et du commerce electronique - DROIT

UNIVERSITE MONTPELLIER I
Faculté de Droit
ERCIM
IMMATERIEL ET SOUVERAINETE
FISCALE AUX ETATS-UNIS : LES
ANTINOMIES DU « NEXUS » ET DU
COMMERCE ELECTRONIQUE
Mémoire présenté en vue de l’obtention du Diplôme d’Etudes Approfondies
de Droit des Créations Immatérielles
par
Jean-Christophe BOZE
Directeur de Mémoire :
Monsieur Jean-Louis Bilon
Directeur de Recherche au CNRS
Responsable de l’IRETIJ
ANNEE 2001-2002
“Is this a dagger which I see before me
The handle toward my hand? Come let me clutch thee!
I have thee not, and yet I see thee still. Art thou not, fatal vision, sensible
To feeling as to sight? Or art thou but
A dagger of the mind, a false creation,
Proceeding from the heat-oppressed brain?”
The Tragedy of Macbeth, William Shakespeare (Act 2, Scene 1)
“She wants to travel far”.
A Calixte, à Charlotte
INTRODUCTION
1. Créé et développé sous l’égide de l’armée américaine comme un moyen de
communication susceptible de demeurer opérationnel en cas d’attaque
nucléaire1, rendu accessible au plus grand nombre par la suite, c’est avec
l’avènement de l’ère numérique et l’explosion des ventes d’ordinateurs qui
s’en est suivie qu’Internet s’est développé de manière exponentielle jusqu’à
devenir aujourd’hui l’outil incontournable de communication que nous
connaissons.
2. Même s’il est banal de le relever, force est de constater en effet que le Web
est aujourd’hui utilisé dans les domaines les plus divers, pour consulter des
horaires de trains, écouter la radio, accéder à tous types de documents, licites
ou pas, lire des journaux en ligne ou faire des achats. Tout semble
envisageable ou presque sur le « réseau des réseaux ». Monsieur le
Professeur Vivant, fin juriste qui n’en reste pas moins homme, nous indique
même connaître « une pâtisserie libanaise de Tripoli qui dispose de son site
Internet et propose livraison sous 48 ou 72 heures en divers lieux de la
planète par DHL2». Vous avez dit hétéroclite ?
3. Le Web a donc été créé aux Etats-Unis, « continent » où le business règne
sans partage et où un consensus s’est rapidement développé pour considérer
qu’il était susceptible de devenir la « nouvelle frontière » du commerce, un
moyen potentiellement sans limites de créer richesses et emplois. Tout a ainsi
été mis en place pour pousser au développement de cette forme de
commerce que l’on a coutume de nommer « en ligne »3, encouragement qui a
pu prendre la forme de discours officiels, de déclarations de principes et
autres décisions d’orientation politique, de l’administration Clinton notamment,
comme nous le verrons dans le cours du présent mémoire.
4. Au cours des années 90, nous sommes assez rapidement passés d’un
Internet espace potentiel d’une liberté quasiment absolue à un réseau où la
grande majorité des sites et des acteurs sont commerçants ou ont vocation à
faire des profits. Notons que le débat, aussi déséquilibré soit-il, fait encore
rage aujourd’hui qui oppose d’un côté les « idéalistes » (ceux qui voudraient
1
Voir à ce propos l’histoire de l’Internet racontée par
http://www.fnet.fr/history/VintonCerf.html
2
Michel VIVANT, Les Contrats du Commerce Electronique, Litec 1999 p.1.
3
Online en anglais.
Vinton
Cerf
sur
le
site
suivant:
que le Web demeurât un espace de liberté absolue et totalement
déréglementé jusqu’à donner lieu à l’émergence de positions étonnamment
extrêmes sur la question) et les « marchands » pour qui la « Toile » n’est
qu’un moyen de faire plus et plus de profits.
5. Soit, donc, un réseau, planétaire par essence, que les marchands se sont peu
à peu appropriés pour y faire du commerce. Commerce électronique : créature
aux contours mythiques. Karl Frieden et Michael Porter le définissent4 comme
l’ensemble des transactions impliquant l’échange de biens ou de services par
des moyens électroniques, principalement sur Internet5. Source de mirages
(mais en sont-ils vraiment ?) car, dans années quatre-vingt dix, peu nombreux
étaient les spécialistes qui voyaient une limite à son développement. Force est
pourtant de constater qu’en ce début de XXIème siècle, il est devenu assez
commun d’entendre ou de lire, ici et là, des prévisions plutôt pessimistes
quant aux perspectives de son évolution6. Il est vrai que la fin spectaculaire de
l’engouement pour les « start-ups » que nous avons connue en France au
premier semestre 2001 suivi par les « effets collatéraux » des « évènements »
du 11 septembre de la même année n’ont pas manqué de peser leur poids et
pousser au ralentissement de l’activité économique (même si celui-ci s’est fait
sentir sur un plan plus global et plutôt moins d’ailleurs que ce qui avait été
craint). De plus, et même si elles semblent peu justifiées, les peurs liées au
paiement des transactions en ligne sont souvent ressenties, aujourd’hui
encore, comme autant de freins à un développement plus franc du commerce
électronique7. Malgré tout, les prévisions des financiers semblent relativement
optimistes dans leur ensemble. Ainsi, selon une étude du cabinet Benchmark
Group8 relayée par le quotidien Libération au début de cette année, le
commerce en ligne a plus que doublé en France au cours de l’année 2001
avec un montant total d’achats qui s’élève à 1,45 milliards d’euros. Bien sûr, la
progression est moins spectaculaire qu’en 1999 et 2000 où l’explosion du
commerce électronique avait atteint respectivement +227% et +240% en
France. Il n’en demeure pas moins que la tendance est toujours à une
progression soutenue et les prévisions poussent à envisager une nouvelle
augmentation de 62% pour l’année 2002. Aux Etats-Unis, la tendance
demeure également à la hausse puisque le total des ventes en ligne (selon
une estimation de mars 2002 du site New-Yorkais spécialisé eMarketer.com)
a atteint les 32,6 billions de dollars en 2001. Une progression constante est
prévue pour aboutir à un chiffre de 109,4 billions de dollars en 2005.
Optimisme mesuré chez les spécialistes9 donc, mais il faut aller au-delà des
4
Karl Frieden et M. Porter, The Taxation of Cyberspace : State Tax Issues Related To The Internet and Electronic
Commerce, Andersen 2000 Part I
5
L’US Census Bureau offre une définition plus détaillée sur le site suivant:
http://www.census.gov/
« E-commerce is any transaction completed over a computer-mediated network that involves the transfer of ownership or
rights to use goods or services. Transactions occur within selected e-business processes (e.g., selling process) and are
completed when the agreement between buyer and seller to transfer the ownership of, or rights to use, goods or services
occurs over computer-mediated networks. Electronic agreement, not payment, is the key determinant of an e-commerce
transaction.”
6
Nous utilisons et utiliserons dans le cadre de ce mémoire indifféremment cette expression ou celle de e-commerce.
7
Selon une étude du cabinet Benchmark Group, on trouve en tête des freins à l’achat sur le Web pour 91% des
internautes sondés la crainte de ne pas savoir à qui s’adresser en cas de problème lié au paiement en ligne.
8
Cabinet d’études économiques.
9
www.census.gov/mrts/www/current.html (Chiffres du commerce de détail des Etats-Unis)
chiffres.
6. Les spécificités du commerce électronique sont nombreuses sans qu’il soit
utile de les lister ici. Celui-ci conserve malgré tout un point commun notable
avec son pendant traditionnel, le brick-and-mortar10 : comme ce dernier en
effet, ses transactions sont susceptible de se voir appliquer un traitement
fiscal, traitement qui, selon le niveau de pression exercée, sera plus ou moins
neutre. A ce propos, le Professeur Austan Goolsbee de l’Université de
Chicago a démontré en 1999 qu’en matière de commerce électronique les
taxes avaient un effet non négligeable sur le comportement des
consommateurs11 et incitaient notamment ceux de ces consommateurs qui
sont domiciliés dans les endroits les plus lourdement taxés à effectuer plus
d’achats en ligne dès lors qu’ils arrivent à échapper au paiement de certaines
taxes.
7. Car avec la croissance du commerce en ligne s’est développé aux Etats-Unis
un problème spécifique de territorialité dans le domaine de la fiscalité. Cette
question, celle de l’application des taxes à la consommation aux transactions
électroniques, forme l’objet du présent mémoire.
8. Elle n’est pas nouvelle puisqu’elle était apparue avec le développement du
commerce à distance dans les années 50. Mais force est de constater que par
sa nature (dématérialisation, instantanéité des transactions, facilité
d’utilisation) et du fait qu’il est très certainement encore amené à gagner en
importance, le commerce sur Internet a donné à ce problème de taxation une
acuité et une ampleur nouvelles car ses conséquences, en termes
économiques, sont tout sauf négligeables. Il sera donc question de taxes
envisagées dans leur application au commerce électronique. Encore faut-il les
définir.
9. Les taxes concernées sont de deux types : la sales tax et la use tax. La sales
tax est apparue après la Grande Dépression, époque où les Etats voyaient
leurs rentrées fiscales s’effondrer avec la dégradation de la situation
économique. Elle grève, aux Etats-Unis, tout achat de biens dans un Etat
donné12 et dans les conditions (biens ou prestations concernés, taux) prévues
par le Tax Code de l’Etat. Il s’agit de l’impôt à la consommation par
excellence. Cependant, pour des raisons constitutionnelles13, il n’est dû que si
l’acheteur a un lien suffisamment fort avec l’Etat dans lequel il effectue la
transaction. En droit amériain on parle de nexus. Une personne de passage
dans un Etat qui y achète un bien (un livre par exemple) n’est pas tenue de
s’acquitter de la sales tax sur son achat car elle n’a pas avec cet Etat de lien
suffisant n’y étant pas établie en permanence. Par contre, elle est en théorie
tenue lors du retour dans son Etat d’origine de s’acquitter du paiement de la
10
Expression fréquemment utilisée en référence au commerce traditionnel, de boutiques et de magasins, par opposition
au commerce électronique.
11
Austan GOOLSBEE, In a World Without Borders : the Impact of Taxation on Internet Commerce, University of Chicago,
1998 rev. 1999.
12
Dans les faits, les services ne sont pas concernés par les sales taxes aux Etats-Unis, différence notable avec la TVA en
Europe par exemple qui concerne biens et services.
13
ère
Voir les développements de la 1 partie du présent mémoire.
use tax (taxe sur l’utilisation du bien acquis), ce qui n’est que très rarement le
cas dans la pratique. Relevons au passage que la use tax est apparue dans
les années cinquante avec le développement du commerce entre Etats, ces
derniers l’ayant instaurée sur l’utilisation sur leur territoire de biens achetés à
l’extérieur de celui-ci. De manière générale, les taux de sales tax et use tax
sont équivalents dans chacun des Etats concernés. Notons également que
quatre Etats seulement (le Delaware, le New Hampshire, le Montana et
l’Oregon) ne prélèvent pas de sales tax ou de use tax.
10. Les sales et use taxes pèsent un poids très important dans le budget des
Etats. Elles représentent en effet pas moins de 25% de leurs rentrées
fiscales14 en moyenne (33% selon certains spécialistes). Il est dès lors aisé de
comprendre l’intérêt qu’ont les Etats à veiller à ce que la collecte se fasse
avec la plus grande efficacité. Or, le développement du commerce
électronique s’est effectué avec des repères très différents de ceux qui
prévalent en matière de commerce traditionnel. Le monde du Web est sans
frontières par nature (« a borderless world » comme il est souvent écrit) et les
notions de localisation et de territorialité y ont acquis des valeurs différentes.
L’association de ces nouveaux repères (nous pourrions presque parler de
« nouveau paradigme », expression chère à Monsieur le Professeur Vivant15)
avec un concept, celui du nexus, qu’il fallait déjà manier avec précaution en
matière de transactions brick-and-mortar, ont donné naissance à un débat qui
fait rage aux Etats-Unis depuis plusieurs années maintenant.
11. « Taxer ou ne pas taxer ? Telle est la question » aurait-pu dire un Prince du
Danemark fameux. Plusieurs siècles plus tard, il s’agit en tout cas d’une des
interrogations centrales dans le débat sur le développement du commerce
électronique aux Etats Unis. Les enjeux de ce débat sont relativement faciles
à identifier. Il s’agit pour une part de ne pas tuer la poule aux œufs d’or en
n’étouffant pas le développement du e-commerce qui, sans ne plus en être au
stade de ses balbutiements, n’en a pas moins besoin de solidifier son assise
(même si, au vu du stade actuel de son développement, il est difficile
d’envisager qu’il pourrait réellement être mis à mal jusqu’à péricliter). Tel est
principalement, aux Etats-Unis, le souci du gouvernement fédéral qui a tout à
gagner, en termes économiques, à ce que ce développement se fasse dans
les meilleures conditions. C’est le sens du moratoire sur les taxes nouvelles
en matière de commerce électronique mis en place depuis 1998 avec
l’Internet Tax Freedom Act. Il s’agit d’autre part de ne pas mettre en danger
l’équilibre budgétaire et, dans certains cas, la santé économique des Etats
pour qui sales et use taxes sont une source de revenus fondamentale. Et en
disant cela n’oublions pas que les premières victimes d’éventuelles difficultés
financières que rencontrerait un Etat seraient les citoyens de cet Etat euxmêmes, automatiquement pénalisés du fait d’une redistribution qui serait
immanquablement moins importante. Il n’est donc pas sain pour lesdits Etats,
et ils le font clairement savoir, de laisser se développer le commerce
électronique, source importante et croissante de rentrées fiscales potentielles,
sans qu’ils puissent taxer comme ils l’entendent et donc recevoir la « part du
14
15
Advisory Commission on Electronic Commerce, Report to Congress, April 2000.
