
défense i les actes de conseil.
4. RÔLE
DU CLIENT
Le droit de l’avocat de pouvoir refuser de témoigner se justifie uniquement, selon le droit allemand,
par l’intérêt du client. Par conséquent le client a la faculté de renoncer à la protection et d’autoriser
ainsi son avocat à témoigner s’il le considère opportun.
5. RÔLE
DU JUGE
Le principe est clair et establit que l’avocat n’est pas obligé de témoigner contre son client.
6. PERQUISITIONS
S’inscrit en tant que prolongation du droit à ne pas témoigner la prohibition de faire des
perquisitions dans le cabinet de l’avocat de quelconque document communiqué par le client. Dans
l’hypothèse où le client délie l’avocat de son devoir de discrétion la perquisition pourra porter sur
n’importe quel document. Par contre, les documents livrés à l’avocat par des tierces personnes ne sont
pas soumis au devoir de discrétion et par conséquent peuvent à tout moment faire l’objet d’une
perquisition.
Il faut souligner que si celui qui est enquêté est l’avocat lui-même alors la perquisition peut porter
sur tout document, protégé ou pas. Quelconque infraction pendant la perquisition invalide l’information trouvée et celle-ci ne peut être utilisée dans une procès pénal.
219
7. CONCEPTION JURISPRUDENTIELLE DU
SECRET PROFESSIONNEL
La jurisprudence veille au respect du droit et du devoir de discrétion en maintenant le caractère
relatif du secret professionnel.
8. PROCHAINES RÉFORMES LÉGISLATIVES ET
NOUVELLES PROPOSITIONS.
Aucune réforme législative susceptible d’affecter directement ou indirectament la conception du
secret professionnel n’est prevue pour le moment.
9. INCIDENCES DE L’APPLICATION DE
LA DIRECTIVE DE
1.991
DANS LA LÉGISLATION SUR LE SECRET PROFESSIONNEL
Durant la procédure d’élaboration de la loi d’intégration de la directive, l’incorporation des avocats
a été controversée avec une totale opposition de ceux-ci, malgré tout sans effet. Pour les avocats le droit
et le devoir de discrétion mentionnés précédemment se voient amoindris par la directive et, à titre
d’exemple, il faut souligner que les écoutes téléfoniques entre l’inculpé et son avocat peuvent être
utilisées lors du procès pénal sans pour cela être contraire au droit à ne pas témoigner ni à la prohibition
de perquisitionner des documents.
ANDORRE
1. NATURE
Le secret professionnel est un principe moral et juridique qui crée une obligation et un droit de
la part de l’avocat à ne reveler aucun fait ni aucun document desquels il a connaissance et il est dispensé
de témoigner en vertu de l’article 98.2 de la loi qualifiée de la justice de 1.993.
2. CARACTÈRE
Ce secret a un caractère absolu.
3. DOMAINE D’APPLICATION
Toute activité développée par l’avocat est soumise et par la même protegée par le secret
professionnel.
4. RÔLE
DU CLIENT
Sans incidence.
5. RÔLE
DU JUGE
Sans incidence.
6. PERQUISITIONS
Il n’y a pas de précédents jusqu’à aujourd’hui. En tout cas la présence du bâtonnier ou de son
délegué pendant les perquisitions portées à terme dans les cabinets serait sans aucun doute une exigence
du Barreau des Avocats.
220
7. CONCEPTION JURISPRUDENTIELLE DU
SECRET PROFESSIONNEL
Il n’y a aucune doctrine contraire a l’intangibilité du secret professionnel.
8. PROCHAINES RÉFORMES LÉGISLATIVES ET
NOUVELLES PROPOSITIONS
En l’état de proposition, le gouvernement est en train d’étudier l’Avantprojet de loi de coopération
internationale et de lutte contre le blanchiment de capitaux ou de valeurs produit de la délinquance
internationale dans lequel pourrait être introduite une première dégradation du secret professionnel
si est approuvée l’obligation de déclarer (délation) les “opérations de mouvements d’argent ou de
valeurs susceptibles de s’utiliser pour le blanchiment de capitaux” de la part des professionnels qui ont
eu connaissance de telles opérations lors de l’exercice de leur activité.
9. Incidences de l’application de la directive de 1.991 dans la législation sur le secret professionnel.
L’Andorre n’applique pas cette directive puisqu’elle n’est pas membre de l’Union Européenne,
cependant l’Avantprojet mentionné répond aux instructions données par le Consell d’Europe,
concrètement depuis la ratification du 28 juillet 1.999 de la Convention relative au blanchiment de
capitaux, à la découverte, à la saisie et à la confiscation des produits du crime, faite à Strasbourg le 8
novembre 1.990.
BELGIQUE
1. NATURE
Le secret professionnel est l’essence même d’une profession marquée par les devoirs de loyauté, de
délicatesse, et de probité selon l’article 456 du code judiciaire belge.
2. CARACTÈRE
Il s’agit d’un secret a caractère absolu qui souffre récemment quelques restrictions en vertu du
“conflit de valeurs” et de l’”intérêt général”.
3. DOMAINE D’APPLICATION
Le secret professionel couvre toute activité spécifique de l’avocat et ne se limite pas à la sauvegarde
des droits de la défense. C’est pour cela qu’il y a eu une iniciative de la part de la jurisprudence belge
pour tenter de définir cette specificité et ainsi déterminer quelles sont les activités spécifiques portées
à terme per l’avocat, cependant la tentative a échoué compte tenu que la profession d’avocat ne cesse
d’élargir son champ d’activité.
4. RÔLE
DU CLIENT
Le fait de renoncer au secret de la part du client n’est pas légalement possible en Belgique où la
confidentialité est étroitement liée à l’ordre públic et, par conséquent, dépourvue d’une base
contractuelle, ni l’avocat ni son client peuvent donc en disposer.
5. RÔLE
DU JUGE
Les tribunaux peuvent requérir le témoignage de l’avocat aussi bien dans le procès civil que pénal.
221
Celui-ci a, en contrepartie, la faculté d’invoquer le secret professionnel. Le juge du fond contrôle alors
la motivation de ce refus. Si celui-ci n’est pas fondé, l’avocat peut être obligé par le tribunal à témoigner.
6. PERQUISITIONS
C’est le juge du fond qui a le dernier mot pour déterminer la pertinence des documents objet de
la perquisition. Celle-ci est éxécutée par le juge d’instruction sous la présence du bâtonnier. Ce juge,
selon une circulaire de 1.947, a des pouvoirs étendus il ne peut cependant pas intercepter des
documents relatifs à la défense des intérêts du client et qui sont compris dans l’activité spécifique de
l’avocat. Le bâtonnier peut émettre un avis, mais, comme il a déjà été dit, c’est le juge du fond qui veille
à la sauvegarde du secret. Une partie de la doctrine des auteurs considère que l’unique intervention qui
devrait avoir lieu est celle du bâtonnier, suivant les usages d’une pratique pluriforme où la circulaire
de 1.947 n’est pas toujours appliquée.
7. CONCEPTION JURISPRUDENTIELLE DU
SECRET PROFESSIONNEL
Les juges ont une attitude respectueuse face au secret professionnel et veillent à sa sauvegarde en
matière de perquisitions. Il faut souligner qu’en cas de divergences entre le juge d’instruction et le
bâtonnier, ce sont les juges du fond qui ont le dernier mot. La doctrine des auteurs cependant, considère
qu’ils interviennent alors que le mal est déjà fait.
8. PROCHAINES RÉFORMES LÉGISLATIVES ET
NOUVELLES PROPOSITIONS
Bien que l’ensemble des lois promulguées en application de la directive de 1.991 n’inclu pas de
façon expresse les avocats, le gouvernement de l’époque avait manifesté son intention d’élaborer à ce
sujet, un projet de loi qui n’a pas été approuvé.
DE
9. INCIDENCES DE L’APPLICATION DE LA DIRECTIVE
1.991 DANS LA LÉGISLATION SUR LE SECRET PROFESSIONNEL
Il a toujours été permis aux avocats de manier des fons pour le compte de ses clients. Il s’agit donc
d’une activité inclue dans l’exercice normal de sa profession et en tant que telle, protegée par le secret
professionnel.
En application de la directive de 1.991, la Belgique a approuvé une législation spécifique en matière
de blanchiment de capitaux. Ces lois ont crée le délit de “recel spécial” et imposent une obligation
d’information pour certains professionnels connaisseurs de délits de ce type en échange d’une
immunité complète (pénale, civile et déontologique). Il résulte des travaux préparatoires que le
législateur n’a pas voulu inclure les avocats, pour le moment, compte tenu d’une conciliation plutôt
difficile de la loi avec le secret professionnel. Cette attitude n’était cependant pas partagée par le
gouvernement de l’époque, partisan de soumettre les avocats à cette obligaction.
L’Ordre national dels avocats de Belgique a émis une recommandation en vertu des principes qui
regissent la profession. Par la même il recommande aux membres de la profession de ne pas manier des
fons si ce n’est pas dans le cadre de l’”exercice normal et usuel de la profession” ainsi que d’éviter de
participer dans des opérations dont les circonstances révèlent qu’il pourrait s’agir d’opérations liées au
blachiment de capitaux.
222
ESPAGNE
1. NATURE
Le secret professionnel est un droit et une obligation de la part de l’avocat de ne divulguer aucune
information ni aucun document affectant son client desquels il aurait eu connaissance durant l’exercice
de sa profession. En effet c’est ainsi qu’il apparaît dans plusieurs dipositions légales parmi lesquelles
y figurent la Constitution Espagnole et l’article 437.2 de la LOPJ. (Loi Organique du Pouvoir
Judiciaire).
2. CARACTÈRE
La conception espagnole du secret professionnel est absolue.
3. DOMAINE D’APPLICATION
La législation de cet État ne distingue pas l’activité de défense de l’activité de conseil que porte
indistinctement à terme l’avocat. Il s’agit d’una conception unitaire de la profession et par conséquent
du secret.
4. RÔLE
DU CLIENT
Le client ne peut pas délier son avocat de l’obligation de garder le secret vu le caractère absolu de
celui-ci.
5. RÔLE
DU JUGE
L’avocat ne peut être obligé a briser le secret professionnel même si la justice le lui requiert.
6. PERQUISITIONS
Dans les cas liés au blanchiment de capitaux ou au trafic de drogues et avec présence exigée du
bâtonnier, la police judiciaire avec l’autorisation du juge peut effectuer des perquisitions dans les
cabinets d’avocats. Il faut souligner que celle-ci est cependant la seule hypothèse puisque nous ne
connaissons jusqu’à présent aucune perquisition avec une autre motivation.
7. CONCEPTION JURISPRUDENTIELLE DU
SECRET PROFESSIONNEL
Malgré quelques tentatives de la jurisprudence espagnole d’amoindrir le caractère absolu que la
règle accorde au secret professionnel, ce principe bénéficie jusqu’à présent d’un respect total de la part
des tribunaux dans chacune des activités de l’avocat.
8. PROCHAINES RÉFORMES LÉGISLATIVES ET
NOUVELLES PROPOSITIONS
Aucune réforme n’est prévue.
DE
9. INCIDENCES DE L’APPLICATION DE LA DIRECTIVE
1.991 DANS LA LÉGISLATION SUR LE SECRET PROFESSIONNEL
Nous n’en n’avons pas connaissance.
223
FRANCE
1. NATURE
Le décret de 1.991 parle d’un droit et d’un devoir auquel l’avocat est soumis.
2. CARACTÈRE
Malgré le caractère absolu que le législateur a voulu lui donner, le secret a un caractère relatif car
il est en partie vidé de son contenu à cause de l’interprétation jurisprudentielle du même et surtout de
son domaine d’application.
3. DOMAINE D’APPLICATION
En France, la conception du secret a évolué avec le temps surtout quant à la métamorphose qu’a
subi la profession d’avocat. En effet le secret professionnel fût reconnu lorsque l’activité de l’avocat était
principalement judiciaire. Une loi du 31 décembre 1.990 faisait réalité l’évidente nécessité d’unifier
les professions d’avocat et de conseiller juridique en tenant compte de la diversification de la profession.
Comme la législation la plus récente l’affirme, loi du 7 juillet 1.997, le secret couvre “toutes les
matières”, au pluriel, aussi bien dans le domaine de la défense comme dans celui du conseil. Toutefois,
comme nous le verrons postérieurement, la jurisprudence maintient une conception restrictive du
secret professionnel.
4. RÔLE
DU CLIENT
Le secret professionnel est un devoir et en tant que tel le client ne peut pas pas en délivrer son avocat.
5. RÔLE
DU JUGE
Sans incidence.
6. PERQUISITIONS
Les perquisitions dans les cabinets d’avocats sont nécessaires pour la “manifestation de la vérité”
et elles se font en suivant une procédure spéciale. Les principes de nécessité et de spécialité sont
d’application. C’est le juge d’instruction qui procède à la sélection des documents sous la présence du
bâtonnier afin de veiller aux intérêts de la défense.
Selon une jurisprudence constante de la Cour de Cassation tout document non relatif à la défense
du client peut être requis même s’il est couvert par le secret professionnel. Me. Henri Leclerc, avocat
et président de la “Ligue des droits de l’homme” déclare à ce sujet qu’il “est extrêmement difficile de
distinguer ce qui est de l’ordre du conseil de ce qui est de l’ordre de la défense parmi les actes que nous
faisons”.
7. CONCEPTION JURISPRUDENTIELLE DU
SECRET PROFESSIONNEL
Malgré l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 16 décembre 1.982 dans
lequel il est souligné que le secret professionnel couvre les droits de la défense et les activités de conseil
ne permettant ainsi aucune ambigüité à ce sujet, et que ce principe aurait dû trouver sa pleine
application dans la loi de 1.990, citée précédemment, sur l’unification des professions d’avocat et de
224
conseiller juridique, la jurisprudence française persiste à faire la différence entre la protection des droits
de la défense et l’activité de conseil. Celle-ci était leur attitude avant la loi de 1.997 et continue à l’être
actuellement.
8. PROCHAINES RÉFORMES LÉGISLATIVES ET
NOUVELLES PROPOSITIONS
Un groupe de travail composé de magistrats et d’avocats de la Cour d’Appel de Paris a proposé
récemment de créer un contrôle a posteriori des perquisitions effectuées dans les cabinets d’avocats.
Parallèlement à la présence in situ du bâtonnier au moment de la perquisition qui se fait actuellement,
celui-ci aurait la faculté de sélectionner, entre les documents que le juge d’instruction perquisitionne,
ceux qu’il considère contraires au respect du principe du secret professionnel et de les soumettre à un
autre juge afin que ce dernier détermine si la perquisition des documents en question viole les droits
de la défense. S’il en est ainsi, ces documents ne pourront pas faire l’objet d’une telle perquisition.
DE
9. INCIDENCES DE L’APPLICATION DE LA DIRECTIVE
1.991 DANS LA LÉGISLATION SUR LE SECRET PROFESSIONNEL
Nous n’en avons pas connaissance, cependant elle se reflète dans la doctrine jurisprudentielle.
ITALIE
1. NATURE
Le secret professionnel est une garantie de la liberté de l’individu et du bon fonctionnement de la
justice. Il est protégé par le code pénal et par l’article 15 de la Constitution qui rappelle que tant la
correspondance comme d’autres formes de communication sont inviolables. Le maintient du secret
au sujet des informations obtenues pendant l’exercice de son activité n’est pas seulement un droit mais
aussi une devoir pour l’avocat. Le législateur voit dans le secret professionnel une obligation de fidélité
et de réserve.
2. CARACTÈRE
Il s’agit d’un secret avec un degré élevé de relativité puisqu’aussi bien le client comme l’avocat
peuvent consentir légalement à lever la confidentialité.
3. DOMAINE D’APPLICATION
Le secret professionnel est de respect rigoureux pour toutes les informations obtenues pendant
l’exercice de l’activité de l’avocat et par conséquent une distinction entre l’activité de défense et celle
de conseil n’est pas effective. Il faut cependant remarquer que devant le juge arguer du secret pour
éviter de témoigner ne peut être admis que si l’autorité le considère nécessaire pour la défense du client.
4. RÔLE
DU CLIENT
Le client a la possibilité de consentir que la police judiciaire perquisitionne des documents couverts
par le secret professionnel qui se trouvent dans le cabinet de son avocat.
225
5. RÔLE
DU JUGE
L’ avocat n’est pas obligé de témoigner et peut invoquer le secret devant les tribunaux en vertu de
la protection des intérêts de son client. Le juge vérifie si l’avocat se prévaut légitimement du secret, si
ce n’est pas le cas, il peut l’obliger à témoigner. L’avocat ne viole pas les dispositions pénales quand il
accède volontairement à témoigner et par la même ne cause aucun préjudice à son client.
6. PERQUISITIONS
Lors de perquisitions dans son cabinet, l’avocat peut faciliter l’information non couverte par le
secret à la police judiciaire. Néanmoins tout document protégé par le secret doit demeurer confidentiel
tant que le client n’autorise pas la révélation de son contenu.
7. CONCEPTION JURISPRUDENTIELLE DU
SECRET PROFESSIONNEL
Le secret professionnel se trouve amoindri par la conception restrictive que les juges italiens en font.
Si la loi de 1.934 qui réglemente la profession d’avocat établit la non obligation à témoigner, les
tribunaux comprennent que les professionnels n’en sont dispensés que si le refus est justifié par les
intérêts de la défense du client.
8. PROCHAINES RÉFORMES LÉGISLATIVES ET
NOUVELLES PROPOSITIONS
Nous n’en avons pas connaissance.
DE
9. INCIDENCES DE L’APPLICATION DE LA DIRECTIVE
1.991 DANS LA LÉGISLATION SUR LE SECRET PROFESSIONNEL
Le secret professionnel connaît ses limites quand il s’agit de blanchiment de capitaux en Italie.
L’avocat qui par son activité professionnelle connaît les activités illicites de son client en la matière, a
le devoir de le dénoncer immédiatement et de faciliter l’information dont il dispose. On peut
considérer que l’avocat est soumis a l’obligation de délation.
ROYAUME-UNI
1. NATURE
Au Royaume-Uni le secret professionnel est une obligation et il s’opère une distinction entre la
confidentialité et le privilège légal professionnel (“legal professional privilege”).
2. CARACTÈRE
Si le privilège est absolu, l’obligation de confidentialité, elle, est relative (aussi bien le client que
la justice peuvent ignorer le principe de confidentialité).
3. DOMAINE D’APPLICATION
La différence entre la confidentialité et le privilège légal professionnel se trouve dans la détermination du type d’information à communiquer aux autorités compétentes. L’obligation de confidentialité affecte toute l’information donnée par le client ou de la part de celui-ci à l’avocat, alors que le
226
privilège légal professionnel permet d’arguer devant les tribunaux le secret professionnel.
4. RÔLE
DU CLIENT
L’obligation de confidentialité à laquelle est soumis l’avocat peut être ignorée dans des cas
exceptionnels , comme par expresse demande du client.
5. RÔLE
DU JUGE
Si l’autorité le requiert, le principe de confidentialité peut être invalidé. En effet le tribunal peut
exiger à l’avocat la production de certaines informations. C’est dans ce cas que le privilège antérieurement cité intervient. L’avocat peut s’en prévaloir devant les tribunaux pour s’opposer à faciliter
l’information requise. Un débat est alors nécessaire pour déterminer si les documents en question sont
protégés. La décision finale appartient cependant au tribunal.
6. PERQUISITIONS
Les récentes, et non moins complexes réformes en matière de procédure civile (connues sous le nom
de “The Woolfs reforms”) exigent à l’avocat de démontrer que les documents requis sont des
documents protégés. La décision finale appartient cependant au Tribunal.
7. CONCEPTION JURISPRUDENTIELLE DU
SECRET PROFESSIONNEL
Depuis sa proclamation en 1.833 le privilège légal professionnel s’est vu consacré par une
jurisprudence constante des Cours, réitérée une fois de plus par l’arrêt de 1.996 où il est souligné qu’il
s’agit d’un privilège absolut.
8. PROCHAINES RÉFORMES LÉGISLATIVES ET
NOUVELLES PROPOSITIONS
Nous n’avons connaissance d’aucune réforme susceptible de modifier l’actuelle conception du
secret professionnel.
DE
9. INCIDENCES DE L’APPLICATION DE LA DIRECTIVE
1.991 DANS LA LÉGISLATION SUR LE SECRET PROFESSIONNEL
Au Royaume-Uni le résultat est draconien, beaucoup plus strict que ce qui a été inicialement prévu
par la directive elle même selon a indiqué Me. Michael Costgrave et a même dénaturé aussi bien le
principe de confidentialité que le privilège.
La procédure du “tipping off” interdit à un avocat d’informer son client qu’il est l’objet d’une
enquête. On est arrivé même à considérer “tipping off” le fait de terminer la relation avec un client alors
qu’il est l’objet d’une enquête. Cette disposition contredit le principe de confidentialité entre le client
et son avocat.
SUISSE
1. NATURE
Le droit fédéral actuel ne donne pas encore une définition positive du secret professionnel. On en
déduit de l’application jurisprudentielle et doctrinale de l’article 321 du code pénal qu’il s’agit d’un
devoir.
227
2. CARACTÈRE
Le secret est un devoir relatif. L’avocat doit conserver la confidentialité de toute information
relative à son client et à l’obligation d’informer la justice, ainsi que l’obligation de témoigner.
3. DOMAINE D’APPLICATION
Le secret trouve son application dans toute activité developpée par l’avocat.
4. RÔLE
DU CLIENT
Le secret professionnel se voit limité par le renoncement de la part du client à celui-ci. En effet avec
le consentement de l’intéressé l’avocat peut aussi bien révéler l’information comme témoigner.
5. RÔLE
DU JUGE
Une autorisation du tribunal superieur ou de l’”autorité de surveillance” en vertu d’un intérêt de
divulgation prioritaire sur l’intérêt de confidentialité est suffisant pour laisser sans effet le secret et
obliger l’avocat à témoigner.
6. PERQUISITIONS
Comme il a été précédemment souligné, l’“autorité de surveillance” de cet État, selon l’article 321
du code pénal, a la faculté d’autoriser l’avocat à violer le secret professionnel et l’obliger à informer la
justice. Malgré cette disposition l’avocat peut refuser de livrer tout document comme l’affirme la
jurisprudence et le réitère la doctrine. Les juges considèrent que, malgré la complication dans la
recherche de la vérité que ce refus suppose, il s’agit d’un inconvénient qui doit être accepté par un État
de droit. En outre l’avocat a le devoir de témoigner s’il reçoit le consentement de son client mais
également et surtout si l’”autorité de surveillance” le requiert en le déliant de son obligation de garder
le secret professionnel. Il faut signaler que la législation qui entrera en vigueur prochainement laisse
libre de toute appréciation l’avocat qui, malgré le consentement du client restera, si ainsi il le souhaite,
lié par le secret.
7. CONCEPTION JURISPRUDENTIELLE DU
SECRET PROFESSIONNEL
La jurisprudence consacre pleinement le principe et élargit son application. En effet bien que le
code pénal dans son article 321 établit l’obligation d’informer l’autorité ainsi que l’obligation et le
devoir de témoigner, les tribunaux par le biais d’une jurisprudence constante, admettent que l’avocat
puisse refuser de produire quelconque document et de témoigner.
8. PROCHAINES RÉFORMES LEGISLATIVES ET
NOUVELLES PROPOSITIONS
Dans le courant de l’année 2.001 entrera en vigueur la loi fédérale sur la libre circulation des avocats
developpée sous l’iniciative de la Fédération Suïsse des Avocats. Le propos de cette loi est de donner
une définition positive du secret professionnel et ainsi maintenir la conception jurisprudentielle
protectrice de celui-ci. Il est désormais établit par cette loi qu’il s’agit d’une obligation, pourtant et bien
qu’il peut être délié par son client, l’avocat peut refuser de témoigner et tel qu’il lui est déjà permis de
nos jours, il pourra s’opposer à livrer des documents aux autorités. En raison de cette nouvelle loi la
violation du secret professionnel ne sera plus sanctionnée par la Barreau car l’interessé l’aura denoncé,
228
seul propos reflété par la legislation actuelle, mais à cause de la violation des règles qui regissent la
profession dans tous les Cantons de cet État. Il faut souligner qu’actuellement la conception du secret
professionnel peut varier d’un Canton à l’autre.
DE
9. INCIDENCES DE L’APPLICATION DE LA DIRECTIVE
1.991 DANS LA LÉGISLATION SUR LE SECRET PROFESSIONNEL
La législation sur le blanchiment de capitaux Suïsse du 10 d’octobre 1.997 respecte la protection
du secret professionel puisqu’elle dispense expressement les avocats de communiquer les éventuels
soupçons qu’ils peuvent avoir envers leurs clients. Així la Suïsse n’adhère pas à la position de la plupart
des États qui utilisent comme prétexte la lutte contre le crime organisé dans le but de limiter le secret
professionnel tel que l’a manifesté Me. Jean Pierre Gross.
CONCLUSION
Me. Mario Stasi a declaré que “le secret professionnel se mérite...” et il ne peut être mérité que si
la pratique professionnelle est rigoureuse, particulièrement en matière financière, et si elle se munie de
mesures aussi effectives que possible dans le but de veiller à la légalité des intervencions de l’avocat tant
que ce n’est pas au détriment de la confidentialité.
Pour être effectives ces mesures doivent être établies par une même structure, c’est à dire par les
propres avocats, et en aucun cas par un organisme ad hoc.
Il s’agit là d’une réfléxion de Me. Michael Costgrave, et c’est justement ce qu’ont fait les membres
de la Fédération Suïsse des Avocats, présidée par Me. Jean Pierre Gross, qui a eu l’iniciative de la loi
fédérale sur la libre circulation des avocats dans laquelle il est donné au secret professionel un caractère
aussi absolu que souhaité.
229
INTERVENTION
DE
ME MICHAEL COSGRAVE
ANCIEN PRÉSIDENT DE LA FBE
PRÉSIDENT DE LA COMMISSION ETHIQUE DE
LEGAL PROFESSIONAL PRIVILEGE
LA
FBE
IN THE WORK OF THE
LAWYER
IN
LITIGATION AND ADVICE IN COMMON LAW SYSTEMS
As indicated in the presentation in Taormina the rules of Legal Professional Privilege relate to the
type of evidence which they protect from production.
The intention is that the administration of justice requires that everyone should be able to consult
a lawyer or to prepare his case for litigation without fear that any information given to the lawyer or
which he collects himself will later be revealed in Court against his wishes and interests.
There was thus a decision in 1833 (Greenough v Gaskell – Lord Broughan) stating that legal
professional privilege extended beyond litigation privilege to include advice privilege in the following
terms: - “ a regard to the interests of justice which cannot be upheld and to the administration of justice
which cannot go on without the aid of men skilled in jurisprudence, in the practice of the Court and
in those manners which form the subject of judicial proceedings. If the privilege did not exist at all
everyone would be thrown upon his own resources: deprived of all professional assistance a man would
not venture to consult any skilful person or would only dare to tell his counsel half his case”.
The idea of privilege was reinforced in 1876 (Anderson v Bank of British Columbia) when Sir
George Jessell (Master of the Rolls Senior judge) described a justification for legal professional privilege
as follows: - “that as by reason of complexity and difficulty of our law, litigation can only properly
conducted by professional men, it is absolutely necessary that a man, in order to prosecute his rights
or to defend himself from an improper claim, should have recourse to the assistance of professional
lawyers, and it being so absolutely necessary it is equally necessary, to use a vulgar phrase, that he should
be able to make a clean breast of it to the gentleman whom he consults with a view to the prosecution
of his claim, or the substantiation of his defence against the claim; that he should be able to place
unrestricted and unbounded confidence in a professional agent, and that the communications he so
makes to him should be kept secret, unless with his consent (for its his privilege and not the privilege
of the confidential agent), that he should be enabled properly to conduct his litigation. “
Again more recently (1992) the root of privilege has been stated as public interest in ensuring that
hopeless and exaggerated claims and unfounded and spurious defences are discouraged and for that
purpose: -“it is as necessary that actual and potential litigants, be they claimants or respondents, should
be free to give honest and candid advice on a sound factual basis, without fear that these communications may be relied on by an opposing party if the dispute comes before the court for a decision. It
is the protection of confidential communication between client and legal adviser which lies at the heart
of legal professional privilege”.
The courts will not permit any enquiry into nor require disclosure to be made of any instructions
which a client gives his lawyer or of any advice which the lawyer gives the client or of any
230
communication that they make with third parties in relation to litigation but this is subject to certain
limited exceptions.
Privilege is also maintainable in judicial or quasi-judicial proceedings. Although privilege in the
course of legal proceedings is largely untouched, privilege outside the courtroom is not so protected
and there are circumstances where bodies with powers to compel production of documents can seek
privileged documents. The powers of these bodies are given on a case by case situation rather than by
general principle. Although in enacting statutory rights Parliament has tried to be aware of privilege
and indicated that most of the legislation material which would qualify for professional legal privilege
in judicial proceedings is not subject to disclosure. Yet again there are exceptions to which reference
will be made later.
ADVICE
PRIVILEGE
The essential elements are as follows:
-
a communication whether written or oral
-
made confidentially
-
between a client and his lawyer acting in a professional capacity
-
made for the (dominant) purpose of enabling the client to seek or the lawyer to give legal advice
or assistance.
The principal extend:
-
to lawyer to lawyer communications made on behalf of the same client
-
communications between a client and lawyer made on their respective behalves by agents
-
communications between a client and lawyer in which related commercial advice or assistance is
sought or given
-
certain types of confidential documents – created by the lawyer or client which come into existence
either to enable the legal (or related commercial) advice or assistance to be sought or given or as
a consequence of such legal advice or assistance having been sought or given or to enable such legal
advice or assistance to be carried into effect.
In 1846 (Carpmael v Powys) the court suggested that the privilege outside litigation extended to
all communications between a solicitor as such and his client relating to matters within the ordinary
scope of a solicitors duty.
Similarly in 1929 legal professional privilege was stated to apply “to communications between
client and solicitor in respect of all matters which come within the ordinary scope of professional
employment” (Minter v Priest). On appeal of this judgement to the House of Lords in 1930 the court
approved a narrower test to the effect that the advice privilege covered “professional communications
of a confidential character for the purpose of getting legal advice”.
These changes meant that in 1988 the Court of Appeal in Balabel v Air India was required to
examine the scope of advice privilege in detail and sought to clarify its nature and to put it in the context
of modern commercial practice. Various arguments had been put to the Court by the parties who were
231
seeking discovery of various internal communications and in considering the judgement the Court of
Appeal stated that for determining whether advice privilege applies to a particular document was made
confidentially for the purposes of legal advice. Those purposes have to be construed broadly. Privilege
obviously attaches to a document conveying legal advice from solicitor to client and to a specific request
from the client for such advice, but it does not follow that all other communications between them
lack privilege. In most solicitor and client relationships especially where a transaction involves
protracted dealings, advice may be required as appropriate on matters great or small at various stages.
There will be a continuum of communication and meetings between the solicitor and client. The
negotiations for a lease such as occurred in the present case are only one example. Where information
is passed by the solicitor or client to the other as part of the continuum aimed at keeping both informed
so that advice may be sought and given as required, privilege will attach. A letter from the client
containing information may end with words such as “please advice me what I should do”, But even
if it does not there will usually be implied in the relationship an overall expectation that the solicitor
at each stage whether specifically asked or not tender appropriate advice. More over legal advice is not
confined to telling the client that law; it must include advice as to what should prudently and sensibly
be done in the relevant legal context.”
This formulation focuses on the purpose of the communications as opposed to its contents and will
therefore ensure that the “purpose of legal advice” test will result in most communications between
the solicitor and client in a conveyancing transaction being exempt from disclosure so long as they are
part of the continuum aimed at keeping both informed. The question of whether communications
which are not concerned to seek or convey legal advice are privileged depends “on whether they are
part of that necessary exchange of information of which the object is the giving of legal advice as and
when appropriate”.
The purpose of communication test means that the essential element of advice privilege being the
client lawyer communication is privileged and its subject matter is irrelevant so long as the
communication is one which concerns the seeking or giving of legal advice. Advice privilege therefore
now properly encompasses client lawyer communications concerned with litigation whether pending
or in progress.
There is a potential problem on advice privilege in respect of so called dual-purpose communications which might relate to documents prepared by a client both to enable legal advice to be sought
from his lawyer in relation to litigation and to serve other purposes not directly related to that advice
such as a commercial purpose which is outside it.
The courts have generally accepted a dominant purpose test which also appears in the litigation
privilege and therefore the tests set out in the “Sagheera” case (1997 1 Lloyds Report 160 at page 168)
the Judge said: “the focus is always very much upon the purpose for which a particular document was
prepared and that is readily understandable in the context of documents not passing directly between
solicitors and their clients. In legal advice privilege I would suggest the practical emphasis is upon the
purpose of the retainer. If the dominant purpose of the retainer is the obtaining and giving of legal
advice then although it is in theory possible that individual documents may fall outside that purpose
in practice it is unlikely. If however the dominant purpose of the retainer is some business purpose then
the documents will not be privileged unless exceptionally even in that context advice is requested or
given in which case the relevant documents probably are privileged.
232
Lawyer’s fee notes are privileged but certain documents which might be regarded as the “fruits” of
the legal advice given by a lawyer will not be privileged.
Advice privilege can be claimed between client and lawyer. The same privilege cannot be claimed
for a communication between either the client or a lawyer and a third party unless the communication
is made in respect of litigation in which case the communication is protected by litigation privilege.
Therefore if a client asks the solicitor to engage an expert valuer to advise on whether the asking price
of a property which he is contemplating purchasing is fair, his report will not be privileged. This has
the result that the report will be discoverable in any subsequent related litigation. However, if the valuer
is engaged to value the same property in circumstances where a dispute has already arisen between the
purchaser and vendor then the report, if prepared predominately for use in litigation, will be privileged.
Although communications between client and lawyer may be privileged this protection does not
necessarily entitle the client to refuse to reveal to the court or to his opponent in litigation the facts
which are contained in the privileged communication and about which he knows at the time he
consults his lawyer. If the lawyer learns of the fact only from the privileged communication from his
client then the privilege belongs to the client and the lawyer and he must uphold and assert the client’s
privilege and in general terms the lawyer is not compellable nor free to give evidence of fact which he
learns as a consequence of the communications. This does not extend to facts which the lawyer learns
independently of the privileged communication.
It is essential for a communication in which privilege is claimed to be made in confidential
circumstances. This applies to advice and litigation privilege. There are clearly detailed points worthy
of examination but the essential elements have been sufficiently set out above.
LITIGATION
PRIVILEGE
The essential elements are: -
a communication whether written or oral
-
made confidentially
-
between either (1) a client or (2) his lawyer (who is acting in a professional capacity) and a third
party
-
made for the dominant purpose of use in litigation namely:
(i) to enable legal advice to be sought or given and/or
(ii) to seek or provide information or evidence to be used or in connection with litigation
-
in which the client is or may become a party;
-
in which litigation is either proceedings or reasonably anticipated or in contemplation at the time
the communication is made.
The principles extend:-
-
to lawyer to lawyer communications made on behalf of the same client
-
to communications between client or lawyer and the third party made on their respective behalves
by agents;
233
-
to certain types of confidential documents which strictly are not communications but which are
created by the lawyer, the client or the third party and come into existence to enable legal advice
to be sought or given or information or evidence to be prepared or gathered in relation to the subject
litigation
The elements of confidentiality and lawyer client relationship are the same as in the advice heading
and to some extent the questions of the purpose of the communication and the dominant purpose have
been discussed. However it should be noted that in Worth v British Railways Board [1980] AC 521
the court set out in clear terms the dominant purpose test stating: - “while privilege may be required
in order to induce candour in statements whose purpose is different – for example to enable a railway
to operate safely. It is clear that the due administration of justice strongly requires disclosure and
production of this report: it was contemporary; it contained statement by witnesses on the spot; it will
not be merely relevant evidences but most certainly the best evidence as to the course of the accident.
If one accepts that this important public interest can be overridden in order that the defendant may
properly prepare his case, how close must the connection be between the preparation of the document
and the anticipation of litigation? On principle I would think that the purpose of preparing for
litigation ought to be either the sole purpose or at least the dominant purpose of it: to carry the
protection further into cases where that purpose was secondary or equal with another purpose would
seem to be excessive and unnecessary in the interest of encouraging truthful revelation”.
The dominant purpose has to be to use the document or its contents in order to obtain legal advice
or to conduct or to aid in the conduct of litigation and this would include judicial and quasi-judicial
proceedings. Such quasi-judicial proceedings could be a Government enquiry or professional
regulators proceedings particularly relating to conduct. There are also difficulties in the question of
whether or not the litigation is merely a possibility or in contemplation at the time of the production
of the documents. These may make certain communications effectively too early and outside the
privilege but if the litigation is threatened unnecessarily early then it may bring the possibility of
privilege being claimed which would not otherwise be claimable but for the threat of proceedings.
The purpose of the document is also relevant and the privilege may therefore attach to a document
which is produced at the request of someone who intends to use it in the litigation proceedings whereas
the author himself was not intending or contemplating such use.
It is also possible that instructions to expert witnesses will be privileged but their opinion might
not be. Witness statements will be privileged in the hands of the party for whom they are given not
in the hands of the witness.
This is essentially a brief overview of a complex subject in its operation in the common law system.
