BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT GZ 611.009/0021
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A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) 531 15-4277 Fax +43 (1) 531 15-4285 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT e-mail: [email protected] www.bks.gv.at GZ 611.009/0021-BKS/2005 B E S CH E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, Dr. KARASEK und das Ersatzmitglied Dr. LEITL über die Anzeige der Kommunikationsbehörde Austria, im folgenden kurz KommAustria, gem. § 11a a KOG iVm § 2 Abs. 1 Z 4 lit a KOG vom 25.2.2005, KOA 3.500/05-6, entschieden: Spruch: I. Gemäß § 11a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 21/2005 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 und § 36 Abs. 1 ORF-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 97/2004 wird festgestellt, dass der ORF am 10.01.2005 durch die um ca. 22.00 Uhr in ORF1 erfolgte Ausstrahlung der Sendung „Monk“ unmittelbar nach mehreren Werbespots durch Unterlassung der eindeutigen optischen oder akustischen Trennung der Werbung von anderen Programmteilen § 13 Abs. 3 ORF-G verletzt hat. II. Gemäß § 11a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 21/2005 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 und § 36 Abs. 1 ORF-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 97/2004 wird festgestellt, dass der ORF am 10.01.2005 durch die um ca. 22.42 Uhr in ORF1 erfolgte Ausstrahlung von Werbung für CDs unmittelbar nach einem Programmhinweis durch Unterlassung der eindeutigen optischen oder akustischen Trennung dieser Werbung von anderen Programmteilen § 13 Abs. 3 ORF-G verletzt hat. -2– III. Gemäß § 11a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 21/2005 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 und § 36 Abs. 1 ORF-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 97/2004 wird festgestellt, dass der ORF am 10.01.2005 durch die um ca. 22.43 Uhr in ORF1 erfolgte Ausstrahlung der Sendung „C.S.I. Miami“ unmittelbar nach mehreren Werbespots durch Unterlassung der eindeutigen optischen oder akustischen Trennung der Werbung von anderen Programmteilen § 13 Abs. 3 ORF-G verletzt hat. IV. Gemäß § 11a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 21/2005 in Verbindung mit § 35 Abs. 1 und § 36 Abs. 1 ORF-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 97/2004 wird festgestellt, dass der ORF am 10.01.2005 durch die Ausstrahlung von Werbespots vor einer Folge der Serie „Auf der Flucht“ um ca. 23.28 Uhr in ORF1 die Bestimmung des § 13 Abs. 3 ORF-G nicht verletzt hat. V. Dem ORF wird gemäß § 37 Abs. 4 ORF G aufgetragen, a) den Einleitungssatz und den Spruchpunkt I. der Entscheidung innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung im Fernsehprogramm ORF1 an einem Werktag zwischen 21.45 und 22.15 Uhr zu verlesen; b) den Einleitungssatz und den Spruchpunkt II. der Entscheidung innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung im Fernsehprogramm ORF1 an einem Werktag zwischen 22.30 und 23.00 Uhr zu verlesen; c) den Einleitungssatz und den Spruchpunkt III. der Entscheidung innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung im Fernsehprogramm ORF1 an einem Werktag zwischen 22.30 und 23.00 Uhr zu verlesen; und dem Bundeskommunikationssenat gemäß § 36 Abs. 5 ORF-G binnen weiterer zwei Wochen darüber einen Nachweis in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen. -3– Begründung: Mit Schriftsatz vom 25.02.2005 erstattete die KommAustria gemäß § 11a KOG eine Anzeige beim Bundeskommunikationssenat betreffend die Ergebnisse der Auswertung von Sendungen des Österreichischen Rundfunks am 10.01.2005 im Programm ORF1 und übermittelte entsprechende Aufzeichnungen. Der Bundeskommunikationssenat hat durch Einsichtnahme in diese Aufzeichnungen folgenden Sachverhalt festgestellt: I. Von 21.53 bis 22.00 Uhr werden verschiedene Werbesendungen in einem Werbeblock ausgestrahlt. Nach dem letzten Werbespot („Airwick“) beginnt gegen 22.00 Uhr unmittelbar nach einer Schwarzblende eine Folge der Serie „Monk“. Die Einleitung bzw. Signation der Serie „Monk“ wird erst ca. 2 Minuten nach dem Beginn der Sendung gegen 22.02 Uhr ausgestrahlt. II. Nach dem Ende der Folge der Serie „Monk“ gegen 22.40 Uhr werden Sendungshinweise auf weitere ORF-Sendungen („Monk“, „C.S.I Miami“, „Medicopter 117“ und auf die Sendung „Wenn wir uns wieder sehen“) gezeigt. Unmittelbar danach wird gegen 22.42 Uhr eine mit „ORF-Werbung“ am linken unteren Bildrand gekennzeichnete Werbesendung für eine CD „Megahits 2005, Die Erste“ und eine mit „ORF-Werbung“ am linken oberen Bildrand gekennzeichnete Werbesendung für eine DVD „6. Staffel“ der Serie „Sex and the City“ ausgestrahlt. Anschließend wird ein „Werbetrenner“ des ORF ausgestrahlt, der herkömmlich den Beginn von Werbesendungen vom Programm trennt. Danach folgen Werbespots. III. Nach zwei Werbespots (zuletzt für „Supradyn“) beginnt gegen 22.43 Uhr unmittelbar nach einer Schwarzblende eine Folge der Serie „C.S.I. Miami“. Die Einleitung bzw. Signation der Serie „C.S.I. Miami“ wird erst ca. 2 Minuten nach dem Beginn der Sendung gegen 22.45 Uhr ausgestrahlt. IV. Von ca. 23.27 bis 23.28 Uhr werden Werbesendungen in einem Werbeblock ausgestrahlt (zuletzt für die Firma „Telering“). Unmittelbar nach einer Schwarzblende beginnt um ca. 23.28 Uhr eine Folge der Serie „Auf der Flucht – die Jagd geht weiter“. Die Einleitung bzw. Signation dieser Sendung wird unmittelbar am Beginn der Sendung ausgestrahlt, insbesondere wird der Sendungstitel groß im Bild eingeblendet. Die KommAustria wertete den Sendungsablauf bzw. dessen Inhalt hinsichtlich sämtlicher Sachverhaltsteile als Verstoß gegen § 13 Abs. 3 ORF-G, der eine eindeutige optische oder akustische Trennung der Werbung von anderen Programmteilen gebietet. Im Falle der Sachverhaltsteile I., III. und IV. wäre ohne entsprechende Trennung unmittelbar nach der Ausstrahlung von Werbespots das Programm fortgesetzt worden, wobei auch die Ausstrahlung der Signation bzw. Sendungseinleitung zur Serie „Auf der Flucht – die Jagd geht weiter“ um 23.28 Uhr nicht als ausreichende Trennung im Sinne der Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenates vom 14.12.2004, GZ 611.009/0010-BKS/2004 angesehen wurde. Hinsichtlich des nahtlosen Übergangs von den Programmhinweisen zur CD-Werbung in Sachverhaltsteil II. nahm die KommAustria an, dass die bloße Erkennbarkeit der Werbung durch die Einblendung des Schriftzuges „ORF-Werbung“ allein nicht ausreiche, -4– den kumulativen Erfordernissen der Erkennbarkeit und Trennung in § 13 Abs. 3 ORF-G Genüge zu tun. Der ORF ist in seiner Stellungnahme vom 22.03.2005 den Ausführungen der KommAustria entgegengetreten. Der ORF berief sich insbesondere auf seine transparenten Werberichtlinien und auf den Grundsatz „in dubio pro libertate“, welcher bei der Auslegung des Fernsehwerberechts zur Anwendung kommen solle. In der Sache selbst brachte der ORF vor, dass bei den Sachverhaltsteilen I., III. und IV. jeweils am Ende der Werbung und vor Wiederbeginn des Programms eine deutlich wahrnehmbare Schwarzblende gesendet worden wäre, was, unter Verweis auf andere bereits abgegebenen Stellungnahmen in sachverhaltsähnlichen Verfahren vor dem Bundeskommunikationssenat, eine geeignete Trennung im Sinne des § 13 Abs. 3 ORF-G darstellen würde. Der durchschnittliche Fernsehkonsument wäre durchaus in der Lage die Unterschiede zwischen Werbung und Programm wahrzunehmen, zumal auch zusätzliche Elemente wie etwa die Einblendung der Senderkennung oder ein Hinweis auf Untertitel hinzutreten würden. Auch der Vorspann und Titel der Filme selbst sei ein geeignetes Trennungselement, selbst wenn diese nicht immer am Beginn der Sendung stünden. Hinsichtlich des Sachverhaltsteiles II. verwies der ORF auf seine ebenfalls in sachverhaltsähnlichen Verfahren vor dem Bundeskommunikationssenat abgegebenen Stellungnahmen und legte seine Auffassung dar, dass durch