Michel VIVANT, A la recherche d’un nouveau paradigme, Conférence délivrée dans le cadre de l’ « Université de Tous
Les Savoirs » le 16 septembre 2000.
gâteau » qui selon eux leur revient naturellement. Cela est d’autant plus vrai
qu’à l’heure actuelle, et nous tenterons d’expliquer pourquoi, s’est développée
une situation dans laquelle la réalité fiscale des Etats-Unis a créé un
déséquilibre entre les commerçants traditionnels d’une branche donnée (qui
ne peuvent matériellement échapper à la collecte de la sales tax sur leurs
ventes) et les commerçants en ligne (qui lorsqu’ils vendent hors de leur Etat
d’établissement notamment ne sont pas tenus de collecter la taxe, leurs prix
de vente étant donc d’autant inférieurs à ceux pratiqués pour un même produit
par un magasin brick-and-mortar). Inutile de dire que ce déséquilibre est un
problème qu’il est important pour les Etats de prendre en considération, pour
le solutionner, car le commerce traditionnel est un pourvoyeur d’emploi et
donc de stabilité sociale ce qui ne saurait être négligé sans risques.
12. Dans le débat que nous évoquons, un élément est central qui peut finalement
être considéré comme la clé de voûte de la question. Dans le système fiscal
des Etats-Unis en effet, une vente ne sera grevée de la sales tax que si celui
qui l’effectue a un lien réel et suffisant avec l’Etat qui prélève cette taxe. On
parle en l’occurrence de nexus, du Latin nectere, lier16, qui est le critère
déterminant en matière de compétence territoriale fiscale. Toute la difficulté
réside en la définition de ce qu’il faut entendre par nexus et surtout de ce que,
dans la pratique, les Etats considèrent comme susceptible de créer un nexus.
A partir de quel niveau de présence dans un Etat un commerçant est-il
suffisamment « lié » à celui-ci pour se voir forcé à prélever une taxe sur les
ventes qu’il effectue ? Nous tenterons, pour répondre à cette question, de voir
dans un premier temps et après avoir présenté les fondements
constitutionnels et jurisprudentiels du nexus, quels sont les éléments qui
opposent fondamentalement le commerce électronique et ce concept et qui
rendent donc délicate et inconsistante l’utilisation et l’application du nexus aux
transactions en ligne. Nous présenterons ensuite et dans le temps les
différentes initiatives qui ont été prises ces dernières années dont l’objectif est
de concilier les intérêts de tous les protagonistes tout en visant à mettre en
place un système de sales et use taxes unifié, plus lisible, plus digeste et,
partant, plus efficace.
16
Voir pour une définition : http://dictionary.lp.findlaw.com
I LES RAISONS D’UN CONFLIT
A. A L ‘expression traditionnelle du nexus
13. En droit fiscal américain, le nexus (1) est le critère-clé qui permet d’établir si
une opération doit donner lieu au paiement de la sales tax dans un Etat
donné. Ce critère trouve ses fondements dans deux principes constitutionnels,
la Due Process Clause et la Commerce Clause (2), les contours de son
application ayant été précisés en pratique par plusieurs décisions marquantes
de la Cour Suprême des Etats- Unis (3).
Un critère déterminant : le nexus
14. Le principe fondamental en droit fiscal américain est qu’un Etat ne peut
constitutionnellement exiger d’un vendeur qu’il recueille la sales tax s’il n’a pas
de nexus avec cet Etat. Il est important de préciser que dans la pratique
commerciale et fiscale aux Etats-Unis la sales tax est due par l’acheteur d’un
bien mais que c’est le vendeur de ce bien qui est, de manière générale, tenu
de la « collecter » puis de la reverser à l’Etat sans quoi il engage sa
responsabilité. Par sa nature au contraire, la use tax (taxe sur l’utilisation dans
un Etat d’un bien acheté dans un autre Etat) est censée être payée
spontanément par l’acheteur, ce qui, on s’en doute, pose un certain nombre
de problèmes17 que nous aurons l’occasion d’évoquer plus en détails ci-avant.
15. Le problème tient à la définition de ce qui sous-tend le concept de nexus.
Inutile de dire que ce problème est plus aigu encore en matière de commerce
électronique, du fait de la délocalisation et de la dématérialisation des lieux de
vente qui en font la spécificité. Nous verrons que la jurisprudence pose
certains principes en consacrant notamment la notion de
« physical
presence » voire de « substantial physical presence18 » mais que selon les
Etats et les juridictions, l’appréciation de ce qui crée le nexus est pour le
moins fluctuante, donc source d’insécurité.
16. La mise en œuvre de ce critère ne pose pas de réel problème lorsqu’il est
question de commerce traditionnel. Pour prendre un exemple concret, un
marchand de chaussures, va vendre ses chaussures dans un magasin
matérialisé par un immeuble, construit dans une ville et un Etat donné, dans
lequel il va exposer ses produits et recevoir ses clients19. Les transactions ont
lieu dans son magasin ce qui permet d’établir que la sales tax est due dans
l’Etat de localisation de celui-ci. Dans tous les cas et même si aucune
définition définitive du nexus n’a jamais été donnée, les tribunaux saisis en
17
Peu de consommateurs s’acquittent spontanément la use tax, parfois tout simplement parce qu’il ne savent même
pas qu’elle est due.
18
Substantial physical presence : présence physique substantielle
19
Les Américains font fréquemment référence au commerce traditionnel en utilisant l’expression « brick and mortar »,
manière à la fois de mettre l’accent sur la matérialité de ces commerces et de l’opposer au caractère immatériel du
commerce électronique.
cas de litiges tranchent. Le problème est cependant que le développement
des pratiques commerciales sur Internet a donné naissance à des situations
nouvelles. Les localisations fixes et les produits tangibles, fondamentaux du
commerce traditionnel, ne sont plus les éléments incontournables du
commerce effectué sous forme électronique et en cela au moins, les données
du problème du nexus sont changées.
17. Pour des raisons constitutionnelles, les sales taxes sont de la compétence
exclusive des Etats. De même les règles concernant le commerce entre Etats
est de la compétence exclusive fédérale.
Les fondements constitutionnels du nexus: Due Process Clause
et Commerce Clause
18. Le terme « nexus » est donc une référence directe au niveau de présence
d’un assujetti dans un Etat donné (ou dans toute autre juridiction fiscale20
d’ailleurs puisqu’aux Etats-Unis diverses autorités locales peuvent se voir
accorder par les Etats une autorité fiscale propre ce qui est source de
complications supplémentaires). Pour qu’une taxe soit due, la Constitution
impose que l’assujetti ait établi un degré suffisant d’activité, une connexion
minimale dans la juridiction. Ce sont respectivement la Due Process Clause et
la Commerce Clause qui sont le fondement de ce principe.
I.
La Due Process Clause21
19. Cette disposition est consacrée par deux amendements de la Constitution
des Etats-Unis, le Cinquième22 et le Quatorzième Amendements23. Elle pose
l’obligation que les lois et de manière générale toutes les actions légales et
judiciaires soient justes et équitables24. Elle crée par exemple le principe selon
lequel nul ne peut être privé de sa vie, sa liberté ou sa propriété sans que le
processus légal de droit25 ait été respecté. Selon les termes mêmes du juge
suprême26, « il est une doctrine établie de cette Cour que la Due Process
Clause représente un système de droits fondés sur des principes moraux si
profondément ancrés dans les traditions et sentiments de notre peuple que
l’on peut les déclarer fondamentaux dans une société civilisée telle qu’elle a
été conçue par notre histoire dans sa globalité. Le principe du Due Process
consiste en tout ce qui transporte les notions les plus profondes d’équité et de
20
Il est peu commode de traduire en Français l’expression « jurisdiction », couramment utilisée en matière fiscale aux
Etats-Unis : nous proposons dans le cadre de ce mémoire d’utiliser le terme français transparent de « juridiction ».
21
Pour une présentation exhaustive de la Due Process Clause, voir les développements concernant le cinquième et le
quatorzième amendement à l’adresse suivante : http://supreme.lp.findlaw.com/constitution/amendment05.html
22
th
“no person shall … deprived of life, liberty or property without due process of law”, U.S. Constitution 5 Amendment.
23
th
“…nor shall any state deprive any person of life, liberty of property without due process of law », U.S. Constitution, 14
Amendment.
24
« fair » selon le texte original.
25
« due process of law »
26
Solesbee v. Balkcom, 339 U.S. ç, 16 (1950).
justice »27. Relevons en un mot que la Due Process Clause met en place des
principes d’équité que nous retrouvons en droit français et communautaire
dans toutes les règles qui visent à créer le droit pour toute personne à se voir
infliger un traitement équitable par la justice (durée des procédures, respects
des droits fondamentaux etc.).
20. Les différentes juridictions américaines compétentes ont bien entendu précisé
ce qu’il fallait entendre par Due Process dans de nombreuses décisions. Il a
par exemple été jugé que la demande pour un processus légal équitable était
justifiée dès lors qu’une question de propriété ou de liberté est en jeu28. Jugé
également que la loi « garantit à un accusé le droit fondamental
d’être clairement informé quant à la nature et les motifs pour lesquels il est
accusé »29 . Pour résumer ce qui sous-tend au principe de Due Process, on
peut dire qu’à chaque fois qu’un individu est traité de manière inéquitable par
le gouvernement des Etats-Unis ou par une juridiction, il est susceptible de
considérer qu’il a été privé ou qu’on lui a nié le droit à un Due Process, le droit
en quelque sorte à un traitement équitable par l’administration tel qu’il est
constitutionnellement reconnu à tous.
21. En matière de taxation des transactions de commerce électronique entre
Etats, la Due Process Clause intervient pour établir si un Etat est fondé à taxer
une transaction ou pas. La jurisprudence a retenu le principe selon lequel cela
sera le cas dès lors que le commerçant aura établi une connexion minimale
avec l’Etat. En d’autres termes et en vertu de la Constitution donc, un
commerçant ne sera pas considéré comme étant traité de manière juste et
équitable par les services fiscaux d’un Etat si ceux-ci visent à le taxer alors
qu’il n’a pas de lien, fût-il minimal, avec cet Etat.
I.
ii. La Commerce Clause30
22. La Commerce Clause apparaît à l’article I section 8 de la Constitution. Elle
donne compétence au Congrès pour « légiférer en matière de commerce
entre Etats et en matière de commerce avec les pays étrangers31 » dans les
termes suivants :
“The Congress shall have Power (…) To regulate Commerce with foreign Nations,
and among the several States, and with the Indian Tribes”
23. La Commerce Clause, outre qu’elle forme la base constitutionnelle de
nombreux textes de loi, est importante pour le domaine spécifique de la
27
“It is now the settled doctrine of this Court that the Due Process Clause embodies a system of rights based on moral
principles so deeply imbedded in the traditions and feelings of our people as to be deemed fundamental to a civilized
society as conceived by our whole history. Due Process is that which comports with the deepest notions of what is fair and
right and just” Solesbee v. Balkcom, 339 U.S. ç, 16 (1950).
28
Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564, 69 (1972)
29
“guarantees a criminal defendant a fundamental right to be clearly informed of the nature and causes of the charges
against him”, In Re Oliver, 333 U.S. 257, 273-74 (1948)
30
er
Pour une présentation exhaustive de la Commerce Clause, voir les développements concernant l’article 1 de la
Constitution
des
Etats-Unis
d’Amérique
à
l’adresse
suivante :
http://supreme.lp.findlaw.com/constitution/article01/index.html
31
Merriam-Webster’s Dictionary of Law © 1996
taxation du commerce électronique. En effet, c’est sur son fondement que
dans d’innombrables décisions la Cour Suprême a censuré autant de
tentatives qui voyaient certains Etats essayer de taxer des transactions qui ne
les concernaient que de manière minimale confirmant ainsi le principe de la
compétence du Congrès en matière de commerce entre les Etats.