The fact that the issue of privilege is current and can have an impact outside the advice and litigation
field is clear from the concerns recently expressed about the questions raised of company solicitors by
the auditors of the companies as part of their annual reporting procedures. Solicitors are now being
asked to confirm if they are aware of any breach or potential breach of regulations or rules central to
the business. The questions are wide ranging and have breached professional ethics on confidentiality
and privilege and they may even have lost privilege on certain information. In England and Wales The
Law Society issued guidance on the matter in 1970 which was revised in 1977 and has just been
confirmed as being appropriate to the issue. The difficulty is that in some cases if the solicitors
protecting the privilege and confidentiality and acting within their retainer do not answer the non-
234
specific enquiry the auditors have qualified their report which can damage the company. The issue as
other issues of privilege is complex and the exact way of dealing with it is unresolved.
What is also clear throughout the operation of the system even before statutory intervention and
exceptions is that the privilege would not attach to the so called crime fraud exception. Thus in a case
in 1884 (R v Cox and Railton) the court stated “the privilege could not: “include the case of
communications criminal in themselves or intended to further any criminal purpose for the protection
of such communications cannot possibly be otherwise than injurious to the interests of justice and to
those of the administration of justice. Nor do such communications fall within the terms of the rules.
A communication in furtherance of a criminal purpose does not come into the ordinary scope of
professional employment.”
The exception can be invoked notwithstanding that the legal adviser is innocent and when the
client is innocent and the legal adviser is not.
There are limits on the application of the exception and therefore it does not apply to legal advice
which has been sought once the crime has been committed and advice by way defence is needed.
It is clear therefore from the cases and their age that the principle of the privilege in advice and
litigation has always been qualified by the crime fraud exception and therefore the current legislation,
particularly in the UK and which relates to crime, proceeds of crime drug trafficking and similar and
which was referred to in the paper presented in Taormina is consistent with such principles. The same
might be said of the draft money laundering directive presently under consideration. The UK domestic
legislation seeks to preserve legal privilege for documents which might be the subject of any search and
the preamble or explanatory memorandum to the draft money laundering directive quite specifically
refers to preservation of legal privilege in all circumstances and not to it being overridden.
It is possibly helpful to examine the UK domestic legislation concerning the statutory powers. The
summary of the substantive law, which is an appendix to this paper, has been taken from The Law
Society’s Money Laundering Information Pack.
The Police and Criminal Evidence Act 1984 as amended by the Criminal Justice Act 1993 states that
items subject to legal privilege as defined “are placed beyond the reach of the investigative powers conferred”.
Section 9 (2) of the Act states that any act passed before the 1984 Act under which a search of
premises for the purposes of a criminal investigation could be authorised by the issue of a warrant ceases
to have effect so far as it relates to the authorisation of searches for privileged material. The same Act
in Section 19 restricts the powers where a constable is lawfully on any premises by providing that no
power of seizure conferred under any enactment can be taken to authorise the seizure of an item which
the police constable exercising that power has reasonable grounds for believing is subject to legal
privilege. The definition in Section 10 of the Act of items which are subject to legal privilege is intended
to encapsulate the common law position. It states that these are: (a) communications between the professional legal adviser and his client or any person representing
his client made in connection with the giving of legal advice to the client;
(b) communications between the professional legal adviser and his client or any person representing
his client or between such an adviser or his client or any such representative and any other person
made in connection with or in contemplation of legal proceedings and for the purpose of such
proceeding; and
235
(c) items enclosed with or referred to in such communications and made –
(i)
in connection with the giving of legal advice; or
(ii)
in connection with or in contemplation of legal proceedings and for the purposes of such
proceedings when they are in the possession of a person who is entitled to possession of
them.
Again the House of Lords in Francis v. Francis 1989 AC345 stated that the privilege is that of the
client not the solicitor but is it the solicitors duty to protect the client’s privilege unless the client waives
it;
(i)
the solicitor is to be astute to ensure that the warrant does not seek privileged materials. This
applies both at solicitors premises or at those of the client;
(ii)
it is open to the client or the solicitor to apply to quash a warrant if it was granted under an
incorrect procedure;
(iii)
all documents and records in possession of a solicitor in relation to affairs of a client are special
procedure material (unless they are subject to legal privilege). Therefore any attempt by police
to obtain access to them can only be achieved by an application under Section 9 of the 1984 Act
(as amended) which is to a Circuit Judge;
(iv)
Even if police seek materials in relation to which they allege privilege has been lost this does not
mean that those materials are not subject to any express or implied undertaking of confidentiality and therefore subject to Section 9 or Section 8 procedures.
If privilege is to be claimed it must be with a sufficient statement and therefore if under the heading
of advice it is essential to refer to the confidential character of professional communications which have
been made for the purposes of seeking or obtaining legal advice. In the case of litigation privilege the
claim must make it clear that the documents concerned came into existence with the dominant or
primary purpose for use in or as evidence for or to enable legal advice to be obtained in connection with
actual pending or contemplated litigation.
In the UK the law relating to money laundering in particular is contained in a number of different
statutes:The Drug Trafficking Offences Act 1986
The Criminal Justice Act 1988
The Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act 1989
The Criminal Justice (International Co-operation) Act 1990
The Northern Ireland (Emergency Provisions) Act 1991
The Criminal Justice Act 1993
This legislation applies to all solicitors in their business capacity and not solely to those who are
conducting investment business under the Financial Services Act 1986.
The legislation is as already indicated set out in summary form in an annex to this paper.
The effect of these statutes is to make it an offence for any person to provide assistance to a money
launderer to obtain, conceal, retain, or invest funds if that person knows or suspects or in the case of
236
terrorist activities should have known or suspected that those funds are the proceeds of serious criminal
conduct. Such assistance is punishable on conviction by a maximum of 14 years imprisonment or a
fine or both. It is a defence that the person concerned reported his knowledge or suspicions to the law
enforcement agencies at the first available opportunity.
It is also particularly important in the context of the legal professional privilege and relationship
between lawyers in different jurisdictions acting for clients to be aware of the “tipping off” offences.
This states that it is an offence for anyone to prejudice an investigation by informing the person who
is subject of a suspicion or any third party that a disclosure has been made to the relevant authorities
or that the authorities are acting or are proposing to act in connection with an investigation into money
laundering. The punishment or conviction for this offence is a maximum of 5 years imprisonment or
a fine or both.
In the case of both drug trafficking and terrorist activity it is again an offence for any person who
acquires knowledge or a suspicion of money laundering in the course of his trade, profession, business
or employment not to report the knowledge or suspicion of money laundering as soon as it is reasonably
practical after the information came to his attention. Failure to report knowledge or suspicion in these
circumstances is punishable by a maximum of 5 years imprisonment or a fine or both. Solicitors (and
others with similar obligations of confidentiality) are protected by the legislation form claims in respect
of any alleged breach of client confidentiality when reporting suspicions of money laundering in these
circumstances.
However, the concept of legal professional privilege which arises within the solicitor client
relationship, as already indicated, is protected by the Criminal Justice Act 1993. Where a solicitor
receives information giving rise to a suspicion of drug or terrorist money laundering or disclosures
information to a person other than a constable which is likely to prejudice an investigation into drug
or terrorist money laundering and that information is received or given in privileged circumstances,
solicitors will have a defence to an allegation of failure to report or “tipping off”. The Act specifically
says that these activities will not be an offence for a professional legal adviser who receives information
from or makes disclosure of information to a client or a representative of his client in connection with
the giving by the legal adviser of legal advice to the client or to any person in contemplation of or in
connection with legal proceedings and for the purposes of those proceedings. However, it is important
to remember that where a client or a third party through a client is using the solicitor or the advice and
services provided by the solicitor with a view to furthering any criminal purpose the legal professional
privilege will not cover that solicitor client relationship either within the 1993 Act or at common law.
This is for the reasons which are already clearly established on the crime/fraud exception to the legal
professional privilege.
It is hoped that the examples indicate the ways in which the concepts of the first money laundering
directive and the concern to preserve legal professional privilege were incorporated in UK domestic
lay and how therefore the revisions now proposed to the money laundering directive might be incorporated
in the domestic legislation of other European countries and similarly preserve such privilege or indeed
enhance its preservation beyond the manner in which it has been treated in UK domestic legislation.
The impact of the “ tipping off” procedures is particularly important in the context of working
between lawyers in different jurisdictions and the same client particularly in the light of paragraphs 5.2
and 5.3 of the CCBE Code of Conduct which state:
237
5.2. Co-operation among lawyers of different states
5.2.1 It is the duty of a lawyer who is approached b y a colleague from another member state
not to accept instructions in a matter which his not competent to undertake. He should be
prepared to help his colleague to obtain the information necessary to enable him to instruct
a lawyer who is capable of providing the service asked for.
5.2.2 Where a lawyer of a member state co-operates with a lawyer form another member state, both
have a general duty to take into account the differences which may exist between their
respective legal systems and the professional organisations, competences and obligations of
lawyers in the member states concerned.
5.3. Correspondence between lawyers
5.3.1 If a lawyer sending a communication to a lawyer in another member state wishes it to
remain confidential or without prejudice he should clearly express this intention when
communicating the document.
5.3.2 If the recipient of the communication is unable to ensure its status as confidential or without
prejudice he should return it to the sender without revealing the contents to others.
The European Convention on Human Rights will presumably not aid the defence of privilege
because of the rights of states set out in Article 8.2 notwithstanding the provisions of Article 5 and 6.
The danger in the writer’s view is that those exercising the rights of search and seizure scrutiny or
examination of documents may not be so concerned to preserve the privilege and reliance will have to
be placed on the courts to secure these rights.
I hope from this brief over view that it can be seen that the essential elements both of advice and
litigation privilege are established and are only subject to being overridden in the circumstances of
crime fraud and that the courts will be vigilant to maintain the proper circumscribing of such
overriding power and to ensure that it strictly comes within the terms of all aspects of the European
Convention on Human Rights.
238
INTERVENTION
PRÉSIDENT
PROPOSITION
DE
DE LA
ME JEAN-PIERRE GROSS
FÉDÉRATION SUISSE
DES
AVOCATS
DE DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
91/308/CEE DU CONSEIL, DU 10 JUIN
PRÉVENTION DE L'UTILISATION DU SYSTÈME
MODIFIANT LA DIRECTIVE
1991,
RELATIVE À LA
FINANCIER AUX FINS DU BLANCHIMENT DE CAPITAUX1
PRÉSENTATION
ET ANALYSE
ARRIÈRE-PLAN
«La directive de 1991 relative au blanchiment de capitaux a été une étape majeure de la lutte
entreprise contre l’argent du crime et ses effets potentiellement dévastateurs sur le système financier.
Son champ d’application assure une couverture étendue du secteur financier. Elle exige des établissements financiers qu’ils s’informent sur leurs clients, conservent une documentation appropriée et
adoptent des programmes de lutte contre le blanchiment. Tout aussi important, elle stipule qu’il
convient de passer outre, chaque fois que nécessaire, aux règles sur le secret bancaire pour informer les
autorités de tout soupçon de blanchiment de capitaux»2 .
«Avec la prise de conscience progressive des menaces que fait peser la criminalité organisée sur nos
sociétés, une attention croissante a été accordée aux moyens de la combattre plus efficacement en
s’attaquant aux masses d’argent générées par ces activités, l’argent constituant la principale finalité et
le fluide nourricier du crime»2.
Jusqu’ici, la directive de 1991 ne s’appliquait qu’aux «établissements de crédit et aux institutions
financières définies au sens large»3 . Mais plus les mesures antiblanchiment du secteur financier sont
devenues efficaces, plus «les professionnels du blanchiment ont eu tendance à se tourner vers d’autres
vecteurs pour dissimuler l’origine criminelle de leurs fonds»4 . C’est parce que «la menace que
représente le blanchiment de capitaux s’est transformée» que la «Commission est convaincue que le
moment est venu de faire évoluer la réponse de l’Union européenne»5 . Elle est «soutenue par le
Parlement européen et les États membres»5. Sa proposition vise donc à mettre en place «un cadre de
réglementation et de surveillance fiable»2 pour garantir que la libéralisation des marchés financiers et
1. JO n° L 166 du 28.6.1991, p. 77.
2. Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991,
relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, présentée par la Commission le
14.7.1999, p. 2, COM(1999)352 final, 99/0152 (COD), Doc. 599PC0352 (ci-après : «Exposé des motifs»).
3. Exposé des motifs, p. 6.
4. Exposé des motifs, p. 7.
5. Exposé des motifs, p. 3.
239
«la liberté des mouvements de capitaux ne soient pas utilisées à des fins indésirables comme le
blanchiment de capitaux»2.
Au point 1 de la résolution qu’il a adoptée en mars 1999 en réponse au deuxième rapport de la
Commission sur l’application de la directive de 1991, le Parlement européen a invité cette dernière à
présenter une modification législative visant à inclure dans le champ d’application de la directive, ceux
qui exercent «des professions susceptibles d’être impliquées dans le blanchiment de capitaux ou d’être
exploitées abusivement par les blanchisseurs, comme ... les notaires, les comptables, les avocats, les
conseillers fiscaux et les experts comptables»6 .
Pour la Commission, il s’agit là de «professions vulnérables qui n’avaient pas jusqu’à présent été
associées à la lutte anti-blanchiment (sic) dans la plupart des États membres»3. Elle a donc suivi le
Parlement et élaboré la proposition de directive qui nous occupe.
PROPOSITIONS
QUI DOIVENT RETENIR L’ATTENTION DU BARREAU
Article 2bis - Assujettissement
C’est l’article 2bis qui consacre l’extension des obligations de la directive à certaines activités et à
certaines professions non financières. La partie qui nous intéresse est libellée comme suit :
«Les États membres veillent à ce que les obligations prévues par la présente directive soient imposées
aux établissements suivants :
...
(5) notaires et autres membres des professions juridiques indépendantes lorsqu’ils représentent ou
assistent des clients dans le cadre des activités suivantes :
a) achat et vente de biens immeubles ou d’entreprises commerciales
b) manipulation d’argent, de titres ou d’autres actifs appartenant au client
c) ouverture ou gestion de comptes bancaires, d’épargne ou de titres
d) constitution, gestion ou direction de sociétés, de fiducies ou de structures similaires
e) exécution d’autres opérations financières.
Remarques
Il va de soi que ce n’est pas l’avocat auteur, coauteur, complice ou instigateur de blanchiment qui
nous occupe dans les remarques qui suivent, mais l’avocat qui exerce son activité professionnelle au plus
près de sa conscience, avec toute la diligence et toute la clairvoyance voulues et dans le respect des règles
déontologiques de sa profession.
Il y a des juridictions dans lesquelles on admettra aisément que la représentation du client dans
certaines de ces activités n’entre pas dans l’exercice du barreau. En revanche, le fait d’assister un client
dans ces mêmes activités, par exemple en lui donnant des avis de droit ou des conseils juridiques, en
négociant ou en rédigeant des contrats, en veillant à l’application des accords passés, en exerçant des
droits formateurs, etc. doit être compris partout dans le champ d’activité typique de l’avocat exerçant
le barreau.
6. Exposé des motifs, p. 9.
240
Par cette définition trop large des personnes assujetties à la directive, la proposition de la
Commission comporte une atteinte grave et intolérable au secret professionnel de l’avocat. On verra
en effet que parmi les obligations imposées par la directive figurent celle de prendre l’initiative
d’informer les autorités de tout fait qui pourrait être l’indice d’un blanchiment de capitaux et celle de
fournir toutes les informations nécessaires à ces mêmes autorités si elles les demandent (art. 6).
Article premier - Définitions
L’article premier donne les définitions nécessaires à l’application de la directive. En voici quelques unes:
(C) «Blanchiment de capitaux»: les agissements ci-après énumérés, commis intentionnellement :
- la conversion ou le transfert de biens, dont celui qui s’y livre sait qu’ils proviennent d’une activité
criminelle ou d’une participation à une telle activité, dans le but de dissimuler ou de déguiser
l’origine illicite desdits biens ou d’aider toute personne qui est impliquée dans cette activité à
échapper aux conséquences légales de ses actes;
- la dissimulation ou le déguisement de la nature, de l’origine, de l’emplacement, de la disposition,
du mouvement ou de la propriété réels de biens ou de droits y relatifs dont l’auteur sait qu’ils
proviennent d’une activité criminelle ou d’une participation à une telle activité;
- l’acquisition, la détention ou l’utilisation de biens en sachant, au moment de la réception de ces
biens, qu’ils proviennent d’une activité criminelle ou d’une participation à une telle activité;
- la participation à l’un des actes visés aux trois alinéas précédents, l’association pour commettre
ledit acte, les tentatives de le perpétrer, le fait d’aider, d’inciter ou de conseiller quelqu’un à le
faire ou le fait d’en faciliter l’exécution.
(D) «Biens»: tous les types d’avoirs, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, tangibles ou
intangibles, ainsi que les actes juridiques ou documents attestant la propriété de ces avoirs ou
des droits y relatifs.
(E) «Activité criminelle»:
- une infraction au sens de l’article 3, paragraphe 1, point a), de la convention de Vienne7 ;
- la participation à des activités liées à la criminalité organisée;
- la fraude, la corruption ou toute autre activité illicite portant atteinte, ou susceptible de porter
atteinte, aux intérêts financiers des Communautés européennes;
- toute autre activité criminelle définie comme telle pour les besoins de la présente directive par
chaque État membre.
Remarques
Dans son exposé des motifs3 et après avoir analysé la Convention de Vienne7, la Convention de
Strasbourg de 19908 et les 40 recommandations du Groupe d’Action Financière sur le blanchiment
de capitaux (dit : le GAFI), la Commission européenne observe que l’engagement pris par les États
membres de criminaliser le blanchiment des produits de toutes les infractions graves «n’implique pas
7. Convention des Nations unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, adoptée le 19 décembre 1988
à Vienne
8. Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime,
adoptée en 1990 à Strasbourg
241
nécessairement que les obligations d’information imposées ... par le directive (couvrent) exactement
le même champ d’activité criminelle»3. L’application de la directive à tous les cas d’infractions graves
risquait de compromettre l’engagement actif et la volonté de coopération des professions auxquelles
la directive allait être étendue. Aussi les obligations d’information ont-elles été limitées aux cas
d’activités liées à la criminalité organisée.3
Cela dit, on peut se demander si la Commission ne se contredit pas lorsque, dans le même
mouvement et sans aucune explication, elle étend les cas d’obligation d’informer à toutes activités
illicites portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes ou susceptibles d’y
porter atteinte, car l’éventail des activités de ce genre est aussi et forcément très large : évasion, voire
fraude fiscale, contrebande, violation d’un embargo commercial, etc.
Article 3 - Identification du client
L’article 3 traite des cas dans lesquels les personnes relevant de la directive devront exiger de leurs
clients qu’ils s’identifient au moyen d’un document probant. Les dispositions qui nous intéressent ont
la teneur suivante :
(1)
(2)
(5)
(6)
Les États membres veillent à ce que ... les personnes relevant de la présente directive exigent
l’identification de leurs clients moyennant un document probant lorsqu’il noue des relations
d’affaires ...
L’exigence d’identification vaut également pour toute transaction, avec des clients autres que
ceux visés au paragraphe 1, dont le montant atteint ou excède 15 000 euros, qu’elle soit effectuée
en une seule ou en plusieurs opérations entre lesquelles un lien semble exister. Dans le cas où
le montant n’est pas connu au moment de l’engagement de la transaction, l’établissement ou la
personne concerné procédera à l’identification dès le moment où il en aura connaissance et qu’il
constatera que le seuil est atteint.
En cas de doute sur le point de savoir si les clients visés aux paragraphes précédents agissent pour
leur propre compte ou en cas de certitude qu’ils n’agissent pas pour leur propre compte, les
établissements et les personnes visés par la présente directive prennent des mesures raisonnables
en vue d’obtenir des informations sur l’identité réelle des personnes pour le compte desquelles
ces clients agissent.
Les établissements et les personnes relevant de la présente directive sont tenus de procéder à cette
identification même si le montant de la transaction est inférieur aux seuils susvisés dès qu’il y
a soupçon de blanchiment de capitaux.
Remarques
L’avocat relevant de la directive en application de l’article 2bis, point 5, devra donc demander à son
client de s’identifier par un document probant lorsqu’il nouera «des relations d’affaires» avec lui (par.
1). Comme la directive ne dit pas ce qu’il faut entendre par là, il faut partir de l’idée qu’il s’agit de
l’acceptation du mandat pour les opérations visées à l’article 2bis, point 5, lettres a) à e). Il est normal
d’exiger de l’avocat qu’il sache à qui il a affaire. En revanche, lui imposer de demander des papiers
d’identité ou des extraits récents du registre du commerce à des personnes qu’il connaît déjà et dont
il sait de quels pouvoirs elles sont investies peut paraître exagéré. Ce sera souvent de nature à le mettre
dans l’embarras, que ce soit vis-à-vis du client auquel il demandera de s’identifier ou vis-à-vis de
l’autorité s’il a omis cette formalité.
242
Cette obligation d’identification devrait être limitée au cas où l’avocat ne connaît pas déjà son
client. Et encore. On peut se demander si l’avocat doit refuser de donner une consultation à un client
qui se présente à son cabinet et qui souhaite garder l’anonymat.
L’article 3, paragraphe 6, impose aussi l’obligation d’identification «dès qu’il y a soupçon de
blanchiment de capitaux». Le fait même d’envisager cette éventualité dans l’exercice d’une activité
relevant typiquement de l’exercice du barreau est très étrange. Toutes procédures judiciaires mises à
part, l’avocat ne doit-il pas répudier son mandat aussitôt qu’il soupçonne son client d’utiliser ses
services et ses lumières en vue d’une opération de blanchiment de capitaux ? Nous verrons plus bas9
pourquoi la Commission a envisagé ce cas.
Article 6 - Obligation d’informer
L’article 6 prévoit que
(1) ... les personnes relevant de la directive, ainsi que leurs dirigeants et employés, coopèrent
pleinement avec les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux :
a)
en informant, de leur propre initiative, ces autorités de tout fait qui pourrait être l’indice d’un
blanchiment de capitaux,
b)
en fournissant à ces autorités, à leur demande, toutes les informations nécessaires conformément aux procédures prévues par la législation applicable.
...
(3) Dans le cas des professions juridiques indépendantes mentionnées à l’article 2bis, point 5, les
États membres peuvent désigner l’ordre des avocats ou un organe d’autoréglementation
approprié de la profession concernée comme l’autorité visée au paragraphe 1 et dans ce cas sont
tenus de prévoir les formes appropriées de coopération entre ces derniers et les autres autorités
responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux.
Les États membres ne sont pas tenus d’appliquer les obligations prévues au paragraphe 1 aux
membres de ces professions juridiques pour ce qui concerne les informations qui leur seraient
fournies par un client afin qu’ils puissent le représenter dans une procédure judiciaire. Cette
dérogation aux obligations susvisées ne saurait pas couvrir les cas dans lesquels il y a des raisons
de soupçonner que des conseils sont sollicités en vue de faciliter le blanchiment de capitaux.
Remarques
Il s’agit là de l’article de la directive qui doit faire l’objet de la plus grande attention et susciter le
plus grand nombre de critiques de la part des barreaux européens.
La première critique à faire, c’est que cet article restreint de façon inadmissible le champ
d’application du secret professionnel de l’avocat. Celui-ci ne serait dispensé de renseigner l’autorité que
s’il est consulté pour représenter son client dans une procédure judiciaire. Si l’on garde à l’esprit que
l’indépendance de l’avocat et son secret professionnel sont parmi les principes élémentaires de tout État
de droit, on perçoit sans difficulté que restreindre de la sorte les cas d’application du secret professionnel
9. Cf. p. 8 et 9, ad article 7
243
revient à nier l’accès au droit à toute une catégorie de personnes qui ne font pas ou pas encore l’objet
d’une procédure judiciaire.
Ainsi donc, l’avocat qui serait consulté à propos de l’achat ou de la vente d’un immeuble, pour
l’acquisition ou la vente d’une entreprise commerciale, au sujet d’une fusion ou pour la constitution
d’une société, mais qui ne serait pas invité à représenter son client dans une procédure judiciaire y
relative, par exemple l’avocat appelé à donner son avis à un confrère chargé d’une telle procédure, et
qui apprendrait à cette occasion un fait qui pourrait être l’indice d’un blanchiment de capitaux devrait
spontanément informer l’autorité. S’il soupçonnait que ses conseils étaient sollicités en vue de faciliter
le blanchiment de capitaux, il devrait dénoncer le client au lieu de se limiter à répudier son mandat !
La deuxième critique à formuler, c’est qu’au lieu d’exclure d’emblée et de façon absolue la
divulgation des informations confiées à l’avocat en vue de la représentation de son client dans une
procédure judiciaire, la directive en laisse la faculté aux États membres (cf. art. 6, par. 3, al. 2). C’est
dire que pour la Commission, on peut concevoir un État de droit sans garantir le secret professionnel
de l’avocat appelé à intervenir dans une procédure judiciaire. Irait-elle jusqu’à compromettre les droits
de la défense pour une meilleure efficacité de la lutte contre le crime organisé ?
La Commission s’en défend lorsqu’elle écrit que «pour tenir pleinement compte de leur devoir
professionnel de discrétion, comme l’a demandé le Parlement européen, les États membres auront la
possibilité d’autoriser les avocats à communiquer leurs soupçons en matière de blanchiment par la
criminalité organisée à leur barreau ou à un organe professionnel équivalent plutôt qu’aux autorités
antiblanchiment habituelles»10 . Cette possibilité est effectivement conférée par le paragraphe 3. Il faut
bien voir toutefois que si les États membres l’utilisent, ils doivent prévoir les formes appropriées de
coopération entre l’ordre des avocats ou l’organe d’autoréglementation et les autres autorités
responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux. Autrement dit, l’autorité ordinale qui
recevra l’information de la part d’un avocat devra la transmettre d’une manière ou d’une autre. Elle
ne pourra exciper du secret professionnel de l’avocat. De son côté, «la Commission contrôlera de près
l’efficacité de ces procédures»11 .
Voilà pourquoi le passage suivant de l’exposé des motifs est si peu convaincant :
«En prévoyant ce traitement spécifique pour les avocats, la Commission s’efforce d’associer cette
profession aux efforts de lutte antiblanchiment tout en veillant à ne pas porter atteinte au rôle
particulier de l’avocat dans notre société. La confidentialité professionnelle est un principe général
qui se rencontre mais qui prend des formes différentes dans chaque État membre en fonction de
la structure de l’ordre juridique en question. L’objectif de base de cette proposition est de rendre
la tâche plus difficile pour le blanchisseur potentiel qui veut utiliser frauduleusement les services
d’un avocat, par exemple en fournissant des informations inexactes ou incomplètes, en ayant la
certitude que ses intentions, au cas où elles seraient découvertes, ne seront pas divulguées à une
autorité supérieure. En même temps, l’avocat confronté à des soupçons d’activités criminelles
graves ne sera pas laissé à lui-même. Des sanctions appropriées devront toutefois être prévues pour
les cas dans lesquels un avocat aurait omis de faire rapport à son barreau alors qu’il aurait dû le
faire»11.
10. Exposé des motifs, p. 9-10
11. Exposé des motifs, p. 10
244
Tandis qu’elle réduit le secret professionnel de l’avocat à la portion congrue, la directive sert
généreusement les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment : toutes les informations
pertinentes qu’elles s’échangeront sur les transactions suspectes seront couvertes par les règles du secret
professionnel (cf. art. 12, par. 2) !
Et pourquoi s’arrêter en si bon chemin ? L’article 6, paragraphe 4, permet aux États membres de
prévoir qu’au lieu de n’être utilisées qu’à des fins de lutte contre le blanchiment de capitaux, les
informations communiquées pourront être utilisées également à d’autres fins. On pensera d’abord à
des fins fiscales, mais il y en a bien d’autres que les redresseurs de torts se feront un plaisir d’imaginer.
Article 7 - Infiltration
L’article 7 pourrait faire de l’avocat un agent infiltré. En voici la teneur :
Les États membres veillent à ce que ... les personnes relevant de la présente directive s’abstiennent
d’exécuter toute transaction dont ils savent ou soupçonnent qu’elles est liée au blanchiment de
capitaux sans en avoir informé préalablement les autorités visées à l’article 6. Ces autorités peuvent,
dans les conditions déterminées par leur droit national, donner l’instruction de ne pas exécuter
l’opération. Dans le cas où la transaction en question est soupçonnée de donner lieu à une opération
de blanchiment de capitaux mais qu’une telle abstention est impossible ou susceptible d’empêcher
la poursuite des bénéficiaires, d’une opération suspectée de blanchiment de capitaux, ... les
personnes concerné(e)s informent les autorités immédiatement après son exécution.
Remarques
Cette disposition n’est pas nouvelle. Elle figure dans la directive de 1991. Son application aux
avocats n’est toutefois pas tolérable. Un avocat ne saurait tendre un piège à son client. Il a le devoir de
l’en garder. L’avocat ne peut en aucun cas se faire l’instrument de la poursuite de son client.
Au lieu de prescrire l’abstention de toute transaction dont on sait ou dont on soupçonne qu’elle
est liée au blanchiment de capitaux, l’article 7 prévoit la possibilité d’exécuter une telle transaction si
les autorités ont été informées au préalable. On peut même se demander s’il n’interdit pas l’abstention
lorsqu’elle est «susceptible d’empêcher la poursuite des bénéficiaires d’une opération suspectée de
blanchiment de capitaux». Il semble en effet que la formulation choisie impose dans un tel cas de
n’informer les autorités qu’immédiatement après l’exécution de l’opération.
Article 9 - Immunité
Pour encourager l’information, l’article 9 prévoit que :
La divulgation de bonne foi aux autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux
... ne constitue pas une violation d’une quelconque restriction à la divulgation d’information
imposée par contrat ou par une disposition législative, réglementaire ou administrative et
n’entraîne, ..., aucune responsabilité d’aucune sorte.
Remarques
Puisque la directive vise à imposer la communication «de tout fait qui pourrait être l’indice d’un
blanchiment de capitaux» (art. 6, par. 1, litt.a) et que des «sanctions appropriées devront être prévues
245
pour l’avocat qui aura omis de faire rapport»11, il faut que la délation de bonne foi devienne licite. On
peut même craindre que pour encourager la collaboration avec les autorités, on accorde l’immunité à
celui qui informe à tout hasard, pour se protéger des conséquences de son silence ou de son manque
de perspicacité, tant il sera risqué pour lui de passer à côté d’un indice !
Article 12 - Atteinte aux intérêts financiers des Communautés
A part l’exception limitée au cas de la représentation dans une procédure judiciaire, exception dont
l’avocat peut se prévaloir directement, la seule exception au devoir d’informer est prévue par l’article
12, paragraphe 3 :
3. ... les États membres peuvent exonérer les ordres des avocats et les organes professionnels
d’autoréglementation des obligations visées au paragraphe 2.
Remarques
Les obligations dont il s’agit sont celles de collaborer et d’échanger des informations dans «les cas
de fraude, de corruption ou de toute autre activité illicite portant atteinte, ou susceptible de porter
atteinte, aux intérêts financiers des Communautés européennes» (art. 12, par. 1).
Il faut que les États membres saisissent cette occasion de limiter l’invasion dans le domaine du secret
professionnel de l’avocat. Il faut bien voir toutefois que de son côté, l’avocat aura dû faire la
communication à l’autorité ordinale ou à l’organe d’autoréglementation.
Article premier, point C, alinéa 2
Cette disposition a la teneur suivante :
La connaissance, l’intention ou la motivation qui doit être un élément des activités susmentionnées,
peut être établie sur la base de circonstances de fait objectives.
Remarques
Il s’agit là d’une règle de procédure dont on peut craindre qu’elle permettra aux autorités de
répression de battre en brèche le principe fondamental de la présomption d’innocence, le principe «in
dubio pro reo» et la liberté dont le juge doit jouir dans l’appréciation des preuves.
246
CONCLUSIONS
La fin ne justifie pas les moyens.
Il faut saluer et soutenir les efforts entrepris pour lutter contre le crime organisé, véritable gangrène
de notre société. Il faut toutefois veiller à ce que le remède ne soit pas pire que le mal.
Toute atteinte au secret professionnel de l’avocat dont l’activité relève typiquement de l’exercice
du barreau est à proscrire. Elle minerait les fondements mêmes de l’État de droit, car il n’y a pas de
véritable accès au droit et à la justice si l’on ne peut se confier à son avocat sans s’exposer. Et cela vaut
non seulement pour les procédures judiciaires proprement dites. C’est aussi vrai pour les consultations
juridiques et les prestations immédiatement connexes que l’on attend tout naturellement d’un avocat.
La proposition de directive présentée par la Commission le 14 juillet 1999 n’en tient pas assez
compte. Il y a pourtant des solutions pour concilier la fin et les moyens, par exemple celle de la
Confédération Helvétique12 .
12. Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier (RS 1998, 892).
247
INTERVENTION
DE
ME JEAN-LOUIS BORIE
BÂTONNIER DE L'ORDRE DES AVOCATS DE CLERMONT-FERRAND
MEMBRE DE LA COMMISSION DROITS DE L'HOMME DE LA FBE
DOMAINE
DU
SECRET PROFESSIONNEL SUIVANT LE CHAMP D’ACTIVITÉ
DE L’AVOCAT, CONSEIL OU DÉFENSE
PAYS DU DROIT ECRIT
Je n’étais pas à Taormina et je ne connais des travaux de notre Fédération que ce que j’en ai lu au
travers des résolutions qui me paraissent pourtant déjà avoir fait le tour complet sur cette question là.
Ce que je voudrais vous présenter un peu de manière caricaturale, car c’est caricatural, c’est la situation
française au regard du secret professionnel.
I. L'HISTOIRE
Pas de difficulté sur l’origine du secret professionnel, sur cette catharsis qui a permis à la
jurisprudence de raccrocher le secret professionnel au secret de la confession. Au siècle dernier, la
jurisprudence de la Cour de Cassation était claire, nette et précise, le secret professionnel de l’avocat
est un principe absolu, mais l’avocat était essentiellement, défenseur et beaucoup moins conseil.
II. UNE
ÉVOLUTION RÉCENTE
L’évolution dans notre pays a malheureusement été caricaturale à partir du début des années 1980.
La démonstration est très simple au travers de deux, trois citations que résultent à la fois des
dispositions légales et dispositions jurisprudentielles.
La loi du 31 décembre 1990 qui a permis la fusion de la profession d’avocat avec l’ancienne
profession de conseil juridique a introduit l’article 66-5 qui précise de manière très claire, que les
consultations adressées par un avocat à son client et les correspondances échangées entre le client et son
avocat sont couvertes par le secret professionnel.
Ce secret professionnel est protégé de manière négative et édicté en termes de devoir par les
dispositions du Code Pénal qui répriment la divulgation de secrets professionnels.
Ce texte était clair pourtant la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, et c’est vraiment de
caricature qu’il s’agit, a dès le 30 septembre 1991 maintenu une analyse qui consistait à dire que le secret
professionnel ne concernait que les droits de la défense et ne s’appliquait pas à l’activité juridique.
Les instances de la profession sont suffisamment introduites dans les chambres parlementaires pour
obtenir du législateur dès le 4 janvier 1993 la modification de ce texte et l’introduction en début de
celui-ci de la phrase suivante : “ en toute matière les consultations adressées par un avocat à son client
et les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel. ”
248
Nous pensions que les choses étaient entendues, en tout cas par le juge, que les magistrats, plus
particulièrement ceux de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, retiendraient que le souhait
du législateur a été clairement de ne pas introduire de distinguo entre le juridique et le judiciaire, entre
le conseil et la défense et tout simplement de dire que le secret professionnel de l’avocat est absolu quel
que soit le cadre dans lequel il intervient.
Malgré cette précision, et c’est à se demander si la France ne change pas de système juridique, la
Chambre Criminelle a maintenu sa position et a autorisé la saisie des consultations juridiques, c’est un
arrêt du 7 juin 1994.
La profession est à nouveau intervenue, l’article 66-5 dont je vous parlais tout à l’heure a été modifié
par la loi du 7 avril 1997 qui a précisé en plus de “ en toute matière ” dont je parlais tout à l’heure que
“ que ce soit dans le domaine du conseil ou de celui de la défense, les consultations adressées par un
avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat,
le courrier entre l’avocat et ses confrères, les notes d’entretien, et plus généralement toutes les pièces
du dossier sont couvertes par le secret professionnel. ”
Je crois que la loi était claire, le législateur était clair, que les travaux parlementaires nous le
démontraient également.
La situation est identique d’ailleurs lorsqu’il s’agit de procéder à la suspension provisoire d’un
avocat dans le cadre d’une mesure d’instruction, les travaux parlementaires étaient éloquents. Les
Députés ou les Sénateurs avaient souhaité introduire ce texte à la limite au-delà de l’opposition du
gouvernement et passant outre le souhait de celui-ci, pour renforcer les règles relatives au secret
professionnel.
La Chambre Criminelle de la Cour de Cassation et c’est la raison pour laquelle on peut légitiment
s’interroger sur le point de savoir si le système juridique français n’est pas en train d’être modifié, a repris
toujours la même analyse dans une décision du 30 juin 1999, “ Le juge d’instruction peut s’opposer
à la restitution de documents saisis dans le cabinet d’un avocat ” nous a dit la Chambra Criminelle de
la Cour de Cassation “ dès lors que leur maintien sous la main de la Justice en vue de déterminer
l’existence d’infractions pénales est nécessaire à la manifestation de la vérité et qu’il ne porte pas atteinte
au droit de la défense. ”
La Cour de Cassation incitée par certains commentateurs, dont Monsieur PRADEL, est venue dire
en définitif que quelle que soit la protection qu’accorde le législateur au secret professionnel de l’avocat
il cède devant le pouvoir que le juge d’instruction détient du Code de Procédure Pénale et qui lui
permet dans le souci de faire en sorte que la vérité se manifeste de procéder à toutes les perquisitions,
saisies et contrôles nécessaires.