die Kennzeichnung durch den Schriftzug „ORF-Werbung“ auch eine ausreichende Trennung von Werbung und Programm erfolgt wäre. Unter Verweis auf die „Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie »Fernsehen ohne Grenzen« über die Fernsehwerbung“ nimmt der ORF an, dass bei der Split-Screen-Werbung ebenfalls dem Trennungsgebot durch eine räumliche Trennung durch optische und/oder akustische Mittel Genüge getan werde. Eine Trennung zeitlicher Art zwischen dem redaktionellen Inhalt und der kommerziellen Kommunikation sei nicht unbedingt erforderlich, sofern durch die vom Fernsehveranstalter eingesetzten Mittel das vom Gesetzgeber gewünschte Ergebnis erzielt werden könne, nämlich die Verhinderung der Verwechslung des Programms mit der Werbung. Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 3 ORF-G liege daher in keinem der inkriminierten Fälle vor. Die Sachverhaltsfeststellung gründet sich auf die beschriebene Wahrnehmung seitens des Bundeskommunikationssenats. Der festgestellte Sachverhalt wurde vom ORF im Grunde nicht bestritten. -5– Rechtlich folgt: Zu Spruchpunkt I. und III. § 13 Abs. 3 ORF G lautet: „(3) Werbung muss klar als solche erkennbar sein. Sie ist durch optische oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen.“ Dem gegenständlichen Sachverhalt liegt die Frage zugrunde, was als ausreichende Trennung im Sinne der vorstehenden Bestimmung anzusehen ist. Der Bundeskommunikationssenat hat im Bescheid vom 23.05.2005, GZ 611.009/0019BKS/2004, dargelegt, dass eine Schwarzblende als Trennung zwischen Werbung und Programm nicht als ausreichende eindeutige Trennung im Sinne des § 13 Abs. 3 ORF-G angesehen werden kann, zumal derartige, nur wenige Augenblicke dauernde Schwarzblenden bei der Ausstrahlung von Fernsehsendungen in vielfacher Art und Weise eingesetzt werden. Insbesondere finden Schwarzblenden auch bei der Abgrenzung zwischen einzelnen Werbespots Verwendung, sodass der Bundeskommunikationssenat die Auffassung vertritt, dass ihnen schon aus diesem Grund die grundsätzlich Eignung fehlt, vom Zuseher als eindeutige Trennung zwischen der Werbung und dem nachfolgenden oder vorangehenden sonstigen Programm wahrgenommen zu werden. In den vorliegenden Fällen (Sachverhaltsteile I. und III.) geht der zuvor ausgestrahlte Werbeblock – abgesehen von der Schwarzblende – nahtlos in die beginnende Ausstrahlung der Serien „Monk“ bzw. „C.S.I. Miami“ über. Insbesondere wird (anders als im Fall des Sachverhaltsteiles IV.) zu Beginn keine Einleitungssequenz oder Signation ausgestrahlt, diese folgt vielmehr jeweils erst ca. 2 Minuten nach dem Beginn der Serie. Damit ist für den durchschnittlichen aufmerksamen Zuseher aber zunächst nicht erkennbar, ob er sich noch im Werbeblock befindet oder ob das redaktionelle Programm bereits wieder begonnen hat. Daran vermag auch die vom ORF eingewendete Tatsache nichts zu ändern, dass mit Beginn der Sendung am rechten oberen Bildrand die ORF1-Senderkennung oder bei der Serie „Monk“ ein Hinweis auf die Teletext-Untertitelung für Gehörlose links oben eingeblendet wird. Dem Zuseher kann nämlich nicht zugemutet werden, den Bildschirm laufend auf derartige Änderungen hin absuchen zu müssen um festzustellen, ob das redaktionelle Programm wieder begonnen hat oder ob noch Werbung ausgestrahlt wird. Das Argument der Trennung von Werbung und Programm durch die Einblendung der Senderkennung läuft darüber hinaus auch deshalb ins Leere, da beispielsweise im inkriminierten Sachverhaltsteil II. nach Beginn der Werbung für die CD noch mehrere Sekunden lang die ORF1-Senderkennung -6– eingeblendet bleibt und erst mitten im Werbespot aus dem Bild verschwindet, sodass von einer „eindeutigen“ Trennung durch die Senderkennung keine Rede sein kann. In den beiden vorliegenden Fällen wurde daher durch die Unterlassung der eindeutigen Trennung der Werbung vom nachfolgenden Programm die Bestimmung des § 13 Abs. 3 ORF-G verletzt. Zu Spruchpunkt II. Im bereits zitierten Bescheid vom 