3. L’apport de la jurisprudence
24. Les fondements constitutionnels du nexus ont été précisés par plusieurs
décisions de la Cour Suprême des Etats-Unis, décisions incontournables en
ce qu’elles posent les principes fondamentaux en matière de nexus dans les
ventes entre Etats. Ces affaires concernent directement les ventes à distance
et donc, par extension, le commerce électronique. Il s’agit tout d’abord d’un
arrêt fondamental, l’arrêt Miller Bros. Co.32 dans lequel la Cour Suprême crée
un « safe harbor », un havre de protection, pour les commerçants en
interdisant aux Etats de taxer les sociétés n’ayant pas de « lien défini », de
« connexion minimale » avec eux33. Par la suite, trois décisions marquantes
vont poser les fondements directs de la fiscalité du commerce entre Etats qui
s’appliqueront donc par la suite au commerce électronique. Il s’agit d’abord de
l’affaire National Bellas Hess (1) qui vient confirmer et consacrer en 1967 la
nécessité d’un lien minimal avec un commerçant et l’Etat qui veut taxer une
transaction. Il s’agit ensuite de l’affaire Complete Auto Transit (2) qui met en
place un test que l’on pourrait nommer « test des 4 étapes » visant à établir si
la taxation d’une transaction est conforme à la Commerce Clause. Dans
l’affaire Quill Corp enfin (3), c’est une présence physique substantielle dans
l’Etat qui est rendue nécessaire pour que la taxation puisse légalement avoir
lieu dans un Etat34.
i. National Bellas Hess, Inc v. Department of Revenue, 386 U.S. 753 (1967)
25. Dans l’affaire National Bellas Hess35 , l’Etat de l’Illinois avait essayé d’imposer
une use tax36 sur les ventes opérées dans l’Illinois par une société de vente
par correspondance établie hors de cet Etat et dont les seuls contacts avec
l’Illinois se faisaient par la poste ou par transporteur privé37, pour
l’établissement des commandes puis la livraison des biens achetés.
26. La Cour Suprême avait jugé que le fait d’autoriser les Etats ou toute autre
juridiction à faire supporter la use tax sur la base de liens si minimes risquait
32
33
Miller Bros. Co. v. State of Maryland, 347 U.S. 340 (1954)
En l’espèce, le seul lien entre la compagnie Miller, établie dans le Delaware, et l’Etat du Maryland, qui voulait imposer
une taxe, était un camion appartenant à ladite société saisi dans cet Etat.
34
Voici une liste complémentaire de décisions de la Cour Suprême touchant à la taxation de transactions d’opérations
entre Etats :
Oklahoma Tax Comm. V. Jefferson Lines Inc., 514 U.S. 175 (1994)
National Geographic v. California Equalization Bd., 430 U.S. 551 (1977)
Freeman v. Hewit, 329 U.S. 249 (1946)
Wisconsin v. J.C. Penney Co., 311 U.S. 435 (1940)
35
National Bellas Hess Inc v. Department of Revenue of Illinois, 386 US 753, L. ed 2d 505, 87 S Ct 1389 (1967)
36
Voir lexique
37
“common carrier”
d’entraver le bon déroulement du commerce entre les Etats en créant un
« noeud virtuel d’obligations complexes imputées à des juridictions locales
sans qu’elles aient de droit légitime à imposer une participation substantielle
aux coûts liés à l’exercice du gouvernement local38». La Cour allait donc
conclure que la société de vente par correspondance n’avait pas un nexus
suffisant en Illinois et que le fait de se voir imposer la use tax dans cet Etat
violait la Due Process Clause et la Commerce Clause.
ii. Complete Auto Transit, Inc v. Brady, 430 U.S. 274, 97 S.Ct. 1076 (1977)39
27. Dans l’affaire Complete Auto Transit, la Cour Suprême précise encore sa
position en matière de taxation du commerce entre Etats. L’Etat du Mississippi
avait tenté de taxer un transporteur installé hors de l’Etat, dans lequel il livrait
cependant des véhicules, en invoquant « le privilège de faire des affaires40 »
dans cet Etat dont bénéficiait la société Complete Auto Transit.
28. La Cour Suprême, visant à clarifier la question du niveau de nexus susceptible
de satisfaire aux exigences de la Commerce Clause, mit en place un test en
quatre points. Selon ce test, toute taxe émanant d’un Etat devait :
-se voir appliquée à une activité avec un « nexus substantiel » dans l’Etat
concerné41 ;
-être équitablement proportionnée 42 ;
-ne pas opérer de discrimination contre le commerce entre Etats43 ;
-avoir un lien suffisant avec les services offerts par l’Etat44.
29. Le test émanant de ce cas d’espèce est resté jusqu’à aujourd’hui la référence
pour définir si une transaction est taxable sous l’angle de la Commerce
Clause.
iii. Quill Corp v. N. Dakota, 504 U.S. 298 (1992)
30. Dans cette affaire, qui date de 1992, le juge suprême était amené à se
prononcer et dire si une société de vente par correspondance avait établi un
nexus suffisant avec l’Etat du North Dakota pour que cet Etat puisse lui
imposer de payer les consumption taxes45.
31. Les faits dans cette espèce ressemblaient sensiblement à ceux de l’affaire
National Bellas Hess : la société Quill faisait de la publicité pour ses produits
38
in a « virtual welter of complicated obligations to local jurisdictions with no legitimate claim to impose a fair share of the
cost of the local government ».
39
Kevin J. SMITH, Internet Taxes: Congressional Efforts to Control States’ Ability to Tax the World Wide Web by
Richmond Journal of Law and Technology (Fall 2000) (§70-72)
40
“the privilege of doing business”
41
“be applied to an activity with a substantial nexus in the taxing state”
42
“be fairly apportioned”
43
« not discriminate against interstate commerce »
44
« be fairly related to the services provided by the state »
45
La sales tax et la use tax.
d’aménagement de bureaux dans des catalogues et prospectus, par des
publicités insérées dans des magazines nationaux et par démarchage
téléphonique. Les produits étaient livrés dans l’Etat du North Dakota par la
poste ou par transporteur mais étaient stockés hors de cet Etat. Le seul bien
que la société possédait sur le territoire du North Dakota était des logiciels
donnés en licence à certains clients domiciliés dans cet Etat qui leur
permettait d’avoir accès au catalogue et aux prix de la société, qui leur
permettait aussi de commander de manière directe.
32. Dans cette affaire, la Cour déclara que le lien physique constitué par ces
logiciels devait être considéré comme insignifiant en termes de nexus. Elle
écartait la Due Process Clause pour justifier sa décision de censurer la
position de l’Etat du North Dakota qu’elle fondait sur la Commerce Clause.
33. La Cour expliqua tout d’abord que la Due Process Clause impose que les
actes de gouvernement et d’administration aient un caractère
fondamentalement équitable et qu’à ce titre elle rendait incontournable
l’existence d’un « lien indiscutable, une connexion minimale entre un Etat et la
personne, le bien ou la transaction que cet Etat a l’intention de taxer »46.
Selon la Cour Suprême, toujours selon la Due Process Clause, « le revenu
fiscalement attribué à l’Etat doit être lié de manière rationnelle à des valeurs
attachées à cet Etat»47. Dans le cas d’espèce, la connexion minimale était
établie dès lors que la société, fût-elle établie hors d’un Etat, visait
intentionnellement un marché à l’intérieur dans la juridiction fiscale constituée
par cet Etat, même sans y avoir de présence physique. En l’espèce, Quill avait
dirigé une partie substantielle de ses activités commerciales vers le North
Dakota et devait dès lors avoir clairement conscience de relever de la
juridiction fiscale de cet Etat. La Cour avait ainsi jugé que la use tax que
voulait faire payer l’Etat du North Dakota ne violait pas le principe du Due
Process.
34. Par contraste au « test du lien minimal »48 sur la base de la Due Process
Clause , la Cour observa que le test, pour satisfaire à la Commerce Clause,
impliquait l’existence d’un nexus substantiel, l’objectif de la Commerce Clause
étant de limiter l’intervention des Etats en matière de commerce entre Etats.
Dans ce contexte, la Cour releva que le test de la présence physique49 tel que
consacré dans l’affaire National Bellas Hess devait être respecté d’autant qu’il
était au cours des années devenu principe fondamental en matière de
commerce à distance. C’est donc dans l’intérêt de la « stabilité et du
développement cohérent de la loi » que la Cour maintint la présence physique
comme le critère déterminant du nexus substantiel50 sur la base de la
Commerce Clause et conclut que dans l’affaire Quill Corp aucun nexus
substantiel ne pouvait être relevé.
46
« some definite link, some minimal connection between a state and the person, property or transaction it seeks to tax »
[Quill Corp v. North Dakota (112 S. Ct. 1904, 119 L.Ed.2d 91 (1992)]
47
« the income attributed to the State for tax purposes must be rationally related to values connected with the taxing
state » [Quill Corp v. North Dakota (112 S. Ct. 1904, 119 L.Ed.2d 91 (1992)]
48
“minimal physical connection”
49
“physical presence”
50
“substantial nexus”
B Les difficultés d’application du nexus en matière de commerce électronique
35. Avec une pointe d’ironie, David Hardesty51 affirme que, selon lui,
« intuitivement, un enfant devrait être capable d’établir si une société est
physiquement présente dans un Etat » pour mieux relever que dans la réalité
fiscale « ça n’est pas le cas »52. Il illustre son propos en citant l’exemple d’une
décision récente53 où un tribunal du Tennessee a jugé que la société America
On Line n’avait pas une présence physique suffisante pour qu’un nexus soit
établi avec cet Etat nonobstant le fait que ladite société était propriétaire dans
le Tennessee d’une quantité substantielle de matériel de télécommunications
dont elle proposait même à d’autres sociétés l’utilisation en leasing. Les
difficultés rencontrées pour dire si une société brick-and-mortar a un nexus ou
pas dans un Etat ne manquent pas d’être encore plus importantes lorsqu’il est
question de commerce électronique. Que doit-on entendre par physical
presence ? Comment éviter les taxations multiples et assurer la collecte des
taxes de manière optimale? Comment pour les Etats faire face à la baisse
spectaculaire des rentrées fiscales liées au développement du commerce
électronique ? Telles sont quelques-unes unes des questions importantes qu’il
nous semble utile d’aborder car elles illustrent ces difficultés d’application du
nexus au commerce électronique.
1. La notion de physical presence
36. Comme l’indique notamment Laura Gordon-Murnane de Knowledge Net
Unlimited, “Internet a créé un monde sans frontières”54. A notre époque, il est
en effet possible d’acquérir des biens ou d’accéder à des services dans tous
les pays du monde et de nous faire livrer directement, en ligne dans certains
cas et si nous le désirons, quel que soit l’endroit où nous nous trouvons. Nous
indiquerons pour l’anecdote que dans le cadre de cette étude nous avons fait
l’acquisition de l’ouvrage de David Hardesty55 totalement en ligne (de la
commande à la livraison par l’envoi sur notre ordinateur d’un fichier au format
PDF qu’il ne nous restait plus qu’à imprimer). Les problèmes nouveaux
soulevés par le développement du commerce électronique trouvent
principalement leur source dans le fait que le commerce dans le cyberespace
fait intervenir de manière moins importante des localisations connues et
définies où ont lieu les transactions et/ou la vente de produits tangibles que le
commerce traditionnel.
37. L’application d’un critère tel que le nexus au commerce électronique est un de
ces problèmes. Il s’agit en effet de répondre au cas par cas à la question de
savoir ce qu’il faut entendre par physical presence, critère clé consacré par la
jurisprudence. Et force est de constater que l’interprétation du principe diffère
51
David Hardesty est un comptable californien reconnu comme étant l’un des meilleurs spécialistes en matière de fiscalité
du commerce électronique aux Etats-Unis.
52
« It seems that intuitively a child should be able to figure out if a company has physical presence in a state but this is
not so » in David E. HARDESTY, Sales Tax and Electronic Commerce, 2001 Edition p. 18.
53
AOL v. Johnson
54
Laura GORDON-MURNANE, E-Commerce and Internet Taxation: Issues, Organizations and Findings, Searcher,
Volume 8, no. 6, June 2000 (“The Internet has created a world without borders”).
55
David E. HARDESTY, Sales Tax and Electronic Commerce, 2001 edition
selon les cas et selon les Etats56 et que dans ce domaine, rien n’est
définitivement fixé. Les meilleurs spécialistes de la matière se veulent
prudents et l’un d’eux, David Hardesty, que nous avons déjà évoqué, ne
manque pas d’inviter toute personne susceptible de faire du commerce en
ligne sur plusieurs Etats à la plus grande rigueur lorsqu’il écrit que « pour la
plus grande part, le commerce électronique fait intervenir des modèles
commerciaux qui n’ont pas encore été testés sous l’angle du nexus »57. Il va
plus loin en relevant le fait que, selon lui, certains Etats continuent à taxer
certaines opérations sans qu’un lien substantiel soit établi conformément à la
jurisprudence Quill58, dans la plus radicale anti-constitutionnalité donc. La
situation est floue et il faut, pour les personnes concernées, intégrer cette
donnée afin d’éviter de se retrouver dans une situation délicate.
38. David Hardesty propose un état des lieux59 afin de voir, dans telle ou telle
situation, si un lien suffisant est susceptible d’être reconnu par les services
fiscaux des Etats. Il envisage pour cela plusieurs cas de figure (une société
est propriétaire de biens dans l’Etat, a des liens commerciaux avec une autre
société dans une configuration click-and-mortar60, est en relation d’affaires
avec une société de maintenance des ordinateurs vendus dans l’Etat, a des
logiciels61 ou tout simplement des clients dans l’Etat). Il évoque également la
situation dans laquelle une société a des employés, des agents ou des locaux
commerciaux dans un Etat donné. Nous développerons plus particulièrement
ce point car il nous semble très révélateur des difficultés qui subsistent pour
l’application du nexus au commerce électronique.
39. Lorsque des employés, des agents ou locaux commerciaux d’une société
commerciale se trouvent dans un Etat donné, il semble probable qu’un nexus
va pouvoir être établi, la présence du commerçant dans l’Etat dépassant
largement le cadre de l’envoi de courriers ou de mailings par voie postale. Il
faut malgré tout être prudent et il ne nous semble pas possible de faire
l’économie d’une approche casuistique. Dans le cas par exemple où un
employé est établi de manière permanente dans un Etat autre que celui dans
lequel sa société est établie, le nexus a de forte chance d’être reconnu.
Cependant, certains jugements controversés existent selon lesquels seul un
employé dont la fonction serait de vendre des produits dans un Etat est
susceptible de créer un nexus entre sa société et cet Etat62. Cela semble
d’ailleurs vrai quelles que soient les activités dévolues auxdits vendeurs. Dans
l’affaire National Geographic v. California Board of Equalization63, la Cour
56
Notons au passage que certains Etats n’appliquent pas de taxes à la consommation et ne sont donc pas directement
concernés par la question (c’était le cas au 28 janvier 2001 pour les Etats du Delaware, Montana, New Hampshire et
Oregon)
57
David HARDESTY, Sales Tax and Electronic Commerce, 2001 Edition, E-commerceTax.com, p. 18.
58
Ibidem
59
60
Ibidem
La société a des établissements « en dur » dans plusieurs Etats et un site web unique qui vend les mêmes produits tout
en étant juridiquement autonome
61
software dans le texte original
62
Par exemple Tyler Pipe Indus., Inc v. Washington State Department of Revenue, 483 U.S. 232 (1987); Standard
Pressed Steel Co v. Department of Revenue of Washington, 326 U.S. 310 (1945)
63
National Geographic v. Cal. Equalization Board., 430 U.S. 551 (1977)
Suprême avait confirmé l’existence d’un nexus alors que la personne
concernée ne vendait que de la publicité pour le magazine sans avoir le
moindre lien avec le service des ventes à distance de la société.
40. Une société qui fait du commerce électronique peut avoir des agents dans un
Etat sans y être elle-même physiquement établie. Faisant référence à la
théorie de l’ « attributional nexus », certains Etats s’emploient à taxer des
transactions effectuées par ces agents sur leur territoire en « attribuant » le
nexus à la société pour laquelle ceux-ci sont censés œuvrer. Il a ainsi été jugé
dans l’affaire Scripto v. Carson64 que le fait pour une société établie dans un
autre Etat de travailler avec dix agents indépendants dans l’Etat de Floride
établissait un nexus. La Cour Suprême posait avec cette décision un principe
en affirmant que la sollicitation régulière d’agents, fussent-ils indépendants,
aux fins qu’ils effectuent des ventes devait être considérée comme
aboutissant à la création d’un nexus. Cinq affaires suivirent dont les
protagonistes étaient deux libraires en ligne65. Dans ces affaires, toutes
similaires au fond, les libraires faisaient parvenir des catalogues accompagnés
de bulletins de commande à des enseignants qui les transmettaient à leurs
étudiants. Ceux-ci pouvaient ainsi commander des ouvrages, ventes sur
lesquelles les enseignants touchaient une commission minimale pour leur rôle
d’intermédiaire. Sur les cinq juridictions saisies de ces différentes affaires,
deux allaient décider que les professeurs étaient des agents des libraires alors
que trois allaient considérer le contraire. Cet exemple est très révélateur et
illustre bien les difficultés qui demeurent en matière d’application du nexus au
commerce à distance, par extension au commerce électronique66, dans le
sens où l’existence d’un principe solidement consacré par la Cour Suprême
n’a pas empêché ces décisions contradictoires de Cours inférieures. Karl
Frieden fait à ce propos un constat pour le moins désarmant lorsqu’il affirme
qu’il est « probable que plusieurs années passeront avant que les
contribuables aient une vision claire de ce qui peut constituer un nexus en
matière de commerce électronique ». Le spécialiste parle et ne peut
finalement qu’inviter toutes les personnes concernées à la prudence.
Implicitement cependant, ses propos montrent qu’une réforme est nécessaire
et incontournable.
41. Certains Etats ont tenté d’aller au devant de ces difficultés en clarifiant
explicitement les choses. La Californie en est le meilleur exemple. Dans cet
Etat en effet et en vertu de la loi67, les détaillants qui établissent un site Web
dans l’Etat et n’ont pas d’autre forme de présence sur le territoire californien
64
65
66
Scripto v. Carson, 362 U.S. 207 (1960)
Scholastic Books et Troll Books
Les affaires impliquant des transactions de commerce électronique sont encore très rares, celui-ci étant encore selon
les termes de David Hardesty dans sa “petite enfance”.
67
California Code of Regulations Titre 18, section 1684 (a):
Ҥ1684. Collection of Use Tax by Retailers (a) Retailers Engaged in Business in State. Retailers engaged in business in
this state (…) making sales of tangible personal property, the storage, use, or other consumption of which is subject to the
tax must register with the Board and, at the time of making the sales, or, if the storage, use or other consumption of the
tangible personal property is not then taxable, at the time it becomes taxable, collect the tax from the purchaser and give
the purchaser a receipt therefore.(…) The use of a computer server on the Internet to create or maintain a World Wide
Web page or site by an out-of-state retailer will not be considered a factor in determining whether the retailer has a
substantial nexus with California.“ http://ccr.oal.ca.gov/
ne se voient pas imposer la collecte des sales taxes68. Le même texte indique
que, sous certaines conditions, un commerçant n’est pas considéré comme
étant engagé en affaires dans l’Etat (comme ayant un nexus avec cet Etat
donc) du seul fait de la présence d’un représentant ou d’un contractant
indépendant dans cet Etat qui y accomplirait des prestations de service aprèsvente en rapport à des biens vendus par ledit commerçant69. L’Etat de NewYork a adopté une approche très similaire70 et ne considère pas qu’un nexus
existe du seul fait que de la publicité pour les produits ou services d’un
commerçant établi hors de l’Etat soit accessible dans l’Etat de New York, fûtelle directement placée sur un serveur localisé dans cet Etat.
42. Le Texas fait au contraire partie de ces Etats qui ont eu pendant plusieurs
années une attitude très agressive en matière de taxation du commerce
électronique comme le relève Monsieur Bilon71, Directeur de Recherches au
CNRS. Les autorités fiscales de cet Etat avaient par exemple adopté la
position radicale qui consistait à taxer les ventes en ligne en fonction du lieu
d’établissement du serveur, sans prendre en compte l’endroit où le client se
trouvait. Ainsi, toute vente effectuée par l’entremise d’un site localisé au Texas
se voyait grevée de la sales tax de cet Etat.
43. Pour illustrer encore l’inconsistance des juridictions en matière d’application
du nexus au commerce électronique, relevons cette décision récente72 de
l’Illinois Department of Revenue. Saisie d’une question préjudicielle par une
société de vente de livres et de disques établie hors de l’Etat mais qui y
effectuait des ventes, l’administration fiscale informait ladite société que les
ventes sur Internet ou à distance étaient taxables dès lors que les commandes
avaient été passées dans l’Illinois. Avec cette prise de position, l’autorité
fiscale de l’Illinois faisait fi de la nécessité d’une présence physique du
vendeur dans l’Etat pour qu’elle y ait un nexus. Inutile de dire qu’une telle
décision n’allait pas dans le sens d’une clarification de la situation.
44. De telles disparités ne peuvent être sans conséquences. Une forme
d’insécurité s’est en effet installée dans le commerce électronique, qui affecte
68
Bartley B. BAER, J. P. POWERS, Y. TRAC, Taxation of Electronic Commerce: State and Local Tax Aspects, (Baker
McKenzie), 2000 p.11
69
California Code of Regulations Titre 18, section 1684 (a) : “A retailer is not
“engaged in business in this state” based solely on its use of a representative or
independent contractor in this state for purposes of performing warranty or repair
services with respect to tangible personal property sold by the retailer, provided
that the ultimate ownership of the representative or independent contractor so
used and the retailer is not substantially similar. For purposes of this paragraph,
“ultimate owner” means a stock holder, bond holder, partner, or other person
holding an ownership interest.”
70
New York State Department of Taxation and Finance, Memorandum TSB-M-97(1)C and TSB-M-97(1)9S, January 24,
1997 (Source: Hugh GOODWIN and David COLKER, Sales and Use Tax Nexus Issues: A Practical Guide For Expanding
Businesses, www.gcwf.com (Graycary)
71
Jean-Louis BILON, Fiscalité du Numérique (France-Europe-USA), Litec 2000 p.19
72
“Persons considered to be “retailers maintaining a place of business” because of their Illinois
activities are required to collect Use Tax on sales made to all Illinois purchasers regardless of the manner in which the
orders are placed” in Letter ruling n° ST 01-0057-GIL, 9 Mars 2001:
http://www.revenue.state.il.us/legalinformation/letter/rulings/st/2001/sg010057.pdf
notamment ceux des commerçants dont les activités s’étendent sur plusieurs
Etats sans qu’ils soient « physiquement » présents dans tous les Etats de
l’Union. De manière générale, toute société visant à faire du commerce
multistate doit savoir qu’elle va se retrouver dans un « champ de mines » et
que la plus grande des vigilances s’impose pour elle.
45. Dans sa configuration actuelle73, le système de sales et use taxes est
inadapté au commerce électronique. Reprenons à cet égard les termes
employés par George Isaacson74 lorsqu’il affirme que « ce système fou qui
consiste en un enchevêtrement de sales et use taxes est particulièrement mal
adapté au commerce électronique du fait de la nature sans frontières de ce
nouveau moyen de faire du commerce75 ». Isaacson note que les taxes à la
consommation sont apparues à l’époque de la Grande Dépression à une
époque où les rentrées fiscales sur le revenu périclitaient du fait des
banqueroutes et à cause d’un chômage devenu hors de contrôle, nous
ajouterons également du fait de la baisse des rentrées de property taxes,
principale ressource des Etats à l’époque76. La sales tax était alors un modèle
de simplicité : elle avait été créée « pour une époque où l’acheteur, le
vendeur, le produit et la caisse enregistreuse étaient tous au même endroit, au
même moment. Le vendeur collectait une taxe (habituellement au taux de 1 ou
2 %) au moment de l’échange du bien et de l’argent à la caisse » 77.
46. Isaacson note encore que la diversité des taux n’a jamais posé de problèmes
tant que la sales tax était imposée à l’intérieur d’un même Etat. Il conclut en
relevant que les taxes à la consommation sont devenues extrêmement
complexes et difficiles à administrer dès lors qu’elles se voient appliquées aux
transactions entre Etats. Laissant poindre son souhait de voir une évolution se
faire jour, il conclut en indiquant qu’il serait «idiot d’aggraver ce problème en
emprisonnant le commerce électronique dans un système fiscal qui date de la
période de la Grande Dépression » 78. Le Professeur Hal R. Varian79 résume
quant à lui la situation en une phrase lapidaire : « Le système actuel en
matière de taxes d’Etat est trop complexe et est bâti de manière
insatisfaisante. Peu importe ce que l’on peut penser de l’avenir du commerce
en ligne, ce système est dans l’attente d’une réforme sérieuse »80.
73
74
Sur les questions de territorialité notamment.
George S. ISAACSON, Exploding Nexus Myths: Why Current Constitutional Standards Are Fair and Serve the National
Interest? (§4), (document prepared pour la Advisory Commission on Electronic Commerce)
75
“This crazy quilt system of state and local taxes is especially ill-suited to electronic commerce, because of the
borderless nature of this new medium of trade”, Ibidem.
76
Illinois Economic and Fiscal Commission, A Briefing on Internet Taxation: Issues and Impacts, February 2000
77
“…for an era when the buyer, seller, product and cash register were all at the same place, at the same time. The vendor
collected one tax (usually at the rate of on or two percent) as goods and cash were exchanged over the sales counter”,
Ibidem.
78
“Clearly however states and sales taxes have become extremely complex and difficult to administer when applied to
interstate transactions. It would be foolish to worsen this problem by saddling electronic commerce with a Depression era
tax system », Ibidem.
79
Doyen de la School of Information Systems and Management à l’Université de Californie à Berkeley
80
“The current system of state taxes is overly complex and poorly designed. No matter what one thinks will happen with
online purchases it stands in need of serious reform” in Hal R. VARIAN, Taxation of Electronic Commerce, University of
California at Berkeley, Avril 2000 www.internetpolicy.org/briefing/4_00_story.html)
2. Les risques de taxations multiples
47. Le commerce électronique est, du fait de la nature particulière du Web,
également susceptible d’aboutir, en théorie tout au moins, à des situations de
taxations multiples et discriminatoires par rapport au commerce traditionnel.
Le problème a cependant été en partie résolu par la promulgation de l’Internet
Tax Freedom Act le 21 octobre 1998 qui a mis en place un moratoire sur
toutes les nouvelles taxes à caractère discriminatoire (n’affectant pas les
autres formes de commerce) ou multiple (aboutissant à une taxation multiple)
susceptibles d’affecter le commerce électronique. L’ITFA protège donc le
commerce électronique contre l’application de taxes nouvelles et
imprévisibles, le fruit de l’imagination créative de juridictions distantes et
inconnues. En cela, il est susceptible de rassurer le consommateur américain
en lui donnant l’assurance qu’il ne se verra pas infliger des taxes inattendues
lors d’achats effectués en ligne hors de son Etat d’origine. Cependant, les
dispositions de l’Internet Tax Freedom Act ne concernent pas les taxes qui lui
préexistaient81 d’où la persistance de certaines difficultés. De plus, l’ITFA ne
facilite pas la tâche des commerces traditionnels dont les ventes, effectuées
sur place et souvent pour des résidents du même Etat, supportent la sales tax
et sont d’autant plus chères par rapport à celles pratiquées par des sociétés
en ligne sans nexus dans l’Etat (voir développement sur l’ITFA ci-après).
3. Les difficultés liées à la collecte des taxes
48. Comme nous l’avons déjà relevé, les sales et use taxes représentent en gros
le quart des rentrées fiscales des Etats américains. Leur collecte revêt donc
une importance capitale pour l’établissement du budget des Etats. Nous
reprendrons à ce propos les mots du Professeur Arthur Cockfield82 qui met le
doigt sur les conséquences de l’impossibilité de taxer efficacement le
commerce électronique. Cette impossibilité est selon lui susceptible d’aboutir
à « des pertes significatives de rentrées fiscales » dont le résultat peut être
« l’impossibilité de financer des biens publics importants tels que des écoles,
des routes ou des hôpitaux »83. Le problème est particulièrement aigu en
matière de commerce électronique dans le sens où la collecte se fait mal voire
quasiment pas du tout, plus précisément en ce qui concerne les use taxes.
49. Selon certaines études, le fait que la collecte de ces taxes sur les ventes en
ligne se fasse mal apparaît même comme un facteur encourageant la
consommation sous cette forme. L’économiste Austan Goolsbee, de
l’Université de Chicago, a ainsi montré que les consommateurs domiciliés
dans les endroits où les taux de sales tax sont les plus élevés sont plus
nombreux à consommer en ligne que ceux domiciliés dans des endroits où
ces mêmes taxes sont moins élevées. Cela se comprend sans mal. Comme
nous l’avons déjà expliqué l’achat d’un bien hors Etat de son domicile ne
donne pas lieu à la collecte d’une sales tax par le vendeur mais oblige en
81
82
Ces taxes sont en général qualifiées de « grand-father taxes ».
A. COCKFIELD, Transforming the Internet into a Taxable Forum: A Case Study in E-Commerce Taxation, Stanford
Technology Law Review
83
Ibidem p.2
théorie l’acheteur à payer spontanément une use tax. Cette obligation est peu
respectée dans les faits comme le relève le Professeur Varian qui indique par
ailleurs que la plupart des gens considèrent les achats en ligne « hors de
l’Etat » comme étant effectivement exemptés de taxes et à ce titre bien plus
attractifs par rapport à ceux susceptibles d’être effectués dans l’Etat de
domiciliation. Le problème est d’importance car selon l’estimation d’Austan
Goolsbee les ventes en ligne pourraient baisser de 25% si elles étaient, dans
les faits, taxées de la même manière que les ventes locales. Poussant le
cynisme à l’extrême, certaines sociétés de vente à distance sont même allées
jusqu’à communiquer sur le fait que les ventes entre Etats étaient franco de
taxes, motifs pour lesquels en 1995 la Federal Trade Commission avait
épinglé 13 de ces sociétés84.
50. Face à ces difficultés et à l’importance des use taxes dans le budget des
Etats, des expérimentations ont été menées dans les Etats du Michigan et du
Wisconsin, en Louisiane et dans l’Ohio. Dans ces Etats, des campagnes
publicitaires ont été mises en place dont le but d’informer les contribuables
que la use tax existait, était applicable aux ventes à distance (en ligne et sur
catalogue) et qu’ils étaient censés la payer spontanément chaque année le
cas échéant. Pour prendre l’exemple du Michigan, les services fiscaux de cet
Etat ont en plus pris l’initiative en 1999 de faire figurer sur la déclaration fiscale
une entrée concernant le paiement de la use tax sur les ventes à distance.
Cette initiative a été suivie d’effets puisque pour l’année 1999, 64650
contribuables se sont acquittés pour l’équivalent de 2,9 million de dollars de
use tax, ce qui a constitué, selon les termes mêmes des services fiscaux du
Michigan, « une grande amélioration par rapport à l’année précédente »85. Les
services fiscaux du Michigan envisagent de continuer dans cette voie. Ils
espèrent que l’éducation du contribuable à ses devoirs en matière de
paiement des use taxes aboutira à une progression encore plus nette des
chiffres de paiement spontané de ces taxes.
4. L’augmentation permanente des pertes fiscales dues au
développement du commerce électronique
51. Ce volontarisme doublé d’un optimisme qui laisse certains analystes rêveurs
ne doit pas nous pousser à laisser de côté les autres constats opérés par les
services fiscaux du Michigan86. Ceux-ci relèvent en effet une baisse
impressionnante des rentrées fiscales, pertes directement liées au
développement du commerce électronique. Pour l’an 2000, les pertes
estimées ont atteint 37 millions de dollars, l’estimation pour 2005 faisant état
d’une perte de 160 millions de dollars87. Selon les services de l’Office of
Revenue and Tax Analysis du Michigan Department of Treasury, une partie
des sociétés faisant des affaires sur plusieurs Etats mettent tout en œuvre afin
84
85
Illinois Economic and Fiscal Commission, A Briefing On Internet Taxation: Issues and Impacts, February 2000 p. 2
Office of Revenue and Tax Analysis, Michigan’s Sales and Use Taxes 2000, Michigan Department of Treasury, July
2001 p.29
86
Ces constats pourraient très bien émaner des services fiscaux de la très grande majorité des Etats concernés.
87
Ibidem. Ces chiffres concernent le commerce électronique Business to Consumer (B to C), le paiement des taxes
résultant du commerce électronique Business to Business étant de manière générale mieux contrôlé par les services
fiscaux.
d’éviter de collecter les taxes à la consommation car se conformer aux milliers
de directives et règles fiscales émanant de chaque Etat et des 7500
juridictions des Etats-Unis constitue un fardeau qu’elles ont de toutes les
manières du mal à assumer88.
52. Dans la réalité et comme nous l’avons déjà évoqué, ces sociétés bénéficient
d’un avantage en termes de compétitivité face aux sociétés qui ont un nexus
dans l’Etat. Relevons à ce propos que l’on assiste depuis quelques années au
développement des configurations dîtes click-and-mortar, solution adoptée par
certaines sociétés brick-and-mortar, souvent de grande taille89, pour pouvoir
continuer à faire du commerce électronique entre Etats tout en échappant à la
collecte des taxes à la consommation. Ces sociétés qui ont en général une
présence physique dans la plupart des Etats développent en parallèle des
sociétés indépendantes présentes sur le Web qui ne sont physiquement
établies que dans un ou deux Etats. La société de vente de matériel
informatique Gateway par exemple a adopté ce système qui permettait à ses
acheteurs potentiels d’aller choisir leur matériel dans un des magasins
traditionnels de la société tout en ayant la possibilité d’en faire la commande
sur le Web et d’économiser ainsi le paiement de la sales tax (vendeur établi
hors de l’Etat) ou la use tax (alors même comme nous l’avons vu qu’en théorie
ils sont tenus de la payer spontanément). Dans le « champ de mine » des
questions de nexus, les sociétés qui veulent faire du click-and-mortar ont
cependant tout intérêt à être bien conseillées d’autant que certains Etats
comme l’Illinois n’hésitent plus à voter des lois pour combattre le
phénomène90. Elles doivent notamment veiller à ce que leurs sociétés « en
ligne » soient totalement indépendantes et autonomes à peine de voir les
Etats considérer un nexus suffisant établi par la présence physique justement
d’un magasin brick-and-mortar dans l’Etat de livraison, même si la commande
a été faite en ligne auprès de la société censée être autonome. La difficulté
réside donc dans le fait d’établir la limite à partir de laquelle deux sociétés
(l’une traditionnelle, l’autre en ligne) vont être considérées comme
indépendantes par les autorités fiscales. Sur ce problème, relevons une étude
très intéressante et éclairante menée par trois fiscalistes américains91, étude
fouillée et précise qui ne manque pas d’inciter à la plus grande prudence du
fait de la nature mouvante de toutes les questions portant sur le nexus et le
commerce électronique.
53. Il semble ici nécessaire de citer un facteur supplémentaire d’érosion des
rentrées de taxes à la consommation. Comme le relèvent Karl A. Frieden et
Michael E. Porter92, celle-ci provient également du fait que de manière
générale les taxes à la consommation ne concernent que les ventes de biens
88
Office of Revenue and Tax Analysis, Michigan’s Sales and Use Taxes 2000, Michigan Department of Treasury, July
2001 p.27
89
Les plus connues de ces sociétés ont été ces dernières années Wal-Mart (distribution), Kmart (distribution) et Borders
Online (Librairie)
90
Illinois Economic and Fiscal Commission, A Briefing On Internet Taxation: Issues and Impacts, February 2000
91
Mark S. KLEIN, Timothy P. NOONAN, Andrew B. SABOL, The New “Click-and-Mortar” Retailers: Wandering in the
Nexus Minefield, (www.hodgsonruss.com)
92
Karl A. FRIEDEN, Michael E. PORTER, The Taxation of Cyberspace: State Tax Issues Related to the Internet and
Electronic Commerce part V, Arthur Andersen Worldwide, Décembre 1996
tangibles. Or le développement du numérique pousse au développement des
services directement accessibles sur Internet ou du transfert de biens
numérisés. Dans l’Etat actuel des choses, un film acheté dans le magasin
local donne lieu à collecte de la taxe alors que le même film téléchargé sur
Internet directement sur son disque dur est le plus souvent exempté du
paiement de cette même taxe.
54. Dans la perspective, qui est, quoi que l’on en pense, toujours d’actualité, d’un
développement croissant du commerce électronique, le problème de la
fiscalité des ventes à distance est amené à devenir un problème encore plus
aigu pour les sociétés commerciales et les diverses autorités fiscales. C’est ce
qui a peu à peu poussé à l’apparition d’initiatives visant à améliorer le
système, dont l’une, le Streamlined Sales Tax Project, semble offrir des
perspectives relativement intéressantes.
II LES VOIES D’UNE HARMONISATION
55. George S. Isaacson93 a trouvé les mots justes pour évoquer les difficultés
liées à la fiscalité du commerce électronique dans le document qu’il a établi
pour l’Advisory Commission on Electronic Commerce94. En effet, selon lui, « le
problème n’est pas lié au commerce électronique en tant que tel ; le problème
réside dans la lourdeur du système vieillot, non uniforme, non coordonné des
taxes à la consommation, qu’elles émanent des Etats ou des juridictions
locales »95. Il va plus loin encore en affirmant que « si c’est le système de
taxes qui est cassé, alors la première chose à faire est de le réparer. Il est
bien dans les capacités des Etats d’harmoniser leurs systèmes de taxes et de
réduire radicalement la confusion, la complexité et le poids supporté par les
consommateurs et le commerce entre Etats»96. La position d’Isaacson,
partagé par beaucoup, met le doigt sur la nécessité et l’urgence qu’il y a à
faire une réforme. Cette réforme est aujourd’hui en bonne voie, encouragée
par une volonté politique qui a abouti au vote de certains textes-clés puis à
l’émergence du Streamlined Sales Tax Project, dont l’objectif est de simplifier
et unifier le système de sales taxes aux Etats-Unis de manière progressive par
le biais d’accords entre Etats.
A. Une volonté politique clairement affichée
1. Les principes
Commerce »
du
« Framework
for
Global
Electronic
56. Le 1er juillet 1997, l’administration Clinton publie un document intitulé « A
Framework for Global Electronic Commerce ». Dans la partie introductive de
ce document dont l’objectif est, comme le relève Monsieur Bilon97, de
proposer des « principes et lignes directrices » pour le développement du
commerce électronique, une phrase émerge qui est tout à fait révélatrice des
enjeux et de la vision de l’administration américaine en matière d’Internet:
« Commerce on the Internet could total billions of dollars by the turn of the
century »98. Les termes sont plus directs encore dans la première phrase de
l’executive summary du même texte: « The Internet has the potential to
become the United States' most active trade vehicle within a decade, creating
millions of high paying jobs »99. En clair, Internet représente une aubaine pour
93
94
Tax Counsel to the Direct Marketing Association
George S. ISAACSON, Exploding Nexus Myths: Why Current Constitutional Standards Are Fair and Serve the National
Interest? (§13), document prepared pour la Advisory Commission on Electronic Commerce
95
« The problem is not with electronic commerce; the problem is with the antiquated non-uniform, uncoordinated and
burdensome system of state and local sales/use taxes”. (Ibidem §13)
96
Ibidem
97
Jean-Louis BILON, Fiscalité du Numérique (France-Europe-USA), Litec 2000 p.17
98
“Le commerce sur Internet pourrait générer des milliards de dollars au tournant du millénaire” in A Framework for
Global Electronic Commerce, The White House, July 1st 1997
99
« Internet a le potentiel pour devenir le vecteur le plus actif du commerce aux Etats-Unis dans la décennie à venir et
créer des millions d’emplois à hauts revenus » in A Framework for Global Electronic Commerce Executive Summary
(Background)
le développement de l’économie nationale et de l’emploi aux Etats-Unis et il
convient de l’exploiter à la mesure des potentialités affichées.
57. Dans ce document, l’administration Clinton ne traite pas directement du
problème du nexus ou des taxes à la consommation tels qu’appliqués à
Internet. Elle n’y affiche pas moins très clairement sa volonté de favoriser le
développement du commerce électronique en veillant à intervenir de la
manière la plus minimale qui soit. A dire vrai et sans vouloir faire de mauvais
esprit, les termes utilisés laissent parfois croire qu’il est question non de
commerce mais d’une bête merveilleuse qui serait terriblement farouche, qu’il
faudrait absolument veiller à ne pas effrayer au risque de la voir s’échapper et
d’en perdre toute trace. Mais jugeons plutôt sur pièces: « Governments can
have a profound effect on the growth of commerce on the Internet. By their
actions, they can facilitate electronic trade or inhibit it. Knowing when to act
and – at least as important – when not to act, will be crucial to the
development of electronic commerce”100. Notons au passage que le texte a
beau émaner de la tête de l’exécutif des Etats-Unis d’Amérique il ne s’en
adresse pas moins aux gouvernements… du monde entier !
58. La Framework for Global Electronic Commerce envisage 9 catégories de
problèmes à traiter101 et pose surtout les 5 principes suivants qui devraient
être respectés en vue du développement du commerce sur Internet :
-le secteur privé devrait mener le mouvement (The private sector should lead) ;
-les gouvernements devraient éviter d’appliquer des restrictions injustifiées au
commerce électronique (Governments should avoid undue restrictions on
electronic commerce) ;
-lorsque l’implication d’un gouvernement est nécessaire, son but devrait être de
favoriser la mise en place d’un environnement légal prévisible, minimal, cohérent
et simple pour le commerce (Where governmental involvement is needed, its aim
should be to support and enforce a predictable, minimalist, consistent and simple
legal environment) ;
-les gouvernements devraient reconnaître les caractéristiques uniques d’Internet
(Governements should recognize the unique qualities of the Internet) ;
-le commerce électronique sur Internet devrait être facilité dans une approche
globale (Electronic commerce over the Internet should be facilitated on a global
basis)
59. Il n’est guère utile d’analyser plus avant ces principes dans le cadre de ce
mémoire (le texte du Framework est disponible à l’adresse suivante :
http://www.whitehouse.gov/WH/New/Commerce). Nous nous contenterons
simplement de relever la volonté du gouvernement Clinton de voir les
instances de toutes natures intervenir le moins possible et de la manière la
plus coordonnée dans le développement du commerce électronique (voir à ce
100
« Les gouvernements peuvent avoir un effet profond sur le développement du commerce sur Internet. Par leurs actes,
ils peuvent soit le faciliter soit le freiner. Savoir à quel moment agir et – ce qui peut-être plus important encore – à quel
moment ne pas agir sera crucial pour le développement du commerce électronique » in A Framework for Global Electronic
Commerce, The White House, July 1st 1997 (Background)
101
“Customs and Taxation, Electronic Payment Systems, ‘Uniform Commercial Code’ for Electronic Commerce,
Intellectual Property Protection, Privacy, Security, Telecommunications Infrastructure and Information Technology,
Content, Technical Standards”
propos la dernière partie du texte A Coordinated Strategy). L’objectif
clairement affiché était encore une fois de ne pas tuer la poule aux œufs d’or
que pouvait constituer le commerce en ligne et d’éviter de l’étouffer afin de
pouvoir capitaliser par la suite d’autant que les Etats-Unis étaient et
demeurent le pays le mieux équipé en ordinateurs par foyer dans le monde.
Une manière d’assurer le développement du commerce électronique consiste
notamment à ne pas le taxer de manière déraisonnée. Dans ce domaine,
l’administration Clinton ne cache pas ses préférences en indiquant que « les
Etats-Unis pensent qu’il ne devrait pas y avoir de nouvelles taxes sur le
commerce électronique » non sans avoir exprimé ses craintes et ses réserves
face à d’éventuelles « décisions émanant d’Etats et d’autorités fiscales locales
qui viseraient le commerce électronique et l’accès à Internet »102. Par ces
mots, l’Internet Tax Freedom Act103 se voyait annoncé et recevait dans le
même temps un soutien de premier ordre.
2. L’avènement de l’Internet Tax Freedom Act
L’historique du projet
60. Le projet de l’Internet Tax Freedom Act (ITFA) est introduit par le Député Cox
et le Sénateur Wyden en Mars 1997 devant leurs chambres respectives.
L’idée en a germé suite, quelques mois auparavant, à la lecture par ledit
Député d’un article104 qui annonçait divers projets de taxes sur le Web105. A la
suite d’un long travail de sensibilisation des parlementaires selon les termes
utilisés par Cox, l’ITFA est approuvé par le Congrès le 20 octobre 1998 puis
promulgué par le Président Bill Clinton le 21 octobre de la même année106.
Selon les termes de la nouvelle loi, l’Internet Tax Freedom Act est
officiellement en place avec effet rétroactif du 1er octobre 1998 jusqu’au 21
octobre 2001107.
Le contenu de l’ITFA
61. L’apport essentiel de l’Internet Tax Freedom Act est la mise en place d’un
102
“The United States believes that no new taxes should be imposed on Internet commerce” et “possible moves by states
and local tax authorities to target electronic commerce and Internet access” in A Framework For Electronic Commerce.
103
Pour une étude détaillée, voir : Yasmine LEGRAND (sous la direction de Monsieur J.L. BILON), L’Internet Tax
Freedom Act permettra-t-il au Commerce électronique de s’imposer ?, ERCIM 1999 et « Plain English» Summary of the
ITFA, William Cox http://cox.house.gov .
104
http://cox.house.gov/nettax/shakedown.html: John SIMONS, Shaking Down the Net: Local Governments Seek
to Tax Internet Sales and Services, US News and World Report.
105
Voir pour une histoire détaillée et « de première main » de l’ITFA le site personnel du Représentative COX:
http://cox.house.gov/nettax/Web-history.html.
106
Public Law 105-277
107
er
En Novembre 2001, le moratoire a été prolongé jusqu’au 1 Novembre 2003 (Internet Tax Non-Discrimination Act P.L.
107-75).
moratoire de trois ans sur toute nouvelle taxe sur l’accès à Internet et sur tous
types de taxes multiples et discriminatoires en matière de commerce
électronique. Il convient de préciser que cette loi a été une source notable de
confusion pour beaucoup et notamment pour de nombreux contribuables
américains qui étaient persuadés que l’Internet devenait avec sa promulgation
une zone sans taxes. Cela n’est évidemment pas le cas et il est surprenant de
relever qu’il est jusqu’à des organismes officiels pour avoir fait la confusion à
ce sujet108. Le moratoire ne concerne que la création de taxes nouvelles, les
taxes préexistantes n’étant pas affectées. L’autre apport de l’ITFA est
d’imposer la création d’une commission sur le commerce électronique, la
Advisory Commission on Electronic Commerce109.
L’Advisory Commission on Electronic Commerce
62. Cette Commission se voyait assignée pour objectif d’étudier les problèmes
touchant à l’Internet et aux questions de fiscalité du commerce électronique.
Elle était composée de 19 membres (trois représentants fédéraux, huit
professionnels du commerce électronique et huit représentants des Etats et
autorités locales dont le gouverneur de l’Utah Michael Leavitt, le gouverneur
de Washington Gary Locke, et le Président de la Commission, le Gouverneur
de la Virginie, James Gilmore) et ceux-ci devaient consigner leurs conclusions
sur ces sujets dans un rapport qui fut délivré au Congrès le 12 avril 2000.
Dans ce rapport, une différentiation était établie entre les propositions votées
à une majorité des deux-tiers et celles ne recevant qu’une majorité simple des
suffrages exprimés par les membres de la Commission, différence
d’importance car les premières allaient pouvoir donner lieu à des
recommandations formelles devant le Congrès. Malheureusement, aucun
point fondamental ne donna lieu à la super majorité requise pour peser dans
le débat ce qui fit perdre beaucoup de leur intérêt aux travaux de l’ACEC.
63. Nous noterons dans la partie du rapport au Congrès qui concerne les sales et
use tax les trois recommandations suivantes :
-extension du moratoire pour une période supplémentaire de 5 années ;
-clarification de la situation par une loi concernant un certain nombre de facteurs
devant être reconnus comme étant in-susceptibles de créer un nexus ;
-encourager les Etats et les Autorités locales à collaborer afin d’aboutir à des lois
uniformes en matière de sales et use taxes ce qui aurait pour avantage de
simplifier le système.
64. L’ACEC a eu le mérite d’être une tentative de faire évoluer une situation qui
posait de plus en plus de difficultés, difficultés dont tout laissaient à penser
qu’elles iraient en s’accentuant. Il faut cependant noter que cette commission
avait un gros défaut : elle n’avait que peu de pouvoir réel et n’a donc jamais
réussi à peser d’une manière décisive sur le cours des événements. C’est la
108
Pour exemple, la Kansas League of Municipalities dans un communiqué destiné à exprimer sa position en faveur de la
taxation du commerce électronique : « Continuance of the exemption of all Internet transactions from the sales tax will
have a dramatic impact on state and local sales tax structures. » in Kenneth DANIEL, Internet Taxation and the
Streamlined Sales Tax Simplification Project, KSSmallbiz.com.
109
Une commission consultative sur le commerce électronique en quelque sorte.
raison pour laquelle certaines organisations ont adopté une attitude
volontariste et lancé le processus qui devait aboutir au développement du
Streamlined Sales Tax Project, un projet de réforme qui a depuis évolué au
point de représenter un espoir réel pour une unification des sales taxes ou tout
au moins pour une simplification et une clarification du système.
B Une harmonisation en marche
65. Le jus d’orange est-il un fruit ou une boisson? Voici une question toute simple
à laquelle il est difficile de répondre de manière définitive dans le contexte
fiscal des Etats-Unis. 7500 juridictions fiscales sont pourtant susceptibles
d’être amenées à le faire, chacune d’elle d’une manière différente. Ainsi, le jus
d’orange, envisagé ici comme un fruit et taxé pour cela, est là considéré
comme une boisson (est-ce si surprenant ?) et échappe à la taxe. Sans
véritable lien direct avec le commerce électronique, cet exemple quelque peu
extrême nous est donné avec le plus grand sérieux par l’éminente National
Governors Association110. Il a en tout cas l’intérêt d’être révélateur de la
nécessité qui existe d’une réforme du système des sales et use tax aux EtatsUnis. Cette réforme est en marche, matérialisée par le Streamlined Sales Tax
Project.
1. Le Streamlined Sales Tax Project (SSTP)111
66. Le Streamlined Sales Tax Project a été mis en place par certains Etats
(certaines autorités locales et autres acteurs du secteur privé y interviennent
ponctuellement sans pouvoir décisionnel) afin de moderniser et simplifier
l’administration des sales et use taxes aux Etats-Unis. Ses objectifs principaux
sont notamment d’améliorer le niveau de paiement de ces taxes et
d’augmenter les revenus des Etats en rendant la collecte de ces taxes plus
aisée par l’utilisation des nouvelles technologies112 .
67. Ce projet trouve son origine dans plusieurs propositions faites à la Advisory
Commission on Electronic Commerce (ACEC) par la National Conference on
State Legislatures113, la National Governors Association114 et la Multistate Tax
Commission115 avec le soutien d’un certain nombre d’organisations
représentatives des autorités locales. Désenchantés par l’incapacité de
l’ACEC à proposer des solutions concrètes susceptibles de faire évoluer la
situation, ces organismes ont décidé de démarcher les Etats pour les pousser
à rejoindre et développer le Streamlined Sales Tax Project (SSTP).
110
111
112
113
114
115
http://www.nga.org/nga/salestax/1,1169,,00.html
Annette NELLEN, Summary and Analysis of the Streamlined Sales Tax Project, San José State University, June 2001.
Celles-ci représentent, rappelons-le, un quart voire un tiers des revenus des Etats en moyenne.
http://www.ncsl.org
http://www.nga.org
http://www.mtc.gov
68. Ainsi depuis les premiers mois de l’an 2000, des réunions ont régulièrement
eu lieu et à ce jour le SSTP rassemble des représentants officiels des
autorités fiscales d’une quarantaine d’Etats. Deux types de documents ont été
produits dans le cadre du SSTP, le Uniform Sales and Use Tax Administrative
Act (l’Acte) et le Streamlined Sales and Use Tax Agreement (l’Accord)116. La
procédure d’unification se déroule schématiquement de la manière suivante :
lorsqu’un Etat vote l’Acte pour en faire une loi, les autorités fiscales se voient,
en vertu de cette loi, autorisées à représenter l’Etat dans les négociations
avec d’autres Etats afin de signer un Agreement. L’Agreement est dans le
cadre du SSTP un document qui fixe les règles pour les commerçants et les
acheteurs en matière de sales et use taxes117. Il établit un ensemble uniforme
de règles en matière de taxes et de procédures que les Etats signataires
s’engagent à respecter. Il faut noter que l’Agreement n’affecte pas directement
les lois des Etats. Les Etats signataires s’engagent cependant à modifier leurs
lois afin qu’elles deviennent conformes à l’Agreement.
69. Le SSTP a également lancé en 2000 un projet pilote visant à tester l’utilisation
de systèmes informatisés118 pour la collecte des taxes. Trois sociétés se sont
ainsi engagées contractuellement à gérer et superviser le paiement des sales
et use taxes de commerçants volontaires pour participer au projet dans les
Etats du Kansas, du Michigan, de la Caroline du Nord et du Wisconsin. La
tâche n’est pas des plus aisées car il s’agit pour les systèmes mis en oeuvre
d’être capables d’appliquer les taux de taxes en vigueur dans chaque Etat et
pour chaque type d’achat, de faire les calculs correspondants et d’en
transférer le produit aux autorités fiscales concernées pour chaque transaction
qui a lieu dans les Etats impliqués. Toutes ces opérations doivent gérer
l’utilisation d’environnements pas toujours compatibles (environnements
Windows/Mac) et faire face aux configurations, nécessairement différentes, de
chaque commerçant concerné. Inutile de dire que des efforts de coordination
sont nécessaires sur le long terme pour assurer la réussite du projet119.
70. Dans la situation inextricable des sales et use taxes aux Etats-Unis, le SSTP
représente un espoir et semble avoir des chances d’aboutir à des résultats
concrets et durables. David Hardesty affirme qu’il a « les meilleures chances
de constituer la solution législative aux problèmes des sales taxes en
ligne »120. Il relève que le projet reçoit le soutien de la plupart des exécutifs
des Etats, des principales associations de commerçants et même d’un grand
nombre de membres du Congrès121. Cependant, il faut noter que, lorsque le
116
Ces documents peuvent être consultés sur le site officiel du Streamlined Sales Tax Project :
www.geocities.com/streamlined2000/library.html (Juillet 2002).
117
Sur l’Agreement voir: http://ecommercetax.com/doc/123100.htm (David HARDESTY, Road Rules For the
Streamlined Sales Tax, E-commercetax.com, Décembre 2000).
118
Les Certified Service Providers (CSP) dont 3 modèles existent: le 1er modèle (le CSP gère toutes les opérations
ème
modèle (le CSP ou CAS pour Certified Automated
fiscales liées aux transactions effectuées par le vendeur) ; le 2
System se contente de calculer le montant de la taxe : il doit être mis à jour régulièrement en fonction des variations de
ème
modèle (l’Etat se contente de certifier les logiciels de traitement des taxes utilisé par le commerçant) (Source:
taux); le 3
Internet Tax Advisor, Novembre 2000, Vol.1, Number 2 p. 3).
119
Lire pour plus de détails: Going for Gold in Taxing E-commerce and Other Remote Sales: Choice for Texas, House
Research Organization, Texas House of Representatives, Focus Report, April 9, 2002 p.11
120
David HARDESTY, Sales Tax and Electronic Commerce, 2001 Edition p.61
121
Voir en annexe le tableau récapitulatif de la participation des Etats au SSTP (à jour en Juin 2002)
SSTP a adopté le Model Agreement en décembre 2000, la National
Conference of States Legislatures (une association fondée en 1975 qui
regroupe les assemblées législatives des Etats), craignant que certaines
dispositions du texte ne donnent lieu à controverse et ne retardent l’avancée
du projet, adopta dès Janvier 2001 une version amendée du texte. Dans cette
version, plusieurs parties importantes du projet initial étaient abandonnées. Le
SSTP ne tarda pas à réagir et à amender son propre projet en le faisant
évoluer vers la version réaménagée du NCSL.
2. L’état des lieux
71. Le SSTP n’a pas eu d’effet miraculeux en matière de réforme des sales et use
taxes. Il n’empêche qu’il a l’énorme mérite d’exister et d’ouvrir peu à peu la
voie vers une simplification que beaucoup finalement appellent de leurs vœux.
Certains Etats, les plus prudents, ont simplement modifié leurs législations.
Les autres ont à ce jour adopté l’un ou l’autre des textes modèles du SSTP ou
de la NCSL122 qui de fait rend possible leur participation à un groupe « à
plusieurs Etats », « an interstate tax compact » qui existe sous le nom de
Streamlined Sales Tax Implementing States (SSTIS), et dont l’objectif principal
est maintenant de finaliser un accord en bonne et due forme sur une réelle
unification123.
72. Force est de constater que les avancées sont réelles. En Janvier 2002, les
« governing states » sont même arrivés à un accord sur un projet de système
d’administration uniforme et simplifié des sales taxes reprenant des
dispositions communes aux versions des modèles du SSTP et du NCSL. Cet
accord pose les objectifs suivants124 :
-unifier la base des taxes locales et d’état à partir de 2005
-centraliser l’administration des taxes par Etat (notamment pour les taxes locales)
-mettre en place un régime simplifié et unifié concernant les exemptions avec une
responsabilité moins lourde sur les vendeurs en cas d’erreur au moment de la
collecte
-mettre en place une classification des vendeurs
-encourager la participation volontaire au programme en amnistiant les
commerçants de toutes les taxes dues antérieurement à leur adhésion au
programme
-mettre en place une système selon lequel la taxe appliquée serait celle de la
destination du bien (« sourcing ») ce qui simplifierait beaucoup la procédure.
-ne rendre possible le changement des taux de taxes que tous les 3 mois au
minimum
L’avenir
122
Quatre Etats ont même signé à la fois l’Acte et l’Agreement (District of Columbia et Minnesota, Caroline du Nord,
Wyoming)
123
La NCSL fait référence à ces Etats comme les « governing states » (Etats meneurs en quelque sorte)
124
House Research Organization, Taxing E-commerce and Other Remote Sales: Choice for Texas, Texas House of
Representatives, Focus Report, 9 Avril 2002 p.8
73. Quid du futur de ce projet ? Le consensus qui vient d’être décrit doit encore
être finalisé par un véritable accord. Certains points posent encore problème.
Nous nous contenterons d’évoquer à ce propos la question du sourcing, du
ciblage, chère à Robert Wasserman. Le projet décrit envisage la mise en
place du sourcing, de l’affectation d’une transaction au lieu où le bien a été
envoyé voire à l’adresse connue de l’acheteur (le contraire a cours à l’heure
actuelle). Force est de constater cependant qu’une taxe basée sur l’origine du
bien, sur le lieu de vente notamment, est moins problématique à gérer pour
les vendeurs. De plus elle nécessite la connaissance de beaucoup moins
d’informations à propos de l’acheteur et est moins susceptible d’être source de
problèmes pour les Etats dans l’établissement du nexus. Enfin, arriver à une
situation où les transactions seraient taxées à l’endroit où l’acheteur prendrait
possession de son bien pourrait résulter selon certaines études à des pertes
importantes de revenus pour les grandes villes qui sont pourtant dans tous les
Etats les centres commerçants les plus importants.
74. Malgré tout, il est indéniable que les chose vont de l’avant à un rythme
soutenu. Ainsi, les SSTIS se sont rencontrés les 17 et 18 mai 2002 à
Oklahoma City et ont adopté une série de définitions uniformes concernant les
biens tangibles personnels, les logiciels et les médicaments et appareils
médicaux. Ils ont également modifié le projet d’accord existant sur quelques
points de détails.
75. Selon la National Governors Association, les représentants des SSTIS se sont
rapprochés d’un « accord le 15 juin (2002) à Baltimore qui porte sur un
modèle de gouvernance pour la mise en œuvre d’un nouveau système de
simplification des sales taxes entre Etats125 ». La NGA fait état de son
optimisme en indiquant que « les 33 Etats (qui sont maintenant 35) sont sur le
point de finaliser cet accord uniforme et simplifié concernant les sales tax
entre Etats, accord dont l’objectif est d’encourager les « vendeurs à distance à
collecter les taxes sur les transactions qui ont lieu hors de leur Etat et même
dans les Etats où ils n’ont pas de présence physique126 ». La voie est ouverte
pour une prochaine réunion du 8 au 12 juillet 2002 où cet accord pourrait être
finalisé pour être ensuite « soumis aux Gouverneurs lors de leur
rassemblement annuel à Boise127 ».
76. Comme dans un match de football américain où l’emprise sur la partie se
construit peu à peu, par une progression par phases successives, le
mouvement est donc bien lancé malgré les difficultés qui demeurent.
L’optimisme est de mise d’autant qu’il est même jusqu’aux Etats comme le
Texas, longtemps très agressif et particulièrement intransigeant en matière de
taxation de l’Internet, pour se joindre à la dynamique et reconnaître, à propos
du e-commerce, que « sa croissance soutenue et son potentiel en termes de
rentrées fiscales ont motivé les Etats à suivre ces nouvelles politiques en
matière de sales taxes»128. Il serait peu logique qu’il en soit autrement
125
Lire à ce propos l’article dans son intégralité sur le site de la National Governors Association à l’adresse suivante :
http://www.nga.org/nga/lobbyIssues/1,1169,D_1232,00.html
126
Ibidem
127
Ibidem
128
House Research Organization, Taxing E-commerce and Other Remote Sales: Choice for Texas, Texas House of
d’ailleurs. Pourquoi en effet, selon la vieille expression américaine, souffler
contre le vent alors qu’il est si fort ?
Representatives, Focus Report, 9 avril, 2002 p.9
ANNEXE I: Taux de Sales Tax par Etat au 1er Juillet 2002
(Source: http://www.salestaxinstitute.com)
ETAT
(ordre alphabétique)
ALABAMA
ALASKA
ARIZONA
ARKANSAS
CALIFORNIA
COLORADO
CONNECTICUT
DELAWARE
FLORÎDA
GEORGIA
HAWAII
IDAHO
ILLINOIS
INDIANA
IOWA
KANSAS
KENTUCKY
LOUISIANA
MAINE
MARYLAND
MASSACHUSETTS
MICHIGAN
MINNESOTA
MISSISSIPPI
MISSOURI
MONTANA
NEBRASKA
NEVADA
NEW HAMPSHIRE
NEW JERSEY
NEW MEXICO
NEW YORK
NORTH CAROLINA
NORTH DAKOTA
OHIO
OKLAHOMA
OREGON
PENNSYLVANIA
RHODE ISLAND
SOUTH CAROLINA
SOUTH DAKOTA
TENNESSEE
TEXAS
UTAH
VERMONT
VIRGINIA
WASHINGTON
WEST VIRGINIA
WISCONSIN
WYOMING
TAUX DE SALES
TAX (ETAT)
4.0%
PAS DE TAXE
5.6%
5.125%
6%
2.9%
6.0%
PAS DE TAXE
6.0%
4.0%
4.0%
5.0%
6.25%
5.0%
5.0%
5.3%
6.0%
4.0%
5.0%
5.0%
5.0%
6.0%
6.5%
7.0%
4.225%
PAS DE TAXE
5.0%
4.250%
PAS DE TAXE
6.0%
5.0%
4.0%
4.5%
5.0%
5.0%
4.5%
PAS DE TAXE
6.0%
7.0%
5.0%
4.0%
6.0%
6.25%
4.75%
5.0%
3.5%
6.5%
6.0%
5.0%
4.0%
TAUX MAX. DE
SALES TAX
LOCALE
6.0%
7.0%
3.8%
4.0%
1.75%
6.3%
PAS DE TAXE
PAS DE TAXE
1.5%
3.0%
PAS DE TAXE
3.0%
2.5%
PAS DE TAXE
2.0%
3.0%
PAS DE TAXE
5.5%
PAS DE TAXE
PAS DE TAXE
PAS DE TAXE
PAS DE TAXE
1.0%
PAS DE TAXE
4.0%
PAS DE TAXE
1.5%
1.0%
PAS DE TAXE
PAS DE TAXE
2.1875%
4.5%
2.5%
2.0%
3.0%
6.25%
PAS DE TAXE
1.0%
PAS DE TAXE
2.0%
2.0%
2.75%
2.0%
4.0%
1.0%
1.0%
2.1%
PAS DE TAXE
0.6%
2.0%
ANNEXE II: Prévisions pour 2003 des pertes résultant du non-paiement de la Use
Tax sur des transactions électroniques (par Etat )
L' Université du Tennessee a publié un rapport qui établit une projection sur les
sommes que risquent de perdre les Etats en 2003 si les sociétés commerciales
ne collectent pas les use taxes dues sur les transactions commerciales
électroniques.