Cette situation paraît dramatique.
Je crois avoir démontré la résistance du juge et en définitive le fait que les décisions qui sont prises
par celui-ci sont des décisions contra legem, des décisions qui vont à l’encontre de la loi, à l’encontre
des travaux parlementaires et à l’encontre de toute la réflexion qui a eu lieu sur cette question.
La situation n’est cependant pas aussi noire que cela.
La juridiction administrative elle, notamment au travers d’un arrêt du Conseil d’Etat du 9 avril
1999 annulant un décret de 1998 sur les règles de concurrence dans les marchés publics, a retenu et
249
a rappelé le principe que la prestation d’un avocat n’est pas d’un type classique dés lors qu’elle est régie
par des principes de secret et d’indépendance qui s’imposent au pouvoir réglementaire.
III. JURISPRUDENCE
EUROPÉENNE
Je suis heureux moi aujourd’hui d’être dans une réunion d’avocats européens car j’ai un peu le
sentiment au-delà des directives en préparation et celles qui vont être élaborées que l’appui que nous
avons est important pour de notre combat car je crois que notre combat français peut prendre appui
sur la jurisprudence européenne.
Je n’étais pas à Taormina mais je pense que vous avez largement débattu sur l’arrêt AM & S du 18
mai 1982 de la CJCE qui a analysé le secret professionnel dans les pays de la Communauté en statuant
sur la saisie de la correspondance d’avocat au siège d’une entreprise dans le cadre d’une application des
règles du droit de la concurrence,
-
en rappelant que la confidentialité est un principe de droit communautaire,
-
en rappelant que l’exception de confidentialité doit être opposée de manière argumentée par
l’entreprise qui l’invoque,
-
que la correspondance doit émaner et c’est important pour notre profession d’un avocat indépendant et non pas d’un juriste d’entreprise par exemple, inscrit au Barreau d’un Etat Membre
-
que la confidentialité couvre une correspondance intervenue dans le cours de la procédure mais
aussi toute correspondance antérieure ayant un lien de connexité avec l’objet de celle-ci.
Là se situe le nœud du débat et la question fondamentale, cette question de la dichotomie que
semble être introduite notamment par les magistrats français entre les fonctions de défense et les
fonctions de conseil.
On y reviendra mais à quel moment commence la défense, à quel moment commence le conseil,
je crois que tout est défense d’une certaine manière, c’est à dire que les actes préparatoires et les
interventions de l’avocat qui éventuellement peuvent déboucher ultérieurement sur une procédure en
défense dans les termes par exemple du droit de la concurrence ou en matière pénale sont nécessairement des activités de défense par anticipation.
Nous avons aussi la Cour de Strasbourg, La Cour Européenne des Droits de l’Homme qui au travers
d’une décision du 16 décembre 1992, la décision NIEMETZ/Allemagne, a clairement indiqué, et c’est
une extension des dispositions de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme que
le respect de la vie privée englobe le droit pour l’individu de nouer et de développer des relations avec
ses semblables,
-
qu’il n’y a aucune raison de principe d’en exclure les activités professionnelles ou commerciales,
-
qu’en définitif le domicile dont le respect est assuré par l’article 8 de la Convention Européenne
des Droits de l’Homme peut englober le bureau d’un membre d’une profession libérale et par
conséquent le bureau de l’avocat.
Il est vrai que cette décision de 1992 concernait l’Allemagne et intervenait alors que la procédure
codifiée par la France n’est pas applicable dans ce pays et notamment que le Bâtonnier en tant
qu’observateur indépendant n’intervient pas dans le cas des perquisitions dans les cabinets d’avocats.
250
J’ai noté que la question des perquisitions serait abordée cette après-midi de manière plus précise mais
il est vrai que les débats sur le secret constituent un tout.
IV. UNE
ESQUISSE DE PERSPECTIVE
Je crois que des supports jurisprudentiels européens et notamment les deux que je viens de citer
nous seront d'un apport intéressant et seront un outil pour les avocats français.
Nous avons pu obtenir que le Sénat en deuxième lecture ajoute au projet de loi sur la présomption
d’innocence un mécanisme très précis selon lequel le Bâtonnier est associé aux perquisitions dans les
cabinets d’avocats, mais c’était déjà dans la loi depuis 1985,
-
que le Bâtonner peut s’opposer à la saisie d’un document dont il considérerait qu’il présente un
caractère de confidentialité tel qu’il ne peut être saisi par le juge d’instruction.
-
que dans l’hypothèse d’une opposition du juge d’instruction sur le droit à communication au
dossier de ce document, le document serait placé sous scellé
-
que le débat viendrait devant le Président du Tribunal ou devant le Juge des Libertés, le juge qui
va être instauré par la prochaine loi sur la présomption d’innocence et qu’une juridiction
indépendante du juge d’instruction et même indépendante de la Chambre d’Accusation, c’est à
dire indépendante de celle qui va au fond mettre en accusation l’intéressé puisse statuer.
C’est un progrès mais ce n’est pas un progrès suffisant. Nous sommes, nous Bâtonniers confrontés
à la question des écoutes téléphoniques par ailleurs.
Que dire, et le Juge d’Instruction a l’obligation en France d’informer le Bâtonnier lorsqu’il place
un confrère aussi bien à son domicile qu’à son cabinet sous écoutes téléphoniques, d’une pratique
d’écoutes téléphoniques qui s’appliquerait aux structures d’exercice collectif. Que dire d’un cabinet où
les cinq, dix, vingt ou plus avocats seraient systématiquement écoutés. Quel est le rôle du Bâtonnier ?
N’a-t-il pas d’une certaine manière obligation de prévenir de l’écoute en cours ? Peut être pas le confrère
directement visé, mais les autres ? Je crois que les questions de conscience que nous nous posons sont
importantes.
La protection du secret doit être absolue, le Bâtonnier STASI vous l’a indiqué et son introduction
était effectivement une conclusion, la question aujourd’hui est de savoir comment nous pouvons faire
en sorte que ce pourquoi nous sommes unanimes au niveau des instances ordinales ou institutionnelles
françaises et européennes soit effectivement préservé.
C’est vrai qu’en corollaire les ordres doivent assumer leur mission, parce que vis à vis des pouvoirs
publics nous ne pouvons défendre la défense et défendre le secret professionnel que si nous sommes
nous même irréprochables et si nous sommes capables de faire une police sérieuse notamment en
matière de blanchiment d’argent.
Réfléchissons, et je ne veux pas ériger la France en exemple, mais le système des Caisses Autonomes
de Règlement Pécuniaires des Avocat, le système du contrôle du maniement de fonds organisé et réglementé
avec une commission de contrôle, avec les fonds de clients qui sont effectivement contrôlés avec des
clignotants qui peuvent s'affumer et qui peuvent permettre à une instance autre que l’avocat d’attirer
l’attention sur des opérations suspectes, est un outil performant et efficace et qui en plus à le mérite de
251
contribuer au financement de la profession ce qui n’est pas non plus négligeable.
Je crois que la situation est difficile. Ce déclin du secret de l’avocat a été amorcé, c’est clair, dans
les années 1980, c’est la transparence absolue. Moi, j’ai peur de cette transparence, parce qu’à force
d’être transparent on finit par être totalement inexistant. Quelqu’un qui est transparent c’est quelqu’un
qui n’existe pas puisqu'on peut voir intégralement au travers de lui. Je crois que c’est la fin de notre
profession si effectivement cette bagarre sur laquelle nous sommes unanimes à convenir qu’elle doit
être engagée, n’est pas menée et n’est pas menée de manière efficace.
Je crois que nous avons des outils au niveau des textes européens, d’autres sont en préparation qui
sont peut être moins favorables, la législation comparée ne permet pas toujours de dire que la
jurisprudence est plus favorable que la loi.
L’exemple français démontre exactement le contraire, mais il est vrai que cette question est
particulière inquiétante et je crois que c’était judicieux que ce soit à l’ordre du jour aujourd’hui.
252
INTERVENTION
DE
ME JEAN-RENÉ FARTHOUAT
PRÉSIDENT DU CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX DE FRANCE
BÂTONNIER DE L'ORDRE DES AVOCATS À LA COUR DE PARIS
ANCIEN
LES
STRUCTURES ET RÉSEAUX MULTIDISCIPLINAIRES
Réfléchir, pour conclure cette journée, sur le secret professionnel et les associations multiprofessionnelles conduit à s’interroger sur la nature même du secret professionnel.
Il y a une idée communément admise à laquelle il va peut-être falloir tordre le cou qui est que le
partage du secret professionnel ne poserait strictement aucun problème entre professionnels soumis
les uns et les autres à une déontologie comportant le respect du secret professionnel.
Si cette affirmation était vraie, ce serait alors que le secret professionnel est une sorte de secret de
fabrique et non pas un secret de confidence.
Sans doute, le secret professionnel n’est-il souvent qu’un secret de fabrique. Dans de nombreuses
opérations du droit des affaires, les informations qui sont données à l’avocat présentent, au moment
où elles sont données, un caractère secret, mais un caractère provisoirement secret, puisqu’elles sont
destinées à être nécessairement partagées avec ceux qui vont œuvrer avec l’avocat à la réalisation du
projet, qu’il s’agisse de ses collaborateurs, de ses associés, de son personnel ou d’autres professionnels,
qu’ils appartiennent ou qu’ils n’appartiennent pas à la même structure et qui vont tous concourir à la
réalisation du but poursuivi.
Mais dans de nombreux autres cas, ce n’est pas une information provisoirement ou durablement
secrète qui est donnée à l’avocat, c’est une confidence qui lui est faite, parfois parce qu’elle est nécessaire,
mais parfois aussi sans qu’elle le soit.
Elle lui est faite parce qu’il est lui et que le client ressent la nécessité de lui communiquer cette
information. C’est vrai dans le domaine du droit des personnes, qu’il s’agisse du droit civil ou du droit
pénal, mais c’est vrai aussi dans le domaine du droit de l’entreprise. Telle ou telle relation va être révélée
à l’avocat d’une manière secrète parce qu’il est ou qu’il semble nécessaire qu’il la connaisse sans que
pour autant elle doive être connue d’autres. Tel ou tel accord resté secret et qui n’est pas nécessairement
marqué du sceau de je ne sais quelle infamie ou de je ne sais quel caractère délictuel doit être connu
de l’avocat parce qu’il va devoir respecter certaines frontières, sans qu’il ait à communiquer ces éléments
à ses collaborateurs ou ses associés ou son personnel. En définitive, l’avocat, c’est une évidence, peut
être dépositaire de secrets de fabrique ou de secrets intimes, et parfois même de secrets d’Etat et les
problèmes que posent ces différents secrets ne sont pas identiques. Si je fais ce rappel, c’est pour que
nous soyons conscients que le problème du partage du secret, ce n’est pas seulement le partage du secret
avec d’autres professionnels, c’est le partage du secret entre nous avocats. Je ne parle pas donc seulement
de la violation du secret qui serait faite au profit de quelqu’un d’extérieur, mais aussi de la nécessité de
respecter le secret professionnel à l’intérieur d’un même cabinet.
La réglementation en France nous le rappelle d’une manière expresse puisque l’article 45 du Décret
du 20 juillet 1992 relatif aux Sociétés Civiles Professionnelles pose, en principe, que les associés doivent
253
s’informer mutuellement de leur activité professionnelle sans que puisse leur être reprochée une
violation du secret professionnel. La formule est double, mais elle montre bien qu’à travers la société
civile professionnelle, ou à travers l’association, ou à travers de tout groupement, il y a des confidences
que nous recevons d’un client et que nous ne saurions partager avec les autres membres de notre
cabinet. Dès lors que l’on pose cette règle, le sujet qui reste à traiter est tout à la fois très réduit et
complexe. A compter du moment où on ne se trouve pas en présence d’une stricte confidence de
caractère absolu dont on ne peut même pas révéler qu’on la détient, car c’est cela le secret professionnel
dans l’absolu, ce n’est pas seulement de ne pas dire ce que l’on sait, c’est de ne pas dire que l’on sait,
ce qui constitue la première étape du secret professionnel, mais qu’on se trouve en présence d’un secret
technique de caractère relatif qui doit nécessairement être partagé pour répondre à la demande formée,
comment faut-il procéder pour tout à la fois respecter l’éthique et l’efficacité.
Il y a deux distinctions qui viennent naturellement à l’esprit et qu’il va nous falloir très rapidement
écarter. La première distinction, c’est celle qui serait liée au choix qui serait fait par le client des
professionnels auxquels il s’adresse. L’idée que lorsqu’il s’adresse à une structure multi-professionnelle,
il ferait le choix de l’ensemble des professionnels composant cette structure ne saurait être admise. Le
premier principe déontologique, au regard de la multi-professionnalité, c’est de respecter le libre choix
du client. Le client qui s’adresse à une structure mutli-professionnelle ne doit pas rentrer dans une sorte
de concassage qui l’amènerait nécessairement de l’avocat à l’expert comptable, de l’expert comptable
à l’audit, j’en passe et des meilleurs, à moins que le chemin ne soit éventuellement inverse.
Imaginer qu’on va se débarrasser de ce problème en le rejetant sur le client et en se disant qu’après
tout, puisque c’est le client qui a choisi l’avocat, l’expert comptable, l’audit, le notaire, etc…, le
problème du partage du secret professionnel ne se pose plus, c’est oublier que nous sommes conduits,
dans le cadre des opérations de cette nature, à donner un certain nombre d’avis, à émettre un certain
nombre d’opinions et que ce que couvre le secret professionnel et d’une manière peut-être encore plus
essentielle que la confidence qui nous est faite par le client, c’est ce que nous disons-nous, c’est l’avis
que nous émettons et nous voyons bien que dans les tentatives de violation du secret professionnel qui
naissent des dossiers actuellement en cours, la tentation du juge, ce n’est pas tant de percer la confidence
qui a été faite par le client à son avocat, c’est de pouvoir connaître l’avis qui a été donné par l’avocat
à son client parce que c’est lui qui va pouvoir sceller l’existence du délit. C’est le moment où on pourra
dire au justiciable: «Mais vous avez monté telle ou telle opération et votre avocat avait émis l’avis que cette
opération était une opération pénalement répréhensible», que nous nous trouvons en présence d’une
violation du secret professionnel tout à fait fondamentale et qu’il faut préserver. Ce n’est par
conséquent pas dans cette distinction que nous allons trouver le salut.
La seconde distinction qui peut être envisagée est celle qui aurait trait au statut des professionnels
- professions réglementées d’un côté et professions non-réglementées de l’autre côté - avec une facilité
ou une caricature qui ferait des professions non-réglementées des gens de sac et de corde qu’il faudrait
écarter nécessairement de notre environnement professionnel et de ceux qui ont un statut professionnel
de gens de vertu. Cette distinction, je l’ai dit au début de cette intervention, n’est pas recevable.
Arrivé à ce stade, on constate qu’on est confronté, en réalité, à deux problèmes. Un problème
institutionnel et un problème factuel. Le problème institutionnel tient tout à la fois à un procès
d’intention et à une déclaration de vertu. C’est par conséquent vous dire qu’il n’y a pas, à mes yeux,
une solution tout à fait évidente.
254
Ceux qui pensent que toute multi-professionnalité avec des professions non-réglementées doit être
écartée peuvent s’appuyer avec quelque efficacité sur un document publié par le groupe de contacts
européens à la fin de l’année 1996 et qui s’appelait «Répondre aux attentes du marché – Un plan d’action
qualité pour l’audit en Europe». Il regroupait les huit premiers cabinets d’audits mondiaux. Si on se
reporte à ce document, un certain nombre y on vu la preuve qu’il y aurait des informations souterraines
et que l’alliance des audits avec d’autres professions réglementées ne serait qu’une immense opération
de ramassage d’informations qui permettrait aux audits, à travers le monde, d’avoir une connaissance
de la vie des entreprises qui les servirait dans l’accomplissement de leurs missions. C’est sur cette base
qu’à été fait le procès de la multidisciplinarité, notamment en France dans un rapport du à la plume
de Laurent CHAMBAZ, qui condamnait d’une manière définitive cette tentative. Il y a été répondu,
toujours en France, par un rapport de Jean-Bernard THOMAS. Je ne vais pas rentrer dans cette
querelle. On est d’un coté dans l’affirmation de ce que le vice est nécessairement à l’intérieur du fruit
et on est de l’autre côté dans l’affirmation d’une vertu totale constante et permanente. Je n’ai pas, pour
ma part, de pesons suffisants pour permettre de déterminer qui a tort et qui a raison.
Reste la réponse factuelle. Je vais, par quelques brèves lectures, vous montrer à quel point les choses
peuvent être dans ce domaine particulièrement décevantes. Que nous répond-on pour essayer de
résoudre ce problème du respect du secret professionnel à travers les associations multidisciplinaires,
et bien on nous répond ce que nous allons répondre tout à l’heure en votant l’excellente motion qui
nous est proposée, on nous répond: Faisons attention, soyons vertueux, prenons des précautions, ne
faisons pas n’importe quoi, respectons notre déontologie. C’est le discours que vous allez entendre à
travers les quelques rapides lectures que je vais faire. Il y a d’abord ceux qui disent «Circulez, il n’y a
rien à voir». Je cite: «L’entrave au secret professionnel et les risques de conflits d’intérêts, il y a sur ce point
une seule réponse qui vaille, combien de fois l’Ordre a-t-il été saisi de problèmes de conflits d’intérêts ou
d’entraves au secret professionnel liés à l’activité des big five. Aucune à notre connaissance. Cette constatation
résulte du fait que les réseaux eux-mêmes s’imposent des règles draconiennes.». Je constate toutefois que
ceux-là même qui faisaient cette affirmation, disaient quelques années plus tard des choses plus
nuancées puisqu’ils rajoutaient que, dans ses rapports avec ses clients, le cabinet d’avocats considère
les autres membres du réseau comme des tiers en matière de secret professionnel et de conflit d’intérêt.
Alors, allons nous trouver, au-delà des océans, une réponse satisfaisante à notre question en nous
tournant vers l’American Bar qui, comme vous le savez, à l’heure actuelle est en train de réfléchir d’une
manière très active à ce problème. Vous pourrez vous reporter aux résolutions qui avaient été préparées
à l’attention de la Chambre des Délégués de la commission de l’American Bar qui, je le souligne, n’ont
pas été adoptées par le Congrès de l’American Bar et qui restent toujours en discussion. Que nous disaiton à cette occasion: la profession juridique devra adopter et conserver des règles de conduite
professionnelle qui protègent ses valeurs fondamentales, l’indépendance des jugements professionnels,
les informations confidentielles du client et la loyauté.
Je ne voudrais donner le sentiment de me moquer de nos amis américains. Aussi, je vais aller frapper
à ma propre porte, celle du Conseil National des Barreaux que j’ai effectivement l’honneur de présider
et que je vice-présidait à l’époque. J’assume la responsabilité du morceau d’anthologie que je vais vous lire:
«Secret Professionnel – Les avocats membres des réseaux doivent pouvoir justifier à toute demande du
Bâtonnier et de l’Ordre auprès duquel ils exercent, que l’organisation et l’ensemble du réseau ne met pas en
cause l’application des règles du secret professionnel».
255
Si je me tournais du côté de l’Union Internationale des Avocats, je trouverais le même type de
réponse merveilleusement lénitive:
«Les avocats pratiquant en MDP doivent s’assurer que nuls autres professionnels pratiquant dans ces
MDP ne font ou ne laissent croire au public qu’ils bénéficient du secret professionnel protégeant les avocats
ou qu’ils le partagent avec eux, à moins qu’une disposition légale ne les y autorise. En outre les avocats
pratiquant en MDP doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour sauvegarder le secret professionnel.
En aucune circonstance et sous aucun prétexte, le secret professionnel de l’avocat pratiquant en MDP ne peut
être mis en cause etc…».
On dit toujours la même chose: il faut respecter le secret professionnel, mais la manière, les procédés
qui vont être mis en œuvre pour le respect de ce secret professionnel restent encore à mon sens à
découvrir. En réalité, cela nous ramène à ce que je disais au début de mon propos: il y a deux types de
matières qui sont, l’une et l’autre, protégées par le secret professionnel, mais qui le sont d’une manière
différente et à des degrés divers. Il y a le secret professionnel dans son noyau dur, c’est-à-dire celui de
la confidence qui est faite par le client à son avocat ou de l’avis qui est donné par l’avocat à son client
et sur lequel nous devons nous battre d’une manière forte et constante et puis, il y a le secret de fabrique
qui est un secret provisoire, qui n’est même sans doute pas toujours un secret.
Je voudrais terminer ce propos par un exemple que nous sommes en train de vivre en France à
propos précisément du blanchiment. Les associations multi-professionnelles me ramènent au sujet de
ce matin. D’un mot, c’est en France le problème des sociétés civiles immobilières ou des sociétés civiles
à prépondérance immobilière. Un certain nombre de bons esprits se sont aperçus que les sociétés civiles
immobilières du droit français seraient un vecteur de blanchiment de l’argent. Ce sont des sociétés qui
sont constituées selon des règles qui sont définies par la loi, mais qui ne demandent pas de publicité
particulière. Ces sociétés ont ultérieurement vocation, comme leur nom l’indique, à procéder à
l’acquisition d’immeubles. On se serait aperçu que par le biais de ces sociétés civiles immobilières, des
individus, ayant des activités malhonnêtes, blanchiraient l’argent qu’ils auraient acquis d’une manière
irrégulière. Immédiatement, nos excellents amis notaires se sont, en France, écriés que les avocats étant
tenus par le secret professionnel ne pouvaient pas dénoncer la turpitude des opérations que ces sociétés
vont ultérieurement être amenées à commettre. Par conséquent, pour éviter cette situation que
dénonce un certain nombre de Juges d’Instruction, à commencer par l’une de celle qui a été
précédemment citée par un autre orateur, on va imposer, en matière de société civile immobilière, l’acte
authentique, l’acte notarié et comme les notaires dénoncent les choses malhonnêtes qu’ils voient, ils
vont donner un certain nombre de garanties. Or, si vous voulez bien réfléchir un instant avec moi à
ce problème. Qu’est-ce qui est secret dans la constitution d’une société ?
Les associés qui la constituent ? Jamais. Les associés qui constituent une société sont, par définition,
cités à l’intérieur de l’acte constitutif de la société et vont, nécessairement, être révélés au tiers.
L’objet de la société ? L’objet de la société se trouve à l’intérieur des statuts.
Le capital de la société ? Le détail du capital de la société se trouve à l’intérieur des statuts.
Je pourrais continuer cette énumération sur l’ensemble des éléments constitutifs d’une société pour
vous montrer que lorsque nous nous battons pour le secret professionnel, nous ne pouvons pas nous
battre sur tous les terrains et que nous devons admettre que dans ce domaine, il n’y a pas de secret
professionnel à protéger. Cela a conduit la profession d’avocat en France à faire aux parlementaires une
256
contre-proposition immédiate qui a été de dire: pas d’actes notariés qui vont coûter une fortune à ceux
qui constituent ces sociétés, mais vous allez prévoir que ces actes sont obligatoirement rédigés par un
professionnel du droit et déposés au Greffe du Tribunal de Commerce avec une copie qui sera envoyée
par le Tribunal de Commerce systématiquement à Tracfin ou à n’importe quel autre organisme de
dénonciation et qui permettra de vérifier les choses.
Je pense par conséquent, et la réflexion sur les associations multi-professionnelles nous en est
l’occasion, qu’il ne faut pas nous tromper de combat si nous voulons parvenir à ce qui était le souhait
de l’American Bar.
Je ne vous dirais pas que les souhaits de l’American Bar sont nécessairement les miens, mais ils
traduisent, en l’espèce, sans aucun doute une réalité.
257
INTERVENTION
ANCIEN
LE
DE
ME FRANÇOISE
BÂTONNIER DE L'ORDRE DES
AVOCATS
DU
COLLARD
BARREAU
DE
LIÈGE
SECRET PROFESSIONNEL ET LA PERQUISITION
DES CABINETS D'AVOCATS
COUR
DE
JUSTICE
DU
LUXEMBOURG
Le droit communautaire n’est pas absent dans la protection du secret professionnel de l’avocat et
l’exemple le plus illustre est celui du célèbre arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes
du 18/05/1982 (A.M. et S. contre commission).
Le Conseil des Barreaux européens est intervenu à l’instance pour soutenir que le droit au secret
des communications entre l’avocat et son client est un droit fondamental et que ce droit doit être
reconnu et appliqué comme faisant partie du droit communautaire.
Par cet arrêt, la Cour du Justice de Luxembourg affirme:
«- Que le principe de la confidentialité de certains documents est un principe de droit communautaire
- Qu’en effet cette confidentialité répond à l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la
possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat dont la profession comporte la tâche de donner de
façon indépendante des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin.
- La Cour énonce encore que la correspondance entre avocat et client est protégée par la confidentialité
dès lors qu’il s’agit d’une correspondance échangée dans le cadre des droits de la défense et émanant
d’avocats indépendants qui ne sont pas liés aux clients par un rapport d’emploi.
- Il est rappelé encore que la confidentialité couvre toutes correspondances échangées après l’ouverture
d’une procédure administrative susceptible d’aboutir à une décision et doit être étendue également à la
correspondance antérieure ayant un lien de connexité avec l’objet d’une telle procédure.»
COUR EUROPÉENNE
DES DROITS DE L’HOMME
Cette obligation pour l’avocat de garder le secret des confidences, est «liée, de façon très étroite au
droit pour l’individu, aussi le client d’être préservé de toutes intrusions abusives dans l’intimité de sa vie
privée» (P. GATE «Le secret professionnel de l’avocat», Gaz. Pal. 1987, D. p.199).
C’est pourquoi, suivant l’assemblée consultative du Conseil de l’Europe (recommandations 1012
1985, relatives à l’harmonisation de la réglementation concernant le secret professionnel, adoptées par
la Commission permanente le 04/07/1985) «la protection du secret professionnel est un élément essentiel
du droit au respect de la vie privée».
L’avocat est à l’occasion de ses activités professionnelles, amené à rassembler nombre d’informations dont la protection est indispensable, à la fois au respect de la vie privée du client et au respect
de ses droits de défense.
258
Ces deux valeurs étant spécifiquement garanties par la convention européenne des droits de
l’homme, Séverine RUDLOFF, écrit: «On comprend donc que la correspondance et le domicile de l’avocat
fassent l’objet d’une attention toute particulière de la part de la Cour et que sa vie privée bénéficie d’un régime
renforcé de protection».1
L’arrêt de la Cour de Strasbourg du 25/03/1992 dans l’affaire CAMPBELL pose des principes
déterminants pour la protection de la correspondance avocat-client».
La Cour y a précisé:
«Il y va clairement de l’intérêt public qu’une personne désireuse de consulter un homme de loi puisse le
faire dans des conditions propices à une pleine et libre discussion d’où le régime privilégié dont bénéficie en
principe, la relation avocat-client». § 46
Elle a ensuite rappelé qu’elle avait décidé dans le cadre de l’arrêt S. contre Suisse du 28/11/1991
que dans le contexte de l’article 6 «si l’avocat ne pouvait s’entretenir avec son client sans surveillance et en
recevoir des instructions confidentielles, son assistance perdrait beaucoup de son utilité» § 48
Dans le cadre d’un grief relatif cette fois à une violation de l’article 8, elle a estimé que «des
considérations analogues valent pour la correspondance échangée par un détenu avec un avocat».
En effet, «un contrôle systématique de pareille correspondance ne cadre pas avec le principe de
confidentialité inhérent au rapport entre avocat et client».
- La Cour mettait ainsi en évidence les liens étroits qui unissent le respect des droits de la défense,
le principe de confidentialité régissant les relations avocat-client et la protection au titre de l’article 8
de la correspondance échangée entre eux.
- Enfin, la Cour a repoussé l’argument du gouvernement anglais invoquant la nécessité de
distinguer le courrier relatif à une procédure envisagée, du courrier général, qui ne devrait pas bénéficier
de la même protection2.
La Cour dit qu’il n’y a: «aucune raison de distinguer entre les différentes catégories de correspondance
avec des avocats: quelle qu’en soit la finalité, elle porte sur des sujets de nature confidentielle et privée, en
principe de telle missive jouisse d’un statut privilégié en vertu de l’article 8» (§ 48).
Elle se prononce ainsi pour une protection globale de ces missives.
De même, elle n’accorde pas une protection diminuée à l’échange de lettres qui s’instaure entre un
justiciable et son avocat potentiel, bien que non formellement constitue (arrêt Schönberger et
Durmaz).
La Cour Européenne des droits de l’homme se place donc dans la même lignée que la Cour de
Justice des Communautés Européennes sur la question de la protection du courrier de l’avocat en
matière «juridique», c’est-à-dire en l’absence de tout litige, dans le cadre de simples conseils juridiques.3
1. Séverine RUDLOFF, «Droits et libertés de l’avocat dans la convention européenne des droits de l’homme» Edition Bruylant
1995, p. 24.
2. Séverine RUDLOFF, opus cité, p. 28.
3. Séverine RUDLOFF, opus cité, p. 33.
259
CCBE
Le conseil des Barreaux de la Communauté Européenne, dans sa déclaration de principe sur le
secret professionnel des avocats et la législation sur le blanchiment d’argent, adoptée à la session
plénière des 14 et 15/11/97 indique que «le secret professionnel des avocats ne constitue pas au premier
chef un privilège au bénéfice de l’avocat ou du client, il est d’abord indispensable au bon fonctionnement
d’une société libre et démocratique. Dans une telle société, un citoyen, une organisation ou une firme doit
être assuré que ce qu’il confie à son avocat restera confidentiel. S’il en était autrement, le client ne pourrait
plus avoir confiance en son avocat et s’abstiendrait donc souvent de demander un avis d’expert précisément
lorsque c’est le plus nécessaire. Le client doit pouvoir discuter librement avec son avocat pour déterminer si
une activité est légale ou pas.
Cette discussion libre et confiante évite chaque jour un grand nombre d’activités illégales. Beaucoup de
telles activités auraient en effet pu être commises, si le client n’avait pas osé consulter un avocat parce qu’il
n’aurait pu compter sur un secret professionnel total, l’avocat étant dans cette hypothèse contraint de
divulguer ce qui lui aurait été confié.
Le caractère démocratique d’une société peut se mesurer à la manière dont le secret professionnel y est
protégé. Le droit du citoyen de recourir à un avocat qui défend ses intérêts et seulement ses intérêts est un droit
de l’homme fondamental dans une telle société. Il est dès lors d’une importance capitale que le secret
professionnel de l’avocat soit protégé, pas seulement lorsque l’avocat assure une défense au pénal, mais dans
toutes ses activités, judiciaires ou non.
(…)
PERQUISITIONS
Les perquisitions constituent le mode d’atteinte au secret professionnel le plus connu.
Le problème de la compatibilité des perquisitions au cabinet d’un avocat avec la convention
européenne des droits de l’homme peut être envisagé sous deux angles différents.
Les investigations tenant souvent lieu à saisie de documents, les clients, ou même l’avocat, peuvent
centrer leurs griefs sur une atteinte à leur correspondance.
Mais les mêmes faits peuvent également conduire l’avocat à se plaindre d’une atteinte à son
domicile comme dans l’affaire NIEMIETZ.4
- Dans l’affaire J.S. et M. c. Autriche la commission a examiné le seul recours des clients de l’avocat
car ce dernier n’avait pas épuisé les voies de recours internes.
Elle a estimé que: «même si la législation est appliquée pour saisir des éléments de preuve entre les mains
de l’avocat représentant l’accusé, la mesure en question ne saurait être considérée comme disproportionnée
comme si, comme ce fut le cas, l’avocat est autorisé à indiquer les documents qui sont des informations reçues
confidentiellement de ses clients, dans l’exercice de ses fonctions d’avocat, et qui seront alors exclus de la saisie».
4. Séverine RUDLOFF, opus cité, p. 39.
260
- Dans l’affaire NAVIFLORA Sweden Aktiebolag5, la Cour européenne jugea que tous les
documents saisis et qui avaient été rendus après avoir été photocopiés contenaient des informations
confiées à un avocat en cette qualité et étaient donc protégés contre la saisie et que celle-ci était donc
illégale. La particularité de cette affaire résidait dans le fait que parmi les trois personnes qui dirigeaient
la société demanderesse, deux étaient avocats dans un cabinet domicilié au même endroit que la société
et «qu’une ambiguïté demeurait quant au demandeur, en raison de sa double qualité d’avocat et de
représentant de la société»6.
- Dans l’affaire NIEMIETZ c. L’Allemagne, la Cour européenne se prononça sur une requête
introduite par l’avocat lui-même au sujet d’une perquisition effectuée dans son cabinet dans le cadre
d’une instruction contre l’un de ses clients et au cours de laquelle aucun dossier n’avait été saisi. D’après
Maître NIEMIETZ, la perquisition incriminée ne répondait pas aux exigences de l’article 8 de la
convention. La Cour a considéré que l’article 8 était applicable au cabinet de l’avocat et qu’il y avait
eu violation de l’article 8 par la perquisition effectuée au cabinet. La notion «de vie privée» englobe le
droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables ; il n’y a aucune raison
de principe dans exclure les activités professionnelles ou commerciales, à peine d’aboutir à une inégalité
de traitement. Le terme de «domicile» peut englober le bureau d’un membre d’une profession libérale.
Prévue par la loi et poursuivant des buts légitimes, une perquisition au cabinet d’un avocat dans le cadre
de poursuites pénales contre un tiers, constitue une ingérence qui n’est pas pour autant «nécessaire dans
une société démocratique» dès lors que la fouille empiète sur le secret professionnel à un degré
disproportionné en l’occurrence.
La Cour (§ 32) a noté que dans l’article 8, le mot «correspondance» contrairement au terme «vie»
ne s’accompagne d’aucun adjectif. La Cour ajoute que dans plusieurs affaires relatives à la correspondance avec un avocat (voire par exemple les arrêts SCHÖENBERGER et DURMAZ c. Suisse du 20
juin 1988 et CAMPBELL c. Royaume Uni du 25 mars 1992, elle n’a même pas envisagé la possibilité
d’une inapplicabilité de l’article 8 découlant du caractère professionnel d’une correspondance).
La Cour a également retenu le grief formulé par Maître NIEMIETZ relatif à la publicité qui entoura
l’affaire qui a pu compromettre le renom du requérant, aux yeux de ses clients actuels comme du public
en général (§37).
C’est à l’unanimité que la Cour décida qu’il y avait eu violation de l’article 8 de la convention.
La Cour (§37 alinéa 2) soulignait que: «que le mandat était rédigé en termes larges: il ordonnait
la recherche et la saisie de «documents» sans aucune limitation, révélant l’identité de l’auteur de la lettre
offensante ; ce point revêt une importance singulière lorsque, comme en Allemagne, la perquisition
opérée au cabinet d’un avocat ne s’accompagne pas de garantie spéciale de procédure, telle la présence
d’un observateur indépendant».
En faisant référence à la présence d’un «observateur indépendant», la Cour confirme l’importance
du rôle du bâtonnier dans de telles perquisitions pour la protection du secret professionnel de l’avocat.
5. Citée par Séverine RUDLOFF. Requête n° 14.369/38.
6. Séverine RUDLOFF, opus cité, p. 41.
261
Pierre Lambert précisera que cette dernière considération sera, sans doute, aux yeux du Barreau,
la plus fondamentale.7
Le rôle prépondérant du Bâtonnier doit être défendu puisqu’étant «le mieux à même d’apprécier
en fonction de l’évolution de la jurisprudence des ordres, ce qui est couvert ou non par le secret
professionnel»8 .
Il résulte de l’enseignement de la Cour européenne que la perquisition ne pourrait consister, pour
reprendre les termes utilisés, dans la recherche et la saisie de documents sans limitation. Elle porterait
atteinte aux droits garantis par l’article 8 chaque fois qu’il sera procédé à une fouille systématique de
tous les dossiers et classeurs de l’avocat sans se limiter à la recherche d’éléments relatifs à une infraction
déterminée. Il ne peut être admis qu’il appartienne au Juge d’Instruction seul de décider ce qui est
couvert par le secret professionnel et ce qui ne l’est pas, le rôle du bâtonnier se limitant à émettre un
avis ou, au mieux, une protestation9.
- Dans l’affaire BODKA et PAYA c. Autriche, l’avocat et son client avaient introduit une requête
à la suite d’une perquisition dont l’avocat avait été l’objet. Cette perquisition faisait suite à une enquête
menée contre un tiers qui était soupçonné de détournement de fonds au détriment du client de l’avocat.
La commission, pour apprécier la nécessité de l’ingérence a estimé que: «le mandat de perquisition
contenait des garanties procédurales particulières afin de prévenir le risque que la perquisition affecte le
requérant en tant qu’avocat», c’est-à-dire son secret professionnel.
Un représentant de l’ordre était présent, mais il n’y avait pas eu véritablement perquisition puisque
l’avocat, tout en protestant, avait remis le dossier requis. Le dossier avait été mis sous scellé, déposé au
Tribunal et consulté par le représentant de l’ordre sans avoir été inspecté par la Cour, le représentant
ayant estimé que les documents saisis ne pouvaient être examinés sans la permission du client.
La commission a estimé que l’ingérence n’était «pas apparue disproportionnée à l’objectif
poursuivi».
Qu’aurait décidé la commission, si le Juge d’Instruction avait fait lui-même le tri ?
P. LAMBERT et E. JAKHIAN écrivent: «le Barreau a toujours critiqué la théorie d’un pouvoir
accordé sans limite et sans nuance au magistrat instructeur, un tel pouvoir pouvant aboutir aisément
à la violation des droits de la défense et aux droits au respect de la vie privée qui constituent des normes
juridiques essentielles dans un Etat de droit. Au surplus, l’importance que revêt aux yeux de la Cour
de Strasbourg, la notion d’apparence est bien établie: justice must not only be done, it must also be seen
to be done. Comment faire admettre par le justiciable que le Juge d’Instruction, qui a pris connaissance,
lors de la perquisition, d’une pièce couverte par le secret professionnel, va définitivement évacuer de
son esprit l’information qu’il a recueillie et qu’il ne l’utilisera plus à charge comme, au demeurant, à
décharge».10
7. P. LAMBERT, Rev. trim. dr. h. (1993) p. 470 et suivantes.
8. P. LAMBERT et Ed. JAKHIAN, Journal des Tribunaux, 1994, observation : p. 65, point 3.
9. P. LAMBERT et Ed. JAKHIAN, J.T., 1994, - observations p. 65, point 8.
10. P. LAMBERT et Ed. JAKHIAN, J.T., 1994, p. 65 point 9.
262
Le cabinet de l’avocat ne bénéficie certes d’aucun privilège d’inviolabilité. Cependant, les exigences
de l’ordre public «se trouvent confrontées avec les impératifs tout aussi légitimes des droits de la défense
et du secret professionnel dont le respect constitue un principe essentiel à la justice d’un Etat civilisé».11
La littérature qui s’inspire désormais de l’arrêt NIEMIETZ et du principe de droit «justice must note
only be done it must also be seen to be done» réclame la consultation des dossiers et documents sous le
seul contrôle du Bâtonnier12.
Soumettre à la juridiction du fond, après débats contradictoires, la contestation relative au caractère
confidentiel des pièces ne peut empêcher qu’entre-temps le mal se soit produit.
On mesure immédiatement ce que sont les limites de la protection du secret professionnel en
pareille circonstance, puisque même si le document est protégé par le secret professionnel et même si
le Magistrat le reconnaît, il n’empêche qu’il l’aura lu !13.
Dans l'affaire Kopp c. Suisse, la Cour Européenne des Droits de l'Homme, par arrêt du 25 mars
1998, a estimé à l'unanimité qu'il y avait eu violation de l'article 8.
Un cabinet d'avocats avait été mis sur écoute des lignes téléphoniques sur instruction du Procureur
Général de la confédération.
La Cour a estimé, sur requête de l'avocat KOPP, que les appels téléphoniques en provenance et à
destination de locaux professionnels peuvent se trouver compris dans les notions de "vie privée" et de
"correspondance" visées à l'article 8 § 1.
La Cour estime que si l'ingérence était prévue par une loi, les écoutes –constituant une atteinte grave
au respect de la vie privée et de la correspondance– doivent se fonder sur une loi d'une précision
particulière et que si les garanties ménagées par le droit suisse ne sont pas dénuées de valeur, la loi
n'explicite pas comment, à quelles conditions et par qui doit s'opérer le tri entre ce qui relève
spécifiquement du mandat d'avocat et ce qui à trait à une activité qui n'est pas de celle de conseil.
En France, après l’émoi causé par des perquisitions effectuées par deux Juges d’Instruction, un
groupe de travail sous la présidence de Monsieur CANIVET, alors Premier Président de la Cour
d’Appel de Paris, retenait comme solution envisageable celle du référé que l’on pourrait qualifié de
référé confidentialité14.
11. P. LAMBERT, Rev. trim. dr. h. (1993) p. 471, 2.
12. J. STEVENS, Réunion de la fédération, Taormina 08.10.1999.
13. Chr. RAOULT, Exposé à la session plénière du CCBE d'avril 1998.
14. La loi française nº 2.000-516 du 15.06.2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence a institué le juge des libertés
et de la détention à qui il a donné la compétence pour trancher, entre autres, les contestations soulevées sur le caractère confidentiel
des pièces saisies au cabinet d'un avocat.
263
CODE C.C.B.E.
L’article 1.1 du Code de Déontologie des avocats de l’Union Européenne énonce sous le titre «La
mission de l’avocat»: «Dans une société fondée sur le respect de la Justice, l’avocat remplit un rôle
éminent. Sa mission ne se limite pas à l’exécution fidèle d’un mandat dans le cadre de la loi. Dans un
Etat de droit, l’avocat est indispensable à la justice et aux justiciables dont il a la charge de défendre
les droits et libertés: il est aussi bien le conseil que le défenseur de son client.
L’article 2.3 de ce Code énonce sous le titre «Secret professionnel» 2.3.1. qu’il est de la nature même
de la mission d’un avocat qu’il soit dépositaire des secrets de son client et destinataire de communications confidentielles. Sans la garantie de confidence, il ne peut y avoir de confiance. Le secret
professionnel est donc reconnu comme droit et devoir fondamental et primordial de l’avocat.
L’obligation de l’avocat relative au secret professionnel sert les intérêts de l’administration judiciaire
comme ceux du client. Elle doit bénéficier par conséquent d’une protection de l’Etat.
2.3.2. L’avocat doit respecter le secret de toute information confidentielle dont il a connaissance
dans le cadre de son activité professionnelle.
2.3.3. Cette obligation n’est pas limitée dans le temps.
***
Dans un Etat de droit, l’avocat doit être un contre-pouvoir, contre- pouvoir indispensable à toute
autre forme de pouvoir, que celui-ci soit de nature économique, politique ou judiciaire.
La vigilance pour assurer le respect de l’indépendance et du secret professionnel de l’avocat,
spécificités de la profession, doit être incessante.
264
INTERVENTION
BOARD
DE
MEMBER OF THE
COMMUNICATION
ME FEVZI ÇAMLI
ANKARA BAR ASSOCIATION
ON THE SITUATION IN
TURKEY
Dear Mr President, dear Valuable Guests,
First, I would like to begin with the president of he Ankara Bar Association, Mr Hakki Syha
OKAY’s congratulations for your organising this conference. Mr Okay was not able to attend this
conference because of his pie arranged working programme. For that reason, on behalf of the Ankara
Bar, Mr Erkin Kaya, The Vice President of The Ankara Bar Association and I are attending this
conference with pleasure.
Moreover I would like to thank you for giving me the opportunity of speaking.
My presentation consists of three parts : After introducing the Ankara Bar Association briefly at
the first part , I am going to speak on professional secrecy in line with Turkish legislation at the second
part. I will conclude my presentation with the Ankara Bar’s recommendations to the EBF on
professional matters.
I. PAST, PRESENT
AND
FUTURE TARGETS
OF THE
ANKARA BAR ASSOCIATION :
The Ankara Bar Association which was established in 1924 is the second large Bar Association of
Turkey, it has about 6000 members advocates and about 1000 advocate candidates being trained.
The Association, within the frame of the Constitution, the Law of Advocacy, and related national
legislation, leads a struggle for a more democratic, secular welfare state where the Human Rights and
Independence of Jurisdiction are guaranteed.
Services of the Association are carried by a Council of Directors of eleven members and several
commissions. Presently there are about 20 commissions active in different fields such as the
Commission of Training, Professional Affairs, Foreign Relations, Culture and Arts, Criminal
Procedure Law and Legal Aid, Environment, Human Rights, Child Rights, Woman Rights, Public
advocates are the significant ones.
The President of the Association, Board of Directors and Council of Discipline are appointed with
elections in which the advocates vote with their free will and they stay on duty for two years period.
The Council of Discipline of the Association has five members and deals with the Disciplinary
Procedures of the Lawyers.
The Ankara Bar Association endeavours the organisation of the lawyers in the international areas
and supports all activities of the same purpose. The Ankara Bar Association is a member of IBA, CCBE,
EBF and UIA. On the other hand, the Black Sea Countries Bar Associations (BCBA) was established
in the leadership of the Ankara Bar Association, which is an important step of co-operation in legal
areas in the Black Sea Region.
265
II. PROFESSIONAL SECRETS
ON
ADVOCACY
The professional secrecy refers to the matters relating to the clients confidential private life, an area
that should not be known by everyone but entrusted to the lawyers due to their advocacy profession
while performing their works and responsibilities.
“Professional secret”, consists of two factors of the “secrecy” in general meaning: Those are
subjective and objective factors. The subjective (relative) factor is the client’s will or consensus of
keeping his/her secret. Subjective factors require personal consent of the client. Subjective factors can
be stated plainly or can be understood from the behaviours of the client. The objective factors of the
professional secrecy is in regard to a secret which must not publicly be known.
In Turkish legislation; the relues of professional secrecy has been arranged by Article 1 and 20 of
the Turkish Constitution, by Article 24 of the Civil Code as a general rule. Private arrangements for
professional secrecy are regulated at Article 36 of the Advocacy law which is as follows:
“The advocates are prohibited from disclosing matters that either come into their knowledge through their
duties at the Turkish Bar Unions and Local Bar Associations or are entrusted to the advocates through
their Advocacy profession.
In order for the advocate to testify in matters that are the subject of provisions of the first paragraph, it
is required to obtain the consent of the clients. However, even in such a case, the advocate may refrain
from testifying.”
The provisions here above also apply to Turkish Bars Union’s and local bars offices.
The rules concerning professional secrecy under Turkish Advocacy Law can be summarised as
below:
a) A lawyer may disclose a secret of his or her client by only the client’s consent.
b) A lawyer cannot be forced to disclose a secret of his or her client even if the client consents. A lawyer
may refuse to unveil the secret of his client despite the consent of that client at the conditions where
an expected advantage cannot be obtained for the client. This right is stated as “the right of keeping
secret” under the Turkish law. According to the Turkish Criminal Code Article 488, the inheritors
have the right to defend the descendant’s honour. This rule obliges a lawyer not to disclose a secret
of his client even if the client has passed away.
c) The obligation of keeping professional secrecy, can be ignored at the fields of public security, such
as organised crimes and the preventative measures for these crimes. So, when a lawyer informs the
authorities about his or her client who has committed a crime against public security (like terror),
it can be debated whether this behaviour can be accepted as a disclosure of the secret of the client
or not.
d) Under Turkish law, an advocate can be faced with some situations in which the obligation of
keeping the professional secret is removed according to the either Criminal Law or Professional
Law. An advocate may in a compulsorily disclose his client’s secret at a criminal case brought against
the advocate himself. There are different opinions on disclosing clients’ secrets before the court to
collect the lawyers’ fee.
266
e) Under Turkish law, the professional secrecy is not limited to the client’s secret but also includes
the secret of the duties given by The Turkish Bars Union and the Local Bars. An advocate cannot
disclose and cannot be forced to disclose the secrets he learned by the duty given to him by the Bar
Organisation.
f) The basis used in practice in Turkish law is that a lawyer’s professional secret must be protected
even in the situations his office is being examined by the prosecutor or court decision. The lawyer’s
office can be searched only by a judge or a prosecutor’s decision.
There is another explanation relating to the obligation of keeping secrets at the Turkish Tax
Procedural Court similar to the Court of Advocacy, according to Article 151 of the Tax Procedural
Code “The information that a lawyer obtained by reason of the works or the duties given to, him cannot
be declared by him.” But there is an exception brought to this rule for the tax control that the lawyers
are supposed to inform the bodies about their “clients’ names” and “lawyer’s fee” that has been paid
to him by the client.
As encountered throughout the world, the lawyers in Turkey are from time to time faced with some
advocacy and defence problems.
However the Turkish lawyers have shown a great progress in the improvement of the legal
profession. In the Draft Advocacy Law which is presently discussed at the Parliament, essential
arrangements are made to have lawyers exist in the allegation - defence – judgement triangle,
independently and freely. The Bar Association’s role in preventing Human Rights breaches in Turkey
by giving education of human rights beginning from the elementary schools and by making the
Human Rights education compulsory in the military and police schools cannot be underrated.
On the other hand, a change in the Criminal Procedural Code which came in force in 1992
provides for the advocate to be present in the interrogation and examination from the first stage of the
proceedings. This provision prohibits treatment and torture.
III. SOME
RECOMMENDATIONS:
Our age is the age of information, integration and technology. Being parallel to unionised and
globalised tourism, commercial and etc. affairs; advocates have to be organised in an international
sense. With reference to this point, we request EBF to organise Working Groups to perform the
following subjects:
1. To prevent upcoming treaties aiming to destroy professional secrecy by misuse of internet or
computers, to collect, maintain developing technologies, to renew and issue General Professional
Rules of the Advocacy in accordance with contemporary needs and technologies,
2. To set up the common international rules such as legal aid, risk insurance, financial support etc.
for National and International Bar Organisations.
3. To prevent the international law office’s unfair competition with national Bar Members.
4. To support Turkey’s membership request in the European legal arena, to help her to succeed in
being a more democratic, secular and social welfare state.
267
5. To initiate exchange programs for your lawyers and trainee lawyers among the member Bars. Such
an exchange program has already been started with the Black Sea Countries and the United
Kingdom.
I thank you very much for your kind attention.
268
RÉSOLUTION
La Fédération des Barreaux d’Europe, réunie à Barcelone le 12 mai 2000,
Vu la Convention des Nations-Unies du 20 décembre 1988 sur le contrôle du trafic de
stupéfiants et de substances psychotropes,
Vu la Convention du Conseil de l’Europe du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au
dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime,
Vu la directive 91/308 CEE du 10 juin 1991 relative à la prévention de l’utilisation du système
financier aux fins de blanchiment de capitaux,
Vu la proposition de directive du 14 juillet 1999 du Parlement Européen et du Conseil
modifiant la directive du 10 juin 1991 visant l’extension des obligations prévues à l’article 2 bis.V
de la Convention du 10 juin 1991 aux Notaires ou autres membres de professions juridiques
indépendantes,
Vu le projet de rapport de la Commission des Libertés et des Droits des Citoyens de la Justice
des Affaires Etrangères et du Parlement Européen du 16 décembre 1999,
Vu la résolution adoptée par la Fédération lors de son Congrès de Naples du 30 avril 1994
sur le secret professionnel de l’Avocat,
Vu la résolution adoptée lors de son Congrès de Malaga le 3 mai 1996 sur la protection du
secret,
A ADOPTE LA RÉSOLUTION SUIVANTE :
1. Sur la nature du secret professionnel de l’Avocat
La Fédération reprenant son affirmation solennelle figurant dans sa résolution de MALAGA
rappelle :
• que le secret professionnel de l’Avocat – droit et devoir pour l’Avocat lui-même – est une
condition indispensable au bon fonctionnement de la justice et à l’harmonie sociale ;
• que le secret des Avocats leur est imposé comme une des plus exigeantes obligations éthiques
de leur profession liées à la raison d’être de la fonction de l’Avocat ;
• que ce secret est attaché à l’exercice par l’Avocat de ses activités de conseil, d’assistance et de
défense telles que définies par son statut professionnel ;
• que suivant les termes-mêmes de l’arrêt de justice des Communautés Européennes AM et S
du 18 mai 1982, la confidentialité (dans les relations entre l’Avocat et son client) répond en
effet à l’exigence dont l’importance est reconnue dans l’ensemble des Etats que tout justiciable
doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son Avocat dont la profession même
269
comporte la tâche de donner de façon indépendante des avis juridiques à tous ceux qui en
ont besoin ; qu’il en résulte que le respect du secret professionnel constituant pour l’Avocat
une obligation absolue est dès lors opposable à tous.
***
2. Les risques d’atteinte au secret professionnel
-
La nécessaire recherche des preuves des crimes et délits pouvant conduire jusqu’à des
perquisitions dans les Cabinets d’Avocats,
-
la nécessité de combattre le crime organisé à l’échelle nationale et internationale et à cet effet
d’empêcher l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux avec
l’obligation qui serait faite aux professions juridiques indépendantes de communiquer
d’éventuels soupçons de toute activité criminelle en général ou de blanchiment de fonds en
particulier telle que visée dans la proposition d’extension des dispositions de la directive du
10 juin 1991,
peuvent conduire à toute atteinte au secret professionnel de l’Avocat.
-
de même, l’évolution de la profession d’Avocat conduisant à la création de structures
interprofessionnelles nationales ou internationales comporte également des risques d’atteinte à ce secret.
La Fédération, au regard de ces nécessités et de cette réalité, et soucieuse à la fois de conserver
intégralement au secret professionnel sa légitime portée, entend par la présente résolution veiller
à en assurer la protection en même temps qu’elle réaffirme solennellement que le secret
professionnel de l’Avocat, s’il est attaché à l’exercice de ses activités, ne saurait en aucun cas
couvrir une quelconque activité illicite de sa part.
A. Sur les perquisitions dans les Cabinets d’Avocats
Attendu que les perquisitions dans les Cabinets d’Avocats doivent répondre aux principes
de nécessité et de proportionnalité tels que rappelés à plusieurs reprises par la Cour Européenne
des Droits de l’Homme.
Qu’à cet effet, les législations nationales doivent prévoir des conditions d’organisation et de
réglementation de la perquisition assurant le respect desdits principes et conduisant à interdire
toute perquisition dont l’objet ne comporterait aucune limitation ou dans des conditions
excluant toute discrétion ;
Qu’à cet effet encore, les Bâtonniers et Présidents de Collège d’Avocats ou leurs délégués
doivent se voir reconnaître le droit de veiller au respect du secret professionnel par l’autorité qui
précède à ces perquisitions.
270
La Fédération rappelle en outre la nécessité d’instauration d’un contrôle réel du respect de
la confidentialité inhérente aux droits de la défense, soit qu’il s’agisse d’un contrôle à priori, les
mesures d’investigations devant être soumises au préalable à l’autorisation d’un Juge distinct de
celui qui procède à la perquisition, soit d’un contrôle a posteriori par un Juge, que les Bâtonniers
et Présidents de Collège d’Avocats ou leurs délégués pourraient saisir de toute difficulté née lors
de la perquisition à propos d’une atteinte au respect du secret professionnel.
B. Sur la répression de la délinquance financière et du blanchiment des capitaux
La Fédération rappelle les termes solennels de la résolution prise à Malaga le 3 mai 1996
faisant en particulier obligation à l’Avocat de cesser immédiatement toute participation directe
ou indirecte à une activité illicite à laquelle pourrait concourir ses conseils ou son assistance.
La Fédération rappelle avec la même solennité que toute obligation de dénonciation qui
incomberait à l’Avocat est incompatible avec les règles du secret professionnel, que les faits dont
il a eu connaissance ou les soupçons qui lui sont venus se soient révélés dans le cadre de son
activité de défense ou dans celle de conseil.
La Fédération ne saurait se satisfaire de dispositions telles que celles prévues par la nouvelle
directive désignant l’Ordre des Avocats ou un organe d’auto-réglementation approprié de la
profession comme devant recevoir la dénonciation par l’Avocat dès lors que l’Ordre des Avocats
ou l’organe ainsi désigné aurait lui-même à saisir les autorités responsables de la lutte contre le
blanchiment des capitaux, un tel système n’en amenant pas moins l’Avocat à violer le secret
professionnel dont il est dépositaire en reportant à l’autorité ainsi désignée l’obligation de la
délation.
La Fédération, consciente néanmoins de ce que la profession d’Avocat ne saurait en aucun
cas faciliter par le secret qu’ainsi elle revendique les opérations de blanchiment de capitaux,
rappelle que si le secret doit protéger la relation avec l’Avocat agissant dans le cadre d’activités
indépendantes de conseils juridiques, la directive du 10 juin 1991 pourrait trouver à s’appliquer
à l’Avocat mais seulement lorsque celui-ci réalise des actes de gestion ou de financement dans
des activités d’intermédiaires financiers.
La Fédération rappelle qu’en sa résolution de Malaga, elle invitait fermement les Ordres et
Collèges d’Avocats membres aux fins d’aider les Avocats à discerner le caractère illicite ou non
des opérations pour lesquelles leur concours est sollicité, d’adopter et d’appliquer lorsqu’elles
existent les règles strictes de contrôle effectif concernant les maniements de fonds et paiements
en espèces par l’intermédiaire des Avocats ;
Qu’en particulier, les Avocats ont l’obligation d’identifier le client ou l’ayant-droit économique pour le compte desquels ils agissent ;
Qu’il est interdit aux Avocats de recevoir ou de manier les fonds qui ne correspondent pas
strictement à un dossier nommément identifié.
Aux fins de voir les organisations professionnelles apporter leur concours actif à la lutte
nécessaire contre la criminalité organisée, les Ordres et Collèges d’Avocats veilleront à alerter
271
leurs membres par toute formation appropriée visant à accroître la vigilance des avocats et à
une application stricte des règles déontologiques de la profession.
La Fédération elle-même entend s’associer au Conseil Européen dans l’élaboration des
dispositions les plus efficaces pour la prévention de l’utilisation du système financier aux fins
de blanchiment de capitaux dès lors que les dispositions ainsi prises seraient respectueuses du
secret professionnel tel que défini ci-dessus.
Les organes représentatifs de la Fédération prendront toute initiative en ce sens.
***
C. Structures pluridisciplinaires et secret professionnel de l’Avocat
La Fédération constate que l’exercice de la profession d’Avocat au sein de structures
pluridisciplinaires ne rencontre pas l’adhésion de l’ensemble des Barreaux représentés.
Rappelle qu’une telle pratique ne saurait, en aucun cas, se développer dans des conditions
portant atteinte au secret professionnel de l’Avocat.
La Fédération,
Consciente que l’exercice dans une même structure de professions différentes répondant
à des déontologies qui leur sont propres comporte un tel risque,
Consciente également que cette pratique par les occasions de conflits d’intérêts qu’elle peut
faire naître entraîne des risques semblables,
Souligne la nécessité d’une coopération entre les différentes professions concernées pour
que soit assuré le parfait respect de la déontologie de l’Avocat au sein de semblables structures.
La Fédération rappelle
-
-
-
Qu’en tout état de cause, les Avocats membres de ces structures devront veiller à une
transparence complète, chaque Avocat devant porter à la connaissance du public son
éventuelle appartenance à une telle structure;
Qu’au sein de cette structure, les Avocats doivent veiller à ce que soient institués des statuts
définissant avec précision les conditions d’information permettant d’éviter l’existence de
conflits d’intérêts.
Que les statuts devront également rappeler la règle de l’indépendance de l’Avocat dans son
exercice professionnel et du respect par lui du secret professionnel à l’égard en particulier
des membres des autres professions représentées au sein de la structure concernée.
La Fédération œuvrera pour qu’intervienne en ce sens une réglementation dans une
perspective communautaire et internationale.
272
LISTE
DES PARTICIPANTS
Ignasi FORTUNY RIBAS
Isabel GALOBARDES MENDOZA
Josep-Maria GASOL MAGRIÑA
Eugenio GAY MONTALVO
Silvia GIMÉNEZ-SALINAS
Enrique MORA RUBIA
Iñigo Javier NAGORE APARICIO
Juan NUÑEZ FERRER
Helena PRIETO CEREZO
Emilio GONZÁLEZ BILBAO
César LÓPEZ LÓPEZ
Amparo MATÍES VELASCO
Carme MOLINÉ JORQUES
Francisco PUCHOL-QUIXAL Y DE
ANTÓN
Alba RÓDENAS BORRÁS
Luís Miguel ROMERO VILAFRANCA
Albert SANT I PONT
Santiago SOUVIRÓN DE LA MACORRA
Carlos SUÁREZ GONZÁLEZ
Joan VALLS TORT
Joan Mª XIOL I QUINGLES
Manuel ZUNÓN VILLALOBOS
ALLEMAGNE
Angelika BELLINGER
Klaus EDELTHALHAMMER
Gerlinde FISCHEDICK
Konrad FRANK
Ulrich SCHARF
Margarete VON GALEN
Christoph VON SCHWARTZKOPPEN
Thomas WESTPHAL
ANDORRE
Daniel ARQUÉS TOMÁS
Salvador CAPDEVILA PALLARÉS
Aurora CASADEVALL PALLÉ
Manuel PUJADAS DOMINGO
BELGIQUE
Leo BOUTELIGIER
Françoise COLLARD
Pierre CORVILAIN
Georges-Albert DAL
Thierry GOEGEBEUR
Fernand MOEYKENS
Jo STEVENS
Joseph VAN DER PERRE
Jan VERSTRAETE
Marc WAGEMANS
FRANCE
José F. ALLEGRINI
Bruno BERGER-PERRIN
Jean-Louis BORIE
Nathalie CAMPAGNET
Dominique CHABAS
Patrick CHABERT
Stéphane CHOUKROUM
Charles Henri COSTE
Bernard DEL SOL
Jean-René FARTHOUAT
Georges FLÉCHEUX
Charles Henri GOURION
Jean-Pierre KAHN
Daniel LANDRY
Mario STASI
Jean-Charles VINCENSINI
ESPAGNE
Mònica ABELLÓ CORTÉS
Jaume ALONSO-CUEVILLAS SAYROL
Ternciano ÁLAVAREZ PÉREZ
Juan Javier ANTEQUERA MOURIZ
Jordi CRESPO LLAVADOR
Marta CUADRADA MERCADÉ
José Mª DAVÓ FERNÁNDEZ
Joaquim DE MIQUEL SAGNIER
Luís DEL CASTILLO ARAGÓN
Xavier DONCEL DEULOFEU
María del Mar ESPAR ALMEDA
273
PORTUGAL
IRLANDE
John FISCH
Fernando FRAGOSO MARQUES
Antonio FURTADO DOS SANTOS
ITALIE
REPUBLIQUE TCHÈQUE
Alessandro ARENA
Filippo BOVE
Claudio CALABRESE
Massimo CAMBRIA
Giuseppe CHIAIA NOYA
Vincenzo CIRAOLO
Pietro Mario COVIELLO
Maurizzio DE TILLA
Patrizia DELL´ACQUA
Giovani DI BLASI
Franco DOMENICO
Edoardo FERLITO
Fabio FLORIO
Luciano GAROFALO
Francesco GERACI
Domenico INSANGUINE
Sergio LAGRASTA
Fulvio MASTROVITI
Giovanni MINELLI
Nicolo MUCIACCIA
Mimi Alberto MUSUMECI
Vito NANNA
Ugo OPERAMOLLA
Giorgio ORSONI
Roberto PORTO
Dario PORTO
Giovanni SCHIAVONI
Francesco SEMERARO
Carlo VERMIGLIO
Pierpaolo VOZZI
Milan KOSTOHRYZ
ROYAUME-UNI
Graham BOND
Michael COSGRAVE
Richard HARRIS
Tony HEALEY
Pauline McBRIDE
David MORGAN
Alison PARKINSON
SUISSE
Olivier FREYMOND
Jean-Pierre GROSS
Pascal MAURER
Philippe RICHARD
Mirko ROS
Olivier VOCAT
Jean-Yves ZUFFEREY
TURQUIE
Fevzi CAMLI
Erkin KAYA
PAYS-BAS
Gerard BRUYNINCKX
274
PROCÈS VERBAL
ASSEMBLÉE GÉNÉRALE
BARCELONE,
LE
1. OUVERTURE
13
MAI
2000
DE LA SÉANCE
Le Président Bruno BERGER-PERRIN ouvre la séance de l’assemblée générale de la Fédération
des Barreaux d’Europe à 09H30.
Le Président fait un petit historique concernant le remplacement du Congrès annuel 2000,
initialement prévu à Vienne, par ce Congrès de Barcelone:
«Le Barreau Autrichien et le Barreau de Vienne sont depuis toujours des membres actifs de notre
Fédération et vous savez que le Barreau de Vienne a été représenté à la quasi totalité de nos
manifestations passées par le très sympathique Dr. ALLMAYER BECK, qui nous a toujours honorés
de sa présence et de son amitié. Lorsque j’ai pris la Présidence de notre Fédération au mois de mai 1999,
le choix du Congrès 2000 n’était pas encore fixé et nous avons pensé que ce serait une excellente chose
de proposer au Barreau de Vienne de bien vouloir nous accueillir; et donc dans le courant de l’été 1999
je suis intervenu auprès du Bâtonnier de Vienne avec le secours du Dr. ALLMAYER BECK pour
demander: «Est-ce que votre Barreau accepterait de recevoir le Congrès à Vienne en mai 2000?». Le Barreau
de Vienne a répondu à cette demande avec un enthousiasme tout à fait communicatif et c’est ainsi que
nous avons consacré toute la fin de l’année 1999 et les premières semaines de l’année 2000 à préparer
conjointement et efficacement le Congrès qui devait se tenir, à ces mêmes dates, à Vienne.
La formation du nouveau gouvernement d’Autriche est intervenue avec les conséquences politiques que vous savez, l’émotion considérable que cela a soulevée, à tort ou à raison, parmi tous et
notamment parmi le monde des Avocats, sourcilleux bien entendu au premier chef de tout ce qui peut
concerner les libertés publiques et les Droits de l’Homme.
Je ne vous cache pas que la Présidence a aussitôt fait l’objet de très nombreuses demandes: «On ne
va pas à Vienne, donc modifiez la destination du Congrès.» Je dois dire que d’autres institutions,
semblables à la nôtre, ont sans attendre fait ce choix puisque notamment l´UIA, dont le Sénat devait
se réunir à Vienne début mars, a immédiatement annulé cette réunion; le CCBE, qui devait avoir une
réunion à cette même occasion, s’est posé la question; et parmi les membres de la Fédération, de
nombreux Barreaux m’ont fait savoir que si nous allions à Vienne ils ne seraient pas présents. C’était
un choix a priori et politique
Nous avons estimé à la Présidence de la FBE que nous ne pouvions pas faire un procès d’intention
à nos confrères viennois et autrichiens. Il me semble que la doctrine minimale d’un avocat, homme
du droit, c’est de dire: «Je ne hurle pas avec les loups.» Mais comme la question était extrêmement
importante nous avons sollicité l’avis de tous les Anciens Présidents de la FBE et je leur ai soumis la
lettre dont vous avez eu connaissance et que j’ai envoyée au Barreau de Vienne à la mi-février.
L’idée était que les avocats autrichiens, bien entendu et a priori, ne sont en aucun cas soupçonnés
d’adhérer à l´idéologie de tel ou tel parti membre de la coalition gouvernementale autrichienne.
L´idée était est de dire: «Avocats autrichiens, c´est à vous de savoir comment vous vous comportez face
à cette situation; c´est à vous, aussi, de nous dire si dans les circonstances présentes vous souhaitez que le
275
Congrès se tienne effectivement à Vienne; et dans ce cas, alors il faut nous garantir que la présence dans la
capitale autrichienne, dans les circonstances présentes, d´un Congrès international d´avocats ne puisse en
aucun cas servir de caution morale à telle faction politique». Car nous ne pouvions pas prendre le risque
que la réunion à Vienne dans de telles circonstances puisse servir en quelque sorte de caution à quelque
politique que ce soit.
C´est pourquoi nous avons demandé aux avocats autrichiens s´ils souhaitaient effectivement que
le Congrès se tienne à Vienne et de nous confirmer que nous pourrions à cette occasion affirmer les
principes qui ont été rappelés en tête des statuts nouveaux que nous avons adoptés à Taormina. Il était
important qu´il y ait un communiqué de presse, une déclaration publique qui affirment les principes
qui sont les nôtres et qui motivent notre déplacement pour traiter un sujet comme celui du secret
professionnel.
Voilà la question qui était posée au Barreau de Vienne; et très sincèrement si ce message est mal
compris par le destinataire ou par certains Barreaux membres de la Fédération, c´est vraiment qu´il y
a un défaut de compréhension, mais faites grâce aux Anciens Présidents ou à la Présidence d´un procès
d´intention qui consisterait à dire: «Vous avez tout fait pour que ce congrès ne se tienne pas à Vienne».
Il y avait une réunion prévue au début du mois de mars, à l´occasion de la fameuse Conférence des
Présidents Européens, pour mettre au point définitivement le Congrès qui devait toujours se tenir à
Vienne.
J´ai eu un entretien par téléphone avec le Docteur ALLMAYER BECK, qui m´a dit tout faire pour
obtenir du Barreau Autrichien une réponse rapide. Entre temps notre ami Michaël KUTSCHERA du
Barreau de Vienne faisait part à Juan NUÑEZ, avec qui il était en relation téléphonique, du souci du
Barreau autrichien qui était le suivant: «Nous avons eu une grave désertion à la Conférence des Présidents
Européens. Nous savons que de nombreux Barreaux ne viendraient pas même si la FBE maintenait son
Congrès à Vienne. Notre souci, à nous Barreau autrichien, c´est de savoir si la FBE peut nous garantir une
participation minimale à ce Congrès, faute de quoi nous aurions engagé des investissements au-dessus de nos
moyens et dans lesquels nous ne pourrions pas rentrer, ce qui nous interdirait de recevoir utilement le
Congrès».
Voilà le message qui a été porté à notre connaissance. Comme nous n´avions pas de réponse
officielle à notre lettre, je me suis résigné à écrire en accord avec la Présidence, le jour où je devais partir
pour Vienne; j´ai donc écrit en substance au Président du Barreau: «Mon cher Président et Ami, vous
n´avez été pas en mesure de répondre à ma lettre; en revanche on me fait savoir vos craintes concernant une
participation qui pourrait être trop faible; je pense que dans ces conditions il est beaucoup plus raisonnable
de reporter la manifestation de Vienne à une date ultérieure et de déplacer dans l´immédiat le Congrès du
mois de mai 2000».
Il y avait de notre part, véritablement, la meilleure volonté du monde et nous aurions souhaité, dans
toute la mesure du possible, que le Congrès puisse se tenir à Vienne; mais il est vrai que, compte tenu
des positions adoptées individuellement par tel ou tel et qui sont respectables, nous ne pouvions, nous,
garantir, en aucun cas, malheureusement, au Barreau autrichien qu´il y aurait une participation
suffisante pour lui permettre de rentrer dans ses frais; ce qui est le cas aujourd´hui pour le Barreau de
Barcelone, puisque - malgré le changement de lieu mais peut être grâce au maintien des dates - nous
sommes ici aussi nombreux que dans les Congrès passés.
276
Voilà les conditions dans lesquelles, à notre grand regret, nous avons dit au Barreau de Vienne:
«Reportons à une date ultérieure et, pourquoi pas, à l´année prochaine peut-être.»
Une fois que cette décision difficile a été prise, il fallait trouver une solution de remplacement. Le
Barreau d´Amsterdam s’était d´abord manifesté pour organiser ce Congrès mais il a dû renoncer pour
des raisons de capacité hôtelière. Le Barreau de Marseille s´est généreusement proposé mais il a renoncé
aussi, pour les mêmes raisons. Le Barreau de Barcelone a alors su trouver dans ses ressources propres
la capacité d´organiser dans l’urgence un congrès avec les conditions optimales, et il faut encore le
remercier. Merci à son Bâtonnier et à ses avocats.
La Fédération est là pour faire de nous des Avocats européens et les Avocats autrichiens et viennois,
bien entendu, sont les premiers parmi nous.
J´espère que ce message est bien entendu par tous les Barreaux membres. Je voudrais qu´à la fin de
cette intervention, tous les esprits soient apaisés et que nous puissions entamer nos travaux dans la
parfaite sérénité qui doit présider à nos débats.
Nous allons commencer nos travaux en remerciant encore une fois le Bâtonnier de l´Ordre des
Avocats de Barcelone d´avoir pris sur son temps pour faire cette séance d´ouverture et encore une fois
son Barreau pour nous recevoir dans ces conditions parfaites».
2. APPEL
DES
BARREAUX
PRÉSENTS
Le Secrétaire Général Juan NUÑEZ appelle les Barreaux présents à l´Assemblée Générale.
Genève (11), Freiburg (26), Frankfurt (40), Devon & Exeter (7), Celle (39), Canton de Vaud (3),
Bruges (5 ), Berlin (40) Andorra (2 ) Catania (25), Hauts de Seine (13), Liverpool (9), Holborn (7),
City of London (20), Westminster (7), Nuremberg (28), Paris (40), Valence (40), Messine (14), Aixen-Provence (5), Strasbourg (5), Rouen (3), Trani (10), Venise (11) Raguse (4), Barcelone (40), Bari
(35 ), Bruxelles F (27), Bruxelles N (18 ), Bologne (23), Valais (3), Bristol (10), Naples (40 ).
Montpellier (36), Clermont-Ferrant (3), Grasse (5), Le Mans (13), Nice (8), Rotterdam (13), Palermo
(29), Torino (32 ), Prague (40), Zürich (18), Ankara (40)
Nombre de voix présentes : 847
Le Président remercie le Secrétaire Général.
2. ADMISSION
DES
BARREAUX
Le Président annonce aux participants l´adhésion du Barreau de Zürich à la Fédération des
Barreaux d´Europe. La Présidence se félicite de cette nouvelle adhésion.
3. DÉMISSION
DES
BARREAUX
MEMBRES
Le Secrétaire Général fait part de la démission des Barreaux de Livorno (Italie) et Oviedo (Espagne).
277
4. APPROBATION
DU PROJET PROCÈS-VERBAL DE L'ASSEMBLÉE
GÉNÉRALE EXTRAORDINAIRE DE
TAORMINA
Le projet du procès-verbal de l’Assemblée Générale de Taormina et les statuts qui se trouvent en
annexe sont approuvés à l´unanimité.
5. RAPPORTS
DES PRÉSIDENTS DES
COMMISSIONS
Le Président signale, à titre d’introduction, que le travail des Commissions permanentes et le travail
des Commissions ad-Hoc, qui préparent les travaux des Congrès successifs, permettent d´avoir une
substance intellectuelle et matérielle pour ces travaux dans l´intérêt de la profession, de nos Barreaux
et des avocats que les composent.
COMMISSION DE DÉONTOLOGIE
Le Président invite Michael COSGRAVE, Président de cette Commission, à présenter son rapport:
«As reported to the last General Assembly in Toulouse the Ethics Commission was formed out of a fusion
of the former Commissions on Deontology, Professional Secrecy and MultiDisciplinary Partnerships.
In common with the policy of the Federation the Commission has sought to arrange its meetings to
coincide with other European functions which a large number of Commission Members might attend.
It has also been our endeavour to obtain a reasonable balance between civil law and common law
representation throughout the countries of Europe without necessarily seeking members from each country.
The Commission effectively first met on the occasion of the Extraordinary General Assembly in Taormina
on 7th. October 1999. It recognised the inter-relation of the original separate disciplines and it was agreed
that the various topics of interest would be dealt with by members of the Commission according to their
expertise and debated by their Commission as a whole before wider circulation.
In any event given the subjects which were debated in the plenary sessions of the Extraordinary General
Assembly at Taormina, the Commission was requested to organise the response to the debate and formulate
resolutions to present to the General Assembly now taking place.
In preparation for that the Commission met in Paris on the occasion of the Paris Rentrée through the
courtesy and assistance of the Paris Bar and again on the occasion of San Raimon de Penyafort in January
2000 through the courtesy of the Barcelona Bar and at the offices of Bâtonnier Mario SATSI in Paris on
27th.March and again in Barcleona on 11th. May.
The results of the work and the papers presented will have been apparent from the General Assembly on
12th. May.
Among the objectives and concerns of the Commission is the promotion within the profession, and on
behalf of the Federation in particular, of the sense of professional ethics as an integral part of the legal
profession and to preserve the understanding and respect for such ethics, both within the profession and by
national and international government and trade or other organisations. Our future work will continue the
concern for this topic and its different aspects».
278
L´Assemblée le félicite pour le travail accompli.
COMMISSION STAGE
ET
FORMATION DES AVOCATS
Le Président invite Thierry GOEGEBEUR, Vice-président de cette Commission, à présenter son
rapport:
“Le 3 mai 2000, la Commission mixte FBE-CCBE s’est réunie à Bruxelles dans les locaux du C.C.B.E.
Il a été convenu que le projet de résolution sur le minimum standard sera présenté à la FBE à Celle et
à l’assemblée générale du CCBE qui se tiendra à la fin de l’année 2000.
La Commission a par ailleurs fait le point sur le suivi du questionnaire sur le financement des cours
pratiques. Trop peu de barreaux ont répondu pour que l’on puisse faire une analyse pertinente de ces réponses.
La Commission a constaté qu’il était impossible de mettre en place et de faire fonctionner correctement
le réseau d’échange de stagiaires. En effet, trop peu de stagiaires sont intéressés .
Par ailleurs, il faut également résoudre les problèmes de logement des stagiaires concernés, gérer les
disponibilités offertes par les cabinets des différents barreaux, ce qui suppose une logistique dont ne dispose
pas la commission.
Il est envisagé de créer une bourse des stages sur le site internet de la FBE.
La commission a évoqué l’implication des pays d’Europe de l’Est dans la formation des avocats.
Avant hier, le 10 mai, la Commission Formation de la Fédération s’est à nouveau réunie pour définir
le programme scientifique définitif de CELLE avec le double objectif:
• aborder les problèmes actuels de la formation,
• aller au-delà ce qui avait été dit les années précédentes (situation dans les différents pays).
Le Programme de CELLE comporte deux parties qui recouvrent les deux axes essentiels de la formation
de l’avocat.
La première partie porte sur la proposition de mise en place d’un minimun standard en matière de
formation initiale à l’accès à la profession, proposition conjointement défendue par les Commissions de
Formation de la FBE et du CCBE.
Hans WEIL ( CCBE) présentera et défendra le projet de résolution.
Des intervenants exposeront les différentes modalités de sa mise en oeuvre pratique.
Dans cette perspective, sera également abordé la question d’une éventuelle formation des formateurs:
La seconde partie concernera essentiellement la formation continue des avocats .
Elle s’articulera sur la notion d’excellence et partira du constat que la garantie de la qualité du service
rendu au client ne dépend plus uniquement de la formation juridique de l’avocat .
Eduardo AIZPUN nous convaincra de l’utilité et même de la nécessité pour l’avocat de se former tout
au long de sa vie professionnelle en matière de management, d’organisation, de marketing (pour connaître
l’évolution des besoins de ses clients), de technologies nouvelles ( pour suivre l’évolution de son environnement)
etc….
279
La réflexion sur la garantie de la qualité induit nécessairement l’ouverture d’un débat sur l’opportunité
de rendre obligatoire pour l’avocat, la formation continue.
Des intervenants présenteront et débattront des avantages et des difficultés de mise en place d’une
formation continue obligatoire.
La commission s’est fixée comme objectif essentiel pour le futur d’obtenir l’adoption de la résolution d’un
standard minimum pour la formation initiale et de promouvoir l’application de cette résolution conjointement avec le CCBE”.
L´Assemblée Générale le félicite du travail accompli.
COMMISSION INTERNET
Le Président invite Olivier VOCAT, Président de cette Commission, à présenter son rapport.
Olivier VOCAT indique que la site de la FBE est toujours en cours de construction et que sont
attendues notamment les traductions du mots d´accueil du Président dans toutes les langues. En
revanche, il rappelle que le corps du SITE sera maintenu en français et anglais.
Il informe que très prochainement les résolutions des Congrès y seront en accès libre. Il manifeste
le souhait que les travaux en cours des Commissions soient aussi insérées sur le Site, mais il signale qu´il
est beaucoup plus délicat de permettre un accès libre et qu´il faudrait installer un système de mots de
passe pour les Barreaux membres.
Olivier VOCAT indique que cette Commission se réunira à Celle en octobre, à l´occasion de la
réunion intermédiaire.
L´Assamblée Générale le félicite du travail accompli.
COMMISSION DES DROITS DE L'HOMME
Le Président invite le Bâtonnier Georges FLÉCHEUX, Président de la Commission des droits de
l’Homme, à présenter son rapport:
Georges FLECHEUX indique qu´il a soumis aux membres de la Commission la proposition faite
par l´Ordre des Avocats de Paris de fédérer les diverses commissions et instituts des droits de l’homme
afin de regrouper les moyens, les informations et éventuellement les actions.
Cela permettrait notamment de mettre en place un système automatique d’information et de
choisir les sujets à traiter.
Il indique que les membres de la commission ont estimé que l’on peut continuer dans cette voie.
Le contact sera repris par Georges FLÉCHEUX avec Eugenio GAY MONTALVO qui s’était
engagé à relancer l’Institut des Droits de l’Homme de Barcelone.
Par ailleurs, il signale qu´il est proposé que la commission se réunisse à Strasbourg afin d’organiser
un séminaire de Formation ou de réflexion avec la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Plusieurs
thèmes sont proposés:
280
• Initiation à la nouvelle procédure devant la Cour;
• Convention Europénne des Droits de l´Homme et mesures coercitives en matière pénale;
• La liberté d’expression;
• Mise en conformité des procédures disciplinaires avec la Convention;
• Protection des défenseurs des droits de l’homme.
Le Président de cette Commission indique que le séminaire pourrait être programmé pour le mois
de janvier ou février 2001, et que le contact sera pris avec le Conseil de l’Europe afin de l’associer à
l’opération.
Il évoque que la Commission a souhaité également se rapprocher de la Commission des Droits de
l’Homme de l’O.N.U. à Genève.
Il indique que Pascal MAURER se charge d’établir les premiers contacts. Il s’informera sur la
possibilité pour la Fédération d’obtenir le statut d’ONG auprès de L’O.N.U.
L´Assemblée Générale le félicite du travail accompli.
COMMISSION DES ASSURANCES PROFESSIONNELLES
Le Président invite Klaus EDELTHALHMMER, Président de cette Commission, à présenter son
rapport.
Klaus EDELTHALHAMMER indique que les travaux de la Commission des Assurances
Professionnelles sont «en sommeil» du fait du manque de participants aux réunions de la Commission.
L´Assemblée Générale en prend note.
COMMISSION DE
LA
MÉDITERRANNÉE
Compte tenue de l´absence du Président de la Commission de la Méditerranée, M. le Bâtonnier
José ALLEGRINI, le Président invite le Secrétaire Luis DEL CASTILLO ARAGÓN, à présenter le
rapport:
«En ausencia de nuestro Presidente José F. ALLEGRINI les voy a informar resumidamente sobre los
trabajos realizados en el curso del año presente.
El 22 de Enero de 2000 tuvimos la reunión de la Comisión en Barcelona, con ocasión de la Festividad
de Sant Raimon de Penyafort, en la que se adoptó el acuerdo de proponer la ciudad de Beyrouth como sede
de las X Assises de los Colegios de Abogados del Mediterráneo, propuesta realizada por el ExDecano de este
Colegio Antoine KLIMOS.
Se acordó también que los temas a tratar en estos encuentros serían “el derecho a la diferencia” y “la
defensa de la defensa”, este último propuesto por los compañeros de Túnez. El Colegio de Barcelona ha
elaborado un cuestionario sobre el derecho a la diferencia con el objeto de analizar la situación en cada país,
que será enviado a los Colegios miembros. Debo decir que en 1999 se remitió un cuestionario sobre la
presunción de inocencia, tema de las IX Assises de Taormina y tuvo una escasa acogida, por lo que os
agradeceré tengáis la gentileza de responder a estos cuestionarios, puesto que la labor es a la vez interesante
y positiva.
281
Creo que nuestra Comisión tiene, entre otras finalidades, por objeto fundamental una aproximación
entre las dos orillas del Mediterráneo, de profundizar en el conocimiento de unas culturas que no nos son
extrañas y creo que también tenemos que aprender mucho de los países del Mediterráneo sur.
Esta semana, concretamente el pasado día 11 de mayo, la Comisión se ha vuelto a reunir en Barcelona,
durante la cual hemos concretado el programa científico de las X Assises de Beyrouth».
L´Assemblée Générale le félicite du travail accompli.
Le Président donne la parole à Maurizzio de TILLA, Président de la Cassa Nazionale de Providenza
degli Avvocati et Ancien Bâtonnier de l´Ordre des Avocats de Naples, pour quelques mots de
salutation.
La Présidence prend note de ces suggestions.
6. PROPOSITION
DE LA RÉSOLUTION SUR LE SECRET PROFESSIONNEL
Le Président donne la parole à Michael COSGRAVE, Président de la Commission Ethique, et lui
demande de présenter la résolution sur le secret professionnel à l´Assemblée Générale.
Michael COSGRAVE informe l´Assemblée Générale de l´ajout proposé par John FISCH, Second
Vice-Président du CCBE, qui est absent à l´Assemblée Générale:
(5ème PAGE)
«…La Fédération rappelle que si le secret doit protéger la relation avec l´Avocat agissant dans le cadre
d´activités indépendantes de conseil juridiques, la directive du 10 juin 1991 pourrait trouver à s´appliquer
à l´Avocat lorsqu´il n´agit pas en cette qualité seulement lorsque celui-ci réalise des actes de gestion de
gestion ou de financement dans des activités d´intermédiaire financier»
Jean-René FARTHOUAT, Président du Conseil National des Barreaux, prend la parole et
demande à quelle date la Fédération mettra à disposition de ses membres un texte officiel à diffuser.
Michael COSGRAVE indique que le texte officiel est le français et que les versions anglaises et
espagnoles sont uniquement des traductions. Il signale que le texte sera distribué aussitôt que la
Commission d´Ethique aura pu consulter John FISCH son contenu.
Domenico INSANGUINE, Bâtonnier de l´Ordre des Avocats de Trani, indique qu´il n´est pas
d´accord avec la méthode de travail de l´Assemblée Générale, car la résolution a été distribuée trop tard
c´est pourquoi il lui paraît impossible d´adopter un accord sur place.
Le Président lui répond que la veille de l´Assemblée Général, six heures ont été consacrées à débattre
ce texte, qui est le reflet littéral de ce qui a été décidé pendant la séance de travail. Il demande à
l´Assemblée Général d´accepter le texte tel qu´il est présenté.
David MORGAN, Président Sortant de la Holborn Law Society, suggère d´adopter le texte qui
a été distribué, mais soumis à des révisions qui pourraient être approuvées lors de la réunion
intermédiaire de Celle.
Le Président indique qu´il faut que ce texte soit, vraiment, l´expression de la volonté des avocats
européens à l´égard de toutes nos autorités communautaires et nationales, c´est pourquoi la
proposition de la Présidence est d´adopter le texte en l´état puisque il est le reflet de la discussion de
282
la veille, en laissant à la Présidence, à la Commission Ethique et en concertation avec le CCBE le soin
d´arrêter la rédaction définitive des quelques lignes.
Les quatre Anciens Présidents présents à l´Assemblée Générale, Eugenio GAY MONTALVO,
Georges FLÉCHEUX, Pascal MAURER, et Georges-Albert DAL, suggèrent d´enlever simplement
«lorsqu´il n´agit pas en cette qualité» au deuxième paragraphe de la page numéro cinq et de voter le texte.
Le Président Georges-Albert DAL signale qu´il transmettra à John FISCH, Second Vice-Président
du CCBE, toutes les explications voulues pour éviter tout malentendu, lors de la séance plénière du
CCBE à StocKholm la semaine d´après.
Le Président Fondateur Eugenio GAY MONTALVO manifeste son accord à ce que GeorgesAlbert DAL a évoqué en ce qui concerne cette résolution. Il indique qu´il transmettra, également, ce
message au Second Vice Président du CCBE lors de la réunion de Stockholm.
Le Président remercie les Anciens Présidents de leur contribution efficace aux travaux.
Avec l´approbation du Président de la Commission Ethique, qui considère que ce texte ne trahit
pas ni le travail de la Commission ni le travail de la veille, le Président soumet l´approbation de
l´Assemblée Général le texte de la résolution en supprimant le rajout manuscrit «lorsqu´il n´agit pas
en cette qualité» de la page numéro 5.
Après un animé débat, il est convenu d´approuver la résolution présentée avec les suivantes
modifications:
(2ème. PAGE)
- Substitution de l’ancien texte:
«… que suivant les termes-mêmes de l´arrêt de justice des Communautés Européennes Am et S du 16
décembre 1982, la confidentialité (dans les relations entre l´Avocat et son client ) répond en effet à l´exigence
dont l´importance est reconnue dans l´ensemble des Etats….»
par le nouveau texte:
«… que suivant les termes-mêmes de l´arrêt de justice des Communautés Européennes AM et S du 18
mai 1982 , la confidentialité (dans les relations entre l´Avocat et son client) répond en effet à l´exigence dont
l´importance est reconnue dans l´ensemble des Etats…»
(3ème PAGE)
- Substitution de l’ancien texte:
«…la nécessité de combattre le crime organisé à l´échelle nationale et internationale et à cet effet
d´empêcher l´utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux avec l´obligation de
reporting qui serait faite aux professions juridiques indépendantes…»
par le nouveau texte:
«…la nécessité de combattre le crime organisé à l´échelle nationale et internationale et à cet effet
d´empêcher l´utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux avec l´obligation qui
serait faite aux professions juridiques indépendantes…»
- Substitution de l’ancien texte:
283
« de même, l´évolution de la profession d´Avocat conduisant à la création de vastes structures
professionnelles et interprofessionnelles nationales ou internationales comporte également des risques
d´atteinte à ce secret»
par le nouveau texte:
« de même, l´évolution de la profession d´Avocat conduisant à la création de structures interprofessionnelles nationales ou internationales comporte également des risques d´atteinte à ce secret»
(4ème. PAGE)
- Substitution de l’ancien texte:
«La Fédération rappelle la nécessité d´instauration d´un contrôle réel du respect de la confidentialité
inhérente aux droits de la défense…»
par le nouveau texte:
«La Fédération rappelle en outre la nécessité d´instauration d´un contrôle réel du respect de la
confidentialité inhérente aux droits de la défense…»
- Substitution de l’ancien texte
«…La Fédération rappelle avec la même solennité que toute obligation de dénonciation qui incomberait
à l´Avocat est incompatible avec les règles du secret professionnel, que les faits dont il a eu connaissance ou
les soupçons qui lui sont venus se sont révélés dans le cadre de son activité de défense ou dans celle de conseil»
par le nouveau texte:
«…La Fédération rappelle avec la même solennité que toute obligation de dénonciation qui incomberait
à l´Avocat est incompatible avec les règles du secret professionnel, que les faits dont il a eu connaissance ou
les soupçons qui lui sont venus se soient révélés dans le cadre de son activité de défense ou dans celle de conseil»
(5ème. PAGE)
Substitution de l’ancien texte:
«La Fédération, consciente néanmoins de ce que la profession d´Avocat ne saurait en aucun cas faciliter
par le secret qu´ainsi elle revendique les opérations de blanchiment de capitaux, rappelle que si le secret doit
protéger l´Avocat agissant dans le cadre d´activités indépendantes de conseils juridiques, la directive du 10
juin 1991 pourrait trouver à s´appliquer à l´Avocat lorsqu´il n´agit pas en cette qualité mais seulement
lorsque celui-ci réalise des actes de gestion ou de financement dans des activités d´intermédiaire financier».
par le nouveau texte:
«La Fédération, consciente néanmoins de ce que la profession d´Avocat ne saurait en aucun cas faciliter
par le secret qu´ainsi elle revendique les opérations de blanchiment de capitaux, rappelle que si le secret doit
protéger la relation avec l´Avocat agissant dans le cadre d´activités indépendantes de conseils juridiques la
directive du 10 juin 1991 pourrait trouver à s´appliquer à l´Avocat mais seulement lorsque celui-ci réalise
des actes de gestion ou de financement dans des activités d´intermédiaire financier».
(6ème. PAGE)
Substitution de l’ancien texte:
284
«Souligne la nécessité d´une coopération entre les différentes professions concernées pour définir les règles
permettant le parfait respect de la déontologie de l´Avocat au sein de structures semblables».
par le nouveau texte:
«Souligne la nécessité d´une coopération entre les différentes professions concernées pour que soit assuré
le parfait respect de la déontologie de l´Avocat au sein de semblables structures».
(7ème. PAGE)
Substitution de l’ancien texte:
«Qu´en tout état de cause, les Avocats membres de ces structures devront veiller à une transparence
complète, chaque Avocat devant apporter à la connaissance du public son éventuelle appartenance à une telle
structure;…»
par le nouveau texte:
«Qu´en tout état de cause, les Avocats membres de ces structures devront veiller à une transparence
complète, chaque Avocat devant porter à la connaissance du public son éventuelle appartenance à une telle
structure;…»
La résolution sur le secret professionnel, ci-jointe (Annexe nº 1), est approuvée à l´unanimité à
l´exception de l´Ordine degli Avvocati di Trani qui s´abstient.
7. RAPPORT
DU
TRÉSORIER
DE L'EXERCICE
1999
Le Trésorier Fernand MOEYKENS présente les comptes de l´année 1999, qui sont annexés
(Annexe nº 2).
Le Président soumet les comptes de 1999 à l´approbation de l´Assemblée Générale. Ils sont adoptés
à l´unanimité.
8. RAPPORT
DU VÉRIFICATEUR DES COMPTES
Le Président signale que notre contrôler Dr. Herbert HEIDLAND est malheureusement absent
de notre Congrès pour des raisons familiales impératives. Il porte à la connaissance de l´Assemblée
Générale le rapport de la vérification de la caisse à laquelle il a procédé.
Le Président indique que la vérification de la Caisse de la Fédération s´est effectuée le 3 mai 2000.
Le Président lit les conclusions du rapport, ci-joint (Annexe nº3), élaboré par Dr. Herbert
HEIDLAND:
«Les documents comptables furent vérifiés par sondages. Aucune irrégularité fut constatée. Comme
réviseur de la Caisse de la FBE je constate formellement que la comptabilité de la Fédération est gérée d´une
manière claire, transparente et efficace. Il n´y a pas de raison de faire la moindre critique. Je demande de
donner décharge à Monsieur le Trésorier pour l´exercice 1999».
285
9. DISCOURS D'ADIEU
DU
TRÉSORIER
SORTANT
Le Trésorier Sortant Fernand MOEYKENS prend la parole et prononce son discours d´adieu:
“Monsieur le Président, Mes chers amis,
Quand un trésorier quitte sa fonction non pas après que le mandat soit écoulé mais avant cette date on
peut se demander quelle en est la cause.
Mon départ ne trouve pas son origine dans un déficit de la caisse ou autres malversations.
A l’Assemblée Générale de Toulouse au mois de mai dernier mon mandat fût prolongé une dernière fois
selon les statuts pour une période de deux ans. Si à la fin de l’année 1999 j’ai été obligé d’annoncer à la
Présidence ma démission c’est parce que j’ai été élu par le Sénat belge en tant que représentant des barreaux
au Conseil Supérieure de la Justice pour une période de 4 ans.
Le cumul des deux charges m’étant matériellement impossible, j’ai demandé à Monsieur le Président de
bien vouloir me décharger de cette fonction promettant néanmoins de venir à cette assemblée pour y remettre
les comptes de l’année 1999. C’est ce que j’ai fait et je vous remercie de les avoir acceptés et de m’avoir donné
décharge.
D’un trésorier vous pourriez vous attendre qu’il vous donne un aperçu des chiffres. Personnellement je
crois que cela vous ennuierait et je préfère aujourd’hui vous rappeler un peu l’origine de la Fédération.
Mon prédécesseur, en tant que Bâtonnier du Barreau de Bruges, Mtre VOLCKAERT, avait posé la
candidature de Bruges à la Conférence des Grands Barreaux.
Pendant deux ans il avait suivi les activités de cette Grande Conférence en tant qu’observateur. J’étais
déjà son successeur. La décision devait être tranchée si oui ou non Bruges était un grand barreau. C’est à
la conférence de Cracovie que je représentais le barreau et j’étais présent à cette discussion. La question se
posait de savoir: “un grand barreau qu’est ce que c’est ?” Est-il grand parce qu’il a plus de 10.000 membres
? Les barreaux de Bruxelles, Amsterdam, Rotterdam et La Haye n’avaient pourtant pas 10.000 membres.
Sont-ils grands parce qu’ils sont fixés dans une capitale?
Les barreaux fondateurs Milan et Barcelone n’étaient pas des barreaux d’une capitale. Ou est-ce parce
qu’ils avaient une cour d’appel ? Marseille, également un des barreaux fondateurs n’avait pas de cour d’appel.
Est-ce que c’est parce qu’ils avaient une université ? Toutes ces questions ont été posées.
Bruges n’était pas une capitale, sauf peut-être sous le régime des ducs de Bourgogne mais il y a longtemps
de cela. Peut-être aurions-nous pu dire que nous avions donné à l’Espagne un roi, à l’Allemagne un empereur
sous le nom de Charles Quint mais aussi cela était d’une autre époque. Une cour d’appel on n’en avait pas
mais bien un siège de la cour d’appel du travail. Une université on n’en avait pas non plus mais bien un
Collège d’Europe. Le nombre d’avocats se chiffrait à moins de 500 et pourtant à Cracovie ils ont accepté
notre candidature.
Mais en même temps on s’est dit qu’il fallait trancher le problème et c’est à la réunion suivante à Bruges
que cette question fut tranchée. La réunion se tenait à la Loge des Génois, bâtiment où les Génois avaient
établi au Moyen-Age un centre commercial. Dans cette salle la discussion sur le principe d’un grand barreau
se poursuivit et on arriva à une constatation, notamment qu’il n’y avait que des barreaux et que dans chaque
barreau il y avait des grands bâtonniers et des moins grands et que dans chaque barreau il y avait des avocats
d’envergure et de qualité et d’autres qui l’étaient moins.
286
En fait l’avocat qui défend les droits d’un paysan contre son voisin dans un petit barreau de province où
il y a moins de 50 avocats a les mêmes objectifs, la même déontologie que l’avocat qui dans un grand cabinet
discute avec la commission européenne concernant des dérogations sur les lois de la concurrence.
C’est ainsi que le Bâtonnier Marian ANCZYK de Cracovie, dernier président de la Conférence des
Grands Barreaux fut à l’origine de la réforme qui aura lieu sous la présidence du président Eugenio GAY
MONTALVO et du secrétaire général, Me. Mauro RUBINO-SAMMARTANO. Lors de l’assemblée du
mois de mai 1992 à Barcelone la Fédération voit le jour.
Tout comme la Conférence des Grands Barreaux la Fédération n’avait ni revenu ni dépenses. Tout était
à charge de ses membres notamment des barreaux qui organisaient la conférence.
Vu l’extension d’organisation d’une Grande Conférence à une Fédération qui avait l’intention de
regrouper la majorité des barreaux des pays européens, la nécessité d’une administration et d’une trésorerie
devenait évidente. C’est ainsi qu’en mai 1993 la question se posait de nommer un trésorier. Vu la proximité
des banques on pensait à Genève qui refusait puisqu’il n’y avait pas d’argent.
La Hollande connue pour son activité commerciale fut le deuxième candidat a être consulté mais refusait
pour des raisons jusqu’à présent inconnues. C’est alors que le petit belge qui vous parle aujourd’hui a eu
l’audace d’accepter cette fonction qu’il a assumé depuis la réunion d’octobre 1993. D’assemblée générale en
assemblée générale en passant par les réunions intermédiaires pendant toutes ces années, j’ai suivi l’évolution
pour constater que la Fédération est à ce jour de plus en plus une nécessité au point de vue de l’avocature pour
l’Europe.
Bien sûr la Fédération ne peut obliger les différents ordres, cela n’est pas son objectif. La Fédération a
pour but que les Bâtonniers s’éclairent, se communiquent leurs expériences, leurs idées, pour que de ces
discussions la lumière se fasse.
C’est en fait l’esprit des Grands Barreaux qui domine toujours. Chaque barreau est individuellement
membre, chaque barreau a son droit de décision mais l’information mutuelle, la discussion ont pour
conséquence que nos idées s’élargissent et que nous pouvons avancer pas à pas dans l’évolution vers une Europe
de l’avocature.
Il y a quelques semaines à peine je lisais dans un hebdomadaire français que le garde des Sceaux, le
Ministre de la Justice en France, avait déclaré lors d’un discours que le secret professionnel de l’avocat ne
pouvait être invoqué dans des affaires de blanchiment d’argent et la lutte contre la grande criminalité
internationale.
Je crois que dans une Fédération comme la nôtre nous devons faire le nécessaire pour que les autorités
comprennent qu’un individu même si c’est un criminel, a le droit à la défense et pour que ces droits puissent
être honorés le secret professionnel est indispensable. Je crois que c’est pour cela que dans la Fédération la
commission des droits de l’homme et la commission de la défense sont essentielles et que nos travaux actuels
sont d’une nécessité extrême.
Pendant toutes ces années nous avons vu que les relations entre le CCBE et la Fédération se sont
normalisées. Le CCBE d’une part et la Fédération d’autre part ont chacune leur méthode de travail, leur
objectif et leurs structures.
En fait le CCBE depuis plusieurs années est représentée à nos séances, elle collabore à nos travaux ce qui
prouve qu’une relation normalisée est possible à l’avenir et ceci pour le mieux de l’avocature.
287
Dans le même sens nous avons vu l’incorporation de l’initiative du barreau de Bilbao notamment le Stage
qui est devenu une des activités importantes de la Fédération.
Je souhaite qu’un jour tous les barreaux sinon tout de même la majorité des barreaux trouveront que la
Fédération est un lieu de rencontre pour chacun de ses Bâtonniers et une nécessité pour eux.
Une chose m’inquiète un peu c’est que la Fédération ne peut pas toujours suivre l’évolution de l’avocature.
Nous avons parlé de la publicité et nous avons eu une réticence pour la défendre. Actuellement c’est une
norme.
Nous avons parlé d’assurance responsabilité civile. Nous n’avons pas pu établir jusqu’à présent une police
commune.
Nous avons parlé des honoraires et nous avons mis des principes de base sur papier mais jusqu’à présent
il n’y a pas une règle commune pour la communauté européenne puisque d’une part la commission
européenne défend la liberté des honoraires et que d’autre part certains pays ont une autre législation où sont
prévus des honoraires fixes.
Nous avons parlé des associations interprofessionnelles pour constater que le secret professionnel était une
des causes pour laquelle des associations interprofessionnelles n’étaient pas possibles. Entre temps ces
associations interprofessionnelles entre le chiffre et la lettre ont été faites et se sont constituées.
C’est en ce sens que je crois que la Présidence de plus en plus doit être active et suivre le cours de l’histoire
et voir comment à l’avenir les barreaux peuvent s’adapter à cette nécessité du 21ème siècle.
C’est pour cela qu’en fin de compte n’étant plus trésorier j’espère tout de même encore pouvoir participer
à vos travaux et être utile dans l’une ou l’autre commission ne fut-ce que pour que nous puissions nous revoir”.
Sur proposition de la Présidence, Fernand MOEYKENS est proposé Trésorier d´Honneur de la
Fédération des Barreaux d´Europe, ce qui est approuvé par acclamation.
10. ELECTION
DU
TRÉSORIER
Le Président présente, au nom de la Présidence, la candidature de Joseph VAN DER PERRE,
Ancien Bâtonnier de l´Ordre des Avocats de Bruges, comme Trésorier de la Fédération des Barreaux
d´Europe, pour une durée de deux années renouvelables deux fois, conformément à nos statuts.
Joseph VAN DER PERRE est élu Trésorier de la FBE à l´unanimité.
11. PRÉSENTATION
DU BUDGET ET COTISATION POUR L'ANNÉE
M. le Président donne la parole au Trésorier Joseph VAN der PERRE. Celui-ci présente le projet
de budget et les cotisations pour l’année 2000/2001, ce qui est annexé à ce procès-verbal (Annexe nº4).
Le budget est approuvé à l´unanimité.
288
12. RAPPORT
DU
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL
Juan NUÑEZ prend la parole. Le Secrétaire Général indique que les relations entre la FBE et le
CCBE se sont récemment renforcées sur des questions d´actualité, notamment en ce qui concerne la
formation de l´avocat. Il indique que les Commissions de Formation de ces deux Institutions sont en
train de travailler ensemble, afin d´adopter une résolution commune lors de la réunion intermédiaire
de Celle.
Il fait référence au questionnaire sur la banque commune de données relative au fonctionnement
des Barreaux, qui sera envoyé prochainement à l´ensemble des Barreaux. Il indique que celle-ci devrait
permettre un nouveau élan à notre Fédération. Il signale que l´Ordre des Avocats de Barcelone se
chargera de mettre en place cette base des données.
Il communique aux participants les dates et les thèmes des prochaines rencontres:
• Octobre 2000 CELLE
«La formation de l´Avocat en Europe»
Le Secrétaire Général remarque l´excellente organisation gérée par le Barreau de Celle, en
particulier Thomas WESTPHAL et Gerlinde FISCHEDICK.
Le Secrétaire Général donne la parole au Président de la Rechtsanwaltskammer Celle. Dr. Ulrich
SHARF invite tous les présents à participer à la réunion intermédiaire en faisant une présentation
de la ville de Celle. Il demande de bien vouloir s´inscrire, dès que possible, compte tenue de
l´Exposition Universelle.
Le Président Fondateur Eugenio GAY MONTALVO propose que la ville d´Andorre accueille la
prochaine Assemblée Générale.
Salvador CAPDEVILA, Bâtonnier de l´Ordre des Avocats d´Andorra, prend la parole et remercie
le Président Fondateur Eugenio GAY MONTALVO d´avoir présenté cette proposition. Le
Bâtonnier du Barreau d´Andorra indique que le Barreau d´Andorre sera très heureux d´accueillir
les membres de la Fédération des Barreaux d´Europe en Mai 2001.
La proposition de réaliser le prochain Congrès à Andorre est approuvée par acclamation.
Le Secrétaire Général poursuit, ensuite, l´annonce des prochains événements de notre Fédération:
• Septembre 2000
X Assises des Barreaux de la Méditerranée
BEYROUTH
«La défense de la défense»
«Le droit à la différence»
• Mai 2001
Assemblée Générale
ANDORRA
Thème encore pas déterminé
• Septembre 2001
Réunion intermédiaire
Stage XI
Assises des Barreaux de la Méditerranée
VALENCIA
Thème encore pas déterminé
289
Enfin, le Secrétaire Générale remercie très chaleureusement Helena BUSQUETA et Helena
PRIETO du Barreau de Barcelone, ainsi que Nathalie CAMPAGNET, Secrétaire des Commissions
de la FBE et Marta CUADRADA, Secrétaire de la Présidence de la FBE, de l´excellent travail qu´elles
ont accompli pour la réussite de cette rencontre.
12. ÉLECTIONS
ÉLECTION DU PRÉSIDENT
POUR L´ANNÉE
2000/2001
Le Président, au nom de la Présidence, présente la candidature de Carlo VERMIGLIO, Bâtonnier
de l´Ordre des Avocats de Messina, comme Président de la Fédération des Barreaux d´Europe.
Carlo VERMIGLIO est élu Président de la FBE à l´unanimité.
ÉLECTION DU VICE-PRÉSIDENT
Luis DEL CASTILLO ARAGÓN, Membre du Conseil de l´Ordre des Avocats de Barcelone,
propose la candidature de Luis Miguel ROMERO VILLAFRANCA, Bâtonnier de l´Ordre des
Avocats de Valencia, comme Vice-Président de la Fédération des Barreaux d´Europe.
Luis Miguel ROMERO VILAFRANCA est élu Vice-Président de la FBE à l´unanimité.
13. DISCOURS
DU PRÉSIDENT SORTANT
Le Président Sortant Bruno BERGER-PERRIN prend la parole.
“Un an, c’est très court.
Dans une association internationale comme la nôtre, il est indispensable d’assurer un roulement rapide
des instances dirigeantes, faute de quoi il y aurait des frustrations nationales légitimes.
C’est d’ailleurs la raison pour laquelle nous avons délibérément maintenu dans les nouveaux statuts de
la Fédération des mandats d’un an non renouvelables pour chacun des trois Présidents et de deux ans
renouvelables deux fois au maximum pour le Secrétaire Général et le Trésorier.
Mais il faut bien reconnaître que, sans le travail très efficace de nos deux secrétariats qui assurent la
continuité, le Président en titre ne pourrait rien faire d’utile pendant son passage éclair à la tête de la
Fédération.
En ce qui me concerne, ma mission se termine donc aujourd’hui et c’est avec regret que je m’en vais, même
si ce n’est pas tout à fait.
J’ai le sentiment de n’avoir pas fait grand chose, sinon d’avoir maintenu le cap fixé par mes prédécesseurs
et d’avoir préservé l’unité de la Fédération malgré les difficultés.
Ce qui m’est l’occasion de répéter une dernière fois ma rengaine, à savoir que l’appartenance à une même
profession, investie d’une mission sacrée, est et doit être infiniment plus forte que tout ce qui peut nous
distinguer par ailleurs”.
290
14. DISCOURS
DU PRÉSIDENT ÉLU
Carlo VERMIGLIO, Président élu, prend la parole.
“Mesdames et Messieurs, chers Confrères
À la fin de cette rencontre en terre d’ Espagne, je désire remercier tous ceux qui ont honoré, avec leur
présence et leur apport précieux, notre Fédération, dans le sillage d’ une nouvelle tradition de généreuse
hospitalité du peuple de la Catalogne.
Je présente mes plus vifs remerciements au Bâtonnier du Barreau de Barcelone maître Jaume ALONSOCUEVILLAS I SAYROL et au Conseil pour l’ engagement prodigué et je les félicite du succès remporté.
Et encore, j’ adresse un particulier remerciement au président Bruno Berger- Perrin, à mon ami Bruno,
dont la vive et avantageuse gestion de la présidence est allée au-delà de toute prévision de la part de celui qui
en connaît et apprécie la culture juridique avec les grandes capacités d’ organisation. Merci bien, cher Bruno:
ce serait pour moi très difficile de continuer ton oeuvre, si je n’ étais pas sur de t’ avoir à coté de moi, comme
le statut impose. Je sais que tu le farais quand même vu notre amitié fraternelle.
Lorsque, il y a huit ans, exactement dans cette merveilleuse ville catalane, épicentre de la culture
humaniste universelle et du développement commercial de la Méditerranée, d’ une idée géniale qui avait
donné lieu à la Conférence des Grands Barreaux d’ Europe, est née notre Fédération, juste pour faire passer
le noyau spirituel et conceptuel de cet organisme dans une institution opérationnelle.
Peut-être, les fondateurs eux-mêmes, ne prévoyaient pas, même si je crois, certes, ils l’espéraient, une
augmentation tellement puissante et imposante, qui nous à poussé, aujourd’hui, a méditer si le projet du
nouveau statut a la capacité et la fluidité suffisante pour faire face à l’ultérieur, inéluctable et souhaitable,
développement.
Bien sur, nous avons grandi en nous tenant solidement aux principes de la Convention comme à une
grande conquête civile et politique, mais nous n’ avons pas tardé à nous rendre compte que les énoncés
généraux, restent une pure et inactive éthique, s’ ils ne sont pas produits en normes aptes à formuler une carte
pragmatique des droits de l’ homme européen, dans un continent vraiment uni, où les citoyens soient tous
égaux et que cet homme européen soit affranchi des formes de vexation, des liens, des barrières, de forts
égoïsmes et des méfiances qui sont l’ héritage de déchirements idéologiques dépassés, de restantes frontières
économiques et sociales, anachroniques si l’ on considère l’ unité historique, culturelle et de coutume, le
sentiment commun qui dépasse la même connotation continentale.
Nous vivons dans une époque ou l’ interdépendance entre les systèmes politiques, économiques et sociaux,
sont tellement forts et les équilibres tellement délicats et instables, qu’ il suffit le krach d’un établissement
bancaire, le plus reculé et marginal, ou la création, par fusion, d’ une multinationale, pour provoquer des
bouleversements financiers.
Sur les mêmes autoroutes télématiques voyagent, avec des véhicules à toute allure et des moyens plus
puissants, les organisations criminelles, devenues insaisissables et non susceptibles d’ être poursuivies aussi,
quelque fois à cause de leur proximité et, de leur caractère organique avec les institutions juridiques, et, en
outre, pour la tendance particulière à recycler l’ argent qui en dérive et à réduire en esclavage les clandestins
prélevés des pays plus pauvres.
A ce tableau alarmant s’ oppose l’ inadéquation du droit international, l’ incapacité des Etats adhérents
à comprendre la situation dramatique, la nécessité et l’ urgence de passer des pétitions de principe de la
291
Convention et des diverses Chartes des droits, à la préparation et à l’ approbation d’un système normatif et
organique obligatoire.
Mais le recours à la science du droit et à la doctrine est propédeutique à cette démarche, afin d’en
constituer le fond idéologique. Et qui peut contracter, d’une manière efficace et convenable, un engagement
si onéreux et honorable, sinon la classe du barreau d’Europe, qui se distingue, partout, par son libéralisme
et son indépendance?
Les Assises de la Méditerranée à Taormina, récemment terminées, et ce congrès, lui- même, donnent la
mesure de la capacité et de la disponibilité de la Fédération, toujours au service du droit des peuples.
Voilà, donc, le moment de prévenir les temps de la Grande Europe unie et de jeter les bases pour réaliser,
dans chacune de ses parties, avec la participation de presque tous les conseils du barreau de la Méditerranée,
le premier alinéa de l’article numéro deux de notre Statut, c’ est à dire l’ achèvement continental de notre
Fédération, cherchant à faire adhérer les avocats des Pays de l’ Est, puisque notre philosophie de vie, notre
vraie force consiste dans l’ union, dans l’ intense échange culturel et professionnel, dans la préparation et la
promotion de nouvelles générations du barreau, en poursuivant des intérêts communs, qui sont ceux de la
sauvegarde des collectivités, à travers la protection des citoyens.
Ce sera le but à atteindre dans un proche avenir, mais pas l’ unique.
En outre, en corrélation avec ça, il faut rechercher le noyau essentiel de l’identité et de la façon d’ entre
de l’avocat européen et les nouvelles frontières de haut professionnalisme et de cohésion solide, pour se
présenter comme des interlocuteurs nécessaires et privilégiés.
Cela à grands traits la voie de la Fédération, que l’on peut réaliser, grâce à la collaboration de tout le
monde et à travers l’intensification des stages et des rapports avec la CCBE et une participation des adhérents
plus unanime et opératrice.
Le chemin est ardu et difficile, mais le sommet doit entre conquis.
Alors, on y va. Mettons—nous en marche.
Vive la Fédération des Barreaux d’Europe ! ”
Les présents à l´Assemblée Générale entendent, ensuite, l´hymne de la Fédération des Barreaux
d´Europe.
La séance est levée à 13H00.
292
FÉDÉRATION
DES
BARREAUX D'EUROPE
BILAN
ACTIF
EN
FRF
EN EURO
31-12-99
EN EURO
31-12-98
EN FRF
31-12-98
AUTRES CREANCES
0,00
68,42
435,68
Créances diverses
0,00
68,42
435,68
ACTIONS ET PARTS
33.895,28
33.895,28
222.338,46
Valeur d'acquisition
33.895,28
33.895,28
222.338,46
ETABLISSEMENTS DE CREDITS
35.420,66
24.348,56
150.716,06
711,31
3.317,92
(1.851,42)
3.579,52
21.761,10
(12.144,50)
23.480,12
8.710,06
57.193,30
2.223,30
4.010,42
(7,17)
4.347,83
14.584,49
26.366,66
(47,02)
28.619,81
Banque Populaire
Paribas BCF
Paribas FRF
Paribas Pond
Paribas Peseta
Paribas Florin
Paribas FS
Paribas Lire
Paribas DEM
Paribas Escudo
Paribas Euro
708,27
2.223,30
31.777,59
VIREMENTS INTERNES
0,00
0,00
0,00
Virements internes
0,00
0,00
0,00
69.318,84
68,310,26
382.490,20
ACTIF
PASSIF
RESERVES
7.622,45
7.622,45
50.000,00
Réserve fonds Défense Avocats
7.622,45
7.622,45
50.000,00
BENEFICE OU PERTE REPORTE
62.869,01
42.394,20
278.087,70
Bénéfice Reporté
62.869,01
42.394,20
278.087,70
DETTES COMMERCIALES
0,00
6.097,96
40.000,00
Lisboa
0,00
6.097,96
40.000,00
(1.175,62)
2.185,65
14.402,80
(139,10)
547,48
1.048,16
3.591,25
10.011,25
58.310,20
382.450,20
DETTES FISCALES, SALARIALES, SOCIAL
Office nat de la Sécurité Sociale
Salaires employées
Whatchtrekeining
(1.036,13)
PASSIF
69.315,84
293
FÉDÉRATION
DES
BARREAUX D'EUROPE
COMPTES DE RÉSULTATS EN FRF
EN EURO
31-12-99
EN EURO
31-12-98
EN FRF
31-12-98
CHIFFRE D'AFFAIRES
101.405,60
82.656,16
542.188,86
Cotisation
Organisations des congrès
101.405,60
82.656,16
542.188,86
BIENS ET SERVICES DIVERS
(76.718,54)
(76.067,66)
(492.411,53)
Imprimeries
Présidence
Post
Frais des congrès
Cotisations
Honoraires Informatisation
8.118,78
42.020,28
838,15
27.590,88
152,45
9.801,62
3.994,57
8.228,05
40.463,81
152,45
3.347,16
61.881,75
20.202,88
53.972,50
324.395,60
1.000,00
21.955,91
REMUNERATIONS ET SALAIRES
(2.289,25)
(6.866,42)
(44.968,81)
Salaires
Cotisations et charges sur salaires
1.857,45
431,80
5.611,42
1.211,01
36.808,47
8.160,14
FRAIS FINANCIERES
(143,29)
(1.181,35)
(7.749,35)
4,82
138,47
27,86
452,37
701,06
103,37
2.967,34
4.698,64
220,09
220,09
862,27
10,74
831,20
1,33
5.590,55
109,79
5.472,02
8,74
20.474,81
403,98
2.649,92
Intérêts
Différence de change
Frais de banque
PRODUITS FINANCIERS
Intérêts
Plus-val réal d'actifs circulants
Ecarts de conversion des divises
RESULTAT DE L'ANNÉE
294
RAPPORT
DE LA
FÉDÉRATION
CAISSE
POUR L'EXERCICE 1999
SUR LA VÉRIFICATION DE LA
DES
BARREAUX D'EUROPE
Le 3 mai 2000, la vérification de la Caisse s'est effectuée dans le cabinet du Trésorier de la FBE, Maître
Fernand Moeykens, Bruges - Sint Kruis, Puienbroeklaan 33.
Les pièces suivantes ont été présentées:
-copie du bilan, arrêté au 31/12/1999
-le Grand Livre, c.à.d. les comptes pour l'année 1999
-les extraits de banque
-les factures et d'autres pièces justificatives concernant les dépenses en 1999
I. Actif
L'actif au montant de
se compose de:
71.007,59 Euro
1) Créances diverses
Sur le décompte visa du 13/10/99
-carte délivrée au nom de la FBE
-un montant de 152.961 ESP a
été débité. Par erreur, le secrétariat
à Barcelone avait payé par la
carte visa les frais de déplacement
du Bâtonnier de Barcelone qui ne
sont pas à la charge de la FBE.
Le Trésorier intérinaire, Maître
Van der Perre, m'a confirmé que le
montant en question est
remboursé en l'an 2000.
919,31 Euro
2) Valeur d'acquisition
Il est confirmé pour le 31/12/99
par la Banque Populaire de Strasbourg
le 23/2/2000 une somme de 63.245,21 FRF
et de 57.692,07 FRF
120.937,28 FRF
et par la Banque Artesia, Bruges
par Fax du 28/2/2000 une somme de
3) Les avoirs liquides au total de
se composent:
-Banque Populaire de Strasbourg
relevé de compte du 20/12/99
34.617,09 Euro
=
18.436,77 Euro
16.180,32 Euro
35.471,19 Euro
711,31 Euro
295
-Banque Paribas attesté par
dernier extrait de l'agence de
Bruges du 15/4/99
468,00 Livres =
-Banque Paribas par extrait
du 31/12/98
-Banque Paribas par extrait
du 24/12/99
750,03 Euro
2.232,26 Euro
31.777,59 Euro
71.007,59 Euro
II. Passif
Le passif se compose:
1) La réserve fonds de Défense Avocats
50.000 FRF =
7.622,45 Euro
2) Le Bénéfice reporté
a augmenté de 42.394,20 Euro en 1998 à
en 1999, donc par 20.990,94
total
63.385,14 Euro
71.007,59 Euro
III. Comptes des Résultats
1) Revenus
a) Les Cotisations ont augmenté
de 82.656,16 Euro en 1998 à
en 1999, ce qui correspond à une
augmentation de 18.749,64 Euro
tandis que le bénéfice a augmenté
de 20.990,94 Euro.
b) Les Produits Financiers ont prouvé
une légère augmentation de 852,27 Euro à
2) Dépenses
Le total des dépenses a diminué
de 83.104,46 Euro en 1998 à
soit une différence de 1.697,07 Euro
ce qui correspond à l'augmentation
du Bénéfice reporté.
101.405,80 Euro
992,53 Euro
102.398,33 Euro
81.407,39 Euro
20.990,94 Euro
296
IV. Remarques sur les Dépenses
1) Dans les Comptes des Résultats
pour 198, il y avait des articles
Frais de Présidence
3.994,57 Euro
Frais de Congrès
49.453,81 Euro
53.448,38 Euro
Pour 1999, ces deux articles sont
devenu plus transparents;
on a détaillé en
Frais de Présidence
2.863,87 Euro
Représentation Présidence 16.462,81 Euro
Frais Assemblée Présidence 19.609,40 Euro
Frais de Congrès
3.343,59 Euro
Participation Congrès
24.364,41 Euro
66.643,88 Euro
Augmentation
13.195,50 Euro
2) Les Frais Financiers ont diminué de
en 1998 à
en 1999. La diminution de
se doit au fait qu'en 1999 les
cotisations et les factures sont payées
en Euro ce qui a économisé visiblement
les différences de change et les frais de banque.
1.181,38 Euro
149,29 Euro
1.032,09 Euro
3) En 1998, les salaires s'élevaient à
tandis qu'en 1999, ils ne dépassaient
La différence de
s'explique par le fait que la FBE, en 1999 n'a
payé les salaires pour une seule personne et
cela seulement pour 8 mois tandis qu'en 1998,
on avait à payer pour une personne toute l'année
et pour une autre personne 5 mois (août à décembre)
Pour la même raison les cotisations et charges
sur salaires ont diminué de
en 1998 à
en 1999. Différence
5.611,42 Euro
1.857,45 Euro
3.753,97 Euro
297
1.244,01 Euro
570,99 Euro
673,02 Euro
V.
Les documents comptables furent vérifiés par sondages. Aucune irrégularité fut constatée.
Comme réviseur de la Caisse de la FBE je constate formellement que la comptabilité de la Fédération
est gérée d'une manière claire, transparente et effective. Il n'y a pas de raison de faire la moindre critique.
Je demande de donner décharge à Monsieur le Trésorier pour l'exercice 1999.
Cologne, le 8 mai 2000.
Dr. Heidland
Rechtsanwalt
BUDGET 2000
Revenus:
Cotisations membres:
100.000 EUR
Plus-value actif:
750 EUR
Intérêts:
p.m.
100.750 EUR
Dépenses:
Imprimerie
10.000 EUR
Frais de Présidence
3.000 EUR
Représentation Présidence
15.000 EUR
Frais de Congrès
3.500 EUR
Frais Assemblée Présidence
20.000 EUR
Participation Congrès
25.000 EUR
Frais de poste
1.000 EUR
Cotisation UIA + OING Service
250 EUR
Salaires
20.000 EUR
Frais de banque
750 EUR
Provision étude Assurance
5.000 EUR
103.500 EUR
298
Séance inaugurale. De gauche à droite : Joseph VAN DER PERRE, trésorier désigné de la Fédération des Barreaux d´Europe (FBE).
Gerard BRUYNINCKX, ancien Président de la FBE. Bruno BERGER-PERRIN, Président de la FBE. Jaume ALONSOCUEVILLAS SAYROL, Bâtonnier de l´Il·lustre Col·legi d´Advocats de Barcelona. Carlo VERMIGLIO, Vice-Président de la FBE.
Fernand MOEYKENS, trésorier de la FBE. Juan NUÑEZ, Secrétaire Général de la FBE.
Séance de travail. De gauchè à droite : Fevzi CAMLI, membre du Conseil de l´Ordre des Avocats d´Ankara. Jean-René
FARTHOUAT, Ancien Bâtonnier de l´Ordre des Avocats à la Cour d´Appel de Paris. Mario STASI, Ancien Bâtonnier de l´Ordre
des Avocats à la Cour d´Appel de Paris. Michael COSGRAVE, Ancien Président de la FBE. Françoise COLLARD, Ancien
Bâtonnier de l´Ordre des Avocats de Liège. Jean-Pierre GROSS, Président de la Fédération Suisse des Avocats.
299
Vue générale de la Salle.
300
ACTIVITÉS
DU PRÉSIDENT
1999 - 2000
301
302
RÉUNIONS
DE LA
PRÉSIDENCE
ET MULTICONFÉRENCES TÉLÉPHONIQUES
Dîner avec le Secrétaire Général de la FBE
18 mai 1999
Paris
Rencontre avec le Bâtonnier de l´Ilustre Colegio
de Abogados de Vizcaya, Co-président de
la Commission Formation-Stage de la FBE
3 juin 1999
Bilbao
Rentrée de l´Ordine degli Avvocati di Verona
Réunion de la Présidence de la FBE
4 juin 1999
Verone
98èmes. Journées des Avocats de la
Fédération Suisse des Avocats
11 juin 1999
Soleure
Rentrée de l'Ordre des Avocats au
Barreau de Marseille
Réunion de la Commission de la Méditerranée
25 juin 1999
Marseille
Présentation de la FBE à la Conférence des
Bâtonniers de France et d'outre-mer
2 juillet 1999
Paris
Conférence téléphonique de la
Présidence de la FBE
21 juillet 1999
Réunion de la Présidence
4 septembre 1999
Conférence téléphonique de la
Présidence de la FBE
6 septembre 1999
Paris
Dîner de la Présidence de la FBE avec
la Présidence du CCBE
9 septembre 1999
Bruxelles
Réunion de la Présidence
6 octobre 1999
Taormina
Réunion STAGE 1999
IX Assises des Barreaux de la Méditerranée
7 octobre 1999
Taormina
Réunion intermédiaire de la FBE
8 octobre 1999
Taormina
Assemblée Générale de la FBE
9 octobre 1999
Taormina
Représentation de la FBE à la Convention
Nationale du Barreau Français
23 octobre 1999
Lyon
303
Conférence des Bâtonniers des Ordres
Cantonaux suisses
5 novembre 1999
Lausanne
2nd. General Assembly Czech Bar Association
6 novembre 1999
Prague
Déjeuner avec les Anciens Présidents de la FBE
19 novembre 1999
Paris
Conférence téléphonique de la
Présidence de la FBE
19 novembre 1999
Visite du Parlement Européen avec les
Bâtonniers des grands Barreaux français
10 décembre 1999
Strasbourg
Présentation de la FBE aux futurs
Bâtonniers de France
18 décembre 1999
Paris
Déjeuner avec Georges-Albert DAL, Ancien
Président de la FBE et Représentant permanent
auprès de l'Union Européenne, et avec Cédric
LUTZ-SORG, représentant permanent
auprès du Conseil de l'Europe
28 décembre 1999
Festivitat de Sant Raimon de Penyafort
Réunion de la Présidence de la FBE
21 janvier 2000
Barcelone
Rencontres de Barcelone sous l'égide de la FBE
22 janvier 2000
Barcelone
Assemblée Générale de la Conférence des
Bâtonniers de France
28 janvier 2000
Paris
Conférence téléphonique de la Présidence
de la FBE
9 février 2000
Conférence téléphonique de la Présidence
de la FBE
18 avril 2000
Réunion de la Présidence de la FBE
11 mai 2000
Barcelone
Congrès de la FBE
12 mai 2000
Barcelone
Assemblée Générale de la FBE
13 mai 2000
Barcelone
304
Bruxelles
RENCONTRES FBE
CONGRÈS ET ASSEMBLÉE GÉNÉRALE
29 avril - 1er. Mai 1999
Toulouse
Thème : “ La limitation de la responsabilité de l´avocat ”
STAGE 1999
7 octobre 1999
Taormina
Thème : “ Réforme de la formation de l´avocat : le cas de la France ”
“ Commentaires sur l´enquête de l´accès à la profession ”
“ Echanges d´avocats en formation ”
“ Formation continue ”
IX ASSISES DES BARREAUX DE LA MÉDITERRANÉE
7 octobre 1999
Taormina
Thème : “ La garantie judiciaire de la présomption d´innocence ”
RÉUNION INTERMÉDIAIRE
8 octobre 1999
Taormina
Thème : “ Le secret professionnel : blanchiment, juges d´instruction, réseaux multidisciplinaires ”
FESTIVITAT DE SANT RAIMON DE PENYAFORT
RENCONTRES DE BARCELONE
22 janvier 2000
Barcelone
Thème : “ Le rôle d´un ordre dans la profession d´avocat aujourd´hui : Les Ordres d´Avocats
doivent-ils être des institutions administratives de contrôle de la profession ou des groupements
d´Avocats chargés de défendre leurs intérêts ? ”
CONGRÈS ET ASSEMBLÉE GÉNÉRALE
12 mai 2000
Barcelone
Thème : “ Le secret professionnel de l´Avocat : présentation de la Directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 91/308/CEE relative à la prévention de l´utilisation du
système financier aux fins du blanchiment de capitaux. ”
305
306
COMMISSIONS
307
308
COMMISSION
Président:
Président
d'honneur:
Secrétaire:
Membres
Espagne:
DE LA
MÉDITERRANÉE
José F. ALLEGRINI
Ordre des Avocats au Barreau de Marseille
5, rue Grignan
13177 MARSEILLE Cedex 20 (France)
Raoul LEGIER
Ordre des Avocats au Barreau de Marseille
La Tour Foch
13400 AUBAGNE (France)
Tél. 33.496112151
Fax. 33.491336873
E-mail: [email protected]
Tél. 334.42031160
Fax. 33.442035175
Luis DEL CASTILLO ARAGON
Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona
Mallorca, 283
Tél. 34.934961921
08037 BARCELONE (Espagne)
Fax. 34.934871589
E-mail: [email protected]
Mariano CABALLERO CABALLER
Ilustre Colegio de Abogados de Alicante
Gravina, 4, 2º
03002 ALICANTE (Espagne)
Lorenzo ROS SANCHEZ
Ilustre Colegio de Abogados de Baleares
Morey, 10, entlo.
07001 PALMA DE MALLORCA (Espagne)
Tél. 34. 965145180
Fax. 34. 965200788
E-mail: [email protected]
Tél. 34.971714225
Fax. 34.971719206
E-mail: [email protected]
Jaume ALONSO-CUEVILLAS SAYROL
Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona
Tél. 34.934961921
Mallorca, 283
Fax. 34.934871589
08037 BARCELONE (Espagne)
E-mail: [email protected]
Menahem GABIZON BENHAMU
Ilustre Colegio de Abogados de Ceuta
Valverde, 1
Tél. 34.956511099
51001 CEUTA (Espagne)
Fax. 34.956516061
E-mail: [email protected]
José Mª DAVO FERNANDEZ
Ilustre Colegio de Abogados de Málaga
Paseo de la Farola, 13
Tél. 34.952216412
29016 MALAGA (Espagne)
Fax. 34.952226135
E-mail: [email protected]
Amparo MATIES VELASCO
Ilustre Colegio de Abogados de Valencia
Tél. 34.963345022
Gregorio Mayans, 3, pta. 11
Fax. 34.963345325
46005 VALENCIA (Espagne)
E-mail: [email protected]
309
Francisco PUCHOL-QUIXAL Y DE ANTON
Ilustre Colegio de Abogados de Valencia
Tél. 34. 963917626
Ruiz de Lihory, 1, pta. 6
Fax. 34. 963917524
46003 VALENCIA (Espagne)
E-mail: [email protected]
Membres
Italie:
Maurizzio DE TILLA
Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense
Via Ennio Qurino Visconti, 8
Tél. 39.0636205271
00195 ROMA (Italie)
Fax.39.0636205631
E-mail: [email protected]
Andrea PASQUALIN
Ordine degli Avvocati di Venezia
Santa Croci, 494
30135 VENEZIA (Italie)
Fabio FLORIO
Ordine degli Avvocati di Catania
Palazzo di Giustizia-Pzza. Verga
95129 CATANIA (Italie)
Tél. 39.0415204545
Fax.39.0415208914
E-mail: [email protected]
Tél. 39.095448219
Fax. 39.095503310
E-mail: [email protected]
Federico BUCCI
Ordine degli Avvocati di Roma
Palazzo di Giustizia-Pzza. Cavour
00193 ROMA (Italie)
Tél. 39.066875294
Fax. 39.066864837
E-mail: [email protected]
Francesco MARULLO DI CONDOJANNI
Ordine degli Avvocati di Messina
Via Cavalieri della Stella, 33
Tél.39.090360002-43690
98123 MESSINA (Italie)
Fax. 39.09040972
E-mail: [email protected]
Paolo GIUGIOLI
Ordine degli Avvocati di Milano
Via Freguglia, 1-Palazzo di Giustizia
20122 MILANO (Italie)
Vito NANNA
Ordine degli Avvocati di Bari
Palazzo di Giustizia
70123 BARI (Italie)
310
Tél. 39.025492921
Fax.39.0255181003
E-mail: ordineavvocatimilano.it
Tél. 39.0805749154
Fax.39.0805796075
E-mail: [email protected]
Membres
France:
Pierre PARRAT
Ordre des Avocats au Barreau des Pyrenees Orientales
Palais de Justice
Tél. 33.468355229
66921 PERPIGNAN Cedex (France)
Fax. 33.468352889
E-mail:[email protected]
Dominique CHABAS
Ordre des Avocats à la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence
Maison de l'Avocat
5, Rue Rifle Rafle
Tél. 33.442217230
13100 AIX-EN-PROVENCE (France)
Fax. 33.442217243
E-mail: [email protected]
Jacques MARTIN
Ordre des Avocats à la Cour d'Appel de Montpellier
Maison de l'Avocat
14 Rue de Marcel Serres
Tél. 33.467617260
34961 MONTPELLIER Cedex 2 (France)
Fax. 33.467529420
E-mail: [email protected]
Pierre BARDI
Ordre des Avocats au Barreau de Nice
Palais de Justice
Place du Palais
06300 NICE (France)
Tél. 33.493851203
Fax. 33.493923456
E-mail: [email protected]
Georges-Michel LECOMPTE
Ordre des Avocats au Barreau de Marseille
Maison de l'Avocat
51, Rue Grignan
Tél. 33.491153113
13006 MARSEILLE (France)
Fax. 33.491550210
E-mail: [email protected]
Membres
Turquie:
Belkis BAYSAL
Ordre des Avocats d'Istanbul
Istiklal Caddesi - Ap. Nº Id.2
Tütüncü likmazi Resitpasa Beyoglu
80050 ISTANBUL (Turquie)
Tél. 902122436333
Fax. 902122432621
Sadik ERDOGAN
Barreau d'Ankara
Adlye Sarayi kat: 5- - Sihhiye
5400 ANKARA (Turquie)
Tél. 903123112042
Fax. 903123092237
311
Membres
observateurs:
Rachid OUALI
Ordre des Avocats à la Cour d'Appel d'Alger
101, Rue du Didouche Mourat
16000 ALGER (Algérie)
Tél. 213.21237735
Fax. 213.21237736
Michel LYAN
Ordre des Avocats de Beyrouth
Palais de Justice
BEYROUTH (Liban)
Tél.
Fax.
961.1427941
961.1427982
Alia BERTI-ZEIN
Ordre des Avocats de Beyrouth
73, Avenue Charles Malek P.P. 116-2340
Tél. 9611427941
Aehragieh - BEYROUTH (Liban)
Fax. 9611427982
E-mail: [email protected]
Abdellah DARMICH
Ordre des Avocats à la cour d'Appel de Casablanca
Palais de Justice - Place Mohamed V
Tél. 212.22227853
CASABLANCA (Maroc)
Fax. 212.22270274
Hamid TAHIRI
Ordre des Avocats à la Cour d'Appel de Meknès
Palais de Justice
MEKNÈS (Maroc)
Tél. 212.55520314
Fax. 212.55517257
Driss BOUZIANE
Ordre des Avocats à la Cour d'Appel de Meknès
10, Rue Accra
5000 MEKNÈS (Maroc)
Tél. 212.55520067
Fax. 212.55526186
Abdeljelel BOURAOUI
Ordre National des Avocats de Tunisie
Palais de Justice - 50, Bv.Bab Benat
1006 TUNIS (Tunisie)
Tél.
Fax.
216.1562166
216.1568923
Hamida MRABET LABIDI
Ordre National des Avocats de Tunisie
42 bis, Boulevard Beb Bnet
Tél. 216.1563126
TUNIS (Tunisie)
Fax. 216.1569133
E-mail: [email protected]
312
"STAGE"
ET
COMMISSION FORMATION
Co-présidence:
DE L'AVOCAT
Carlo VERMIGLIO
Ordine degli Avvocati di Messina
Via N. Bixio, 89
93123 MESSINA (Italie)
Tél.39. 0902938581
Fax.39. 0902934120
E-mail: [email protected]
Eduardo ESCRIBANO VILLAN
Ilustre Colegio de Abogados de Vizcaya
Tél. 34.944356201
Rampas de Uribitarte, 3, 2a pl.
Fax. 34.944245257
48010 BILBAO (Espagne)
E-mail: [email protected]
Vice-président:
Membres:
Thierry GOEGEBEUR
Orde van Advocaten te Brugge
Torhoutsesteenweg 55
8200 BRUGGE (Belgique)
Tél. 32.50386478
Fax. 32.50384852
E-mail: [email protected]
Sandro ARENA
Ordine degli Avvocati di Messina
Via dei Mille, 243
98123 MESSINA (Italie)
Tél.39. 0902927368
Fax.39. 0902926179
Patrizia DELL'ACQUA
Ordine degli Avvocati di BARI
Via Melo, 35
70122 BARI (Italie)
Tél.39. 0805231940
Fax.39. 090805727002
Antonio FURTADO DOS SANTOS
Conselho Distrital de Lisboa
Rue de Sta. Barbara, 46, 5º piso
1169 LISBOA (Portugal)
Tél. 35.113129878
Fax. 35.113534061
Gaetano SARDO
Ordine degli Avvocati di Milano
Tél. 39.0286464600
Via Falcone, 5
Fax.39.0289010421
20123 MILANO (Italie)
E-mail: [email protected]
Thomas WESTPHAL
Rechtsanwaltskammer Celle
Meteorstrasse, 1
29221 CELLE (Allemagne)
Tél. 49.51419929060
Fax. 49.51417648
E-mail: [email protected]
Joaquín GARCIA CERVERA
Ilustre Colegio de Abogados de Valencia
Porta de la Mar, 6
46004 VALENCIA (Espagne)
313
Tél. 34. 963944578
Fax. 34. 963944578
E-mail: [email protected]
Marcos VILAR BÜHLER
Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona
Mallorca, 283
08037 BARCELONA (Espagne)
Coordinateur:
Coordinateur
tecnique:
Tél. 34. 93 4961880
Fax.34. 93 4871649
E-mail: [email protected]
Carlos SUAREZ GONZALEZ
Iltre. Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya Tél. 34.944356206
Rampas de Uribitarte, 3, 2a pl.
Fax. 34.944245257
48001 BILBAO (Espagne)
E-mail: [email protected]
Iñigo NAGORE APARICIO
Iltre. Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya Tél. 34.944356206
Rampas de Uribitarte, 3, 2a pl.
Fax. 34.944245257
48001 BILBAO (Espagne)
E-mail: [email protected]
COMMISSION ASSURANCES PROFESSIONELLES
Président:
Membres:
Klaus EDELTHALHAMMER
Rechtsanwaltskammer Nürnberg
Kaiserstrasse 30
90763 FÜRTH (Allemagne)
Tél. 49.91197173-0
Fax. 49.9119717340
Richard BARK-JONES
Liverpool Law Society
Queen Building, 8 Dale Str.
L2 4TQ LIVERPOOL (Royaume-Uni)
Tél. 44.1512368871
Fax. 44.1512368109
Carlos CARNICER DIEZ
Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza
Paseo de la Independencia, 8 Dpo., 4º izq.
Tél. 34.976210606
50004 ZARAGOZA (Espagne)
Fax. 34.976235470
E-mail: [email protected]
Jean WIESEL
Ordre des Avocats du Barreau de Strasbourg
3, Place Brant
Tél. 33.38835553
6700 STRASBOURG (France)
Fax. 33.388355487
E-mail: [email protected]
Giuseppe MANGANARO
Ordine degli Avvocati di Messina
Via Protonotaro 204, 4
98123 MESSINA (Italie)
314
Tél.
Fax.
39.090716165
39.090675774
COMMISSION ETHIQUE
Président:
Michael COSGRAVE
Devon & Exeter Law Society
15/21 Market Street-Newton Abbot
Tél. 44.1626332266
TQ12 2RN DEVON (United Kingdom)
Fax. 44.1626883500
E-mail: [email protected]
Vice-président:
Henry ADER
Ordre des Avocats à la Cour de Paris
Tél. 33.145441033
26, Boulevard Raspail
Fax. 33.145488027
75007 PARIS (France)
E-mail: [email protected]
Membres:
Gérard BRUYNINCKX
Orde van Advocaten Rotterdam
B.P. 190
300 AD ROTTERDAM (Pays-Bas)
Tél. 31. 104042111
Fax. 31.104042280
E-mail: [email protected]
Françoise COLLARD
Ordre des Avocats de Liège
Palais de Justice
4000 LIEGE (Belgique)
Tél.
Fax.
Georges-Albert DAL
Ordre Fr. des Avocats au Barreau de Bruxelles
Rue de L'Aurore, 18
1000 BRUXELLES (Belgique)
Remo DANOVI
Consiglio Nazionale Forense
Via Guastalla 15
20122 MILANO (Italie)
Salvatore DI CHRISTOFALO
Ordine degli Avvocati di Catania
Via G. Leopard, 23
95100 CATANIA (Italie)
32.42297272
32.42297273
Tél. 32.26271020
Fax. 32.26271050
E-mail: [email protected]
Tél. 39.02546731
Fax. 39.0255191926
E-mail: [email protected]
Tél. 39. 095373812
Fax. 39.095376877
Jean-René FARTHOUAT
Ordre des Avocats à la Cour de Paris
16ter. Avenue Bosquet
Tél. 33.145557505
75007 PARIS (France)
Fax. 33.145552979
E-mail: [email protected]
315
Jesús GOMEZ-ESCOLAR MAZUELA
Iltre. Colegio de Abogados de Valladolid
Santiago, 19, 3º C
Tél. 34.983340811
47001 VALLADOLID (Espagne)
Fax. 34.983340733
E-mail: [email protected]
Jean-Pierre GROSS
Ordre des Avocats Vaudois
20 Avenue des Mosquines - Case Postale 31
Tél. 41. 213202265
1000 LAUSANNE (Suisse)
Fax. 41.213202278
E-mail: [email protected]
Herman LANGE
Ordre des Avocats d'Anvers
Oudaan, 15
B-2000 ANVERS (Belgique)
Tél. 32.32034310
Fax. 32.32034318
E-mail: [email protected]
Pascal MAURER
Ordre des Avocats de Genève
15, Rue Ferdinand - Hodler C. Postale 3601211
1207 GENÈVE (Suisse)
Tél. 41.227186161
Fax. 41.227186171
E-mail: [email protected]
Ana MONER ROMERO
Iltre. Colegio de Abogados de Valencia
Salamanca, 60
46005 VALENCIA (Espagne)
David MORGAN
Holborn Law Society
9 Grey's inn Square
WC1R5JF LONDON (R-Uni)
Tél. 44. 1712425473
Fax. 44.1718317454
E-mail: [email protected]
Kay-Thomas POHL
Rechtsanwaltskammern Berlin
Heerstr. 1
1000 BERLIN (Allemagne)
Marcella PRUNBAUER-GLASER
Rechtsanwaltskammer Wien
Mahlerstrasse, 7
1010 VIENNE (Autriche)
316
Tél. 34.963330452
Fax. 34.963330655
Tél. 49. 303021096
Fax. 49. 3034702634
E-mail: [email protected]
Tél. 43. 15128651
Fax. 43.1512865120
Manuel PUJADAS
Col.legi d'Advocats d'Andorra
Av. Meritxell, 75, 4.
ANDORRA LA VELLA (Andorre)
Philippe RICHARD
Ordre des Avocats Vaudois
Petit Chêne, 18
1002 LAUSANNE (Suisse)
Tél.
376802047
Fax.
376860842
E-mail: [email protected]
Tél. 41. 213205061
Fax. 41. 213205330
E-mail: [email protected]
Mario STASI
Ordre des Avocats à la Cour de Paris
2, Avenue Hoche
75008 PARIS (France)
Thomas WESTPHAL
Rechtsanwaltskammer Celle
Meteorstrasse, 1
29221 CELLE (Allemagne)
Tél. 33.140531010
Fax. 33.140531020
Tél. 49.51419929060
Fax. 49.51417648
E-mail: [email protected]
COMMISSION INTERNET
Président:
Olivier VOCAT
Ordre des Avocats du Valais
Place Centrale, 14
1920 MARTIGNY-CH (Suisse)
Tél. 41.277222867
Fax. 41.277229967
E-mail: [email protected]
Vice-président:
John d'A. MAYCOCK
Tél. 44.2075976000
City of Westminster Law Society
Fax. 44.2075876563
16, Old Bailey
E-mail: [email protected]
EC4M7EG LONDON (Royaume-Uni)
Membres:
Pierre Jean BLARD
Ordre des Avocats à la Cour de Versailles
4, Rue Neuve Notre Dame
78000 VERSAILLES (France)
Domenico CONDELLO
Ordine degli Avvocati di Roma
Via Caio Mario, 8
00192 ROMA (Italie)
Henk DE LOOSE
Orden van Advocaten te Brugge
Puienbroeklaan, 33
8310 BRUGES (Belgique)
317
Tél. 33.130832525
Fax. 33.130832520
Tél. 39.063225072
Fax. 39.063610714
E-mail: [email protected]
Tél. 32.50353062
Fax. 32.50352417
E-mail: [email protected]
Luis REVENGA SANCHEZ
Ilustre Colegio de Abogados de Cantabria
Pl. Atarazanas, 2.1.
39002 SANTANDER (Espagne)
Tél. 34.942364700
Fax. 34.942364802
E-mail: [email protected]
Thomas WESTPHAL
Rechtsanwaltskammer Celle
Meteorstrasse, 1
29221 CELLE (Allemagne)
Tél. 49.51419929060
Fax. 49.51417648
E-mail: [email protected]
Yves BURNAND
Ordre du canton de Vaud
7 Place Saint François
1003 LAUSANNE (Suisse)
Tél. 41.213311035
Fax. 41.213311030
E-mail: [email protected]
Michel JACCARD
Ordre des Avocats de Genève
11-bis Rue Toepffer
CH-1206 GENÈVE (Suisse)
Tél. 41.227043700
Fax. 41.227043777
E-mail: [email protected]
COMMISSION AIDE JUDICIAIRE
Membres:
Edoardo FERLITO
Ordine degli Avvocati di Catania
Corso delle Provinze 154
95100 CATANIA (Italie)
Nicolo MUCCIACCIA
Ordine degli Avvocati di Bari
Largo Adua, 24
70121 BARI (Italie)
Tél. 39.095444445
Fax. 39.095444446
E-mail: [email protected]
Tél. 39.0805540933
Fax. 39.0805540933
Joan Ma XIOL QUINGLES
Il·ltre. Col·legi d'Advocats de Barcelona
Mallorca, 283
Tél. 34.934961921
08037 BARCELONA (Espagne)
Fax. 34.934871589
E-mail: [email protected]
318
COMMISSION DROITS
Président:
Membres:
DE L'HOMME
Georges FLECHEUX
Ordre des Avocats à la Cour de Paris
24, Rue de Prony
75809 PARIS CEDEX 17 (France)
Tél. 33.144293232
Fax. 33.144293100
Jean-Louis BORIE
Barreau de Clermont-Ferrand
16, Place de l'Etoile
Tél. 33. 473373904
63000 CLERMOND-FERRAND (France)
Fax. 33. 473370806
E-mail: [email protected]
Carlos CARNICER DIEZ
Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza
Paseo de la Independencia, 8 Dpo., 4º izq.
Tél. 34.976210606
50004 ZARAGOZA (Espagne)
Fax. 34.976235470
E-mail: [email protected]
Diego CASTIONI
Barreau de Rouen
70, Rue Jeanne d'Arc
76000 ROUEN (France)
Tél. 33. 235712510
Fax. 33. 235074129
E-mail: [email protected]
Edmundo CORTES FONT
Ilustre Colegio Prov. de Abogados de Alicante
Gravina, 4, 2º
03002 ALICANTE (Espagne)
Olivier FREYMOND
Ordre des Avocats Vaudois
5, Rue du Grand-Chêne
1002 LAUSANNE (Suisse)
Tél. 34. 965145180
Fax. 34. 965200788
E-mail: [email protected]
Tél. 41. 213206851
Fax. 41. 213208249
E-mail: [email protected]
Fabio FLORIO
Ordine degli Avvocati di Catania
Piazza Verga
95129 CATANIA (Italie)
Tél. 39. 095448219
Fax. 39. 095503310
E-mail: [email protected]
Eugenio GAY MONTALVO
Consejo General de la Abogacía Española
Paseo de Recoletos, 13
28004 MADRID (Espagne)
319
Tél. 34. 915232593
Fax. 34. 915327836
E-mail: [email protected]
Géraldine GIANADDA
Ordre des Avocats du Canton du Valais
Place Centrale, 7
1920 MARTIGNY-VS (Suisse)
Yves HOFSTETTER
Ordre des Avocats du Canton de Vaud
Petit-Chêne, 18 - Richemond
1002 LAUSANNE (Suisse)
Tél. 41. 277228888
Fax. 41. 277228850
Tél. 41. 213201801
Fax. 41. 213120728
E-mail: [email protected]
Amparo MATIES VELASCO
Iltre. Colegio de Abogados de Valencia
Gregorio Mayans, 3, pta. 11
Tél. 34. 963345022
46005 VALENCIA (Espagne)
Fax. 34. 963345325
E-mail: [email protected]
Nancy NAGLE
Bristol Law Society
The Law Library-The Law Courts
BSU 1DA BRISTOL (Royaume-Uni)
Vito NANNA
Ordine degli Avvocati di Bari
Palazzo di Giustizia
70123 BARI (Italie)
Enrique JURADO GRANA
Iltre. Colegio de Abogados de Málaga
Paseo de la Farola, 13
29016 MALAGA (Espagne)
Tél.44. 1179763090
Fax. 44. 1179763087
E-mail: [email protected]
Tél. 39.0805749154
Fax.39.0805796075
E-mail: [email protected]
Tél. 34. 952216412
Fax. 34. 952226135
E-mail: [email protected]
Christophe PETTITI
Ordre des Avocats à la Cour de Paris
49, Rue Galilée
75116 PARIS (France)
Tél. 33. 153677720
Fax. 33. 153677749
E-mail: [email protected]
Roberto PORTO
Ordine degli Avvocati di Catania
Via Filadelfo Fichera, 5
95128 CATANIA (Italie)
Tél. 39. 095439722
Fax. 39. 095444666
E-mail: [email protected]
320
Valentín SEBASTIAN CHENA
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
Tél. 34. 914131030
López de Hoyos, 188, 1º
Fax. 34. 915199297
28002 MADRID (Espagne)
E-mail: [email protected]
Richard SEDILLOT
Barreau de Rouen
14, Rue Charles Lenepueu
76000 VILLE ROUEN (France)
Tél. 33. 235159574
Fax. 33. 235152007
E-mail: [email protected]
René SEYNAVE
Ordre des Avocats au Barreau de Lille
Palais de Justice
59034 LILLE (France)
Tél. 33. 320121690
Fax. 33. 320632747
Jo STEVENS
Ordre van Advocaten Antwerpen
Justitiestraat, 31
2018 ANTWERPEN (Belgique)
Konstantin THUN
Rechtsanwaltskammer Freiburg
Gartenstr. 30
D-79098 FRIBURG (Allemagne)
Tél. 32. 32485840
Fax. 32. 32482952
E-mail: [email protected]
Tél. 49.7612027722
Fax. 49.7612027777
E-mail: [email protected]
Marc WAGEMANS
Ordre Fr. des Avocats au Barreau de Bruxelles
Palais de Justice
1000 BRUXELLES (Belgique)
Josep Lluís VAZQUEZ CARRERA
Il·lustre Col·legi d'Advocats de Figueres
Eduard Marquina, 2
17600 FIGUERES (Espagne)
321
Tél. 32. 25086659
Fax. 32.25086453
E-mail: [email protected]
Tél. 34. 972510457
Fax. 34. 972510457
E-mail: [email protected]
322
STATUTS
DE LA
323
F.B.E.
324
NOUVEAUX STATUTS DE LA FÉDÉRATION
DES BARREAUX D'EUROPE
I. CRÉATION
ET ÉVOLUTION
La Fédération des Barreaux d’Europe est l’héritière de la Conférence des Grands Barreaux
d’Europe, créée le 27 juin 1986 à Paris par les Barreaux d’Amsterdam, de Barcelone, de Bruxelles, de
Genève, de Milan, de Paris et de Francfort, ainsi que l’Ordre des Avocats du Portugal, rejoints un peu
plus tard par le Barreau de Cracovie.
C’est le 23 mai 1992 à Barcelone que la Conférence des Grands Barreaux d’Europe est devenue la
Fédération des Barreaux d’Europe, en s’ouvrant à tous les Barreaux ressortissants d’un Etat membre
du Conseil de l’Europe.
Après plusieurs modifications de détail, les présents statuts ont été adoptés le 9 octobre 1999 à
Taormina.
II. PRINCIPES
La Fédération des Barreaux d’Europe est une association sans but lucratif, dotée de la personnalité
juridique, soumise au droit applicable dans le pays de son siège social et aux présents statuts.
Elle a vocation à regrouper tous les Barreaux ressortissants d’un État membre du Conseil de
l’Europe.
Elle vise à la représentation naturelle et démocratique des Barreaux d’Europe.
Elle est attachée aux motivations qui ont présidé à la création de la Conférence des Grands Barreaux
d’Europe :
• volonté d’adhésion aux principes fondamentaux définis par la Convention Européenne de
Sauvegarde des Droits de l’Homme, en considération de l’ensemble des cultures et des civilisations
qui unit les Barreaux membres,
• nécessité de garantir aux citoyens et aux entreprises les services d’Avocats libres,
• nécessité d’une organisation indépendante qui veille au respect des principes essentiels de la
profession d’Avocat en Europe,
• considération du rôle spécifique rempli par les Barreaux européens dans la défense de la liberté face
aux autorités politiques, économiques et judiciaires.
III. DURÉE
L’association est constituée pour une durée indéterminée.
IV. OBJET
La Fédération des Barreaux d’Europe a pour objet de :
1. réunir les Barreaux des États membres du Conseil de l’Europe pour mettre en place des actions
communes tout en respectant leur autonomie et leur indépendance,
325
2. établir un lien permanent entre les Barreaux membres, notamment en organisant des réunions
périodiques,
3. représenter la profession d’Avocat auprès des institutions européennes,
4. promouvoir la primauté du Droit, l’indépendance de la Justice, les droits de la Défense et les droits
de l’Homme en général,
5. promouvoir l’harmonisation de la profession d’Avocat en Europe, aussi bien en ce qui concerne les
modalités d’exercice que la déontologie, notamment en matière d’indépendance, de secret
professionnel, de structures de moyens ou d’exercice, de statut social, de formation, de rémunération, d’assurance, de publicité,
6. assurer les échanges avec les Avocats des autres continents, et plus particulièrement avec les
Barreaux riverains de la Méditerranée,
7. assurer le niveau de qualité professionnelle et de compétence technique des Avocats, veiller à
l’harmonisation des spécialisations,
8. favoriser les échanges et les stages des jeunes Avocats,
9. apporter d’une manière générale toute information et toute aide pour améliorer les conditions
d’exercice de la profession d’Avocat, notamment dans ses missions de conseil et de défense, ainsi
que la protection des règles professionnelles, et en particulier assurer la défense des libertés auprès
de toutes les autorités politiques, économiques et judiciaires,
10. échanger les informations entre les Barreaux membres en ce qui concerne les pratiques, les
problèmes et les évolutions réglementaires de la profession dans leurs pays, et se donner assistance
réciproque quand nécessaire.
V. SIÈGE
SOCIAL
La Fédération des Barreaux d’Europe a son siège social à Strasbourg, 3 quai Jacques Sturm.
VI. ADMISSION
DES MEMBRES
La demande d’admission d’un Barreau comme nouveau membre de la Fédération des Barreaux
d’Europe est présentée par écrit et soumise à la Présidence.
Selon l’organisation propre à chaque État membre du Conseil de l’Europe, les Barreaux admissibles
à la Fédération sont le Barreau national et/ou les Barreaux régionaux ou locaux.
Les Barreaux n’appartenant pas à un État membre du Conseil de l’Europe peuvent être admis
comme observateurs s’ils déclarent reconnaître et respecter les principes fixés par les présents statuts.
La Présidence doit décider de l’admission d’un Barreau comme nouveau membre ou comme
observateur dans un délai de trois mois à compter de la réception de la demande.
Le Barreau dont la candidature n’a pas été acceptée peut recourir à l’Assemblée Générale par lettre
recommandée avec accusé de réception, dans le mois qui suit la notification de la décision défavorable
ou l’expiration du délai de trois mois sans avoir reçu de réponse.
326
Toute demande de démission d’un Barreau membre doit être adressée à la Présidence par lettre
recommandée avec accusé de réception, trois mois au moins avant la fin de l’année civile en cours.
L’exclusion d’un Barreau membre pour des motifs autres que le non paiement de ses cotisations
ne peut être décidée que par l’Assemblée Générale, sur proposition de la Présidence ou à la demande
de quatre Barreaux originaires de pays différents, adressée par écrit à la Présidence.
VII. ORGANES
DE LA
FÉDÉRATION
A. L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE
a. L’Assemblée Générale a les pouvoirs les plus étendus et elle est compétente en toute matière, sauf
disposition contraire des présents statuts.
C’est notamment elle qui nomme les membres de la Présidence, qui vote le budget et les cotisations,
qui donne décharge des comptes.
Elle élit en son sein, pour une durée de deux ans, un représentant chargé de contrôler les comptes
de la Fédération et qui ne peut être membre de la Présidence.
L’Assemblée Générale arrête la liste et la composition des Commissions techniques permanentes
et des Commissions ad hoc.
L’Assemblée Générale est seule compétente pour modifier les présents statuts.
b. L’Assemblée Générale est convoquée par la Présidence.
Elle doit être réunie au moins une fois par an, mais peut aussi l’être spécialement à la demande de
quatre Barreaux originaires de pays différents, adressée par écrit à la Présidence.
L’Assemblée Générale est convoquée par lettre simple comportant l’ordre du jour au moins 30 jours
à l’avance, sauf urgence motivée.
c. L’Assemblée Générale est constituée par les Barreaux membres représentés par leurs Bâtonniers
en exercice.
Ces derniers peuvent cependant déléguer un membre de leur Barreau, ou le Bâtonnier d’un autre
Barreau ou son propre délégué.
d. L’Assemblée Générale vote à la majorité simple des Barreaux présents sur les questions ordinaires
et à une majorité qualifiée des deux tiers des Barreaux présents sur les questions extraordinaires.
Sont exclusivement considérées comme questions extraordinaires la dissolution de l’Association et
la modification des statuts ou du siège social.
La représentation de chaque Barreau membre s’effectue suivant un système inspiré du mode de
représentation des États au Conseil de l’Europe.
Tous les Barreaux en règle de leur cotisation disposent d’au moins une voix.
Ces mêmes Barreaux disposent en outre d’une voix supplémentaire pour chaque tranche entamée
de 100 Avocats inscrits, aucun Barreau ne pouvant cependant disposer de plus de 40 voix.
327
Le nombre d’Avocats inscrits auprès de chaque Barreau est établi par déclaration faite lors du
paiement de la cotisation annuelle.
B. LA PRÉSIDENCE
a. La Présidence est constituée du Président en exercice, du Président sortant, du Président
désigné, du Secrétaire Général et du Trésorier.
Tous sont nommés par l’Assemblée Générale, à l’exception du Président sortant qui est membre
de droit de la Présidence durant le mandat de son successeur immédiat.
Seul un Bâtonnier en exercice ou un ancien Bâtonnier, ou un membre du Conseil de l’Ordre ou
un ancien membre du Conseil de l’Ordre, peut être nommé Président.
Les trois Présidents doivent être de nationalité différente et leur fonction a une durée d’un an non
renouvelable.
Le Secrétaire Général et le Trésorier doivent également de leur côté être de nationalité différente
et leur fonction a une durée de deux ans renouvelable au maximum deux fois.
b. La Présidence assume la gestion journalière de la Fédération.
Elle en prépare les activités périodiques ou ponctuelles (Assemblée Générale, Congrès, Journées
d’étude, etc...).
Elle contrôle les activités des Commissions techniques permanentes et des Commissions ad hoc.
Elle prépare les budgets, vérifie les comptes et prépare les rapports en vue de leur décharge.
Elle désigne parmi les Bâtonniers ou anciens Bâtonniers des Barreaux membres, pour une durée
de deux ans, un Représentant de la Fédération auprès de l’Union Européenne et du C.C.B.E., d’une
part, et un Représentant auprès du Conseil de l’Europe, d’autre part.
Ces deux Représentants peuvent être appelés à se joindre aux travaux de la Présidence quand
nécessaire.
D’une manière générale, la Présidence veille au respect des principes et des objectifs de la Fédération
des Barreaux d’Europe.
C. LES COMMISSIONS
Il s’agit tout d’abord des Commissions techniques permanentes, chargées d’assurer en continu
l’information et la réflexion permettant à la Fédération des Barreaux d’Europe de fixer sa doctrine en
vue de l’harmonisation des règles touchant aux grandes questions qui intéressent la profession d’Avocat
(déontologie, formation, droits de l’Homme et droits de la Défense, rapports avec les Barreaux
riverains de la Méditerranée, etc...).
Il s’agit également des Commissions ad hoc, créées spécialement pour préparer les travaux
périodiques de la Fédération qui se déroulent selon le schéma suivant :
1. adoption du ou des thèmes de l’année
2. rapports nationaux sur la situation dans les pays représentés
3. discussion en vue de la recherche d’une solution d’harmonisation
328
4. adoption d’une résolution par l’Assemblée Générale
5. diffusion de cette résolution auprès de tous les Barreaux membres et de toutes les autorités
concernées
6. exécution de cette résolution par les Barreaux membres eux-mêmes et, le cas échéant, intervention
des Barreaux ou de la Fédération auprès des autorités concernées pour qu’elle puisse devenir réalité.
La liste et la composition de toutes les Commissions est arrêtée par l’Assemblée Générale, en tenant
compte des compétences individuelles mais aussi d’une juste répartition culturelle et géographique.
VIII. SÉCRETARIATS
DE LA
FÉDÉRATION
L’intendance et la logistique de la Fédération des Barreaux d’Europe sont assurées par deux
secrétariats chargés, sous l’autorité commune du Secrétaire Général, d’assister les organes de la
Fédération dans leurs tâches respectives.
a. Le Secrétariat de la Présidence, actuellement fixé à Barcelone, est plus spécialement chargé
d’assurer l’intendance générale et l’organisation des réunions de la Présidence et des Assemblées
plénières de la Fédération.
Il est également en charge du secrétariat de la Commission permanente de la Méditerranée.
b. Le Secrétariat des Commissions, actuellement fixé à Strasbourg, est plus spécialement chargé
d’organiser les réunions et d’assurer l’information des membres des autres Commissions techniques
permanentes ou ad hoc, la circulation des documents, la transmission des rapports à la Présidence, etc...
Le personnel des deux secrétariats est nommé par la Présidence, à l’autorité de laquelle il est
subordonné.
IV. COTISATION
Chaque Barreau membre verse annuellement, avant le 31 mars, une cotisation fixée par l’Assemblée
Générale.
Seuls les Barreaux à jour de cotisation sont admis à prendre part aux votes et à bénéficier des services
pratiques fournis par la Fédération.
La Présidence peut en outre exclure un Barreau membre qui n’est pas en règle de sa cotisation.
Cette exclusion ne peut intervenir qu’après l’envoi d’une mise en demeure adressée par lettre
recommandée avec accusé de réception, restée infructueuse à l’expiration d’un délai de trois mois à
compter de son envoi.
La décision d’exclusion est elle-même notifiée au Barreau concerné par lettre recommandée avec
accusé de réception.
Le Barreau exclu peut faire appel de cette décision dans le mois qui suit cette notification par lettre
adressée à la Présidence, qui doit alors le convoquer pour l’Assemblée Générale suivante qui statuera
en dernier ressort sur ce recours.
329
Un Barreau définitivement exclu pour défaut de paiement de ses cotisations ne peut solliciter à
nouveau son admission que s’il a payé les cotisations arriérées.
X. FRAIS
a. Les Congrès et autres manifestations de la Fédération des Barreaux d’Europe sont à la charge
exclusive des Barreaux organisateurs.
Ceux-ci établissent un budget prévisionnel en concertation avec la Présidence, incluant notamment le montant des frais d’inscription demandés à chaque participant et, le cas échéant, les
subventions susceptibles d’être versées par des organismes professionnels, des partenaires extérieurs ou
des collectivités locales.
b. Les frais administratifs et les frais de déplacement des membres de la Présidence sont à la charge
de la Fédération.
Les frais de déplacement des représentants des Barreaux membres restent en revanche à la charge
de ceux-ci.
Quant aux frais de déplacement des membres des Commissions permanentes ou ad hoc, ils restent
également à la charge de ces membres eux-mêmes ou de leurs Barreaux, sauf décision exceptionnelle
de la Présidence.
XI. LANGUES
La Fédération des Barreaux d’Europe reconnaît toutes les langues nationales de tous les pays
représentés en son sein.
Les langues de travail sont le français, l’anglais, l’allemand, l’espagnol et l’italien.
La traduction simultanée dans les cinq langues officielles de travail de la Fédération doit donc être
assurée par les Barreaux organisateurs lors de chaque réunion plénière.
330
NEW
STATUTES OF THE
EUROPEAN BARS FEDERATION
I. CREATION
AND EVOLUTION
The Federation of European Bars is the successor to the Conference of Principal Bars of Europe
established on 27th June 1986 in Paris by the Bars of Amsterdam, Barcelona, Brussels, Geneva, Milan,
Paris and Frankfurt as well as the Order of Portuguese Lawyers joined a little later by the Bar of Krakov.
On 23rd May 1992 at Barcelona the Conference of Principal Bars became the Federation of
European Bars being open to all Bars established in a member state of the Council of Europe.
After several detail modifications the present statutes were adopted on 9th October 1999 at
Taormina.
II. PRINCIPLES
The Federation of European Bars is a non-profit making organisation with a legal personality
acting according to the law in the country of its registered office and these present statutes.
Its purpose is to group together the Bars established in member states of the Council of Europe.
It is concerned with individual and democratic representation of the European Bars.
It adheres to the principles which were established in the creation of the Conference of Principal
Bars of Europe:
• observing the fundamental principles set out in the European Convention on Human Rights
bearing in mind the grouping of cultures and civilisations which are Common to the Member
Barsthe
• need to guarantee for individuals and businesses the service of independent lawyers
• the need for an independent organisation which ensures respect for the essential principles of the
profession of lawyer in Europe
• consideration of the particular role fulfilled by the European Bars in the defence of all liberties
against every political economic and judicial authority
III. DURATION
The Association is established for an indeterminate period.
IV. OBJECTS
The Federation of European Bars has for its objects:
1. To bring together the Bars of Member States of the Council of Europe to put in place common
activity while respecting their autonomy and independence,
2. To establish a permanent link between Member Bars particularly by the organisation of periodic
meetings,
331
3. To represent the profession of lawyer with the European institutions,
4. To promote the supremacy of law, the independence of justice the right to a fair trial and human
rights in general,
5. To promote the harmonisation of the profession in Europe equally in professional practice and
professional ethics particularly in respect to independence, professional privilege, forms of
professional organisations, legal control, training, remuneration, insurance publicity,
6. To ensure exchanges with lawyers of different continents and particularly with the Bars bordering
the Mediterranean,
7. To ensure the level of professional quality and technical competence of lawyers and to watch over
the harmonisation of specialisations;
8. To promote exchanges and training contracts for young lawyers,
9. To bring together generally all information and assistance to improve the conditions for the
exercise of the profession of lawyer particularly in the field of advice and defence but also in the
protection of professional rules and in ensuring the defence of all liberties against every political
economic and judicial authory,
10. To exchange information between Member Bars concerning practice, problems and changes in
regulation of the profession in their country and to give mutual assistance when required.
IV. OFFICE
The registered office of the Federation of European Bars is situate at 3 Quai Jacques Sturm
Strasbourg
V. ADMISSION
TO MEMBERS
A request for admission by a Bar as a new member is to be in writing and submitted to the
Presidency.
Bars eligible for admission to the Federation are national, regional or local Bars according to the
appropriate organisation of the profession in each member state of the Council of Europe.
A Bar in a state which is not a member of the Council of Europe can be admitted as an observer
if it declares that it acknowledges and will observe the principles set out in these statutes.
The Presidency must decide on the admission of a Bar as member or observer within three months
of receipt of the request.
A Bar whose application has not been accepted may apply to the General Assembly by recorded
delivery letter in the month following notification of the unfavourable decision or after the expiration
of three months without a response.
Each request from a Member Bar to resign must be addressed to the Presidency by recorded delivery
letter at least three months before the end of the current calendar year.
332
Exclusion of a Member Bar except on non-payment of subscription can only be decided by the
General Assembly on a motion by the Presidency or a request by four Member Bars from different
countries submitted in writing to the Presidency.
VII. ORGANISATION
OF THE
FEDERATION
A. GENERAL ASSEMBLY
a. The General Assembly has the greatest powers and is competent in all areas except in acting
contrary to these statutes.
It appoints the members of the Presidency, it votes on the budget on subscriptions and approves
the accounts.
It elects from its body for a term of two years a representative charged with supervising the accounts
of the Federation such person (comptroller) may not be a member of the Presidency.
The General Assembly determines the lists and the composition of the permanent technical
commissions and the Ad-Hoc Commissions.
The General Assembly alone is competent to modify the statutes
b. The General Assembly is convened by the Presidency.
It is required to meet at least once each year but can also meet extraordinarily upon request by four
Bars from different countries submitted in writing to the Presidency.
The General Assembly is convened upon a minimum of 30 days notice except in emergency by
ordinary letter containing the agenda.
c. The General Assembly is made up of Member Bars represented by their President.
The President may appoint a member of his Bar or the President of another Bar or his delegate as
his representative.
d. The General Assembly votes by a simple majority of Bars present on ordinary resolutions and
by a two-thirds majority of Bars present on extraordinary resolutions.
Extraordinary resolutions are:
Dissolution of the Association
Amendment of the statutes
Change of the registered office
All other resolutions are ordinary.
The representation of each Member Bar follows a system modelled upon that of states in the
Council of Europe:
Each Bar which has paid its subscription has at least one vote.
Each Bar entitled to vote has one additional vote for every 100 of its registered members up to a
maximum of 40 votes.
333
The number of a Bars registered members is established by declaration made at the time of payment
of its annual subscription.
B. THE PRESIDENCY
a. The Presidency consists of the President in Office, the immediate Past President, the President
elect, the Secretary-General, the Treasurer.
All are appointed by the General Assembly except for the immediate Past President who is a
member of the Presidency as of right during the term of office of his successor.
The President can only be a president in office a former president a member or a former member
of the Council of his Bar.
The Presidents must be of different nationalities and their term of office lasts for one year and is
not renewable.
The Secretary-General and the Treasurer each must be of different nationality and their term of
office is of two years renewable on a maximum of two occasions.
b. The Presidency deals with the day to day running of the Federation.
It prepares the regular or occasional activities (General Assembly Congress Study Days etc..)
It controls the activities of the permanent technical Commissions and the Ad-Hoc Commissions.
It prepares the budget verifies the accounts and presents them for approval.
It appoints from amongst the presidents or former presidents of Member Bars for a term of two
years one Representative of the Federation to the European Union and to the CCBE and a second
Representative to the Council of Europe.
These two Representatives can be co-opted to assist the Presidency when necessary.
The Presidency generally ensures the upholding of the principles and objectives of the Federation
of European Bars.
C. THE COMMISSIONS
The permanent technical Commissions are to ensure continuity of information and reflection to
enable the Federation of European Bars to establish its principles in the context of harmonisation of
rules dealing with the main issues confronting the legal profession (professional ethics, training,
human rights, right to a fair trial, relations with Bars bordering the Mediterranean etc…)
The Ad-Hoc Commissions are appointed specifically to deal with issues facing the Federation from
time to time and which function as follows:
1. The adoption of a theme or themes for the year
2. National reports on the situation in the countries represented
3. Debate to work towards a common solution
4. Adoption of a resolution by the General Assembly
5. Distribution of this resolution among all the member Bars and relevant authorities
334
6. Carrying out of this resolution by the Bars themselves and where required intervention by the Bars
or by the Federation with the relevant authorities to ensure its implementation
The list and composition of all Commissions is decided by the General Assembly taking account
of individual knowledge and fair cultural and geographic balance.
VIII. THE
SECRETARIATS OF THE
FEDERATION
The management and logistics of the Federation of European Bars are ensured by two secretariats
charged with assisting the organs of the Federation in their respective tasks under the control of the
Secretary-General.
a. The Secretariat of the Presidency – located in Barcelona is particularly responsible for general
management and arrangement of meetings of the Presidency and General Assemblies of the
Federation.
It is also responsible for the permanent Mediterranean Commission.
b. The Commissions Secretariat – located at Strasbourg is particularly responsible for organising
the meetings and circulating information and documents for members of the other permanent and adhoc Commissions and including reporting to the Presidency etc.
The personnel of the two Secretariats is determined by the Presidency to which they are responsible.
IX. SUBSCRIPTIONS
Each Member Bar will pay annually prior to 3lst March a subscription fixed by the General
Assembly.
Only Bars whose subscriptions are up to date are permitted to vote and to use the services provided
by the Federation.
The Presidency can exclude a Member Bar which is not up to date with its subscriptions.
The exclusion cannot take place until a final demand sent by recorded delivery remains unpaid for
three months after despatch.
The decision to exclude is itself notified to the Bar concerned by Recorded Delivery letter.
The excluded Bar can appeal within one month of such notification by letter addressed to the
Presidency which must then bring the appeal to the next General Assembly which will have the final
vote on the matter.
A Bar excluded for non-payment of subscriptions cannot reapply for membership without paying
the outstanding subscriptions due.
335
X. EXPENSES
a. The Congresses and other meetings of the Federation of European Bars are the sole responsibility of the organising Bars.
These should establish a provisional budget in consultation with the Presidency including
specifically the level of registration fees required from each participant and where relevant the financial
support from professional bodies external or local organisations.
b. The administrative expenses and the costs of the members of the Presidency are the responsibility of the Federation.
The expenses of the representatives of the Member Bars are the responsibility of those Bars.
Expenses of members of the permanent or ad hoc Commissions are the responsibility of those
members or their Bars unless decided exceptionally by the Presidency.
XI. LANGUAGES
The Federation of European Bars recognises all languages from the countries represented in its
body.
Working languages are French, English, German, Spanish and Italian.
Simultaneous translations in the five working languages of the Federation should be assured by the
organising Bars on each full meeting of the Federation.
336
SATZUNG
VERBANDES EUROPÄISCHER RECHTSANWALTSKAMMERN
IN DER FASSUNG VOM 9. OKTOBER 1999
DES
I. GRÜNDUNG
UND
ENTWICKLUNG
Der Verband Europäischer Rechtsanwaltskammern ist die Nachfolgeorganisation der am 27. Juni
1986 in PARIS durch die Rechtsanwaltskammern Amsterdam, Barcelona, Brüssel, Genf, Mailand,
Paris und Frankfurt sowie die Rechtsanwaltskammer Portugal gegründeten Conférence des Grands
Barreaux d’Europe, deren Mitglied später auch die Rechtsanwaltskammer Krakau wurde.
Am 23. Mai 1992 wurde die Conférence des Grands Barreaux d’Europe in Barcelona in den
Verband Europäischer Rechtsanwaltskammern umgewandelt, der allen Rechtsanwaltskammern der
Mitgliedsstaaten des Europarates offentsteht.
Nachdem die erste Satzung des Verbandes mehrfach abgeändert worden war, wurde die vorliegende Satzung am 9. Oktober 1999 in Taormina verabschiedet.
II. GRUNDLAGEN
DES
VERBANDES
Der Verband der Europäischen Rechtsanwaltskammern ist eine gemeinnützige Vereinigung mit
eigener Rechtspersönlichkeit. Er unterliegt dem Recht des Staates, in welchem er seinen Sitz hat, sowie
den Regeln dieser Satzung.
Seine Aufgabe ist es, alle Rechtsanwaltskammern zu erfassen, die zu einem Staat gehören, der
Mitglied des Europarates ist.
Er soll die natürliche und demokratische Vertretung der europäischen Rechtsanwaltskammern
sein.
Er bleibt den Überlegungen verbunden, die zur Gründung der Conférence des Grands Barreaux
d’Europe geführt haben :
• die in der Europäischen Menschenrechtskonvention niedergelegten Grundsätze auf der gemeinsamen kulturellen Basis aller Mitgliedskammern mit zu tragen ;
• die Notwendigkeit, Bürgern und Unternehmen die Dienste freier Rechtsanwälte zu sichern ;
• die Überzeugung, dass eine unabhängige Organisation zu schaffen ist, die für die Einhaltung der
grundlegenden Prinzipien des Anwaltsberufes in Europa entritt ;
• und dass die europäischen Rechtsanwaltskammern in der Verteidigung der Freiheitsrechte
gegenüber politischen, wirtschaftliche und gerichtlichen Autoritäten eine besondere Rolle zu
erfüllen haben.
III. DAUER
DER
VEREINIGUNG
Die Vereinigung wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.
IV. AUFGABEN
DER
VEREINIGUNG
Der Verband der Europäischen Rechtsanwaltskammern hat zur Aufgabe:
337
1. die Rechtsanwaltskammern der Mitgliedsstaaten des Europarates unter Wahrung ihrer Autonomie und Unabhängigkeit zu vereinigen, um gemeinsames Handeln zu ermöglichen,
2. eine ständige Verbindung zwizschen den Rechtsanwaltskammern zu schaffen und unter ihnen
regelmässige Zusammenkünfte zu organsieren,
3. die Interessen des Berufsstandes des Rechtsanwaltes bei den europäischen Institutionen zu
vertreten,
4. die Rechtsstaatlichkeit, die Unabhängigkeit der Justiz, das Recht auf ungehinderte Verteidigung
und die Menschenwürde im allgemeinen zu verteidigen,
5. die Vereinheitlichung des Anwaltberufes in Europa zu fördern, und zwar sowohl hinsichtlich der
Berufsausübung als auch in bezug auf das Berufs- und Standesrecht, insbesondere was die
Unabhängigkeit der Advokatur, das Berufsgeheimnis, die Formen der gemeinsamen Berufsausübung, die soziale Stellung des Anwaltes, seine Ausbildung, seine Honorierung, die Versicherung
gegen Haftpflichtfälle und die Werbung anbetrifft
6. den Austausch mit Anwälten anderer Kontinente, insbesondere mit den Rechtsanwaltskammern
des Mittelmeerraumes zu ermöglichen,
7. einen hohen Qualitätsstand der Anwälte in theoretischer und praktischer Hinsicht zu sichern und
eine Vereinheitlichung der Fachanwaltschaften zu sichern,
8. den anwaltlichen Vorbereitungsdienst und den Austausch junger Anwälte zu fördern,
9. Auskünfte zu erteilen und auf jede Weise Hilfe zu leisten, damit die Bedingungen der Ausübung
des Anwaltberufes bei Beratung und Prozessvertretung verbessert werden, die Einhaltung der
Regeln des Berufsrechts gesichert und die Verteidigung der Grundrechte vor allen politischen,
wirtschaftlichen und juristischen Stellen gewährleistet wird.
10. den Informationsaustausch zwischen den Mitgliedskammern über die Praxis der Berufsausbildung
und die ordnungspolitischen Entwicklungen des Anwaltberufes in ihren Ländern zu pflegen und,
soweit notwendig, sich gegenseitig Beistand zu leisten.
V. SITZ
DER
VEREINIGUNG
Der Verband hat seinen satzungsmässigen Sitz in Strasbourg, 3 quai Jacques Sturm.
VI. AUFNAHME
VON
MITGLIEDERN
Der Antrag einer Rechtsanwaltskammer auf Mitgliedschaft im Verband Europäischer Rechtsanwaltskammern ist schriftlich an das Präsidium zu richten.
Je nach der innerstaatlichen Organisation der einzelnen Mitgliedstaaten des Europarates können
Mitglied des Verbandes sein
-
die für einen Staat zuständige nationale überregionale Rechtsanwaltskammer oder
-
die regionalen bzw. lokalen Rechtsanwaltskammern.
338
Eine Rechtsanwaltskammer, die einem Staat angehört, der nicht Mitglied des Europarates ist, kann
als Beobachter zugelassen werden, wenn sie versichert, die in dieser Satzung niedergelegten Grundsätze
zu respektieren.
Das Präsidium entscheidet innerhalb von drei Monaten nach Zugang des Antrages über die
Zulassung einer Rechtsanwaltskammer als neues Mitglied oder als Beobachter.
Die antragstellende Rechtsanwaltskammer kann, wenn sie nicht innerhalb der Frist von drei
Monaten einen Bescheid erhalten hat, innerhalb eines weiteren Monats die Generalversammlung
anrufen. Das gleiche gilt, wenn ihr Antrag abgelehnt worden ist; die Frist von einem Monat beginnt
nach Zugang der ablehnenden Entscheidung. Die Anrufung der Generalversammlung hat per
Einschreiben mit Rückschein zu erfolgen.
Eine Kündigung der Mitgliedschaft muss dem Präsidium per Einschreiben mit Rückschein
spätestens drei Monate vor Ablauf eines Kalenderjahres zugegangen sein.
Der Ausschluss einer Rechtsanwaltskammer wegen anderer Gründe als wegen Verzuges mit der
Entrichtung des Mitgliedbeitrages kann nur auf Antrag des Präsidiums oder auf schriftlichen, an das
Präsidium gerichteten Antrag von vier Rechtsanwaltskammern aus jeweils verschiedenen Staaten
durch die Hauptversammlung beschlossen werden.
VII. ORGANE
DES
VERBANDES
A. HAUPTVERSAMMLUNG
a) Die Rechte der Hauptversammlung sind unbeschränkt. Sie ist zuständig für alle Angelegenheiten, soweit nicht in dieser Satzung etwas anderes bestimmt ist.
Sie ernennt insbesondere das Präsidium, beschliesst den Haushalt, setzt die Beiträge fest und
entscheidet über die Entlastung des Schatzmeisters.
Sie wählt aus ihrer Mitte für die Dauer von zwei Jahren einen Kassenprüfer, dieser darf nicht
Mitglied des Präsidiums sein.
Die Hauptversammlung setzt die technischen sowie die ad hoc zu bildenden Ausschüsse ein
und bestimmt deren Zusammensetzung.
Nur die Hauptversammlung ist für Satzungsänderungen zuständig.
b) Die Hauptversammlung wird vom Präsidium einberufen.
Sie ist mindestens einmal im Jahr einzuberufen. Sie muss einberufen werden, wenn mindestens
vier Rechtsanwaltskammern aus jeweils verschiedenen Ländern dies schriftlich
bei dem Präsidium beantragen.
Die Hauptversammlung ist schriftlich unter Angabe der Tagesordnung mit einer Frist von
mindestens 30 Tagen einzuberufen, soweit nicht eine kürzere Frist dringend geboten ist.
c) Die Hauptversammlung setzt sich aus den Rechtsanwaltskammern zusammen, die durch
ihre jeweiligen Präsidenten vertreten werden.
339
Diese können sich durch ein Mitglied ihrer Rechtsanwaltskammer oder den Präsidenten einer
anderen Rechtsanwaltskammer oder dessen Vertreter vertreten lassen.
Die Hauptversammlung stimmt über gewöhnliche Fragen mit einfacher, über aussergewöhnliche
Fragen mit einer qualifizierten Mehrheit von zwei Dritteln der anwesenden Rechtsanwaltskammern ab.
Als aussergewöhnliche Fragen gelten die Auflösung der Versammlung, die Änderung der
Satzung oder des Sitzes des Verbandes.
Die Stimmrechtverteilung der einzelnen Mitglieskammern erfolgt in Anlehnung an die Art
und Weise der Stimmrechtsverteilung der Staaten im Europarat.
Jede Rechtsanwaltskammer, die ihre Mitgliedsbeiträge bezahlt hat, hat mindestens eine Stimme.
Die Zahl der Stimmen wird für jede Rechtsanwaltskammer um jeweils eine Stimme pro 100
Anwälte erhöht, die Mitglied dieser Rechtsanwaltskammer sind. Keine
Rechtsanwaltskammer kann mehr als 40 Stimmen haben.
Massgebend ist die Zahl der Rechtsanwälte, die von der betreffenden Rechtsanwaltskammer für
die Berechnung der Höh ihres Mitgliedbeitrages genannt wurde.
B DAS PRÄSIDIUM
a) Das Präsidium setzt sich zusammen aus dem amtierenden Präsidenten, seinem Vorgänger,
seinem bereits gewählten Nachfolger, dem Generalsekretär und dem Schatzmeister.
Die Mitglieder des Präsidiums werden mit Ausnahme des ausgeschiedenen Präsidenten, der
während der Präsidentschaft seines unmittelbaren Nachfolgers automatisch Mitglied des
Präsidiums ist, von der Hauptversammlung gewählt.
Nur ein amtierender oder ein ehemaliger Präsident einer Rechtsanwaltskammer oder ein Mitglied
oder ein ehemaliges Mitglied des Vorstandes einer Rechtsanwaltskammer können
zum Präsidenten gewählt werden.
Die drei Präsidenten müssen unterschiedlicher Nationalität sein. Ihre Amtszeit beträgt ein
Jahr. Eine Wiederwahl ist unzulässig.
Der Generalsekretär und der Schatzmeister müssen ebenfalls verschiedener Nationalität sein. Ihre
Amtszeit beträgt zwei Jahre. Eine zweimalige Wiederwahl ist unzulässig.
b) Dem Präsidium obliegt die laufende Geschäftsführung des Verbandes.
Es bereitet alle Veranstaltungen des Verbandes vor (Hauptversammlung, Kongresse,
Studientage etc.).
Es überwacht die Tätigkeit der ständigen technischen Ausschüsse sowie der ad-hoc-Ausschüsse.
Es bereitet den Haushaltsplan vor, überprüft das Rechnungswesen und legt einen Bericht
zum Zwecke seiner Entlastung vor.
Es benennt aus dem Kreise der Präsidenten oder ehemaliger Präsidenten der Mitgliedskammern
für eine Dauer von zwei Jahren einen Vertreter des Verbandes bei der Europäischen Union und beim
C.C.B.E. und einen Vertreter beim Europarat. Beide Vertreter können, falls notwendig, gebeten
werden, an den Sitzungen des Präsidiums teilzunehmen.
340
Im übrigen ist es Aufgabe des Präsidiums, die Einhaltung der Grundsätze und Aufgaben des
Verbandes Europäischer Rechtsanwaltskammern zu überwachen.
C AUSSCHÜSSE
Die ständigen technischen Aussschüsse haben die Aufgabe, den ständigen Austausch von
informationen und Gedanken zu gewährleisten, damit der Verband die Richtschnur zur Vereinheitlichung der wichtigsten die Interessen des Anwaltsberufes berührenden Fragen (Standesrecht,
Ausbildung, Menschenrechte, Recht auf freie Anwaltstätigkeit, Beziehung zu den Rechtsanwaltskammern des Mittelmeerraumes) festlegen kann.
Die ad-hoc-Ausschüsse werden zur Vorbereitung regelmässig vom Verband zu bearbeitender
Fragen eingerichtet. Ihre Arbeitsweise wird wie folgt skizziert:
1. Festlegung des oder der Jahresthemen
2. Berichterstattung über die Lage in den einzelnen Staaten
3. Diskussion darüber, wie eine Vereinheitlichung erfolgen kann
4. Verabschiedung eines entsprechenden Beschlusses durch die Hauptversammlung
5. Verbreitung dieses Beschlusses bei allen Rechtsanwaltskammern, die Mitglied des Verbandes sind,
und bei allen in Betracht kommenden Dienststellen
6. Ausführung dieses Beschlusses druch die Mitgliedskammern und ggf. Intervention einer oder
mehrerer Rechtsanwaltskammern, oder des Verbandes bei den in Betracht kommenden Dienststellen, um dem Beschluss Geltung zu verschaffen.
Die Einrichtung der Ausschüsse und ihre personelle Zusammensetzung bestimmt die Hauptversammlung. Dabei ist sowohl auf die persönliche Eignung der Ausschussmitglieder als auch auf eine
angemessene Berücksichtigung der verschiedenen kulturellen und geographischen Bereiche abzustellen.
VIII. GESCHÄFTSSTELLE
DES
VERBANDES
Die Verwaltung und die Vorbereitung der Arbeiten des Verbandes Europäischer Rechtsanwaltskammern erfolgt unter verantwortlicher Leitung des Generalsekretärs durch zwei Geschäftsstellen.
Die Geschäftsstellen unterstützen die Organen des Verbandes bei der Durchführung ihrer Aufgaben.
a) Der Geschäftsstelle des Präsidiums, die zur Zeit in Barcelona angesiedelt ist, obliegt die
Gesamtverwaltung und die Organisation der Zusammenkünfte des Präsidiums und der Vollversammlung. Sie ist gleichzeitig Geschäftsstelle für den ständigen Mittelmeerausschuss.
b) Die Geschäftsstelle der Ausschüsse, zur Zeit in Strasbourg ansässig, hat die Aufgabe, die
Zusammenkünfte der Ausschüsse zu organisieren und den Informationsfluss zwischen den Mitgliedern der ständigen technischen Kommissionen oder der ad-hoc-Kommissionen zu gewährleisten,
wozu die Verteilung von Schriftstücken, die Übermittlung von Berichten an das Präsidium usw. gehört.
Das Personal der beiden Geschäftsstellen wird vom Präsidium eingestellt, dem es untersteht.
341
IX. BEITRÄGE
Jede Mitgliedskammer zahlt jährlich bis zum 31. März einen von der Hauptversammlung
festgesetzten Mitgliedsbeitrag.
Nur die Mitgliedskammern, die ihre Beiträge bezahlt haben, sind stimmberechtigt und können die
Dienste des Verbandes in Anspruch nehmen.
Das Präsidium kann ein mit der Beitragszahlung säumiges Mitglied ausschliessen.
Der Ausschluss kann nur nach einer per Einschreiben mit Rückschein abgesandten Mahnung und
nach fruchtlosem Ablauf einer Frist von drei Monaten, gerechnet ab Absendung der Mahnung,
erfolgen. Der Beschluss, mit dem die betreffende Mirgliedskammer ausgeschlossen wird, ist ihr per
Einschreiben mit Rückschein zuzustellen.
Die ausgeschlossene Rechtsanwaltskammer kann gegen diese Entscheidung innerhalb eines
Monats nach Zustellung schriftlich Berufung beim Präsidium einlegen, das sie zur nächsten Hauptversammlung laden muss. Die Hauptversammlung enscheidet endgültig.
Eine wegen Zahlungsverzuges rechtskräfitg ausgeschlossene Rechtsanwaltskammer kann ihre
Wiederaufnahme in den Verband nur beantragen, wenn sie die rückständigen Beiträge gezahlt hat.
X. KOSTEN
a) Die Kosten der Kongresse und anderer Veranstaltungen des Verbandes tragen diejenigen
Rechtsanwaltskammern, die sie organisieren.
Sie stellen in Zusammenarbeit mit dem Präsidium ein Budget über die voraussichtlichen
Einnahmen und Ausgaben auf, das insbesondere die Höhe der von jedem Teilnehmer zu zahlenden
Teilnahmegebühren und die Höhe der evtl. Zuschüsse, die von Berufsorganisationen, Dritten oder
lokalen Verbänden gewährt werden, zu enthalten hat.
b) Die Verwaltungskosten und die Reisekosten der Präsidiumsmitglieder werden vom
Verband getragen.
Die Reisekosten der Mitglieder der ständigen Ausschüsse oder der ad-hoc-Ausschüsse sind
ebenfalls von diesen selbst oder von ihrer jeweiligen Rechtsanwaltskammer zu tragen, es sei denn, das
Präsidium entscheide ausnahmsweise anderes.
XI. SPRACHEN
Der Verband Europäischer Rechtsanwaltskammern erkennt alle Landessprachen seiner Mitglieder an.
Arbeitssprachen sind Französisch, Englisch, Deutsch, Spanisch und Italienisch.
Die Simultanübersetzungen in diese fünf Arbeitssprachen des Verbandes muss bei jeder Generalversammlung durch die organisierende Rechtsanwaltskammer gewährleistet werden.
342
NUEVOS ESTATUTOS DE LA FEDERACIÓN DE
COLEGIOS DE ABOGADOS DE EUROPA
I. CREACIÓN
Y EVOLUCIÓN
La Federación de Colegios de Abogados de Europa es heredera de la Conferencia de Grandes
Colegios de Abogados de Europa, fundada el 27 de junio de 1986 en París por los Colegios de Abogados
de Amsterdam, Barcelona, Bruselas, Ginebra, Milán, París y Francfort, así como por el Colegio de
Abogados de Portugal, a los que se unió algo más tarde el Colegio de Abogados de Cracovia.
El 23 de mayo de 1992, en Barcelona, la Conferencia de Grandes Colegios de Abogados de Europa
se transformó en la Federación de Colegios de Abogados de Europa, abriéndose a todos los Colegios
de Estados miembros del Consejo de Europa.
Después de modificar algunos detalles, los presentes estatutos se aprobaron el 9 de octubre de 1999
en Taormina.
II. PRINCIPIOS
La Federación de Colegios de Abogados de Europa es una asociación sin ánimo de lucro, dotada
de personalidad jurídica propia, sujeta a la legislación aplicable en el país donde se encuentra su sede
social y a los presentes Estatutos.
Su objetivo es la agrupación de todos los Colegios de Abogados de Estados miembros del Consejo
de Europa.
Aspira a la representación natural y democrática de los Colegios de Abogados de Europa.
Está vinculada a las motivaciones que presidieron la creación de la Conferencia de Grandes
Colegios de Abogados de Europa:
• voluntad de adhesión a los principios fundamentales definidos por la Convención Europea de
Salvaguarda de los Derechos Humanos, teniendo en cuenta el conjunto de culturas y civilizaciones
que une a los Colegios de Abogados miembros;
• necesidad de garantizar a ciudadanos y empresas los servicios de abogados libres;
• necesidad de una organización independiente que vele por el respeto de los principios esenciales
de la abogacía en Europa;
• consideración de la función específica desempeñada por los Colegios de Abogados europeos en la
defensa de la libertad frente a las autoridades políticas, económicas y judiciales.
III. DURACIÓN
La asociación se constituye por un período de tiempo indefinido.
IV. OBJETO
La Federación de Colegios de Abogados de Europa tiene por objeto:
1. reunir a los Colegios de Abogados de los Estados miembros del Consejo de Europa para emprender
acciones comunes respetando su autonomía e independencia;
343
2. establecer un vínculo permanente entre los Colegios de Abogados miembros, en particular
mediante la organización de reuniones periódicas;
3. representar a la Abogacía ante las instituciones europeas;
4. promover la primacía del Derecho, la independencia de la Justicia, los derechos de Defensa y los
derechos humanos en general;
5. promover la armonización de la Abogacía en Europa, tanto en lo que se refiere a las modalidades
de ejercicio como a la deontología, de forma particular en materia de independencia, secreto
profesional, estructuras de medios o de ejercicio, estatuto social, formación, remuneración, seguros
y publicidad;
6. garantizar los intercambios con los abogados de otros continentes, y en particular con los Colegios
de Abogados de la cuenca mediterránea;
7. garantizar el nivel de calidad profesional y de competencia técnica de los abogados, velar por la
armonización de las especializaciones;
8. favorecer los intercambios y los períodos de prácticas de los jóvenes Abogados;
9. aportar de manera general toda la información y la ayuda necesaria para mejorar las condiciones
de ejercicio de la abogacía, principalmente en sus misiones de asesoramiento y defensa, así como
la protección de las reglas profesionales, y en particular garantizar la defensa de las libertades ante
todas las autoridades políticas, económicas y judiciales;
10. intercambiar información entre los Colegios de Abogados miembros en lo que concierne a las
prácticas, los problemas y las evoluciones reglamentarias de la profesión en sus países, y prestarse
mutua asistencia cuando sea necesario.
V. DOMICILIO SOCIAL
La Federación de Colegios de Abogados de Europa tiene su domicilio social en Estrasburgo, 3 quai
Jacques Sturm.
VI. ADMISIÓN
DE MIEMBROS
La solicitud de admisión de un Colegio de Abogados como nuevo miembro de la Federación de
Colegios de Abogados de Europa se presentará por escrito y será sometida a la Presidencia.
Según la organización propia de cada Estado miembro del Consejo de Europa, los Colegios de
Abogados admisibles en la Federación serán de ámbito nacional, regional o local.
Los Colegios de Abogados que no pertenezcan a un Estado miembro del Consejo de Europa pueden
ser admitidos como observadores si declaran reconocer y respetar los principios establecidos por los
presentes estatutos.
La Presidencia decidirá sobre la admisión de un Colegio de Abogados como nuevo miembro o
como observador en un plazo de tres meses a partir de la recepción de la solicitud.
344
El Colegio de Abogados cuya candidatura no haya sido aceptada puede recurrir ante la Asamblea
General mediante carta certificada con acuse de recibo, en el mes siguiente a la notificación de la
decisión desfavorable o a la expiración del plazo de tres meses sin que se haya recibido respuesta a su
solicitud.
Toda solicitud de baja de un Colegio de Abogados miembro debe dirigirse a la Presidencia
mediante carta certificada con acuse de recibo, como mínimo tres meses antes de la finalización del año
natural en curso.
La exclusión de un Colegio de Abogados miembro por motivos diferentes del impago de sus cuotas
solamente puede ser decidida por la Asamblea General, a propuesta de la Presidencia o a petición de
cuatro Colegios de Abogados originarios de países diferentes, dirigida por escrito a la Presidencia.
VII. ORGANOS
DE LA
FEDERACIÓN
A. LA ASAMBLEA GENERAL
a. La Asamblea General tiene los más amplios poderes y competencia en cualquier materia, salvo
disposición en contra de los presentes estatutos.
Únicamente ésta nombra a los miembros de la Presidencia, vota el presupuesto y las cuotas, y
aprueba las cuentas.
Ésta elige en su seno, por un período de dos años, a un representante encargado de verificar las
cuentas de la Federación, que no puede ser miembro de la Presidencia.
La Asamblea General establece la lista y composición de las Comisiones técnicas permanentes y de
las Comisiones ad hoc.
La Asamblea General es el único órgano competente para modificar los presentes estatutos.
b. La Asamblea General es convocada por la Presidencia.
La Asamblea debe reunirse al menos una vez al año, aunque también puede hacerlo especialmente
a petición de cuatro Colegios de Abogados originarios de países diferentes, dirigida por escrito a la
Presidencia.
La Asamblea General se convoca mediante carta ordinaria en la que se incluirá el orden del día con
al menos 30 días de antelación, salvo urgencia justificada.
c. La Asamblea General está constituida por los Colegios de Abogados miembros representados por
su Decano en ejercicio.
Sin embargo, estos últimos pueden delegar en un miembro de su Colegio, o en el Decano de otro
Colegio de abogados o en su propio delegado.
d. La Asamblea General vota por mayoría simple de los Colegios presentes sobre las cuestiones
ordinarias, y por mayoría cualificada de los dos tercios de los Colegios de Abogados presentes sobre las
cuestiones extraordinarias.
Se consideran cuestiones extraordinarias exclusivamente la disolución de la Asociación y la
modificación de los estatutos o del domicilio social.
345
La representación de cada Colegio de Abogados miembro se efectúa según un sistema inspirado en
el modo de representación de los Estados en el Consejo de Europa.
Todos los Colegios de Abogados que estén al día en el pago de su cuota disponen al menos de un
voto.
Estos mismos Colegios de Abogados disponen además de un voto suplementario por cada centenar
o fracción de abogados inscritos, aunque ningún Colegio podrá disponer de más de 40 votos.
El número de abogados inscritos en cada Colegio se establece mediante la declaración efectuada al
pagar la cuota anual.
B. LA PRESIDENCIA
a. La Presidencia está constituida por el Presidente en ejercicio, el Presidente saliente, el Presidente
designado, el Secretario General y el Tesorero.
Todos son nombrados por la Asamblea General, con excepción del Presidente saliente, el cual es
miembro de derecho de la Presidencia durante el mandato de su sucesor inmediato.
Solo un Decano en ejercicio o un ex-Decano, o un miembro del Consejo del Colegio de Abogados
o un ex-miembro del Consejo del Colegio de Abogados, puede ser nombrado Presidente.
Los tres Presidentes deben ser de nacionalidad diferente y su cargo tiene una duración de un año
no renovable. Por su parte, el Secretario general y el Tesorero deben ser asimismo de nacionalidad
diferente y su cargo tiene una duración de dos años renovables como máximo dos veces.
b. La Presidencia asume la gestión diaria de la Federación.
Ésta prepara las actividades periódicas o puntuales de la misma (Asamblea General, Congresos,
Jornadas de estudio, etc.).
Controla las actividades de las Comisiones técnicas permanentes y de las Comisiones ad hoc.
Elabora los presupuestos, verifica las cuentas y prepara los informes para su descargo.
Designa de entre los Decanos o ex-Decanos de los Colegios miembros, por un período de dos años,
a un Representante de la Federación ante la Unión Europea y el C.C.B.E., por una parte, y a un
Representante ante el Consejo de Europa, por otra parte.
Estos dos Representantes pueden ser requeridos para que se unan a los trabajos de la Presidencia
cuando sea necesario.
De forma general, la Presidencia vela por el respeto de los principios y objetivos de la Federación
de Colegios de Abogados de Europa.
C. LAS COMISIONES
Se trata en primer lugar de las Comisiones técnicas permanentes, encargadas de asegurar de manera
continua la información y reflexión que permitan a la Federación de Colegios de Abogados de Europa
fijar su doctrina para la armonización de las reglas relacionadas con las grandes cuestiones que interesan
a la abogacía (deontología, formación, derechos humanos y derechos de defensa, relaciones con los
Colegios de Abogados de la cuenca mediterránea, etc.)
346
Se trata asimismo de las Comisiones ad hoc, creadas especialmente para preparar los trabajos
periódicos de la federación, que se desarrollan según el esquema siguiente:
1. aprobación del tema o los temas del año
2. informes nacionales sobre la situación en los países representados
3. discusión para la búsqueda de una solución de armonización
4. aprobación de una resolución por parte de la Asamblea General
5. difusión de dicha resolución entre todos los Colegios miembros y todas las autoridades afectadas
6. aplicación de esta resolución por los mismos Colegios miembros y, si llega el caso, intervención de
los Colegios o de la Federación ante las autoridades afectadas para que esta resolución pueda hacerse
realidad.
La lista y composición de todas las Comisiones es establecida por la Asamblea General, teniendo
en cuenta las competencias individuales pero también una justa distribución cultural y geográfica.
VIII. SECRETARÍAS
DE LA
FEDERACIÓN
Bajo la autoridad común del Secretario General, dos secretarías encargadas de prestar asistencia a
los órganos de la Federación en sus respectivas tareas velan por la administración y la logística de la
Federación de Colegios de Abogados de Europa.
a. La Secretaría de la Presidencia, actualmente establecida en Barcelona, se encarga principalmente
de velar por la administración general y la organización de las reuniones de la Presidencia y de las
Asambleas plenarias de la Federación.
Se encarga asimismo de la secretaría de la Comisión permanente del Mediterráneo.
b. La Secretaría de las Comisiones, actualmente establecida en Estrasburgo, se encarga principalmente de organizar las reuniones y de velar por la información de los miembros de las demás
Comisiones técnicas permanentes o ad hoc, la circulación de los documentos, la transmisión de los
informes a la Presidencia, etc.
El personal de las dos secretarías es nombrado por la Presidencia, a cuya autoridad está subordinado.
IX. CUOTA
Cada Colegio de Abogados miembro paga anualmente, antes del 31 de marzo, una cuota fijada por
la Asamblea General.
Sólo los Colegios de Abogados que estén al corriente de las cuotas pueden tomar parte en las
votaciones y utilizar los servicios prácticos prestados por la Federación
Además, la Presidencia puede excluir a un Colegio miembro que no esté al día en el pago de su cuota.
Dicha exclusión sólo puede realizarse tras el envío de un requerimiento por carta certificada con
acuse de recibo que haya resultado infructuoso al finalizar un plazo de tres meses a partir de su envío.
347
La mencionada decisión de exclusión se notifica al Colegio de Abogados en cuestión mediante carta
certificada con acuse de recibo.
El Colegio excluido puede recurrir esta decisión dentro del mes siguiente a la notificación mediante
carta dirigida a la Presidencia, la cual debe entonces convocarle para la siguiente Asamblea General,
que resolverá sobre este recurso en última instancia.
Un Colegio de Abogados definitivamente excluido por impago de sus cuotas no puede solicitar de
nuevo su admisión hasta que haya pagado las cuotas atrasadas.
X. GASTOS
a. Los Congresos y otras manifestaciones de la Federación de Colegios de Abogados de Europa
corren exclusivamente a cargo de los Colegios de Abogados organizadores.
Éstos establecen un presupuesto de acuerdo con la Presidencia, que incluye en particular el importe
de los gastos de inscripción solicitados a cada participante y, si llega el caso, las subvenciones
susceptibles de ser desembolsadas por organismos profesionales, asociados externos o colectividades
locales.
b. Los gastos administrativos y los gastos de desplazamiento de los miembros de la Presidencia
corren a cargo de la Federación.
En cambio, los gastos de desplazamiento de los representantes de los Colegios miembros corren a
cargo de éstos.
En cuanto a los gastos de desplazamiento de los miembros de las Comisiones permanentes o ad hoc,
corren asimismo a cargo de dichos miembros o de sus Colegios, salvo decisión excepcional de la
Presidencia.
XI. LENGUAS
La Federación de Colegios de Abogados de Europa reconoce todas las lenguas nacionales de todo
los países representados en su seno.
Las lenguas de trabajo son el francés, el inglés, el alemán, el español y el italiano.
Por lo tanto, los Colegios de Abogados organizadores deben velar por la traducción simultánea en
las cinco lenguas oficiales de trabajo de la Federación en cada reunión plenaria.
348
NUOVI STATUTI
DEGLI
ORDINI FORENSI D’EUROPA
I. COSTITUZIONE
E SVILUPPO
La Federazione degli Ordini Forensi d’Europa è l’erede della Conferenza dei Grandi Ordini Forensi
d’Europa costituita il 27 giugno 1986 a Parigi dagli Ordini di Amsterdam, Barcelona, Bruxelles,
Ginevra, Milano, Parigi e Francoforte, dall’Ordine Nazionale degli Avvocati del Portogallo, cui si è
aggiunto, successivamente, l’Ordine di Cracovia.
Il 23 maggio 1992, a Barcelona, la Conferenza dei Grandi Ordini Forensi d’Europa si è trasformata
nella Federazione degli Ordini Forensi d’Europa, aprendosi a tutti gli Ordini provenienti da uno stato
membro del Consiglio d’Europa.
Dopo parecchie modifiche, gli attuali statuti sono stati adottati il 9 ottobre 1999 a Taormina.
II. PRINCIPI
La Federazione degli Ordini Forensi d’Europa è una associazione senza scopo di lucro, dotata di
personalità giuridica e sottoposta al diritto proprio del paese della sede sociale e agli attuali statuti.
Essa tende a riunire tutti gli Ordini provenienti da uno Stato membro del Consiglio d’Europa e
mira alla rappresentanza naturale e democratica degli Ordini Forensi d’Europa.
E’ legata alle motivazioni che hanno presieduto alla costituzione della Conferenza dei Grandi
Ordini Forensi d’Europa e cioè:
• volontà di adesione ai principi fondamentali definiti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, in virtù del complesso delle culture e delle civiltà che unisce gli Ordini
membri;
• necessità di garantire ai cittadini e alle imprese le prestazioni professionali di Avvocati liberi,
• necessità di una organizzazione indipendente che tuteli il rispetto dei principi essenziali della
professione di Avvocato in Europa,
• considerazione del ruolo specifico svolto dagli Ordini europei per la difesa della libertà nei confronti
delle autorità politiche economiche e giudiziarie.
III. DURATA
L’associazione ha durata illimitata.
IV. OGGETTO
La Federazione degli Ordini Forensi d’Europa si prefigge l’obiettivo di:
1. riunire gli Ordini Forensi degli Stati membri del Consiglio d’Europa per promuovere azioni
comuni nel rigoroso rispetto della loro autonomia ed indipendenza,
2. stabilire un legame permanente tra gli Ordini membri organizzando, soprattutto, riunioni
periodiche,
349
3. rappresentare la professione di Avvocato presso le istituzioni europee,
4. promuovere la supremazia del diritto, l’indipendenza della giustizia, i diritti della difesa e i diritti
dell’uomo in generale,
5. uniformare la professione di avvocato in Europa, per quanto concerne le modalità di esercizio e la
deontologia, particolarmente in materia di indipendenza, segreto professionale, strutture di mezzi
o di esercizio, statuto sociale, formazione, compensi, assicurazione e pubblicità,
6. assicurare gli scambi con avvocati di altri continenti e in particolare con gli Ordini della costa
mediterranea,
7. assicurare il livello di qualità professionale e di competenza tecnica degli avvocati, uniformare le
specializzazioni,
8. favorire gli scambi e gli stages dei giovani avvocati,
9. favorire le informazioni e gli aiuti per migliorare le condizioni di esercizio della professione di
avvocato con particolare riferimento ai compiti di consulenza e di difesa, così come la tutela delle
regole professionali e in particolare assicurare la difesa delle libertà presso ogni autorità politica,
economica e giudiziaria,
10. scambiare le informazioni tra gli Ordini membri con riferimento alle esperienze, ai problemi e agli
sviluppi regolamentari della professione in ogni paese e fornirsi reciproca assistenza in caso di
necessità.
V. SEDE
SOCIALE
La Federazione degli Ordini Forensi d’Europa ha sede sociale a Strasburgo, 3 quai Jacques Sturm.
VI. AMMISSIONE
DEI MEMBRI
La domanda di ammissione di un Ordine, quale nuovo membro della Federazione degli Ordini
Forensi d’Europa, deve essere presentata per iscritto e sottoposta all’ufficio di presidenza.
Secondo l’organizzazione propria di ogni Stato membro del Consiglio d’Europa, gli Ordini che
possono essere ammessi alla Federazione sono gli Ordini nazionali e /o gli Ordini regionali o locali.
Gli Ordini che non appartengono ad uno Stato membro del Consiglio d’Europa possono essere
ammessi in qualità di osservatori se dichiarano di riconoscere e rispettare i principi fissati dagli attuali
statuti.
L’ufficio di presidenza decide sull’ammissione di un Ordine quale nuovo membro o quale
osservatore entro tre mesi dalla ricezione della domanda.
L’Ordine, la cui candidatura non è stata accettata, può ricorrere all’Assemblea generale a mezzo
lettera raccomandata A.R., entro il mese successivo alla notifica della decisione sfavorevole ovvero, in
caso di mancata risposta, entro il termine di mesi tre .
La richiesta di dimissioni di un Ordine membro deve essere indirizzata all’ufficio di presidenza con
lettera raccomandata A.R., almeno tre mesi prima della fine dell’anno civile in corso.
350
L’esclusione di un Ordine membro per motivi diversi dal mancato pagamento delle quote può
essere decisa solo dall’Assemblea generale, su proposta dell’ufficio di presidenza ovvero su richiesta di
quattro Ordini di differenti paesi, indirizzata per iscritto all’ufficio di presidenza.
VII. ORGANI
DELLA
FEDERAZIONE
A. L'ASSEMBLEA GENERALE
a. L’Assemblea generale ha i poteri più vasti ed è competente in qualunque materia, salvo
disposizione contraria degli attuali statuti.
Nomina in particolare, i componenti dell’ufficio di presidenza, delibera sul bilancio e sulle quote,
dà quietanza dei conti.
Elegge al proprio interno, per una durata di due anni, un rappresentante, che non può essere un
membro dell’ufficio di presidenza, con l’incarico di controllare i conti della Federazione.
L’Assemblea generale stabilisce la lista e la composizione delle commissioni tecniche permanenti
e delle commissioni ad hoc.
L’Assemblea generale è la sola competente a modificare gli attuali statuti.
b. L’Assemblea generale è convocata dall’ufficio di presidenza.
Deve essere riunita almeno una volta l’anno, ma può anche essere riunita su richiesta di quattro
Ordini originari di differenti paesi, indirizzata per iscritto all’ufficio di Presidenza.
L’Assemblea generale è convocata con lettera semplice, contenente l’ordine del giorno, almeno
trenta giorni prima, salvo motivata urgenza.
c. L’Assemblea generale è costituita dagli Ordini membri rappresentati dal loro presidente in
carica.
Questi ultimi possono tuttavia delegare un componente dei loro Ordini, o il presidente di altro
Ordine ovvero un proprio delegato.
d. L’Assemblea generale vota con la maggioranza semplice degli Ordini presenti sulle questioni
ordinarie e con maggioranza qualificata dei due terzi degli Ordini presenti sulle questioni straordinarie.
Sono considerate questioni straordinarie soltanto lo scioglimento della Federazione, la modifica
degli statuti o della sede sociale.
La rappresentanza di ogni Ordine membro si effettua secondo un sistema ispirato al modo di
rappresentanza degli Stati al Consiglio d’Europa.
Tutti gli Ordini in regola con il pagamento delle quote dispongono almeno di un voto.
Questi stessi Ordini dispongono inoltre di un voto supplementare per ogni cento avvocati iscritti
e comunque nessun Ordine può disporre di più di quaranta voti.
Il numero di avvocati iscritti presso ogni Ordine è determinato in base alla dichiarazione rilasciata
al momento del pagamento della quota annuale.
351
B. L'UFFICIO DI PRESIDENZA
a. L’ufficio di Presidenza è costituito dal presidente in carica, dal presidente uscente, dal presidente
designato, dal segretario generale e dal tesoriere tutti nominati dall’Assemblea generale, salvo il
presidente uscente che ne è componente di diritto durante il mandato del suo immediato successore.
Solo un presidente di Ordine in carica o un ex presidente ovvero un componente del consiglio
dell’Ordine ovvero un ex componente del Consiglio dell’Ordine può essere eletto presidente.
I tre presidenti devono essere di nazionalità differente ed il loro incarico ha la durata di un anno,
non rinnovabile.
Il segretario generale ed il tesoriere devono essere di nazionalità differente ed il loro incarico ha
durata biennale, rinnovabile al massimo due volte.
b. L’ufficio di Presidenza assume la gestione ordinaria della Federazione.
Predispone le attività periodiche o specifiche (assemblea generale, congressi, giornate di studio,
etc…).
Controlla le attività delle commissioni tecniche permanenti e delle commissioni ad hoc .
Prepara i bilanci, verifica i conti e predispone i rendiconti in vista della loro approvazione.
Designa tra i presidenti o gli ex presidenti degli Ordini membri, per una durata di due anni, un
rappresentante della Federazione presso l’Unione Europea e il C.C.B.E., da una parte, e un
rappresentante presso il Consiglio d’Europa, dall’altra.
Questi due rappresentanti possono essere chiamati a partecipare ai lavori dell’ufficio di presidenza,
quando necessario.
In generale, l’ufficio di presidenza vigila sul rispetto dei principi e degli obiettivi della Federazione
degli Ordini forensi d’Europa.
C. LE
COMMISSIONI
Sono state costituite innanzitutto Commissioni tecniche permanenti, incaricate di assicurare
continuativamente l’informazione e le riflessioni che permettono alla Federazione degli Ordini Forensi
d’Europa di fissare il proprio pensiero in vista dell’uniformità delle regole riguardo le grandi questioni
che interessano la professione d’Avvocato (deontologia, formazione, diritti dell’Uomo e diritti della
difesa, rapporti con gli Ordini Forensi del Mediterraneo etc…).
Sono state inoltre costituite delle Commissioni ad hoc, per preparare i lavori periodici della
Federazione che si svolgono secondo il seguente schema:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
scelta del tema e/o dei temi dell’anno
rapporti nazionali sulla situazione nei paesi rappresentati
discussione in vista della ricerca di una soluzione uniforme
adozione di una decisione dell’Assemblea generale
diffusione di tale decisione presso tutti gli Ordini membri e tutte le autorità competenti
esecuzione di tale decisione parte dagli stessi Ordini membri e, eventualmente, intervento degli
Ordini o della Federazione presso le autorità competenti perché essa possa realizzarsi.
352
La lista e la composizione di tutte le Commissioni è stabilità dall’Assemblea generale, tenendo
conto delle competenze individuali ma anche di una giusta ripartizione culturale e geografica.
VIII. SEGRETERIE
DELLA
FEDERAZIONE
L’amministrazione e la logistica della federazione degli Ordini Forensi d’Europa sono assicurate da
due segreterie incaricate, sotto la comune autorità del segretario generale, di assistere gli organi della
federazione nei loro rispettivi compiti
a. La Segreteria della Presidenza, attualmente fissata a Barcelona, ha il compito di assicurare
l’amministrazione generale e l’organizzazione delle riunioni dell’ufficio di presidenza e delle assemblee
plenarie della Federazione.
Si fa carico della segreteria della Commissione permanente del Mediterraneo.
b. La Segreteria delle Commissioni, attualmente fissata a Strasburgo, ha il compito di organizzare
le riunioni e di assicurare l’informazione dei membri delle altre Commissioni tecniche permanenti o
ad hoc, la circolazione dei documenti, la trasmissione dei rapporti all’ ufficio di presidenza, etc…
Il personale delle due segreterie è nominato dall’ufficio di Presidenza, alla cui autorità è sottoposto.
IX. QUOTA
Ogni Ordine membro versa entro il 31 marzo di ogni anno la quota fissata dall’Assemblea generale.
Solo gli Ordini in regola con il pagamento delle quote sono ammessi alle votazioni nonché a
beneficiare dei servizi forniti dalla Federazione.
L’ufficio di Presidenza può, inoltre, escludere un Ordine membro non in regola con il versamento
delle quote
Tale esclusione può essere deliberata soltanto dopo l’invio di una messa in mora indirizzata a mezzo
raccomandata A.R., rimasta infruttuosa alla scadenza del termine di mesi tre dall’invio.
La decisione di esclusione è anch’essa notificata agli Ordini interessati con lettera raccomandata
A.R.
L’Ordine escluso, entro un mese dalla notifica del provvedimento, può proporre appello avverso
tale decisione con lettera indirizzata all’ufficio di presidenza; quest’ultimo dovrà allora convocare
l’Ordine per la successiva assemblea generale che delibererà, sul ricorso, in ultima istanza.
Un Ordine definitivamente escluso per mancato pagamento della quota non può richiedere
l’ammissione a meno che non paghi tutte le quote arretrate.
X. SPESE
a. I Congressi e le altre manifestazioni della Federazione degli Ordini Forensi d’Europa sono
esclusivamente a carico degli Ordini organizzatori.
353
Questi ultimi predispongono un bilancio di previsione, d’intesa con l’ufficio di Presidenza,
includendo l’importo delle spese di iscrizione richiesto a ciascun partecipante ed, eventualmente i
possibili contributi provenienti da organismi professionali, collaboratori esterni o enti locali.
b. Le spese amministrative e le spese per le trasferte dei componenti dell’ufficio Presidenza sono
a carico della Federazione.
Le spese per le trasferte dei rappresentanti degli Ordini membri sono invece a carico di questi ultimi.
Per quanto riguarda le spese per le trasferte dei componenti delle Commissioni permanenti o ad
hoc, sono a carico degli stessi membri o dei loro Ordini salvo decisione eccezionale dell’ufficio di
presidenza.
XI. LINGUE
La Federazione degli Ordini Forensi d’Europa riconosce tutte le lingue nazionali di tutti i paesi
rappresentati al proprio interno,
Le lingue professionali sono il francese, l’inglese, il tedesco, lo spagnolo e l’italiano.
La traduzione simultanea nelle cinque suddette lingue ufficiali della Federazione deve essere
dunque assicurata dagli Ordini organizzatori in occasione di ogni riunione plenaria.
354
PRÉSIDENCE 2000 - 2001
355
356
PRÉSIDENCE 2000 - 2001
Président:
Me Carlo VERMIGLIO
Presidente dell'Ordine degli Avvocati di Messina
Président désigné et vice-président:
Me Luis Miguel ROMERO
Decano del Ilustre Colegio de Abogados de
Valencia
Président sortant:
Bruno BERGER-PERRIN
Ancien Bâtonnier de l'Ordre des Avocats des
Hauts de Seine
Secrétaire général:
Me Juan NÚÑEZ
Diputado de la Junta de Gobierno del Il·lustre
Col·legi d'Advocats de Barcelona
Trésorier:
Me Joseph VAN DER PERRE
Oud Stafhouder van de Orde van Advocaten te
Brugge
Secrétariat des Commissions:
Nathalie CAMPAGNET-KARSCH
Ordre des Avocats au Barreau de Strasbourg
3, quai Jacques Sturm
67000 - Strasbourg
Tél. 33. 3 88. 37 12 66
Fax. 33. 3 88. 36 87 52
E-mail: [email protected]
Secrétariat de la Présidence:
Marta CUADRADA
Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona
Mallorca, 283
08037 Barcelona
Tél. 34. 93 496 19 21
Fax. 34. 93 487 15 89
E-mail: [email protected]
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Documents pareils