23.05.2005, GZ 611.009/0019-BKS/2004, hat der Bundeskommunikationssenat unter anderem ausgeführt, dass die Formulierung des § 13 Abs. 3 ORF-G auf die Bestimmungen des Art. 10 Abs. 1 der Fernsehrichtlinie (89/552/EWG in der Fassung 97/36/EG) und auch die wortidente Bestimmung des Art. 13 des Europaratsübereinkommens zum grenzüberschreitenden Fernsehen (BGBl. III Nr. 164/1998, in der Fassung BGBl. III Nr. 64/2002) zurückgeht. Beide Rechtsinstrumente sprechen davon, dass „Werbung klar als solche erkennbar sein muss und [Hervorhebung nicht im Original] durch optische und/oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein muss“. Die Bestimmung des § 13 Abs. 3 ORF-G teilt die Regelung in zwei Sätze. Schon daraus ergibt sich, dass das Argument des ORF, dass es genüge, wenn Werbung durch ihren Inhalt eindeutig erkennbar ist, nicht zu überzeugen vermag, weil damit nur einer der beiden vom Gesetz kumulativ und nicht alternativ aufgestellten Anforderungen Genüge getan ist. Es besteht daher im Hinblick auf den Regelungsgehalt des § 13 Abs. 3 ORF-G kein Zweifel, für dessen Fall eine Abwägung im Sinne der vom ORF ins Treffen geführten „Freiheit des Rundfunkveranstalters“ (in dubio pro libertate) in Betracht zu ziehen wäre. Auch die Argumente des ORF in Hinblick auf die Übertragung der Grundsätze der SplitScreen-Werbung auf den vorliegenden Sachverhalt vermögen nicht zu überzeugen: Die Ausführungen der Kommission in ihrer Mitteilung eröffnen keineswegs generell die Möglichkeit des Abgehens vom Gebot der Trennung von redaktionellem Inhalt und Werbung. Es ist nach Ansicht des Bundeskommunikationssenates vielmehr davon auszugehen, dass es sich bei der Split-Screen-Technik im Fernsehen um eine besonders auffällige Form der Werbung handelt, zumal der Zuseher durch die Aufschaltung des Split-Screens (zumeist im laufenden Programm) mit zwei parallelen Sendeinhalten konfrontiert wird, nämlich einerseits der kommerziellen Kommunikation und andererseits dem redaktionellen Inhalt. Die Besonderheit der Bildgestaltung (die Mitteilung spricht von zwei verschiedenen auf dem Bildschirm sichtbaren Bildern) erfordert jedenfalls eine erhöhte Aufmerksamkeit des durchschnittlichen Zusehers, muss er sich doch am Bildschirm orientieren und selbständig feststellen, bei welchem Teil des gesendeten Bildes es sich nun um Werbung handelt und -7– bei welchem nicht. Die Mitteilung hält daher auch ausdrücklich fest, dass die räumliche Trennung dergestalt erfolgen müsse, dass Werbung leicht als solche erkennbar und von anderen Programmteilen unterscheidbar ist. Der Meinung des ORF, dass die Möglichkeit der räumlichen Trennung in Form des Split-Screens nun in einem Größenschluss auch bei jenen Werbespots Anwendung finden könne, die laufend durch die Einblendung eines entsprechenden Inserts als Werbung optisch gekennzeichnet sind, ist vor dem Hintergrund des vom Gesetzgeber intendierten Zieles nicht zu folgen. Die bloße Einblendung des Inserts „ORF Werbung“ ist per se nicht geeignet, beim Zuseher jene erhöhte Aufmerksamkeit zu erregen, die von vornherein eine Verwechslung des vorangehenden redaktionellen Programmhinweises mit der kommerziellen Werbung ausschließt. Wollte man dem durchschnittlichen Zuseher nämlich nicht zumuten, den gesamten Bildschirm laufend nach derartigen Inserts absuchen zu müssen, kann vom Erfordernis der zeitlichen Trennung der Werbung von anderen Programminhalten tatsächlich nur dann abgerückt werden, wenn bereits die gewählte Form der optischen und/oder akustischen Trennung beim Zuseher eine erhöhte Aufmerksamkeit erfordert, wie dies bei der Split-Screen-Technik der Fall ist. Damit ist nun unter Zugrundelegung dieser Ausführungen im vorliegenden Fall zwar die Erkennbarkeit der Werbung durch die Einblendung des hierfür vorgesehenen Schriftzuges „ORF-Werbung“ gegeben. Es findet jedoch andererseits weder eine eindeutige akustische noch eine eindeutige optische Trennung der Werbespots von den zuvor ausgestrahlten