Etats
ALABAMA
ARKANSAS
ARIZONA
CALIFORNIA
COLORADO
CONNECTICUT
FLORIDA
GEORGIA
HAWAII
IOWA
IDAHO
ILLINOIS
INDIANA
KANSAS
KENTUCKY
LOUISIANA
MASSACHUSETTS
MARYLAND
MAINE
MICHIGAN
MINNESOTA
MISSOURI
MISSISSIPPI
NORTH CAROLINA
NORTH DAKOTA
NEBRASKA
NEW JERSEY
NEW MEXICO
NEVADA
NEW YORK
OHIO
OKLAHOMA
PENNSYLVANIA
RHODE ISLAND
SOUTH CAROLINA
SOUTH DAKOTA
TENNESSEE
millions $
269.7
188.6
341.4
2,290.8
290.8
288
1,403
620.7
158.6
162.7
67.1
844.8
324.6
189.5
238.6
453.9
303.6
294.1
78.5
757.5
408.6
395
206.1
444.9
38.6
105.6
510.7
191.1
191.1
1,581.3
671.4
298.3
666.8
55.5
231.4
57.7
545.6
TEXAS
UTAH
VIRGINIA
VERMONT
WASHINGTON
WISCONSIN
WEST VIRGINIA
WYOMING
Total
1,735.9
158.2
363.8
31.8
646.2
320.1
104.7
38.5
20,109.9
ANNEXE III: Carte des Etats participant au Streamlined Sales Tax Project
(données à jour au 20 juin 2002)
BIBLIOGRAPHIE
Textes officiels
The Constitution of the United States of America (http://www.findlaw.com/casecode/constitution/)
The Internet Tax Freedom Act
The Streamlined Sales Tax Project
A Framework For Global Electronic Commerce, The White House, July 1st 1997
Advisory Commission On Electronic Commerce, Report To Congress, April 2000
California Code of Regulations (http://ccr.oal.ca.gov/)
Ouvrages divers
Jean-Louis BILON, Fiscalité du numérique (France-Europe-USA), Litec 2001
Miche VIVANT, Les contrats du commerce électronique, Litec 1999
Articles
Fiscalité du commerce électronique
D. HARDESTY, Sales Tax and Electronic Commerce, 2001 Edition, E-commerceTax.com
K. FRIEDEN et M. PORTER, The Taxation of Cyberspace: State Tax Issues Related to the
Internet and Electronic Commerce
C. E. MC LURE, JR, Thinking Straight about the Taxation of Electronic Commerce : tax
principles, compliance problems and nexus, Hoover Institution, Stanford University
A. COCKFIELD, Transforming the Internet into a Taxable Forum: a Case Study in ECommerce Taxation, Stanford Technology Law Review
K. P. LUNDY, The Taxation of E-Commerce: The Inapplicability of Physical Presence
Necessitates an Economic Presence Standard, The Richmond Journal of Law and
Technology, Volume VIII, Issue 2: (www.richmond.edu/JOLT/v8i2/article2.html)
K. J. SMITH, Internet Taxes: Congressional Efforts to Control States Ability to Tax the
WWW, The Richmond Journal of Law and Technology, Fall 2000, Volume VIII, Issue 2:
(www.richmond.edu/JOLT/v7i1/article3.txt)
B. B. BAER, J. P. POWERS, Y. TRAC, Taxation of Electronic Commerce: State and Local
Tax Aspects, (Baker McKenzie), Janvier 2000.
L. GORDON-MURNANE, E-Commerce and Internet Taxation: Issues, Organizations and
Findings, Searcher, Volume 8, no. 6, June 2000
A. GOOLSBEE, In a World Without Frontiers: the Impact of Taxation on Internet
Commerce, University of Chicago, November 1998 revised July 1999
H. R. VARIAN, Taxation of Electronic Commerce, University of California at Berkeley,
Avril 2000
ILLINOIS ECONOMIC AND FISCAL COMMISSION, A Briefing on Internet Taxation: Issues
and Impacts, Février 2000
HOUSE RESEARCH ORGANIZATION, TEXAS HOUSE OF REPRESENTATIVES, Taxing Ecommerce and Other Remote Sales : Choice for Texas, Focus Report, 9 avril 2002
Nexus
G. S. ISAACSON, Exploding Nexus Myths : Why Current Constitutional Standards Are Fair
and Serve the National Interest ?, document prepare pour la Advisory Commission on
Electronic Commerce.
J. LEFEVRE, Sales Tax Nexus and Siting in the Age of Electronic Commerce, Minnesota
House of Representatives, Research Department.
THE INTERNET TAX FAIRNESS COALITION, Business Activity Tax Nexus Standards: The
Real Story, Août 2001.
MICHIGAN DEPARTMENT OF TREASURY, Michigan’s Sales and Use Taxes 2000, Office of
Revenue and Tax Analysis, Juillet 2001
M. S. KLEIN, T. P. NOONAN, A. B. SABOL, The New “Click-and-Mortar” Retailers:
Wandering in the Nexus Minefield, (www.hodgsonruss.com)
K. DANIEL, Internet Taxation and the Streamlined Sales Tax Simplification Project,
KSSmallbiz.com
Etudes
Annette NELLEN, Summary and Analysis of the Streamlined Sales Tax Project, San José
State University, Juin 2001
Revues
Internet Tax Advisor, Novembre 2000, Vol.1, Number 2
SITES WEB
Institutions officielles
http://www.loc.gov (Bibliothèque du Congrès)
http://www.doc.gov/ (Département du Commerce)
http://www.census.gov/ (Site officiel des statistiques gouvernementales )
http://www.nga.org/ (Site de la National Governors’ Association)
http://www.ncsl.org (National Conference on States Legislatures)
http://www.mtc.gov (Multistate Tax Commission)
http://www.salestaxinstitute.com
http://ww.geocities.com/streamlined2000/oprules.html (Site officiel du Streamlined Sales Tax Project)
http://cox.house.gov (Le site du Representative Cox, instigateur de l’Internet Tax Freedom Act)
http://ccr.oal.ca.gov/ (California Code of Regulations)
http://www.caltax.org/ (California Taxpayers Association)
Etats
http://www.michigan.gov (Site de l’Etat du Michigan)
Autorités fiscales des Etats
http://www.taxsites.com/state.html (Tous les liens vers les sites des autorités fiscales des Etats)
http://www.taxes.state.mn.us/ (Minnesota)
http://www.cpa.state.tx.us/ (Texas)
http://www.boe.ca.gov/ (Californie)
Universités, Facultés de droit
http://www.richmond.edu (Richmond University)
http://ww.tnstate.edu (Tennessee State University)
http://www.harvard.edu/ (Harvard)
http://ww.stanford.edu/ (Stanford)
http://www.kentlaw.edu/ (Chicago Kent College of Law, Illinois Institute of Technology)
Moteurs de recherche, dictionnaires
http://lawcrawler.findlaw.com (Moteur de recherche juridique américain)
http://supreme.lp.findlaw.com (Moteur de recherche dédié à la Constitution des Etats Unis d’Amérique)
http://dictionary.lp.findlaw.com (Merriam-Webster’s Dictionary of Law © 1996)
Internet
http://www.fnet.fr/history/VintonCerf.html (L’histoire d’Internet selon son créateur)
Liens
http://www.cob.sjsu.edu/facstaff/nellen_a/e-links.html (E-commerce taxation links: une mine, réellement
impressionnante, de liens autour des questions de taxation du commerce électronique)
Divers
http://ww.softwareindustry.org/coalition/2-3-97ltr.html
(Issue 3: taxation of Electronically Delivered
Products)
http://www.lectlaw.com (Legal definition of Due Process)
http://www.house.gov/chriscox/nettax/lawsums.html (« Plain English » Summary of the Internet Tax
Freedom Act)
http://www.internetpolicy.org
http://www.infotoday.com
http://www.internetpolicy.org/briefing/4_00_story.html
http://ecommercetax.com/ (Site de David Hardesty)
http://www.nga.org/nga/lobbyIssues/1,1169,D_1232,00.html (Article sur l’actualité des SSTIS)
http://www.webcom.com/software/issues/docs-htm/mtc-nxs2.html (Proposition d’uniformisation du nexus
par la Multistate Tax Commission)
http://www.revenue.state.il.us/legalinformation/letter/rulings/st/2001/sg010057.pdf
(Illinois Department of Revenue, Letter ruling n° ST 01-0057-GIL, 9 Mars 2001)
JURISPRUDENCES DE LA COUR SUPREME
Wisconsin v. J.C. Penney Co., 311 U.S. 435 (1940)
Freeman v. Hewit, 329 U.S. 249 (1946)
Solesbee v. Balkcom, 339 U.S. 16 (1950)
Miller Bros. Co. v. State of Maryland, 347 U.S. 340 (1954)
Scripto v. Carson, 362 U.S. 207 (1960)
National Bellas Hess Inc v. Department of Revenue of Illinois, 386 US 753, L. ed 2d 505, 87 S Ct
1389 (1967)
National Geographic v. California Equalization Bd., 430 U.S. 551 (1977)
Quill Corp v. North Dakota (112 S. Ct. 1904, 119 L.Ed.2d 91 (1992)
Oklahoma Tax Comm. V. Jefferson Lines Inc., 514 U.S. 175 (1994)
Ces jurisprudences sont accessibles par le biais du moteur de recherche de la Cour Suprême à
l’adresse suivante: http://supreme.lp.findlaw.com
INDEX ALPHABETIQUE
A
ACEC, 27, 28
Advisory
Commission
on
Electronic
Commerce, 7, 19, 24, 27, 28, 37, 38
M
Miller Bros, 12, 41
Multistate Tax Commission, 28, 40
N
B
Benchmark Group, 5
Bilon, 18, 24
brick-and-mortar, 6, 7, 22
C
click-and-mortar, 16, 22
Clinton, 4, 24, 25, 26
Cockfield, 20, 37
Commerce Clause, 9, 10, 11, 12, 13, 14
commerce électronique, 5, 6, 7, 9, 11, 12,
15, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28,
37, 39
Commerce électronique, 5, 21
Complete Auto Transit, 12, 13
Constitution, 10, 11, 37, 39
Cour Suprême, 9, 12, 13, 14
Cox, 26, 39
D
Due Process Clause, 9, 10, 11, 13, 14
F
Federal Trade Commission, 21
Framework for Global Electronic Commerce,
24, 25, 37
Frieden, 22
National Bellas, 12, 13, 14, 41
National Conference on State Legislatures, 28
National Governors Association, 28, 31
NCSL, 30
nexus, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 20, 22, 25,
27, 31, 37, 40
NGA, 31
P
pertes, 20, 21, 31, 34
physical presence, 9, 14, 15
Porter, 22
Q
Quill Corp, 12, 13, 14, 41
S
sales tax, 6, 9, 13, 19, 20, 22, 27, 31
sales/use taxes, 7, 20, 24, 30
SSTIS, 30, 31, 40
SSTP, 28, 29, 30
Streamlined Sales and Use Tax Agreement,
29
Streamlined Sales Tax Implementing States,
30
Streamlined Sales Tax Project, 23, 28, 29,
36, 37, 38, 39
G
Goolsbee, 6, 20, 21, 37
H
Hardesty, 15, 16, 29, 37, 40
I
Internet, 4, 6, 10, 13, 15, 19, 20, 21, 22, 23,
24, 25, 26, 27, 29, 31, 37, 38, 39
Internet Tax Freedom Act, 20, 26, 37, 39
Isaacson, 19, 24, 38
ITFA, 20, 26, 27
J
jurisprudence, 9, 11, 12
U
Uniform Sales and Use Tax Administrative
Act, 29
use tax, 6, 9, 12, 13, 14, 21, 22, 27, 28
V
Varian, 19, 21, 38
Vivant, 4, 7
W
Wasserman, 31
Wyden, 26
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION ...................................................................................... 1
I LES RAISONS D’UN CONFLIT ................................................................ 9
A L ‘expression traditionnelle du nexus.................................................... 9
1. Un critère déterminant : le nexus .......................................................... 9
2. Les fondements constitutionnels du nexus: Due Process Clause et
Commerce Clause ................................................................................... 10
i. La Due Process Clause .................................................................. 10
ii. La Commerce Clause .................................................................... 11
3. L’apport de la jurisprudence................................................................ 12
i. National Bellas Hess, Inc v. Department of Revenue, 386 U.S. 753
(1967) .............................................................................................. 12
ii. Complete Auto Transit, Inc v. Brady, 430 U.S. 274, 97 S.Ct. 1076
(1977) .............................................................................................. 13
iii. Quill Corp v. N. Dakota, 504 U.S. 298 (1992) .............................. 13
B Les difficultés d’application du nexus en matière de commerce
électronique ........................................................................................... 15
1. La notion de physical presence............................................................ 15
2. Les risques de taxations multiples....................................................... 20
3. Les difficultés liées à la collecte des taxes ............................................ 20
4. L’augmentation permanente des pertes fiscales dues au développement
du commerce électronique ...................................................................... 21
II LES VOIES D’UNE HARMONISATION ............................................... 24
A. Une volonté politique clairement affichée............................................ 24
1. Les principes du « Framework for Global Electronic Commerce »............ 24
2. L’avènement de l’Internet Tax Freedom Act.......................................... 26
L’historique du projet....................................................................... 26
Le contenu de l’ITFA ........................................................................ 26
L’Advisory Commission on Electronic Commerce ................................ 27
B Une harmonisation en marche ............................................................ 28
1. Le Streamlined Sales Tax Project (SSTP) .............................................. 28
2. L’état des lieux .................................................................................... 30
3. L’avenir............................................................................................... 30
ANNEXE I: TAUX DE SALES TAX PAR ETAT AU 1ER JUILLET 2002 ...... 33
ANNEXE II: PREVISIONS POUR 2003 DES PERTES RESULTANT DU NONPAIEMENT DE LA USE TAX SUR DES TRANSACTIONS ELECTRONIQUES
(PAR ETAT ) ........................................................................................... 34
ANNEXE III: CARTE DES ETATS PARTICIPANT AU STREAMLINED SALES
TAX PROJECT (DONNEES A JOUR AU 20 JUIN 2002)............................ 36
BIBLIOGRAPHIE.................................................................................... 37
SITES WEB ........................................................................................... 39
JURISPRUDENCES DE LA COUR SUPREME ......................................... 41
INDEX ALPHABETIQUE......................................................................... 42
TABLE DES MATIERES ........................................................................... 1