Programmhinweisen statt, sondern diese gehen vielmehr nahtlos ineinander über. Erst im Nachhinein werden ein ORF-Logo sowie ein ORF-Werbetrenner zum nachfolgenden Werbeblock eingeblendet. Es war daher im vorliegenden Fall von einer Verletzung des § 13 Abs. 3 ORF-G auszugehen. Zu Spruchpunkt IV. Auch zu dem oben unter IV. dargestellten Sachverhalt vertritt die KommAustria die Auffassung, dass dem Gebot des § 13 Abs. 3 ORF-G nicht Rechnung getragen wurde. Unter Zugrundelegung der oben bereits dargestellten Grundsätze gelangt der Bundeskommunikationssenat allerdings zu einer anderen Beurteilung: Zu Recht verweist die KommAustria selbst auf gewisse Parallelen zu dem dem Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 11.11.2004, GZ 611.009/0009-BKS/2004, zugrundeliegenden Sachverhalt und dessen rechtlicher Beurteilung. In dieser Entscheidung hat der Bundeskommunikationssenat ausgesprochen, dass eine allgemein bekannte Signation als hinreichendes Mittel zur Trennung anzusehen ist. In zwei ähnlich gelagerten Fällen, die dem Bescheid vom 23.05.2005, GZ 611.009/0019BKS/2004, zu Grunde lagen, hat der Bundeskommunikationssenat mittlerweile diesen -8– Grundsatz aus dem Hörfunkbereich auf den Fernsehbereich übertragen und festgestellt, dass wenn nach der Ausstrahlung der Werbespots eine längere Einleitungssequenz für die jeweils nachfolgenden Sendung einschließlich einer deutlich erkennbaren Signation ausgestrahlt wird, dem Erfordernis der eindeutigen Trennung gemäß § 13 Abs. 3 ORF-G Rechnung getragen werden kann. Dies insbesondere dann, wenn aufgrund der spezifischen Gestaltung der Einleitungssequenz (etwa durch die Dauer verbunden mit einer besonderen optischen oder akustischen Präsentation bzw. deren Inhalt) für den durchschnittlichen Fernsehzuschauer unmittelbar von Beginn an jeder Zweifel darüber ausgeschlossen ist, dass es sich beim nachfolgenden (d.h. der Einleitungssequenz folgenden) Programminhalt nicht um Werbung handelt. Diese Kriterien sind im vorliegenden Fall erfüllt: Die Folge der Serie „Auf der Flucht – die Jagd geht weiter“ beginnt unmittelbar mit ihrer Einleitungssequenz, einer markanten Titelmelodie und nach wenigen Momenten mit der großflächigen Einblendung des Sendungstitels, sodass kein Zweifel aufkommen kann, dass es sich hierbei um keinen Werbespot handelt. Entgegen der Anzeige der KommAustria liegt daher eine Verletzung des § 13 Abs. 3 ORF-G nicht vor. Zur darüber hinaus vom ORF eingewendeten Trennung durch eine Schwarzblende vgl. oben die Begründung zu Spruchpunkt I. und III. Zu Spruchpunkt V. Der Ausspruch über die Veröffentlichung stützt sich auf § 37 Abs. 4 ORF-G und das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 12.497/1991 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung des § 37 Abs. 4 ORF-G, nämlich zu § 29 Abs. 4 des Rundfunkgesetzes, wonach „für Rechtsverletzungen, die dem Rundfunk als Medium unterlaufen sind, die angemessene Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung (...) stets erforderlich sein [wird]“ (so ausdrücklich: VwGH, 15.09.2004, Zl. 2003/04/0045, 0060). Hinsichtlich des Zeitpunktes und des Ortes der Veröffentlichung war im Lichte des zitierten Erkenntnisses davon auszugehen, dass die Veröffentlichung in Form der Verlesung als öffentlicher „contrarius actus“ im selben Programm zu einem vergleichbaren Zeitpunkt aufzutragen ist, um „tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert“ zu erzielen. Der Ausspruch, über die Veröffentlichung einen Nachweis zu erbringen, stützt sich auf § 36 Abs. 5 ORF-G, wonach der ORF dem Bundeskommunikationssenat auf dessen Aufforderung Aufzeichnungen seiner Sendungen zur Verfügung zu stellen hat, und dient der Überprüfung des bescheidkonformen Verhaltens hinsichtlich des Spruchpunktes V. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. -9– Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180 zu entrichten. 6. September 2005 Der Vorsitzende: SCHALICH Für die Richtigkeit der Ausfertigung: